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Filosofia del derecho. UNIDAD I. Positivismo: Este sistema filosfico plantea que lo nico que puede ser considerado ciencia es aquello que puede ser sometido a experimentacin, toma su modelo de las ciencias naturales, negando la metafsica, que es aquello que se percibe mas all de los estados, limitndose a analizar la realidad. Los positivistas afirman que no existe mas derecho que el positivo, producto del legislador, que se encuentra sistematizado en un orden vigente en cada sociedad. No aceptan la coexistencia con un derecho natural, ya que el derecho es perfecto y por lo tanto no lo relacionaran nunca con la moral (a la cual no se la puede someter a experimentacin). Segn Bobbio el derecho es un conjunto de reglas impuestas a la sociedad, independientemente de su moral, ya que stas sirven para obtener paz social, bien comn, lo que sera justicia de una u otra forma. El positivismo puede ser normativita (el derecho como conjunto de normas) o sociolgico (el derecho como hecho aceptado por la sociedad) y hay que verlo desde tres pticas (alcances): Como metodologa (estudio del derecho, aproximacin a la ciencia del derecho) : estudia cmo es y no cmo debe ser el derecho. Conforme al principio de verificacin como criterio de demarcacin entre conocimiento cientfico y no cientfico, solo es posible verificar, constatar la verdad del derecho que es y no del que debe ser. Esta corriente relega al ambito de los valores por considerar que no son objeto de la ciencia jurdica, sino meros estados emocionales (subjetivos), por ende el cientfico del derecho no puede valorar, debiendo solo limitarse a describir lo que observa (neutralidad valorativa). La ciencia del derecho es descriptiva, no preescriptiva. De modo que la definicin de derecho se va a basas en dos elementos: 1) autoritativo (o normativo): alude a la autoridad de las reglas jurdicas, y; 2) eficacia: elemento que destaca la observancia del derecho en el contexto social; Como teora: Este positivismo est vinculado con aquella concepcin del derecho que relaciona el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercer la coaccin, este es, el Estado. Considera a la ley como la unica fuente del derecho y con respecto a su aplicacin se realiza por medio de un silogismo compuesto por una premisa mayor (norma), otra menor (caso concreto) y una conclusin (sentencia). Teora mecanicista. Como ideologa: El derecho positivo posee valores intrnsecos (por el solo hecho de ser ley es justo) Niega a la moral ya que es metafsica y va ms all de los sentidos. Ningn autor adhiere enteramente a esta postura. Iusnaturalistas o antipositivistas se han agarrado de ella para atribuirle a los positivistas los desastres en los que desemboca su aplicacin: regmenes autoritarios (Alemania Nazi) El positivismo metodolgico o conceptual sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Se diferencia del denominado positivismo ideolgico en tanto no se opone ala existencia de principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables. La teora pura del derecho de Hans Kelsen: Su modelo es de las ciencias exactas. Dice lo que el derecho es y no lo que debe ser, omitiendo toda valoracin: El derecho es un conjunto de normas coactivas (a diferencia de otros rdenes donde no existe coaccin), entendiendo por coaccin la consecuencia del incumplimiento, lo cual no implica el uso de la fuerza propiamente dicha. Para Kelsen la ciencia jurdica est formada por proposiciones jurdicas, distinguindolas de las normas. Estas ltimas describen una situacin; es un lenguaje, por ejemplo: El que matare a otro cumplir la condena de 8 aos. La proposicin, en cambio, es un metalenguaje, una descripcin de la norma, por ejemplo: En el derecho argentino, el que mata a otro..., vindola como el ser, lo que le interesa al jurista. Las normas pueden ser vlidas o invlidas, pero nunca verdaderas o falsas, las que s pueden serlo son las proposiciones. Para que una norma sea vlida, en primer medida, debe poder ser aplicable. Y para que sea eficaz tiene que ser vlida, lo que significa que la validez condiciona. Destaca en la cspide de la pirmide una norma hipottica fundamental, la cual est justificada para dar validez a todo el sistema jurdico. El ltimo fundamento de validez del orden jurdico est dado por la

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norma fundamental, que es hipottica y presupuesta (sin conexin con Dios). La NHF le otorga la facultad al poder constituyente originario para que redacte la primera Constitucin. Por otra parte, las normas se fundamentan en virtud de delegacin de superiores a inferiores. Las normas son actos de voluntad humana, ya que en la creacin interviene slo la voluntad. No interviene la razn. En su Teora Pura del Derecho pretende liberar a la ciencia jurdica de mltiples confusiones y oscuridades provenientes de su consideracin tradicional junto a otras disciplinas referidas a objetos que se encuentran relacionados con el derecho de las cual debe independizarse para delimitar correctamente su objeto en miras a aplicarle el mtodo que le corresponde: 1era Purificacin, positivista o anti-iusnaturalista : de la poltica, la moral, la justicia y toda ideologa; 2da Purificacin, antisociologica o antinaturalista: de las ciencias naturales y, en particular, de la sociologa jurdica ( al dcho le preocupa la conducta del hombre, pero no por qu la realiza, ni en las circunstancias que puedan influir en la misma) Distincin entre derecho y moral: no hay actos que caigan exclusivamente en la moral o en el dcho, pueden caer en ambas orbitas. No significa que todo lo moral implique una adhesin interna y que el derecho implique slo un comportamiento externo. En la moral tambin puede haber sancin, que es el remordimiento o exclusin social. En lo nico que se diferencian es que el derecho tiene un aparato de fuerza que obliga a cumplir los postulados del ordenamiento. Opina que se puede analizar la justicia o injusticia de una norma jurdica, pero esto no es un tema que competa a la cs jurdica. Se puede decir que un acto de creacin de norma es justo o injusto, pero no la norma, porque la norma por ser tal se presume se dio por un mecanismo justo. Sostiene que la justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar. Cree en la justicia relativa y no en la absoluta, toda vez que considera que no existe principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos por todos en todo tiempo y lugar. Interpretacin de Kelsen. Reacciona ante aquellos que entienden como interpretacin aquel acto en que la norma se adecua al caso. No cree que haya una sola respuesta correcta. La interpretacin es pura voluntad, por lo cual no hay un modo racional. La norma se presenta como un marco de posibilidades y el interprete elige una. La actividad interpretativa aparece entonces como una combinacin de un acto cognoscitivo (la bsqueda y comprobacin de las diferentes posibilidades); y de un acto volitivo (por el cual se elige una de esas posibilidades comprendidas en la norma superior). Antecedentes de Kelsen: formacin neokantiana y adhiere a la postura positivista, lo que explica las purificacines. - La norma tiene la partcula debe ser - Lo de acto jurdico no reside en su factibilidad, sino en la significacin que cuenta. Est contenido en la norma. Son reconocidos por una norma. - La pirmide de Kelsen es escalonada, puesto que no es derivativa ni esttica. La norma inferior no tiene el mismo contenido que la superior, ni se deduce de ella. En la concepcin kelseniana, la norma de grada superior que ha de ser aplicada slo determina el procedimiento por el que se establece la inferior. Justicia. La postura escptica. Relativismo axiolgico. Filosofa analtica. Kelsen sostiene una concepcin emotiva e irracional de justicia. No niega la existencia de los valores, lo que niega es que haya jerarqua entre ellos. Los criterios para determinar valores no son descubiertos por medio de la ciencia, por eso tienen que ser estudiados fuera de la ciencia jurdica, y adems, no pueden ser fundamentados racionalmente. En sus palabras: La justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar. No hay una justicia absoluta, vlida para todos en todo tiempo y lugar (universalmente vlida), sino que existe la justicia relativa. La justicia es un valor subjetivo y de base emocional. Es lo que conviene a cada uno y no a todos. La ciencia jurdica debe ser depurada de la moral (por la no racionalizacin) y no puede ser calificada de buena o mala. No existen principios de moral absolutos, cognoscibles por medios racionales. La justicia o la injusticia pueden predicarse de los actos que crean las normas, pero no de las normas en s, ya que stas tienen el valor que les atribuye el derecho Positivo. La

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justicia acompaa necesariamente a la validez, por lo que resultara contradictorio afirmar la injusticia de una norma vlida. Derecho como norma. Desde la perspectiva estructural (Kelsen) se define al derecho como un conjunto de normas coactivas, y por lo tanto, los elementos que componen la estructura del derecho son las normas con sancin. Derecho como orden coactivo. Siendo el derecho un orden coactivo de la conducta humana, la sancin es el elemento por el cual esa coaccin se materializa, y al mismo tiempo es el elemento que permite distinguir al derecho de otros rdenes normativos de la conducta. Slo l es un orden coactivo. Kelsen denomina norma secundaria, respecto de la primaria que contiene la sancin, a aquella cuyo contenido es el deber, y la considera un mero derivado lgico de sta, irrelevante en su comprensin de la norma. Esta formulacin se fundamenta en que, para Kelsen, las normas jurdicas son tcnicas de motivacin indirecta que inducen a los hombres a comportarse de determinada manera bajo la amenaza de sanciones para la conducta no querida, de all que, para el autor, la norma jurdica genuina es la que prescribe una sancin (norma primaria). Las de motivacin indirecta son propias de la moral y simplemente indican el contenido de la norma, lo que debe ser. Validez. En este contexto el concepto de validez equivale al de existencia. Para determinar la validez de la norma hay que necesariamente observarla en su relacin con las normas superiores en las que encuentra su fundamento de validez formal (haber sido creadas por el rgano correspondiente bajo el procedimiento adecuado) y material (que su contenido est de acuerdo con el de las normas superiores). La eficacia es la condicin de validez. Los sistemas jurdicos no se caracterizan por los contenidos valorativos (en contraposicin a San Agustn), como son la justicia o la equidad, sino por la eficacia que presupone la existencia de una norma fundamental que le da sentido objetivo a los actos del poder constituyente originario. Validez y eficacia no son idnticas pero hay entre ambos conceptos una importante relacin: la eficacia general es condicin de la validez de un orden jurdico, aunque no su fundamento. Esto se ve claramente desde el punto de vista del derecho internacional pblico: la norma fundamental solo se supone cuando el orden que de ella deriva es eficaz, de modo que un sistema entero puede perder la validez si deja de ser cumplido o aplicado en general, por ejemplo, como efecto de una revolucin. Es ms: lo que diferencia a un Estado de una banda de ladrones es que esta segunda no tiene eficacia duradera a falta de sentido objetivo (el cual s posee el ordenamiento jurdico NHF). UNIDAD II: Alf Ross. La filosofa tiene por estudio el aparato lgico de las ciencias jurdicas. Busca la ciencia jurdica prctica. Piensa que no hay derecho natural, y el derecho, por ser un hecho social, puede formularse en trminos empricos. La coaccin es el elemento definitorio. El derecho est formado por reglas que son: 1) De conducta: determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza y son: a. primarias: establecen lo que los ciudadanos deben hacer. b. secundarias: establecen las sanciones que son correlativas a los incumplimientos. 2) De competencia: establecen cmo se armar el aparato de las autoridades y son: a. de c. material: seala de qu asunto se ocuparn las reglas de competencia. b. de c. personal: seala las autoridades. c. de c. de procedimientos: seala los procedimientos a seguir. Se preocupa por el derecho vigente, sosteniendo que tiene dos elementos: psicolgico (sentimiento de obligacin) y real (la efectividad). Para constatar si una norma forma parte de este derecho, hay que verificar por medio de la experiencia la ideologa de juez. Una norma, si es sentida como obligatoria por la sociedad, ser vlida, aunque implique un rgimen de violencia (el aparato jurdico). El fin del orden jurdico es la paz social, la que se lograr aunque ello implique la prisin, en tanto establece la regulacin de la fuerza fsica.

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Justicia. La concepcin de justicia del autor est fuertemente caracterizada por un rasgo tpico de emotivismo: piensa que los valores son producto de la simpata, ideologa, sentimientos del sujeto, no siendo posible identificarlos desde un punto sustancial. Distingue dos aspectos de la idea de justicia: - La justicia en sentido formal: caracterizada por la idea de igualdad, la exigencia de igual tratamiento a los seres de una misma categora; - La justicia en sentido material: compuesta por reglas que establecen criterios por los cuales sern valoradas las normas como justa o injusta, por ej: a cada uno lo suyo o a cada uno segn su capacidad. Dichas reglas, de las que se extraen criterios de valoracin, deben estar justificadas a la luz de sus consecuencias practica. Ross seala que invocar a la justicia es como dar un golpe en la mesa, slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto, ya que todas las formas tendientes a explicar este concepto no son ms que elementos de persuasin, pero jams elementos racionales. Encuadre filosfico. Realismo escandinavo (tipo de realismo emprico). Autor positivista, que se caracteriza por su impronta empirista: el conocimiento comienza por los sentidos, slo podemos conocer aquello que puede ser objeto de experiencia. Fuerte influencia de la filosofa analtica, aquella que entiende a la labor filosfica como una tarea de clasificacin conceptual de los trminos contenidos en la ciencia. Se remite al estudio del anlisis del lenguaje, clara postura antimetafsica. Naturaleza del derecho. El problema del concepto del derecho vigente. El derecho es un lenguaje directivo. Compara el papel de las normas jurdicas con las reglas de juego del ajedrez; las reglas del derecho permiten dar significacin a las conductas, a los comportamientos que se observan en el conjunto social. Se comportan como un esquema de clasificacin de comportamiento, a diferencia de Kelsen, quien sostiene que la norma jurdica constituye al comportamiento como tal. Para Ross el concepto de derecho no es importante puesto que este presupone encontrar una esencia, una naturaleza y no hay tal esencia jurdica. Lo que existe es un conjunto de reglas distinto segn cada pas, de forma que esto resultara en vano. Cada conjunto de normas es individual, un sistema unitario, por lo que slo se puede dar una definicin ostensiva (sealar). S se puede dar una definicin o calificacin explicativa, pero no del derecho a secas, sino del derecho vigente que no tenga como objetivo sealar ninguna esencia, sino describir de qu manera se utiliza el trmino derecho. Entonces, para Ross, el derecho no es otra cosa que la administracin de la fuerza por parte de los poderes del Estado. Derecho, Fuerza y Validez. Las normas jurdicas en sentido propio se dirigen al juez, ya que establecen cmo el juez debe usar esta fuerza. Desde la teora realista (la teora tradicional estableca que derecho vlido es en la medida que esa validez realice determinado contenido de justicia) la validez no es mas que un componente ideolgico del derecho (a diferencia de Kelsen, para quien la validez de una norma se fundamenta en su relacin con la norma superior). Entonces para Ross, el derecho es fuerza, pero ningn derecho se puede sostener por la sola fuerza, de modo que se necesita esta base ideolgica que la sostenga y esto es lo que se denomina validez, lo que hace que la obediencia sea espontnea y natural y es necesaria para la subsistencia del derecho. Ahora, al derecho se lo puede obedecer: - Conciencia jurdico formal: mero respeto al ordenamiento, o; - Conciencia jurdico material: adhesin del individuo por coincidir el ordenamiento con sus reglas morales. UNIDAD III: Hart. Crtico de Kelsen. Opina que ste ha omitido que el derecho est formado por normas que prevn sancin, as como tambin existen aquellas que conceden permiso. Su pensamiento se desarrolla en la Escuela Analtica, cuyos principales postulados son: - rechazo a la metafsica y estudio de las ciencias;

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utilizando la lgica quiere lograr certeza en el derecho; cree en el relativismo (no hay valores absolutos universales) y en el escepticismo (no niega ni afirma, sino duda), y; - relacin interna entre filosofa y lenguaje. El derecho es un conjunto de reglas primarias y secundarias en unidad. Las primarias son aquellas que van dirigidas a la poblacin, indican los comportamiento que sta debe tener. Las secundarias conceden facultades e indican de qu modo se crean, modifican, derogan y ejecutan las normas primarias: son estndares para la creacin de las mismas. Pueden ser: a) de cambio: regulan el proceso mediante el cual se introducen o modifican las normas; b) de adjudicacin: regulan la aplicacin del derecho, y; c) de reconocimiento: establecen cules son las normas pertenecientes al ordenamiento. La norma de reconocimiento existe de un modo implcito: una norma primaria es vlida cuando llena los requisitos de esta norma de reconocimiento. Est compuesta por una serie de criterios de validez jurdica. Todas las leyes provienen de una manera u otra de esta norma (por subordinacin o derivacin). Se puede definir al derecho desde un aspecto interno (la perspectiva del protagonista: conciencia de obligatoriedad por vivir las personas dentro de un ordenamiento jurdico) y externo (el observador describe cmo la sociedad acata o no las normas con posibilidad de sancin). Segn Hart, las normas en general son vagas y poseen una textura abierta pues estn formuladas a travs del lenguaje, y es por ello que no escapan al problema de la indeterminacin de los lmites (ambigedad y vaguedad). Esta indeterminacin causa la discrecionalidad de los jueces, quienes para decidir el caso deben ejercer su poder de creacin de derecho, aunque no deben hacerlo arbitrariamente y siempre deben tener razones generales que justifiquen su decisin. El juez va a escoger una razn y va a tener que crear derecho como lo hara el propio legislador, dando razones conforme a sus ideales ticos. Para Hart, derecho, moral y coaccin son considerados fenmenos sociales que deben relacionarse. Investiga al derecho como control social y busca el significado de las palabras. Las normas que no prevn sanciones conceden autorizaciones. Para que una norma sea vlida no es necesario que sus criterios de validez coincidan con la moral, todas las reglas son vlidas an cuando atenten contra la moral. Las principales caractersticas de las normas morales son: son importantes; son inmunes a los cambios (nada las hace variar); para ser transgredidas slo puede ser intencionalmente; las sanciones son la culpa, el remordimiento y hasta puede llegar a ser la exclusin social. Otra caracterstica fundamental en la concepcin de Hart es que, el derecho, para poder existir en una sociedad, debe reconocer un mnimo de contenido de derecho natural, del cual se deducen 5 principios: 1- vulnerabilidad humana control de daos: los hombres son vulnerables a los ataques de los dems, lo que hace necesario algn tipo de regla que restrinja el uso de la violencia; 2- igualdad relativa aproximada: ninguno puede poseer beneficios sin su carga correspondiente, siendo preciso que se establezca algn sistema de abstenciones y concesiones mutuas; 3- altruismo limitado: los hombres no son ni plenamente buenos, ni plenamente malos, en consecuencia, es preciso que se establezcan reglas que restrinjan algunas libertades de los hombres; 4- recursos limitados: respondiendo al principio de escasez, los bienes que los hombres disponen el mundo son limitados, por lo que se hace necesario algunas reglas que garanticen alguna forma de propiedad privada, aunque no forzosamente propiedad individual, y; 5- compresin y fuerza de voluntad limitadas: las reglas anteriores siempre sern, en ocasiones, violadas, lo que hace preciso que sean acompaadas de sanciones para asegurar su cumplimiento. Diferencias con Austin: (cmo Hart corrige la teora de Austin a travs del anlisis del lenguaje) Para Austin, las reglas jurdicas son mandatos, ordenes que emanan del soberano y estos imperativos conforman el derecho. El problema ms bsico de Austin, segn Hart, es que desecha la autoreferencialidad de las normas y sostiene que nadie puede limitarlas, cuando en realidad las normas secundarias lo que hacen es limitar las normas de conducta. Para Hart (analizando analticamente el lenguaje) manda quien tiene legitimidad. Para Austin, en cambio, manda quien amenaza con el uso de la coaccin. Para Hart el derecho y coaccin no tienen una relacin necesaria. Hart distingue entre una orden simple dirigida a un hombre en particular y las normas jurdicas que estn enunciadas con cierta generalidad. Mientras que Austin piensa que las -

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rdenes respaldadas por la amenaza dan la pauta de lo que el derecho es, para Hart hay que incorporar otros razgos: 1) generalidad: se aplican a un nmero indeterminado de personas; 2) permanencia: son llamadas cada vez que una situacin regulada sucede. Entonces para Hart son rdenes de contenido general y como generan un hbito general de obediencia, se hace habitual seguir la orden. En Austin, por ejemplo, la orden de un asaltante a un oficinista seria derecho porque est respaldada por coaccin (esto critica Hart). Tiene que existir un soberano supremo sobre la comunidad, independientemente de la existencia de otros soberanos. La autoridad para ser tal debe ser independiente (interna y externamente). Diversidad de contenidos: el derecho no slo est compuesto por reglas que determinan lo que los sbditos deben hacer, la orden no es el nico modelo de norma. Crticas de Hart a Austin: facultades (no todas las ns. establecen obligaciones o prohibiciones, para H. algunas ns. slo atribuyen facultades); no tienen autora individual (las ns., para H., no poseen autora individual, sto es, las normas subsisten con independencia de la voluntad del emisor); autoreferentes (para H. no todas las ns. se refieren a los sbditos, sino que existen las que se refieren a ellas mismas: las ns. secundarias); y significado desconocido (los legisladores, al dictar una ley, pese a participar en el acto, puede ocurrir que ignoren el contenido del proyecto). UNIDAD IV: Dworkin. La reaccin a la Teora Analtica. Antipositivista (para Vigo es iusnaturalista) Dworkin es un importante crtico del discurso de Hart: 1) critica el paradigma descriptivo: la ciencia del derecho no es solamente descriptiva, sino tambin prescribe, seala; 2) critica la concepcin del derecho como un sistema de reglas y, en particular, la regla de reconocimiento; 3) critica la discrecionalidad fuerte que propone Hart; 4) critica la separacin entre derecho y moral. Estas crticas se centran en introducir principios, definidos por Dworkin como exigencias de justicia y equidad u otra dimensin de la moralidad, y al introducirlos, rompe con la concepcin de Hart sobre derecho como sistema de reglas. Los principios pueden ser de 2 tipos: 1- directrices: son objetivos econmicos, sociales. Estndares que establecen esos objetivos. Se diferencian de los principios porque estn dirigidos al legislador; 2- principios en sentido estricto: son estndares que estableces exigencias de la justicia y juegan un papel fundamental en la tarea de interpretacin y aplicacin del derecho. Estn dirigidas al juez. Se diferencian de las reglas: a) en cuanto a la estructura, el principio no tiene como la regla un campo de aplicacin establecido, no tiene la hiptesis en su aplicacin, es una razn que discurre hacia una direccin. b) El conflicto entre principios se resuelve con un criterio de dimensin de peso o balanceo por el cual se privilegia un principio sin considerar al otro invlido. Se aplica el que mejor vaya al caso y no tienen jerarqua. Seala que la regla de reconocimiento de Hart que determina la juridicidad de las dems reglas no permitira utilizar principios, puesto que los principios no son jurdicos porque pasen por un test de reconocimiento formado, sino que reciben la juridicidad dentro de la relacin jurdica en la cual ellos se manifiestan y que no necesitan de regla alguna para obtener el carcter de jurdico. No existe tal acto de bautismo. Interpretacin en Dworkin: El derecho es una prctica social interpretativa. El derecho trabaja sobre la justificacin del uso de las fuerzas coactivas por parte del Estado, en tanto sirvan al bien comn. Hay 3 momentos: 1- pre-interpretacin: se eligen los elementos sobre los que se basar la misma; 2- interpretacin: justificacin; 3- post-interpretacin: se adecua a la historia. Se deben respetar los siguientes principios (stos justifican la interpretacin, no la norma): del debido proceso, de la igualdad, de la justicia y de la integridad.

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Teora de la integridad: Una persona es ntegra cuando en la decisin que toma aplica coherentemente los principios que le son dirigidos. Dworkin compara la actividad con la de un novelista. Teora Herclea: Dworkin recurre a la figura del juez modelo Hrcules, juez filsofo, dotado de habilidad, erudicin y sapiencia que debe descubrir y ordenar todo el material compuesto por normas, directrices y principios, para elaborar una teora omnicomprensiba del derecho en el marco de la cual encontrar una nica respuesta correcta para el caso por resolver y justificar sus decisiones. UNIDAD V . Perelman La Teora de la Argumentacin retrica es la ms antigua, es presentada como un mtodo, un camino de racionalidad para el mbito de todas las ciencias humanas. Recin en el ao 76 se la plantea para el mbito jurdico concretamente. Para el mbito de lo humano y de las relaciones (donde no hay verdades absolutas) no tiene lugar la deduccin, sino la argumentacin, porque es el mbito de lo verosmil Perelman pretende darle ms amplitud, es por sto que mientras en la antigedad la Retrica era una tcnica de verosmiles, la Nueva Retrica pretende ocupar el lugar de toda la racionabilidad prctica. Dos tcnicas argumentativas (Aristteles): 1) Dialctica: consiste en un dilogo refutativo. 2) Retrica: consiste en un discurso que se desarrolla delante de un auditorio. De las posibilidades, Perelman se inclina por la retrica porque tiene el elemento del auditorio, que hace que el discurso tenga un destinatario concreto, que a su vez influye sobre el orador. Sobre esta base construye La Nueva Retrica, a la cual define como el estudio de las tcnicas tendientes a obtener o acrecentar la adhesin de determinadas tesis que propone el orador a su auditorio. Elementos: ORADOR AUDITORIO DISCURSO Orador: Comprende a toda persona que desea defender determinada tesis con el fin de obtener la adhesin (puede ser un abogado, un juez, cualquier parlamentario). Es quien determina el auditorio. Auditorio: Compuesto por todos aquellos a quienes se dirige el orador, estn o no presentes (ej: una publicidad destinada a las mujeres). Discurso: Es el mensaje, donde se materializa el encuentro entre el orador y el auditorio, donde queda plasmado el xito o el fracaso de la retrica. Puede ser el escrito e inclusive la misma imagen. Objetivo de la retrica: adhesin. Problema: el discurso solamente es posible aplicarlo para el auditorio que tuvo en miras el orador, no pudindose trasladar la adhesin que sostuvo un auditorio a otro, lo que lo convierte en parcial. Por ello, Perelman introduce un nuevo elemento (que no tena la antigua retrica) que se denomina auditorium universal. El discurso dirigido a un auditorio en particular busca persuadir, mientras que el discurso que apela al auditrium universal persigue convencer. Diferencias entre: - Persuadir: apela a la razn pero tambin a la voluntad, esto es, a las emociones, afectos, y se lo puede hacer porque el auditorio es particular - Convencer: da la idea de ms racional, porque es el que est formado por todos los hombres racionales, esto es, no tiene un auditorio de hecho. En el auditorio universal el argumento debe ser racional, imparcial y objetivo Problema: Los oradores construyen el auditorio de acuerdo a su preparacin individual, formacin, educacin, por lo tanto, puede haber tantos auditorios como oradores existan. Cada orador debera testear el auditorio universal con el objetivo de conocer lo que la sociedad acepta como racional (ej: no se podra pretender volver a esclavitud). En la aplicacin de esta teora en el mbito de lo jurdico (ao 76), el orador sera el juez y los tres auditorios las partes, los tribunales superiores y la sociedad toda. El juez tendra que conocer estos tres auditorios a fin de poder elaborar argumentos que puedan ser aceptados. Esto va a repercutir en las fuentes de normatividad, ya que el juez no slo va a tener en cuenta la ley, sino que la tendr que armonizar con los valores que sostienen estos tres auditorios (estas propuestas de Perelman extendieron las fuentes del derecho). Problema: La sociedad es heterognea y pluralista y sostiene diversos cdigos morales y afirman diferentes jerarqua de valores, entonces... a cul debe responder el juez? UNIDAD VI: Aulis Aarino Alexy Cree que el discurso puede terminar siendo manipulador, as tomando a Habernas, considera que la comunicacin tiene que contar con ciertas reglas, y a travs de la razonabilidad va a fundamentar los

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principios.. El discurso jurdico es un caso de discurso practico general donde tambin se discuten reglas, normas y principios; en especial por dos razones: Parte de un contexto que le ofrece el ordenamiento jurdico, y; La razonabilidad prctica est institucionalizada, es decir, no todos pueden debatir. El mismo ordenamiento jurdico determina quines estn habilitados para fundamentar; slo los jueces pueden fundamentar las decisiones que toman. Por ser el discurso jurdico un caso especial, Alexy elabora reglas especificas del discurso jurdico: Reglas de la justificacin interna y externa, especificas del discurso jurdico: o Interna: Refiere a la relacin de derivacin o deduccin que debe existir entre las premisas de la decisin y la conclusin o la sentencia. El juez debe dejar bien en claro su justificacin sin lugar a dudas. o Externa: Se refiere a la justificacin de la eleccin de las premisas. Para este tipo de justificacin, el juez se vale de: Reglas de interpretacin: literal, histrico, sistemtico, teleolgico y gramatical; Reglas del uso del precedente; Reglas de la argumentacin dogmtica. Lo importante para el es el modo en que se desarrolla la argumentacin, as es racional, son 22 las reglas. A. Las reglas fundamentales El primer grupo de reglas del discurso prctico racional son las reglas fundamentales, cuya validez es condicin para cualquier comunicacin lingstica en que se trate de la verdad o de la correccin; esto es, se aplican tanto al discurso terico como al discurso prctico. Dichas reglas enuncian los principios de no contradiccin (incluyendo la no contradiccin entre normas), de sinceridad, de universalidad (con una variante referida a los enunciados normativos y valorativos) y de uso comn del lenguaje. Alexy las formula as: (1.1) Ningn hablante puede contradecirse. (1.2) Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree. (1.3) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes. (1.3) Todo hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y dedeber que afirmara asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes. (1.4) Distintos hablantes no puede usar la misma expresin con distintos significados. B. Las reglas de razn El segundo grupo son las reglas de razn, que definen las condiciones ms importantes para la racionalidad del discurso. A la primera de ellas se la puede considerar como la regla general de fundamentacin, y las otras tres contienen los requisitos de la situacin ideal de habla o de dilogo habermasiana, esto es, igualdad de derechos, universalidad y no coercin. En relacin con cuestiones prcticas, estas reglas slo se cumplen de manera aproximada; definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la prctica y de medidas organizativas. He aqu como las formula Alexy: (2) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentacin. (2.1) Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso. (2.2.) a) Todos pueden problematizar cualquier asercin. b) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso. c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades. (2.3) A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en (2.1) y (2.2.), mediante coercin interna o externa al discurso C. Las reglas sobre la carga de la argumentacin

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El uso irrestricto de las anteriores reglas [especialmente de las diversas variantes de (2.2)] podra bloquear la argumentacin. Se necesita por ello aadir a las anteriores un tercer grupo de reglas de carcter esencialmente tcnico, las reglas de carga de la argumentacin), cuyo sentido es, precisamente, el de facilitar la argumentacin. Alexy considera que estas reglas se justifican de una forma que puede considerarse intuitiva (la primera de ellas, por otro lado, puede verse como una consecuencia de (1.3) y de las propias reglas de razn que establecen la igualdad de todos los participantes en el discurso), y enuncia estas cuatro: (3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B, est obligado a fundamentarlo. D. Las formas de los argumentos El cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento especficas del discurso prctico. Son reglas lgicas, frmulas. Alexy parte de que, bsicamente, hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular (N): por referencia a una regla (R), o bien sealando las consecuencias de N (F, de Folge = consecuencia). Ahora bien, si se sigue la primera va, adems de una regla debe presuponerse tambin un enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicacin de la misma (T, de Tatsache = supuesto de hecho); y, si se sigue la segunda, hay que sobrentender tambin que existe una regla que dice que la produccin de ciertas consecuencias es obligatoria, o es algo bueno. E. Las reglas de fundamentacin Como las reglas anteriores dejan abierto un campo amplsimo de indeterminacin, hay que aadir un quinto grupo, las reglas de fundamentacin que se refieren especficamente a las caractersticas de la argumentacin prctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentacin mediante las formas anteriores . Por un lado, Alexy formula tres variantes del principio de universalidad (al que Habermas considera, en el discurso prctico, como el equivalente al principio de induccin en el discurso terico),16 que se vinculan, respectivamente, con las concepciones de Hare (principio de intercambio de roles), de Habermas (principio del consenso) y de Baier (principio de publicidad). Tngase en cuenta que entre las dos primeras formulaciones existe esta diferencia: mientras que en el primer caso se parte de las concepciones normativas de cada hablante, el segundo se refiere a las opiniones comunes por obtener en el discurso. He aqu las reglas: (5.1.1) Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de aquellas personas. (5.1.2) Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos. (5.1.3) Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general. Un segundo subgrupo de reglas de fundamentacin (la primera inspirada en ideas hegelio-marxistas y la segunda en Freud) se dirigen a garantizar la racionalidad de las reglas a travs de su gnesis social e individual. (5.2.1) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su gnesis histrico-crtica. Una regla moral no pasa semejante prueba: a) si aunque originariamente se pueda justificar racionalmente, sin embargo ha perdido despus su justificacin, o b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes. (5.2.2) Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formacin histtico-individual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de condiciones de socializacin no justificables. En fin, la ltima regla de este grupo trata de garantizar que se pueda cumplir con la finalidad del

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discurso prctico, que no es otra que la resolucin de las cuestiones prcticas existentes de hecho: (5.3) Hay que respetar los lmites de realizabilidad dados de hecho. F. Las reglas de transicin Para formular el sexto y ltimo grado de reglas, las reglas de transicin, se parte del hecho de que en el discurso prctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso terico), de problemas lingsticos y conceptuales (discurso de anlisis del lenguaje) o de cuestiones concernientes a la propia discusin prctica (discurso de teora del discurso). Ello da lugar a estas tres ltimas reglas: (6.1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico). (6.2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis del lenguaje. (6.3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teora del discurso. 4. El discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general. La teora de la argumentacin jurdica El discurso jurdico es, en opinin de Alexy, un caso especial del discurso prctico general. Esto quiere decir, ms concretamente, que 1) en el mismo se discuten cuestiones prcticas, 2) se erige tambin una pretensin de correccin (la pretensin de justicia sera un caso de pretensin de correccin), pero ello 3) se hace (y de ah que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de limitacin. En otras palabras, en el discurso jurdico no se pretende sostener que una determinada proposicin es sin ms racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico vigente. El procedimiento del discurso jurdico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso prctico general y, por otro lado, por las reglas y formas especficas del discurso jurdicos que, sintticamente, expresan la sujecin a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmtica. A su vez, Alexy distingue dos aspectos en la justificacin de las decisiones jurdicas, la justificacin interna y la justificacin externa, de manera que existen tambin dos tipos de reglas y formas del discurso jurdico. No quiere llegar a una teora correcta sino procedimental, esto significa que lo relevante es que se sigan las reglas que propone para el discurso.(se llama procedimental porque se debe seguir un procedimiento). Para Alexy no importa el contenido sino la forma en que se lleva a cabo el debate o la discusin, en contraposicin con Perelman, a quien critica por no haber podido alcanzar un procedimiento seguro, poniendo de relevo el problema del auditorio universal (habiendo tantos auditorios como oradores haya).

UNIDAD VII: John Rawls. Constituye una teora que pretende superar en intuicismo, que entiende que la nica va para llegar al conocimiento de la justicia es la intuicin, y el utilitarismo, para el cual la justicia depende de las consecuencias de las acciones o de las normas. Construye con este propsito una nueva versin de la teora del contrato social. No sostiene que en ninguna poca los hombres celebraron un contrato social, sino que trata de establecer ciertas condiciones en que los hombres prestaran su consentimiento a determinadas formas de organizacin de modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipottico. Su propsito es el de justificar unos principios de justicia que puedan servir para establecer cundo ciertas normas, instituciones sociales, etc., pueden considerarse justas o injustas. En el caso de Rawls el objeto del contrato no es el establecimiento del Estado (como con la mayora de los autores contractualistas), sino la estipulacin de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones fundamentales o la estructura bsica de la sociedad.

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Rawls entiende por principios de justicia aquellos principios que establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definen la distribucin apropiada de los beneficios y cargas de la cooperacin social. Para llegar a establecer cules seran los principios de justicia que los hombres formularan por consenso, imagina una situacin ficticia a la que llama posicin originaria. Esta es una reunin imaginaria de seres puramente racionales y autointeresados que sean libres para decidir e iguales; deben ser aproximadamente iguales en poderes fsicos y mentales y vulnerables a agresiones de otros. Estos hombres, se encuentran tras un velo de ignorancia que les impide conocer las circunstancias particulares respecto de s mismos (su sexo, edad, etc.) y respecto de la sociedad en la que viven (en qu lugar del mundo se encuentran, poca, etc.), con lo que se asegura la imparcialidad respecto de generaciones futuras. Pero no ignoran acerca de las leyes de ndole social. Si bien los participantes desconocen qu es para ellos lo bueno, saben que hay ciertos bienes primarios que los seres racionales quieren cualquiera sea su plan de vida, stos son: derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza. Los hombres deben deliberar y decidir por unanimidad cules son los principios que van a regir para juzgar las instituciones bsicas de su sociedad una vez vueltos a la vida cotidiana, y deben cumplir con las siguientes condiciones formales: deben ser generales, pblicos, completos y finales. El juego de negociacin: Una vez cumplidas las condiciones, se pone en movimiento la posicin originaria como si se tratara de un juego de transacciones en el que cada participante va proponiendo por turno un cierto principio para ser sometido al voto de los dems. Como resultado unnime se obtienen los siguientes principios de justicia: - 1er ppio.: Cada persona debe tener un derecho igual al sistema global ms extenso de libertades bsicas que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. - 2do. ppio.: Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: o deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la posicin social menos aventajada (ppio. de diferencia); o deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo una equitativa igualdad de oportunidades. Debe satisfacerse completamente el 1er. ppio. antes de pasarse a satisfacer el 2do.