APUNTES SOBRE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS NELSON GONZLEZ Fecha del estudio: 01/2000 Email: gonzaleznelson800@hotmail.

com NOCIN COMPETENCIA La competencia es la aptitud legal de los rganos de la Administracin, o en otras palabras es el conjunto de facultades, de poderes, y de atribuciones que le han sido legalmente asignadas para actuar en sus relaciones con los otros rganos del Estado y con los particulares. Ahora bien, utilizando elementos propios del Derecho Privado, la competencia vendra a ser la aptitud que tiene un rgano del Estado para actuar. Sin embargo, la competencia no solamente concede la facultad de actuar, sino que tambin constituye una obligacin y un lmite dentro del cual puede actuar el rgano. Por tanto, no slo es atributiva de facultades sino tambin limitativa; tiene esa doble caracterstica y por eso, la competencia, como concepto de Derecho Pblico, se distingue de la capacidad de Derecho Privado. COMPETENCIA Y CAPACIDAD En todo caso, la competencia, aun cuando en la organizacin administrativa cumple una funcin similar a la capacidad de las personas jurdicas en el derecho privado, tiene notables diferencias con sta. En efecto, la competencia requiere texto expreso, es decir, debe estar expresamente prevista en la Constitucin, en la Ley, en los reglamentos y dems fuentes de la legalidad o derivarse de alguno de los principios generales del derecho administrativo. Por tanto, la competencia no se presume. 44 Al contrario, la capacidad, en derecho privado es la regla, siendo las incapacidades la excepcin, por lo que deben -estar previstas expresamente en la Ley. La necesidad de que la competencia est expresamente prevista en la Ley implica, adems, que el ejercicio de la misma deba justificarse siempre. Por ello, el funcionario, a dictar un acto, debe comenzar por indicar la norma atributiva de competencia. Por otra parte, las Leyes que regulan la competencia, son de aquellas

denominadas de orden pblico, lo que implica que no pueden relajarse ni derogarse por convenios entre particulares, ni por voluntad del funcionario pblico a quien corresponde su ejercicio. En cambio, contractual Tal como lo seal la Corte Suprema de Justicia en Sala PolticoAdministrativa, la competencia "debe emerger del Texto expreso de una regla de derecho, ya sea de la Constitucin, la ley, el reglamento o la ordenanza". Art. 6 del Cdigo Civil. Efectivamente, puede renunciarse al ejercicio de determinados derechos derivados de la capacidad en el campo privado: por ejemplo, a ejercer el comercio en determinada zona para evitar una competencia desleal. En todo caso, es necesario tener en cuenta que las leyes que regulan la competencia pueden establecer una mayor o menor libertad en la apreciacin de la oportunidad y conveniencia de la actuacin administrativa, lo que da origen a la denominada administracin discrecional. Pero esta libertad en la forma de ejercer la competencia no elimina su carcter obligatorio, en cuanto a su ejercicio. La competencia, en efecto, no slo otorga facultades al funcionario, sino que le impone una carga. El Director de la -Administracin del Impuesto sobre la Renta, por ejemplo, est obligado a liquidar los impuestos a quienes hayan hecho la declaracin respectiva. Este funcionario no puede -libremente decidir ni liquidar esos impuestos. En el campo del derecho privado, en cambio, los derechos que le confiere la capacidad a los particulares, en general, son de ejercicio facultativo: nadie, por ejemplo, est obligado a comprar, a vender o a arrendar. Por otra parte, la obligatoriedad de ejercicio de la competencia implica que sta no puede libremente delegarse en un funcionario inferior; para ello es necesaria una autorizacin legal expresa. Por ltimo, es necesario sealar que la competencia es constitutiva del rgano que debe ejercitarla; forma parte integrante de l, por lo que ste no se concibe sin competencia. La competencia por tanto, es una nocin esencial en la organizacin del Estado, y como consecuencia de la Administracin. CLASES DE COMPETENCIA competencia, puede enfocarse desde diversos ngulos, dando origen a varias clasificaciones de la misma. La competencia en el mbito de las funciones del Estado La separacin

orgnica de poderes y a no coincidencia con la separacin de funciones En el mbito estatal, si analizamos las competencias genricas del Estado, nos encontramos con el principio de la separacin de poderes. Ya se ha sealado que, en Venezuela, existe una separacin orgnica de poderes y que dacha separacin orgnica no coincide con una separacin absoluta de funciones que estn atribuidas exclusivamente a dichos rganos. En efecto, como inicio general de la aplicacin del principio de la Separacin de poderes en el rgimen constitucional venezolano, puede afirmarse que la "divisin del Poder" no coincide exactamente con la "separacin de funciones". Por ello, no slo en mltiples oportunidades los rganos del Estado, adems de sus "funciones propias" ejercen funciones que por su naturaleza deberan corresponder a otros rganos, sino que tambin en mltiples oportunidades la Constitucin permite y admite la intervencin o interferencia de unos rganos en las funciones propias de otros.47 Tipos de competencia en la Administracin Pblica Necesaria y Eventual La competencia necesaria es la asignada normal y obligatoriamente a un rgano del Estado, conforme a las competencias definidas por la ley. Pero un funcionario puede ejercer una suplencia de otro, y en este caso, ejerce una competencia en forma eventual, La polica municipal tiene competencia necesaria en el campo del mantenimiento del orden pblico, pero la Guardia Nacional, eventualmente, puede ser llamada a cooperar y ejercer esta competencia como coadyuvante de la autoridad civil. Interna y Externa Otra clasificacin de la competencia se refiere a la interna y a la externa. Si el ejercicio de la competencia tiene relevancia para los particulares, sera una competencia ex-terna, que es normal en el mbito administrativo. Esta se contrapone a la competencia interna, cuyo ejercicio no afecta a los particulares, sino que se concentra, slo, al interior de la Administracin. Hay rganos con slo competencias internas, que no tienen relacin con los administrados, como por ejemplo, los rganos consultivos internos y entre ellos, en general, las consultoras jurdicas. Vase, por ejemplo, lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto N 349 de la Junta de Gobierno sobre Funciones de las Fuerzas Armadas Nacionales, en G. O. N

22041 de 22Propia y Conjunta La competencia es propia cuando slo est asociada a un rgano administrativo, Otro tipo de competencia es la conjunta, y se produce cuando para ejercerla, es necesario que dos o ms rganos o funcionarios acten conjuntamente. Esto es frecuente en ciertas decisiones intersectoriales, es decir, que afectan a diversos sectores de actividad pblica Normalmente, por ejemplo, ciertas medidas de poltica de precios en agricultura deben ser adoptadas, conjuntamente, por el Ministerio de Agricultura y Cra y por el Ministerio de Fomento. General y Especial Otra, distincin de la competencia es la que establece la diferencia entre competencia general y especial. La competencia general existe cuando se atribuye a un rgano competencia en diversas materias, y es propia de los entes territoriales Por ejemplo, el Concejo Municipal tiene competencia general. En otro sentido, la competencia especial se identifica dentro de cada uno de estos rganos. Dentro de las Gobernaciones de Estado, por ejemplo, hay direcciones con competencia especial, pero a la cabeza de esos rganos est el Gobernador de Estado, quien tiene competencia general. Esta competencia general se encuentra ubicada en la jerarqua de los rganos descentralizados territorialmente (Gobernacin, Concejos Municipales). En la descentralizacin funcional, los institutos autnomos, por esencia, tienen competencia especial, por lo que la descentralizacin funcional normalmente va ligada a -la especializacin. Exclusiva y Concurrente Otra forma de clasificar la competencia es en exclusiva o concurrente, cuando es atribuida a un rgano en la es-caa administrativa o a varios. Por ejemplo, el Director de Salud Pblica del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social tiene asignada la competencia en forma exclusiva. Sin embargo, la exclusividad no implica que el ejercicio de la competencia no pueda ser revisado por el superior. Lo exclusivo no quiere decir excluyente. Pero puede darse el caso de que la competencia sea exclusiva y excluyente; por ejemplo, el Director de Inquilinato del Ministerio de Fomento tiene competencia para regular los alquileres y sus actos no pueden ser revisados por el Ministro de Fomento:

La nica forma de revisar esos actos es por va judicial (Tribunal de Inquilinato). La competencia de este funcionario es exclusiva y excluyente, toda vez que sus actos no pueden ser revisados por el superior jerrquico. Se contrapone la forma exclusiva de atribucin de la competencia con la forma concurrente, en base a la cual se distribuye la competencia entre varios rganos; sucede, por ejemplo, en la descentralizacin territorial, donde hay competencias que corresponden al Poder Nacional, Estadal, Municipal. Por ejemplo, el articulo 136, ordinal 59 de la Constitucin establece que corresponde al Poder Nacional, los servicios de identificacin y de polica nacional; el artculo 134, dispone que los Estados y Municipios slo podrn organizar sus fuerzas de polica de acuerdo con la ley; el artculo 17 se5ala que es de la competencia de los Estados, la organizacin de la polica urbana y rural y la determinacin de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal; y el artculo 30, establece como competencia municipal lo relativo a la polica municipal. Por tanto, un tpico supuesto de competencia concurrente es el de la polica, distribuida en los tres niveles territoriales: nacional, estadal y municipal. LAS CARACTERSTICAS DE LA COMPETENCIA Las competencias en el ordenamiento venezolano tienen caractersticas importantes: La obligatoriedad e improrrogabilidad La competencia no puede renunciarse; no admite relajamientos por parte del funcionario pblico ni restricciones voluntarias. El funcionario no puede renunciar a ejercerla. Es de ejercicio obligatorio, aunque la ley en ciertos casos, d cierto margen de apreciacin de las circunstancias de hecho, en el supuesto de la administracin discrecional. En efecto, cuando se dice que la competencia es de ejercicio obligatorio, es necesario distinguir entre administracin reglada y poder discrecional. Por ejemplo, en materia tributaria cuando se dice que el ejercicio de la competencia es obligatorio, se quiere sealar que, producido un hecho generador, de impuesto, la administracin fiscal est obligada a liquidar el impuesto, y si no es pagado, la administracin tiene la obligacin de cobrarlo, no pudiendo el funcionario perdonar el pago, salvo en casos expresamente previstos en la ley. Esta es una actividad reglada.

Por tanto, cuando se dice que la competencia es irrenunciable, hay que distinguir el tipo de competencia: si es de carcter reglado la obligatoriedad y la irrenunciabilidad es absoluta, pero si es discrecional, la ley le da mayor libertad de apreciacin al funcionario para ejercerla, y de-pende de su interpretacin, el ejercicio de la misma. La obligatoriedad de la competencia, por otra parte, implica la improrrogabilidad, por lo que no puede libremente delegarse su ejercicio, salvo autorizacin expresa de la norma atributiva de la misma. La asignacin formal en actos jurdicos La asignacin de competencias normalmente se produce mediante actos de efectos generales, es decir, que tengan carcter normativo: as, la Constitucin es la primera fuente de competencia en todos los niveles del Estado. Por otra parte, la Ley Orgnica y las leyes ordinarias son otras de las fuentes de competencias. Pero stas no podran incluir todas las competencias de todos los rganos del Estado. Por eso se complementan por disposiciones reglamentarias y administrativas. En efecto, la ley no puede agotar la atribucin de competencia a todos los rganos administrativos, por lo q normalmente remite a actos administrativos para completar la asignacin. Por ejemplo, en los artculos 24 y siguientes de la Ley Orgnica de la Administracin Central se atribuye competencia a los diversos ministerios, pero ella no puede agotar toda la distribucin a nivel orgnico. Por ello, remite a los reglamentos orgnicos para una mayor especificacin sobre las direcciones, departamentos y divisiones, y sus competencias especficas. De all que, adems de la ley, sea necesario un acto distinto, un Decreto o una r solucin por parte del Ministro, para determinar la competencia en los niveles inferiores. Tambin puede haber asignacin de competencia en actos de efectos particulares. Por ejemplo, en el caso de un Ministro, cuando delega el ejercicio de una atribucin en un funcionario inferior. El acto de delegacin es la fuente inmediata de la competencia del inferior. En conclusin, debe sealarse que las normas legales superiores (la Constitucin y las leyes) no pueden definir y atribuir todos los niveles de competencia, y. normalmente se establece un sistema jerarquizado de fuentes para la asignacin de competencias: Constitucin, leyes, reglamentos

orgnicos, resoluciones ministeriales, y actos administrativos de efectos particulares. Otro punto de inters en la regulacin de la competencia en el ordenamiento venezolano es la presuncin de su asignacin al superior jerrquico. Por ejemplo, el acto de expulsin de un extranjero, conforme al artculo 20 de la Ley Orgnica de la Administracin Central corresponde al Ministerio de Relaciones Interiores. Por ello, en ese Ministerio, salvo disposicin especfica, se presume que la competencia corresponde al Ministro. La ley o el Reglamento pueden regular el ejercicio de esa competencia por la Direccin General Sectorial de Identificacin y Control de Extranjeros, en cuyo caso la presuncin estara en ese nivel. En la organizacin ministerial puede decirse que, en general, hay una presuncin de competencia a favor del rgano que tenga asignada la materia. Tambin puede tratarse de una presuncin que tenga en cuenta, adems de la materia, el territorio: si el problema de identificacin y extranjera se presenta en Maracaibo, el rgano competente sera el que adems de competente por razn de la materia (que forme parte de la Direccin de Identificacin y Extranjera, ya que es una decisin propia y no tomada a nombre de otro. En este aspecto coinciden la desconcentracin administrativa y la delegacin de atribuciones. Las formas de distribucin de la competencia Por tanto, hay que concluir en que hay varias formas de distribucin de las competencias dentro de los diversos niveles jerrquicos: La delegacin Una forma de distribucin de competencia es la delegacin de atribuciones que puede realizar el superior. En este caso, por ejemplo, el Ministro est autorizado, por ley, a delegar atribuciones en sus directores generales. Normalmente, esta delegacin est vinculada a la persona titular del rgano delegado y no al rgano mismo; ya que es un acto de confianza; pero puede ser realizada directamente al rgano, independientemente de quien sea el titular. La desconcentracin funcional Otra forma de distribucin de la competencia, pero esta vez permanente, general y abstracta es la desconcentracin administrativa, la cual puede ser de dos tipos: funcional y territorial.

En primer lugar, la desconcentracin funcional, tipificada por el supuesto sealado de la Contralora. LA Ley ha permitido al Contralor distribuir la competencia en rganos internos de la Contralora, y esa distribucin de Competencias, permanente y abstracta, es funcional, por-que se hace por funciones y atribuciones.Vase en tal sentido lo dispuesto en el artculo 77 del Reglamento de la Ley Orgnica de la Contralora General de La Repblica, La desconcentracin regional (territorial) En segundo lugar, la desconcentracin regional, que se produce cuando determinado Ministerio tiene, a nivel de cada una de las regiones del pas, una Direccin Regional. Puede haber desconcentracin de competencias en esas direcciones en forma permanente y abstracta. No podr haber distribucin de competencia por va de delegacin de atribuciones a esos niveles, por no permitirlo la ley. Puede decirse que la desconcentracin regional es una poltica gubernamental desde que se dict el primer Reglamento de Regionalizacin Administrativa, en 1969. A partir de esa fecha se viene planteando la necesidad de des-concentrar regionalmente a la Administracin Pblica. El ltimo Reglamento de Regionalizacin Administrativa dictado por Decreto 1.331 del 16 de noviembre de 1975, BS habla de la desconcentracin regional de la Administracin : Pblica Nacional utilizando el trmino preciso desde el punto de vista administrativo: desconcentracin a nivel regional de la competencia de la Administracin Central6e En tal sentido, por ejemplo, el articulo 27 del citado Reglamento seala que "los diversos organismos de la Administracin Pblica Nacional, descentralizada y las empresas del Estado que lleven a cabo actividades en las regiones, debern establecer a nivel de cada Regin una Delegacin o Direccin Regional para la programacin y coordinacin de la ejecucin de dichas actividades, en tanto sea contraro a la naturaleza de las mismas". Para esa desconcentracin regional se prevn varias exigencias en el Reglamento, y entre ellas, ante todo, la necesidad de sintonizar las zonas de accin de los diversos Ministerios, es decir, que cada Ministerio debe identificar nueve reas de accin regional y al identificarlas debe de signar nueve directores regionales.

Otra exigencia es la establecida en el artculo 29 de dicho Decreto, en base a la cual la desconcentracin regional debe hacerse con criterio sectorial. Esta orientacin parece ser poltica de inters en el Gobierno, segn puede observarse el contenido del Instructivo N 27 del 4 de enero de 1977, que el Presidente de la Repblica dirigi a los Ministerios, Institutos Autnomos y Empresas del Estado, incitando a la desconcentracin de actividades a nivel regional y a la coordinacin y organizacin de las unidades regionales en forma adecuada. La Avocacin Aparte de la delegacin, otra forma de desviacin de la competencia, es la avocacin, esto es, la posibilidad que puede tener el superior jerrquico de asumir la competencia que corresponde al inferior. En principio, no hay posibilidad de la avocacin, a menos que est expresamente prevista en la ley. Ahora bien, sobre el particular debemos plantearnos algunas dudas: Tal como se dijo, no hay avocacin sin ley expresa, pero, si la ley lo que ha establecido es una competencia genrica de un Ministerio, hay una presuncin de competencia a favor del Ministro, por lo que ste, como superior jerrquico, podra asumir la competencia del Inferior, siempre que sta no le sea atribuida por ley, directamente, al inferior. Inclusive, en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, este es el sentido que ah se le da a la desconcentracin administrativa. En el Reglamento Interno de la Contralora, se le atribuye competencia a los, para resolver todos los asuntos que competen a su Direccin, pero sin menos-cabo de las atribuciones asignadas a otros funcionarios de su dependencia. Sin embargo, si la competencia est asignada por ley directamente a inferior, el superior no podra asumir Por ejemplo, el Director de Inquilinato del Ministerio de Fomento tiene competencia por la Ley de Regulacin de Alquileres para establecer los tipos mximos de los alquileres de vivienda. En estos casos, aun cuando el Ministro sea su superior jerrquico, no podr asumir dicha competencia. LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA COMPETENCIA La obligatoriedad de la competencia La competencia otorgada a los rganos y entes de la Administracin Pblica

no slo debe ser objeto de texto expreso, sino que es de obligatorio cumplimiento y debe ser ejercida bajo las condiciones, lmites y procedimientos establecidos legalmente7. La competencia, por tanto, es irrenunciable, indelegable, improrrogable y no puede ser relajada por convencin alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y dems actos normativos (art. 26). La incompetencia y la nulidad Toda actividad realizada por un rgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pblica es nula y sus efectos se tendrn por inexistentes (art. 26). Se recoge as, el prin7 Vase Alan R. Brewer-Caras, Principios del Rgimen Jurdico de la Organizacin cit., PP. 4 Y 55 cipio establecido en el articulo 138 de la Constitucin, con la misma redaccin del artculo 119 de la Constitucin de 1961, conforme al cual Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos". El supuesto de usurpacin de autoridad, que es la manifestacin ms grave de la incompetencia, apunta al hecho de que una persona no investida de autoridad, ejerza una funcin que corresponde a un rgano estatal. Se trata de una incompetencia constitucional que acarrea la nulidad absoluta de los actos que dicte el usurpador. La asignacin genrica de competencia En el caso que una disposicin legal o administrativa otorgue una competencia a la Administracin Pblica, sin especificar el rgano o ente que debe ejercerla, se entiende que corresponde al rgano de la Administracin Central con competencia en razn de la materia. De existir un ente competente en razn de la materia, le corresponde a ste el ejercicio de dicha competencia (art. 27). En el caso que una disposicin legal o administrativa otorgue una competencia a un rgano o ente de la Administracin Pblica sin determinar la unidad administrativa competente, se entiende que su ejercicio corresponde a la unidad administrativa con competencia por razn de la materia y el territorio, del segundo nivel jerrquico del respectivo rgano o ente (art. 27). La desviacin de la competencia La LOAP establece los siguientes mecanismos de desviacin de la competencia: la descentralizacin, la desconcentracin, la encomienda de

gestin, la delegacin, y la avocacin8. Los Lmites DE LA COMPETENCIA El ejercicio de la competencia tiene diversos lmites dados por los principios de la especialidad, la legalidad y la finalidad. El Principio de la Especialidad Segn este principio, cada rgano tiene que actuar dentro de la competencia que le ha sido especficamente asignada, y no puede realizar funciones distintas a las que le han sido sealadas. Slo pueden ejercerse competencias que estn consagradas expresamente en la ley. Toda actividad realizada por un rgano que no est previsto en la ley es ilegal, por incompetencia. Esta incompetencia puede ser manifiesta, como por ejemplo, si el Ministro de Sanidad y Asistencia Social dicta un acto sobre arrendamiento de inmuebles urbanos que es competencia del Ministerio de Fomento, en cuyo caso el acto dictado es nulo, de nulidad absoluta; o puede tratarse de una incompetencia relativa, en cuyo caso habra nulidad relativa. El Principio de la Finalidad Slo puede ejercerse la competencia para los fines especficamente establecidos por la ley y que motivan su asignacin. Toda competencia ejercida para finalidades distintas da origen al vicio de desviacin de poder. Nelson Gonzlez Email: gonzaleznelson800@gmail.com