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ARTCULO DE LA SEMANA El Silencio Administrativo y sus efectos en los Procedimientos Tributarios

En el presente informe especial, se analizar la institucin del Silencio Administrativo, en sus vertientes positiva y negativa, en relacin a sus efectos en los Procedimientos Contencioso y No Contencioso en materia tributaria, evaluando la regulacin que el Cdigo Tributario le ha dispensado a esta figura legal.

2. El Silencio Administrativo
Como primer punto en este tema, debemos expresar que es una obligacin consustancial a todo Estado Constitucional de Derecho, que frente a las peticiones, solicitudes, remedios o recursos planteados por los administrados en general, la Administracin tiene el deber de pronunciarse expresamente, ya que ello supone el pleno respeto del derecho que corresponde a los particulares y que debe imperar en toda sociedad democrtica. As, lo entendi ya hace varios aos el ilustre tratadista uruguayo, Ramn Valds Costa quien con la claridad que lo caracteriza expresa sobre el particular lo siguiente: El primer paso ha sido establecer la mencionada obligacin de pronunciarse, a efectos de que los administrados tengan la garanta de una correcta aplicacin del ordenamiento jurdico, en los casos en que, a su juicio, estn comprometidos sus intereses. Es pues una solucin inherente al Estado de Derecho, que ha encontrado en los derechos latinoamericanos general aceptacin, al menos dentro de los regmenes democrticos. Ese deber es incompatible con el silencio. Este equivale a una violacin de la norma y en consecuencia debe ser objeto de sancin (1) (el subrayado nos corresponde). La trascendencia de esta obligacin ha sido reconocida por el constituyente de manera positiva en nuestra Constitucin Poltica en el inciso 20 del artculo 2 cuando expresa a la letra lo siguiente: Artculo 2.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: () 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin (el subrayado nos corresponde). Siendo esto as, queda claro que la Administracin Pblica se encuentra compelida a dar respuesta a travs de una declaracin de

1. Introduccin
En el mbito del Derecho en general, y del Derecho Tributario en particular, el tiempo es un elemento de trascendental importancia, en tanto su aplicacin a las diferentes relaciones jurdicas juega un papel crucial para la obtencin de seguridad jurdica. La certeza de los plazos, as como la duracin de las instituciones y los procedimientos constituye un elemento esencial para comprender la certidumbre que necesitan tanto la Administracin como los particulares para desenvolverse en forma eficiente en una economa de mercado, ya que sabiendo de antemano el tiempo que durar una institucin jurdica o que me demandar un determinado procedimiento, podr tomar la decisin de celebrar un determinado negocio jurdico o contrato o finalmente llegar a la conclusin que resulta conveniente o no, impugnar determinado acto o decisin de la Administracin o de un particular. Son stas las razones por las cuales, consideramos necesario detenernos en el estudio de la institucin del Silencio Administrativo y su incidencia en el mbito fiscal, para lo cual abordaremos esta figura a partir del desarrollo que ha tenido en la doctrina administrativa, luego de lo cual analizaremos sus efectos, en los Procedimientos Tributarios ya sea contencioso o no contencioso-, y sobre todo las consecuencias que se derivan de la diferente naturaleza de las modalidades positiva y negativa del silencio, para culminar con una referencia a la pertinencia o no de la adopcin de la figura de la Resolucin Ficta Denegatoria en el Cdigo Tributario.

voluntad expresa (entre las que se encuentran las resoluciones), a los pedidos realizados por los particulares, consagracin constitucional que luego tiene una concrecin legal va los recursos administrativos, al amparo de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo en General, y en particular en materia fiscal, en el Cdigo Tributario. Sobre la falta de manifestacin de voluntad expresa de la Administracin frente a los pedidos, solicitudes, remedios o recursos promovidos por los administrados Garca de Enterra refiere que: En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la Ley sustituye por s misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo desestimatorio, bien positivo o afirmativo presuncin legal, requiere no pocas precisiones, cuya concreta comprensin exige no slo distinguir de entrada las dos modalidades sealadas (silencio positivo o negativo), sino tambin hacer referencia a la respectiva regulacin de ambas en el inmediato pasado y en la LPC, cuya redaccin inicial introdujo profundas y nada afortunadas, por cierto modificaciones en el tratamiento hasta entonces tradicional de ambas figuras, ahora parcialmente recuperado con la reforma legal de 1999 (2) (el subrayado nos corresponde). A nivel nacional, coincidimos con el planteamiento expuesto por el Dr. Mendoza Ugarte, quien hace hincapi respecto al hecho que la situacin fctica del silencio de la Administracin ante lo peticionado por el administrado (es decir, el no pronunciamiento) en s mismo considerado, no tiene significacin jurdica alguna, por ello nos precisa que: Es la ley la que otorga efectos jurdicos al silencio y la que determinar, en cada caso, si lo peticionado deber ser otorgado o denegado, es decir, si se debe aplicar el silencio positivo o el negativo (3).

3. Modalidades del Silencio Administrativo

Tal como hemos podido advertir de lo expresado hasta este momento, se presentan dos modalidades en las que puede

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operar el silencio administrativo: el positivo y el negativo, teniendo cada una de ellas una naturaleza y justificacin total y absolutamente diferente, conforme pasamos a detallar. 3.1. Silencio Administrativo Positivo Al respecto, debemos expresar que esta institucin opera en aquellos casos en los que el legislador tiene la intencin que se promueva la celeridad de los procedimientos administrativos relacionados al ejercicio de actividades econmicas, para lo cual se utilizan los mecanismos de la aprobacin automtica consagrados en los Textos nicos de Procedimientos Administrativos, TUPAS, de las entidades pblicas, otorgndole el ordenamiento jurdico a la omisin de declaracin de la Administracin un determinado efecto jurdico. Plenamente concordante con esta situacin, Garca de Enterra expresa sobre el particular que: () el silencio se considerase desde el primer momento como un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a la autorizacin o aprobacin expresas a las que suple y que la jurisprudencia entendiese, tambin desde el primer momento, aunque con las dificultades que luego advertiremos, que, una vez producido aqul, no le era posible a la Administracin resolver de forma expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la autorizacin o aprobacin instadas (4) (el subrayado nos corresponde). Sin embargo, como bien advierte Mendoza Ugarte refirindose a la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley N 26979, un tema del cual no debemos olvidarnos es que el silencio positivo se va a producir slo en aquellos casos en los cuales lo peticionado se encuentre acorde con el ordenamiento jurdico; es decir debe tenerse como presupuesto para el caso especfico de la referida Ley: a. Que se haya invocado correctamente una causal de suspensin del procedimiento. b. Que se demuestre que efectivamente tal causal de suspensin del procedimiento por haberse interpuesto un recurso, deber acreditarse que se trata de un recurso y que se ha interpuesto dentro del plazo de Ley. Por ello, si la solicitud no se sustenta en una causal prevista en la Ley o no se demuestra su produccin, se podr producir el silencio, pero a la vez se podr declarar la nulidad del acto administrativo ficto (5).

En la RTF N 14719-7-2012 de fecha 07.09.2012 el Tribunal Fiscal se ha pronunciado en el sentido de la improcedencia del silencio administrativo positivo en materia tributaria: Que finalmente, en relacin al escrito presentado por el recurrente el 26 de noviembre de 2009 (fojas 19 y 20), en el que solicita la aplicacin del silencio administrativo positivo, cabe precisar que no se encuentra previsto por el ordenamiento tributario, el cual slo ha regulado el silencio administrativo negativo a pedido expreso del recurrente y ante la demora por parte de la Administracin Tributaria en resolver una solicitud no contenciosa o un recurso impugnativo (el subrayado nos corresponde).

3.2. Silencio Administrativo Negativo A diferencia de la naturaleza jurdica del silencio administrativo positivo que constituye un verdadero acto presunto, el silencio negativo en que incurre la Administracin Pblica no es un verdadero acto administrativo de orientacin desestimatoria, sino que se presenta una carencia de toda voluntad expresa de la Administracin. Es por ello que, atendiendo a que constituye un mecanismo para la plena defensa de la tutela efectiva de los derechos de los administrados, la concesin de un efecto negativo a la falta de manifestacin de voluntad de la Administracin, encuentra su cauce natural en los recursos administrativos, ello con la finalidad de acceder a la instancia superior o finalmente, llegar a la va jurisdiccional del Poder Judicial. Por ello, no le falta razn a Garca Enterra cuando afirma que: El silencio negativo era, pues, solamente una simple ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la va de recurso. Sustitua, pues, al acto expreso, pero slo a estos concretos fines y en beneficio del particular nicamente (6) (el subrayado nos corresponde). De otro lado, y tal como ha sido su caracterstica en los ltimos quince aos, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos sobre prcticamente todas las ramas del Derecho en nuestro pas, habiendo asistido a lo que la doctrina constitucional ha venido a llamar como la Constitucionalizacin del Derecho, no habiendo sido la excepcin la institucin del silencio administrativo negativo. As, el supremo intrprete de la Constitucin en el Exp. N 1003-98-AA/TC nos ha brindado las lneas maestras de

lo que para ste organismo constituye el silencio administrativo negativo habiendo expresado a la letra lo siguiente: "b. Naturaleza El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de sta en la resolucin de su peticin. Se trata de una simple ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la va de recurso, en sustitucin del acto expreso; pero en beneficio del particular nicamente, as el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en tanto la Administracin no [dicte] la resolucin expresa (subrayado nuestro, Eduardo Garca de Enterra y TomsRamn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 573). (...) (...) La tesis interpretativa que posibilita esto ltimo es justamente la que proviene del propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de haber impugnado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, sin que la opcin por esta ltima alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de accin. Es en los trminos antes establecidos que el Tribunal Constitucional, entiende, que se debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo dicha doctrina aplicable al caso, como a continuacin se analiza (el subrayado nos corresponde). Esta doctrina del Tribunal Constitucional ha venido siendo replicada por el Tribunal Fiscal en materia tributario, rgano Colegiado que en la RTF N 15149-9-2012 de fecha 12.09.2012 ha entendido lo siguiente: Que este Tribunal en reiteradas resoluciones ha sealado que en virtud del silencio administrativo negativo regulado por las normas del Cdigo Tributario antes glosadas el contribuyente tiene la facultad de dar por denegado el recurso de reclamacin que present e interponer la apelacin correspondiente, por lo que la demora de la Administracin en resolver su solicitud no corresponde ser vista en esta va [de queja] (el subrayado nos corresponde).

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interposicin de este recurso es de quince (15) das y deber resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridos los cuales, sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisin o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado podr considerar denegado el petitorio y no que deber hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la que, si as lo desea, podr acogerse. No se trata de una obligacin; por lo tanto, la no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin. La misma consideracin ha de extenderse al recurso de reconsideracin contemplado por el artculo 98. del citado dispositivo legal cuyo texto es anlogo al citado artculo 99 (el resaltado nos corresponde). adoptada por unrgano sometido a jerarqua. 2. Interponer apelacin ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamacin y la decisin deba ser adoptada por unrgano respecto del cual puede recurrirse directamente al Tribunal Fiscal".
Sobre el particular debemos referir que, la modificacin del epgrafe del artculo 144 del Cdigo Tributario en comentario, operada en virtud del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1113 publico el 05.07.2012 y vigente a partir del 06.07.2012, ha tenido como finalidad lograr una mejor tcnica legislativa, por cuanto, cuando se producen los supuestos para que opere el silencio administrativo negativo conforme hemos expresado en los prrafos precedentes-, no se produce un acto administrativo ficto sino que nicamente lo que se produce es una mera ficcin procesal, que permite considerar desestimada la reclamacin en tanto ha transcurrido el tiempo establecido para que la Administracin Tributaria pueda emitir la correspondiente resolucin, motivo por el cual no es correcto referirnos a una Resolucin Ficta Denegatoria como lo haca el texto abrogado, porque dicha expresin desde ya entraa una contradiccin con la institucin misma del silencio administrativo negativo. En un pronunciamiento reciente formulado luego de la reforma establecida en el artculo 144 del Cdigo Tributario, el Tribunal Fiscal en la RTF N 12918-7-2012 de fecha 08.08.2012 ha establecido lo siguiente: Que de la documentacin que obra en autos se aprecia que mediante escrito presentado el 24 de abril de 2008 (), el recurrente interpuso recurso de reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin N 0402540000001469 a 040250000001484, 0402550000005544 a 0402550000005591 y Resoluciones de Multa N 040352000000131 a 040352000000133. Que mediante escrito de 26 de febrero de 2009 el recurrente formul apelacin dando por denegada su reclamacin al no haber sido resuelta por la Administracin Tributaria dentro del plazo previsto por el artculo 142 del Cdigo Tributario (foja 4), recurso que fue remitido a esta instancia con Oficio N 769-2009-SG-MSS (foja 59). Que siendo ello as, corresponde que este rgano emita pronunciamiento respecto de la apelacin interpuesta contra la resolucin ficta denegatoria recada

4. Opera el automatismo en el Silencio Administrativo Negativo?

Este tema se produce en aquellos casos en los cuales la legislacin establece un plazo para la emisin de la decisin (Arts. 144 y 163 del Cdigo Tributario), no habiendo la Administracin Tributaria emitido pronunciamiento expreso, respecto de lo cual surge la siguiente interrogante se produce inexorablemente el silencio administrativo habiendo transcurrido el plazo para el pronunciamiento o es que se requiere la manifestacin de voluntad del recurrente en el sentido de querer valerse del mismo? Este tema que aparentemente es de fcil solucin, no lo ha sido tanto en la experiencia de nuestros tribunales en los aos noventa, en los cules la figura del silencio administrativo negativo fue interpretado en perjuicio de los intereses del administrado, por cuanto se entenda errneamente-, que este operaba automticamente sin requerir la voluntad en tal sentido del administrado, el cual contrariamente tena el deseo de esperar la emisin expresa de la resolucin. Ya desde una perspectiva tributaria, Huaman Cueva ha expresado que: () como se ha sealado, es facultad del interesado interponer dicha apelacin u optar por esperar indefinidamente que la Administracin Tributaria resuelva expresamente la impugnacin(7) (el subrayado nos corresponde). Siendo ello as, queda absolutamente claro, que es una voluntad del administrado optar por el ejercicio del silencio administrativo negativo asumiendo que han denegado su pretensin, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, lo que ha quedado consagrado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 1003-98-AA/TC, fundamentos que hacemos nuestros los cuales nos permitimos reproducir a continuacin: "2. En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio. Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. Las razones que fundamentan este cambio de criterio son las siguientes: a. En principio, una interpretacin literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el artculo 99. de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: El trmino para la

5. La regulacin del Silencio Administrativo en el Cdigo Tributario

5.1. El Silencio Administrativo en el Procedimiento Contencioso Al respecto, el artculo 135 del Cdigo Tributario refirindose a los actos reclamables-, establece que puede ser objeto de reclamacin la Resolucin de Determinacin, la Orden de Pago y la Resolucin de Multa. Agrega adems que tambin son reclamables la resolucin ficta sobre recursos no contenciosos, entre otros. A su turno, el artculo 144 del Cdigo Tributario establece taxativamente lo siguiente:

Artculo 144.- RECURSOS CONTRA LA DENEGATORIA FICTA QUE DESESTIMA LA RECLAMACIN Cuando se formule una reclamacin ante la Administracin Tributaria y sta no notifique su decisin en los plazos previstos en el primer y segundo prrafos del artculo 142, el interesado puede considerar desestimada la reclamacin, pudiendo hacer uso de los recursos siguientes: 1. Interponer apelacin ante el superior jerrquico, si se trata de una reclamacin y la decisin deba ser

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en la reclamacin formulada contra las Resoluciones de Determinacin () (el subrayado nos corresponde). Podemos advertir que, si bien es cierto el sentido del pronunciamiento del rgano Colegiado es uniforme, el Tribunal ya no se refiere a la apelacin de una Resolucin Ficta Denegatoria sino simplemente se refiere a una Denegatoria, en tanto y en cuanto el recurrente entiende negada su pretensin, lo que nos puede dar una luz en el sentido que los nuevos pronunciamientos se alinearn al nuevo texto legal.

5.2. El Silencio Administrativo en el Procedimiento No Contencioso Sobre el particular, el artculo 163 del Cdigo Tributario correspondiente al Procedimiento No Contencioso establece lo siguiente:

Artculo 163.- DE LA IMPUGNACIN Las resoluciones que resuelven las solicitudes a que se refiere el primer prrafo del artculo anterior sern apelables ante el Tribunal Fiscal, con excepcin de las que resuelvan las solicitudes de devolucin, las mismas que sern reclamables. En caso de no resolverse dichas solicitudes en el plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles, el deudor tributario podr interponer recurso de reclamacin dando por denegada su solicitud" (el subrayado nos corresponde). Del texto de la norma anteriormente citada, queda claro que se encuentra regulada la figura del silencio administrativo en su variante negativa, sin embargo se presenta un diferencia con el texto anterior del artculo 144 del Cdigo Tributario, por cuanto no se hace referencia a Resoluciones Fictas Denegatorias sino que lacnicamente se refiere a la posibilidad interposicin

del recurso de reclamacin frente a una Denegatoria de su solicitud. A pesar de que el texto del artculo no es el ms logrado, consideramos que el mismo cumple con su objetivo sin atentar contra la naturaleza jurdica del silencio administrativo negativo (ficcin procesal), en la medida que no califica en su texto a la institucin como Resolucin ni mucho menos como Acto Administrativo. Sobre esta norma, el Tribunal Fiscal ha tenido la ocasin de pronunciarse en la RTF N 150052-2-2012 de fecha 12.09.2012, la que nos muestra el correcto sentido de esta figura, y adems, nos permite apreciar el uniforme criterio del Tribunal Fiscal en el sentido que no opera la queja cuando el recurrente tiene la posibilidad de interponer recursos cuando se presenta la mora de la Administracin Tributaria al resolver, conforme podemos apreciar del contenido de la resolucin a que hemos hecho referencia: Que asimismo, en diversa jurisprudencia de este Tribunal, como la Resolucin N 07783-2010, se ha establecido que en virtud del silencio administrativo negativo regulado en el Cdigo Tributario, el contribuyente tiene la facultad de dar por denegada la solicitud no contenciosa presentada, e interponer la reclamacin correspondiente, por lo que la demora en la resolucin de las solicitudes de prescripcin presentadas no constituye fundamento para la formulacin de una queja, en tanto se tiene expedito un procedimiento legal alternativo. Que de la revisin del escrito de la queja, se advierte que la quejosa cuestiona los siguientes extremos: i) La Administracin no ha resuelto su solicitud de prescripcin dentro del plazo establecido y ii) El cuestionamiento de la Resolucin de Intendencia N 0260140072460/SUNAT.

Que en cuanto al primer extremo, se advierte de los documentos que obran en autos, que el 13 de diciembre de 2011 la recurrente solicit la prescripcin de obligaciones tributarias correspondientes a diversos perodos, folios 17 a 30. Que de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, en virtud del silencio administrativo negativo regulado en el artculo 163 del Cdigo Tributario, el contribuyente tiene la facultad de dar por denegada las solicitudes no contenciosas presentadas, e interponer la reclamacin correspondiente, por lo que la demora en la resolucin de las referidas solicitudes de prescripcin constituye fundamento para la formulacin de una queja, en tanto se tiene expedito un procedimiento legal alternativo, por lo que procede declarar improcedente la queja en este extremo (el subrayado nos corresponde).
NOTAS (1) VALDS COSTA. Ramn. Efectos del Silencio Administrativo. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario - IPDT N 24, pg. 5. (2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones, Madrid 2002, pg. 595. (3) MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecucin Coactiva. Comentarios al Texto nico Ordenado de la Ley de Procedimientos de Ejecucin Coactiva. Lnea Negra Editores S.A.C, Lima 2009, pgs. 508-509. (4) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones, Madrid 2002, pg. 598. (5) MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecucin Coactiva. Comentarios al Texto nico Ordenado de la Ley de Procedimientos de Ejecucin Coactiva. Lnea Negra Editores S.A.C, Lima 2009, pg. 511. (6) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones, Madrid 2002, pg. 596. (7) HUAMAN CUEVA, Rosendo. Cdigo Tributario Comentado. Jurista Editores, Lima 2007, pg. 819. n