UNIVERSIDADE REGIONAL DE BLUMENAU CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ CURSO DE DIREITO

ANA PAULA GRAF

A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS

BLUMENAU 2012

Ana Paula Graf

A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado para obteno do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau.

Prof. Vanilda da Silva Orientador

BLUMENAU 2012

Ana Paula Graf

A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS

Trabalho de Concluso de Curso aprovado com nota ___ como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito, tendo sido julgado pela Banca Examinadora formada pelos professores:

____________________________________________________________ Presidente: Prof. Vanilda da Silva Orientador, FURB

____________________________________________________________ Membro: Prof. Schendel Mara Schenkel, FURB

Blumenau, 26 de February de 2013

DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE Por meio deste instrumento, isento meu Orientador e a Banca Examinadora de qualquer responsabilidade sobre o aporte ideolgico conferido ao presente trabalho.

___________________________________ ANA PAULA GRAF

AGRADECIMENTOS Agradeo primeiramente a minha famlia que me apoiou durante toda a minha trajetria, homenagem em especial para minha me Sirlei e meu pai Paulinho, que mesmo diante de todas as dificuldades sempre zelaram por meus estudos. Fao um agradecimento especial ao meu amor Arnon que me deu todo apoio e incentivo, que me fez sorrir e seguir em frente nos momentos de desnimo. Agradeo minhas lindas, Hanna e Flicka, por sempre me receberem com total dedicao, amor, carinho e uma doce lambida canina. No posso deixar de lado minhas amigas e colegas de classe Fabiane, Luana e Taisy, pela compreenso nos dias difceis, pelo auxlio nos momentos de dvidas e principalmente pela amizade de vocs trs. Finalizo agradecendo minha Professora e Orientadora Vanilda, por toda a sua dedicao e ateno e por compartilhar de parte de seu enorme conhecimento jurdico comigo, ressaltando minha total admirao pela brilhante profissional que .

RESUMO Este trabalho procurou expor a problemtica encontrada no judicirio nos ltimos tempos referente a falta de legislao especfica acerca do tema violncia domstica nos pares homoafetivos e a omisso de alguns legisladores em dar a proteo encontrada na Lei 11.340/2006 esses pares, devido a falta de especificidade na legislao. Analisou-se o conceito de entidade familiar, violncia domstica, bem como a principiologia constitucional, fundamentalmente o princpio da dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade e afeto, como tambm a hermenutica jurdica no intuito de promover a possibilidade dos legisladores, por analogia, aplicarem a Lei aos pares homoafetivos. Visto que o conceito de famlia se ampliou, sofrendo constantes mutaes nos ltimos tempos, de acordo com a evoluo da sociedade, e que a Constituio Federal de 1988 nos trouxe a famlia de afeto, temos que a famlia homoafetiva considerada juridicamente uma entidade familiar. Diante desse cenrio vivenciado na atualidade, defende este trabalho que a Lei 11.330/2006, denominada Lei Maria da Penha, tem aplicabilidade em casos de violncia domstica nas relaes de afeto entre pares homoafetivos. Palavras chave: Unio Homoafetiva. Entidade Familiar. Violncia Domstica. Lei Maria da Penha. Dignidade Humana. Liberdade. Afetividade. Respeito.

ABSTRACT This study sought to expose the problems found in the judiciary system in recent times regarding the lack of specific legislation on the subject of domestic violence in homosexual couples and the omission of some lawmakers to give the protection found in the Law 11.340/2006 to these pairs, due to lack of specificity legislation. We analyzed the concept of a family unit, domestic violence, as well as the constitutional principles, primarily the principle of human dignity, freedom, equality and affection, but also the legal interpretation in order to promote the ability of legislators, by analogy, to apply the law for homosexual couples. Since the concept of family has expanded, undergoing constant change in recent times, according to the evolution of society, and that the Federal Constitution in 1988 brought his family affection, we have homoaffective family legally considered as a family entity. Given this scenario experienced in actuality, this paper argues that the Law 11.330/2006 called Maria da Penha Law, is useful in cases of domestic violence in the relationship of affection between homosexual couples.

Keywords: Homoaffective Union . Family Entity. Domestic Violence. Maria da Penha Law. Human Dignity. Freedom. Affectivity. Respect.

SUMRIO 1 INTRODUO......................................................................................................................9 2 UNIO HOMOAFETIVA.................................................................................................11 2.1 HOMOAFETIVIDADE......................................................................................................11 2.1.1 Conceito .........................................................................................................................11 2.1.2 Acepo terminolgica....................................................................................................13 2.2 A HISTRIA DA HOMOAFETIVIDADE ......................................................................13 2.2.1 A homossexualidade como regra.....................................................................................15 2.2.2 A homossexualidade ignorada na sociedade....................................................................16 2.2.3 A homossexualidade na era do pecado............................................................................17 2.2.4 A homossexualidade como desvio de conduta................................................................18 2.2.5 O homossexualismo e o respeito a identidade.................................................................19 2.3 A UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR.......................................20 3 LEI MARIA DA PENHA....................................................................................................23 3.1 CONTEXTUALIZAO DA LEI.....................................................................................23 3.2 PROJETO DE LEI..............................................................................................................25 3.3 PACIENTES MORAIS DA LEI E AS DECISES DOS TRIBUNAIS...........................28 3.4 A EXTENSO DO TERMO VIOLNCIA DOMSTICA...............................................32 3.4.1 Tipos de Violncia Domstica.........................................................................................32 3.4.1.1 Violncia Fsica............................................................................................................33 3.4.1.2 Violncia Psicolgica....................................................................................................33 3.4.1.3 Violncia Sexual...........................................................................................................34 3.4.1.4 Violncia Patrimonial...................................................................................................35 3.4.1.5 Violncia Moral............................................................................................................35 3.5 AS MEDIDAS PROTETIVAS...........................................................................................36 3.5.1 Do porte de armas............................................................................................................38 3.5.2 Distanciamento do agressor.............................................................................................38 3.5.3 Impedimento de comunicao com a ofendida, seus familiares e testemunhas..............39 3.5.4 Restrio ou suspenso de visitas....................................................................................39 4 A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS.................................................................................................................39

4.1 PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL.........................................................................39 4.1.1 Princpio da Dignidade Humana......................................................................................41 4.1.2 Princpio da Liberdade ....................................................................................................43 4.1.3 Princpio da afetividade...................................................................................................43 4.1.4 Princpio da igualdade......................................................................................................44 4.2 A PROTEO DO ESTADO NAS RELAES HOMOAFETIVAS ............................45 4.3 O CDIGO PENAL ESTA ADEQUADO A SER APLICADO NAS RELAES HOMOAFETIVAS...................................................................................................................46 4.4 A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS ...................................................................................................................................................46 4.4.1 Posio dos Tribunais......................................................................................................48 4.4.2 A hermenutica como ferramenta provedora da igualdade.............................................49 5 CONSIDERAES FINAIS..............................................................................................50 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................52

1 INTRODUO Este trabalho tem como intuito investigar a aplicabilidade da Lei n.11.340/2006, denominada, Lei Maria da Penha, aos pares homoafetivos. Analisando o conceito de entidade familiar, de violncia domstica, bem como os princpios constitucionais, fundamentalmente o da dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade e afeto, como tambm a hermenutica, encontra-se o respaldo para a aplicao desta Lei a estes pares. A Lei n 11.340/2006, Maria da Penha, criada com o intuito de proteo contra a violncia domstica e familiar, limita sua abrangncia na violncia praticada contra a mulher, ocorre que, como o prprio nome j diz, violncia domstica toda violncia praticada no seio familiar, englobando ento todas as identidades sexuais. Ainda que a lei tenha por finalidade inicial a proteo da mulher, o fato que se ampliou o conceito de famlia, e as unies homoafetivas so reconhecidas como uma entidade familiar, com convivncia domstica. No primeiro momento deste trabalho, fez-se um estudo histrico acerca da homossexualidade, como ela foi vista pela sociedade por alguns perodos de nossa histria. Verificou-se que ela j foi considerada como regra alguns sculos passados e que foi com a vinda da igreja catlica que iniciou o preconceito relativo ao assunto. Trabalhamos a idia de homoafetividade como entidade familiar, visto a evoluo do conceito de famlia com o passar dos tempos e com a possibilidade trazida pela Constituio Federal de 1988, admitindo a famlia de afeto. No segundo momento, analisou-se a prpria Lei Maria da Penha, como se deu seu surgimento, quem ela beneficia e explanou-se a possibilidade de extenso dessa violncia domstica aos pares homoafetivos. Vislumbrando que o objetivo da Lei o de proteger a parte mais frgil da relao, independente de gnero. Findando este trabalho, fez-se um estudo acerca da principiologia constitucional e da hermenutica jurdica, para encontrar respaldo suficiente aos operadores do direito para que apliquem por analogia a Lei Maria da Penha a todo e qualquer tipo de violncia domstica, independente da identidade sexual do casal. No interesse de adequar os procedimentos de pesquisa, sero utilizados neste trabalho o mtodo indutivo, pautado em jurisprudncias e quando necessrio o mtodo dedutivo com a efetivao da pesquisa por intermdio da internet e doutrina a cerca do assunto. Diante da dinmica das relaes na sociedade frente liberdade de escolha, dentro de

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nossa identidade cultural, exige-se que uma srie de direitos que antes eram considerados de tutela exclusiva do casal formado por um homem e uma mulher, conforme conceito de famlia estabelecido pela Igreja, sejam analisados de forma analgica e extensiva. Com respeito constitucional acerca das novas possibilidades de famlia com constituies afetivas, e a importncia do Estado em tutelar em todo o seu aspecto as relaes homoafetivas diante da evoluo da sociedade. Destaca-se a aplicabilidade da Lei n 11.340/2006, nesse novo cenrio familiar, haja vista, as novas concepes familiares que se originam dentro do preceito constitucional do Estado Democrtico de Direito na gide do princpio da liberdade do indivduo.

2 UNIO HOMOAFETIVA

Antes de adentrar no tema abordado por esta pesquisa, faz-se necessrio mencionar a necessidade de se encarar a homoafetividade sem preconceitos, e discriminao, afinal, no se trata de doena, nem de opo livre. A maioria dos pesquisadores na sociologia tem definido com sendo uma identidade. Trata-se de uma unio entre dois indivduos, os quais so protegidos por nossa Constituio, e que possuem o amparo de nossas leis e princpios. Logo, cabe ao Estado tambm, tutelar as relaes entre eles, de maneira humana e correta, regulamentando os direitos e deveres dessa vida a dois, afinal, no h motivos para a sociedade e a legislao fazerem tal distino.
A nenhuma espcie de vnculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de famlia, merecedora da proteo do Estado, pois a Constituio consagra, em norma ptrea, o respeito a dignidade da pessoa humana. (DIAS, 2010, p.47)

2.1 HOMOAFETIVIDADE

Fazendo uma breve contextualizao sobre a homoafetividade, antes de adentrarmos em seu conceito e evoluo histrica, tem-se a necessidade de esclarecer que a homossexualidade no se trata de uma opo do indivduo homossexual, no livre escolha. A manifestao de sentimentos no escolhe padres. A sexualidade integra a prpria condio humana. direito humano fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. (DIAS, 2010, p.200)

2.1.1 Conceito

Homossexual vem do prefixo grego hmos e significa o mesmo/semelhante, e no da palavra latina homo, que significa homem. Sexual, vem do latim sexu e significa

relativo ou pertence ao sexo, donde se conclui pertence ao mesmo sexo. (BRANDO, 2002, p.15) O termo homossexual, etimologicamente [...] composto pelo termo grego homo, que quer dizer semelhante, e pelo termo latino sexus, que significa a identificao da espcie masculina ou feminina. (TALAVERA, 2004, p.45). Brito (2000, p.43) traz a definio mdico-legal de Croce e Croce Jnior:

[...] configura a atrao ertica por indivduos do mesmo sexo. perverso sexual que atinge os dois sexos; pode ser, portanto, masculino quando praticado por homens entre si e feminino quando por mulher com mulher. Homossexual o que pratica atos libidinosos com indivduos do mesmo sexo ou ento apenas exibe fantasias erticas a respeito e, do ponto de vista legal, o que perpetrou um ato homossexual devidamente confirmado.

A homossexualidade, destarte, considerada, no mximo, um transtorno de preferncia sexual na medida em que, se os homossexuais apresentam distrbios ou transtornos psicolgicos, estes derivam dos preconceitos e no da orientao sexual de per se (JNIOR SILVA, 2007, p.63). No mesmo sentido, acresce o autor:

A homossexualidade (assim como a heterossexualidade e a bissexualidade) no se trata de escolha ou opo, mas de uma das naturais orientaes afetivas humanas. Por isso, apresenta-se o vocbulo homoessncia como uma nova expresso da lngua, visando a uma compreenso mais sensvel e menos preconceituosa dessa manifestao afetiva em comento. De fato, muito mais do que nas tentativas de explicao e de visualizao da homossexualidade no corpo, na influncia do meio ou no contato puramente sexual, essa orientao sexual se apresenta como uma natural movimentao dos desejos e sentimentos, sendo, pois, uma extenso de essncia afetivoemocional da o porqu de a livre orientao afetivo-sexual ser, constitucional e internacionalmente, tutelada. (SILVA JUNIOR, 2007, p.63)

Conforme explica Fernandes:

Homossexual o indivduo cuja inclinao sexual voltada para uma pessoa do mesmo gnero, homem que se sente atrado por outro homem e a mulher que se sente atrada por outra mulher. algum que no nega sua formao morfolgica, entretanto, seu interesse e sua atividade sexual so voltados, direcionados exclusivamente para quem tem o mesmo sexo que o seu.

(FERNANDES, 2004, p.21 - 22)

Portanto, o homossexualismo a atrao que ocorre entre indivduos do mesmo sexo, independente do gnero. Pode se notar conforme os conceitos trazidos por Fernandes, Silva Jnior, um certo desdm, menosprezo, tratando-se apenas de sexualidade e no de sentimentos.

2.1.2 Acepo terminolgica

Para conceituar, as relaes entre pessoas do mesmo gnero na atualidade, tem-se uma nomenclatura bem mais adequada, a homoafetividade, que mais que atrao e sexo, o afeto, o amor e o carinho que indivduos do mesmo gnero sentem um pelo outro. E bastante pertinente essa nomenclatura diante de pessoas que se baseiam no afeto e anceiam pelo direito de constituir uma famlia.. Destaca-se que nessa pesquisa, ser utilizada a nomenclatura homoafetividade, em respeito aos pares de mesmo sexo, diante do fato de que seu conceito mais adequado.

2.2 A HISTRIA DA HOMOAFETIVIDADE

Na atualidade, trata-se da homossexualidade como algo novo, ocorre que a homossexualidade no se trata de assunto atual, ela nos acompanha ao longo da evoluo da sociedade e j foi considerada regra alguns sculos passados. Tem sua histria delineada conforme os interesses polticos, econmicos e religiosos de cada regio, em cada poca.

A palavra ``homossexualidade`` apareceu pela primeira vez em ingls na dcada de 1890, usada por Charles Gilbert Chaddock. O termo aparecera originalmente em alemo, em 1869, num panfleto annimo. Havelock Ellis comentou que era um neologismo brbaro, que misturava origens gregas e latinas. Embora J.A. Symonds tivesse empregado a palavra numa carta de 1892, essa era apenas uma das muitas palavras que estavam sendo criadas e usadas naquela poca para descrever o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. Mas isto foi apenas quando as pessoas resolveram dar um

nome ao que j experimentavam a muito tempo. (SPENCER ,1995, p.11)

No sculo XIX, antes de 1892, usava-se o termo inverso, que cobria tudo que era considerado um desvio dos padres da poca. A cunhagem de novas palavras e expresses um sinal de mudana social; novas palavras provocam novos questionamentos e, esperamos um aumento de compreenso. (SPENCER, 1995, p.12) No mundo antigo no havia necessidade de se ter a palavra ``homossexualismo`` pois l, no havia necessidade de distinguir uma relao entre pessoas do mesmo sexo, no havia desonra, ao contrrio, a sociedade recaa sobre atos sexuais passivos, e gradualmente a mudana foi ocorrendo.

A atividade homossexual pode ser dividida em cinco categorias atravs da histria. A primeira so as relaes em que h uma grande diferena de idade, entre um homem e um menino ou uma mulher e uma menina. Tambm representam uma espcie de iniciao ou proteo, um rito de passagem para o jovem na sua jornada em direo ao mundo adulto. Na segunda, temos as relaes em que ocorre uma inverso de roupas, com um poderoso elemento de travestismo, at uma mudana completa nos papis sociais. O terceiro caso envolve um casal com idade e posio social iguais. O quarto, um casal desigual que corrompe as barreiras de classe. O quinto, um casal desigual que corrompe as barreiras de raa. (SPENCER, 1995, p.13)

Dias, (2000, p.23) traz que:

A homossexualidade um fenmeno que sempre existiu, e em toda parte, desde as origens da histria humana. diversamente interpretada e explicada, mas, apesar de no admiti-la, nenhuma sociedade jamais a ignorou. A prtica homossexual acompanha a histria da humanidade e, se nunca foi aceita, sempre foi tolerada.

Foi a religio que ao longo do tempo foi introduzindo nas pessoas a idia de que existe o normal e o anormal, e excluir o afeto e prazer, fazendo com que a unio entre as pessoas servisse somente para procriao, logo reduzindo a possibilidade para somente a unio entre homem e mulher, pois s assim se gera frutos.

2.2.1 A homossexualidade como regra

Na Grcia Clssica, o livre exerccio da sexualidade era a prtica do cotidiano de todos, inclusive de deuses, reis e heris. (DIAS, 2000, p.23)

Na Grcia clssica (sculo V a.C), o homossexualismo era uma instituio e os gregos no se preocupavam em julg-la. Constitua, assim como o amor pelas mulheres, uma manifestao legtima do desejo amoroso. No consideram o amor por algum do prprio sexo e o amor pelo sexo oposto como dois tipos de comportamento radicalmente diferentes. Se havia elogio ou reprovao, no era a prtica de homossexualidade, mas conduta dos indivduos. Os termos homossexual e heterossexual eram desconhecidos na lngua grega e para eles todo indivduo pode ter preferncia por rapazes ou moas, dependendo da idade e das circunstncias. (LINS, 1998, p.223)

Muitos so os documentos histricos como, textos filosficos, etnogrficos, biografias e imagens que comprovam a realidade e a banalidade dessas relaes.

O estmulo ao contato fsico entre homens deve ter sido estimulado pelo hbito de encontro nos ginsios onde os jovens de Atenas se dedicavam luta livre, corrida, saltos e arremesso de discos ou dardos. Inteiramente nus, exceto pelo leo em seus corpos e finos cordis que atavam o prepcio protegendo a extremidade do pnis. (LINS, 1998, p.224)

Afirma Spencer que:

De acordo com o costume em Creta, os meninos mais desejveis eram os valentes e inteligentes, no os mais bonitos. O amante presenteava o menino e o levava para as florestas e montanhas, onde viviam cerca de dois meses. Nesse perodo, o amante ensinava o menino caar, viver num ambiente inspito e a se tornar um homem honrado, e l tambm fazia amor com o menino. Se uma famlia tivesse um menino e este no fosse seduzido e no tivesse um amante, era uma vergonha social. (SPENCER, 1995, p.40)

As mulheres nessa poca, eram encaradas como inferiores aos homens de todas as formas: intelectual, fsica e emocionalmente. No casamento nenhuma regra impedia o homem de ter relaes com rapazes, o que, alm de admitido, era valorizado. (LINS, 1998, p.224) Plato resumiu com rudeza a posio das mulheres em suas Leis, num de seus discursos: Temos cortess para nosso prazer, concubinas para o servio pessoal dirio e

esposas para nos dar filhos e cuidar fielmente de nossa casa. (PLATO apud SPENCER, 1995, p.45) Cada homem adulto possua uma vida sexual dupla: uma vida privada, orientada para mulheres, discreta e jamais mencionada; e uma vida pblica, orientada para os belos rapazes e objeto de todas as atenes e comentrios. De uma maneira geral, somente essa vida amorosa confere a seus protagonistas prestgio social e boa reputao. (LINS, 1998, p.224-225) Em algumas cidades gregas, a homossexualidade aparece como uma prtica necessria dos ritos de passagem da juventude cvica, num quadro regidos pelas leis, mas se relacionando estreitamente com a masculinidade. (LINS, 1998, p.225) Segundos Lins:

A efebia, relao homossexual grega bsica, se dava entre um homem mais velho e um mais jovem. O mais velho admirava o mais jovem por suas qualidades masculinas: fora, velocidade, habilidade, resistncia e beleza, e o mais jovem respeitava o mais velho por sua experincia, sabedoria e comando. O efebo rapaz que atingiu a puberdade era entregue a um tutor, que o transformaria num cidado grego. O tutor deveria treinar, educar e proteger o efebo. Ambos desenvolviam uma paixo mtua, mas deveriam saber dominar essa paixo. Aprender a controlar as prprias paixes, na verdade, era a base desse sistema de efebia. Havia sexualidade, mas o tutor impunha ao jovem a desiluso de uma paixo que no podia se realizar. Quando crescia, tendo ento se tornado um cidado grego, deixava de ser o amante-pupilo e tornava-se amigo do tutor; casava-se, tinha filhos e buscava seus prprios efebos. (LINS, 1998, p.226)

Demostrou-se at ento a homossexualidade entre o sexo masculino, mas tambm na Grcia, havia a homossexualidade entre o sexo feminino, conhecida por safismo, lesbianismo e tribadismo. Lesbos uma ilha grega ao norte do mar Egeu. L, no sculo VII a.C., viveu a poetisa Safo. Seus poemas so ardentes, sensuais e dirigidos s mulheres, fato sempre destacado na sua obra. As mulheres homossexuais so chamadas de lsbicas em referencia ao lugar onde ela nasceu. (LINS, 1998, p.226) Da a razo da denominao lsbica.

2.2.2 A homossexualidade ignorada na sociedade

A sexualidade no Imprio Romano no mudou, o que mudaram foram as leis, que agora proibiam os romanos de seduzir os jovens que nasciam livres, mas a lei no parecia ter impedido esta prtica. (SPENCER, 1995, p.71) Ignorando a lei os homens tentavam abertamente seduzir os meninos, incomodandoos nas ruas, de modo que nova lei foi promulgada ( De adtemptata pudicitia) com o objetivo de punir os passantes lascivos. (SPENCER, 1995, p.71)

No sculo II a.C., ocorreu aparentemente uma mudana nos costumes sexuais. A idia do macho romano dominante, do heri conquistador, foi sendo suavizada pela influncia grega. O amor por meninos estava na moda. Se um romano queria assegurar afeio, respeito e fidelidade, ento escolhia uma esposa. Mas se desejava paixo sexual, angstia e ardor romntico, escolhia um jovem. Isso agora tornara-se uma prtica da moda, aceitvel socialmente, celebrada na literatura. (SPENCER, 1995, p.71)

No ano 342, os imperadores Constantino e Constncio introduziram a pena de morte na fogueira para o comportamento homossexual passivo [...] (SPENCER, 1995, p.74) Foi Justiniano, em 533, quem puniu todos os atos homossexuais com a fogueira e a castrao, e foi ele quem os colocou sob a injuno da lei divina. O cristianismo fundiu-se com o paganismo, e a homossexualidade foi posta fora de lei e brutalmente punida. (SPENCER, 1995, p.74) Surge ento o apogeu da Igreja, seu domnio e o entendimento de pecado criado por eles.

2.2.3 A homossexualidade na era do pecado

Explanou-se at ento uma sociedade onde no havia a classificao das pessoas entre heterossexuais e homossexuais, ocorre que com o cristianismo houve uma mudana radical e na Idade Mdia uma oposio forte e bastante clara ao homossexualismo.

O judasmo, que foi a matriz do cristianismo, declarou a homossexualidade uma abominao passvel de pena de morte e a incluiu na mesma categoria que o incesto, a bestialidade e o adultrio. Para o cristianismo, o sexo foi dado ao homem unicamente para a reproduo e qualquer atividade que no levasse procriao seria um pecado contra a natureza. (LINS, 1998, p.228)

Tambm os hebreus abominavam a homossexualidade, e o argumento para tal repulsa baseava-se acima de tudo nas passagens bblicas:

No dever haver prostitutas entre as filhas de Israel. E no haver sodomitas entre os filhos de Israel. (Deuteronmio 23.18-19)

E haver tambm sodomitas na terra: e eles agiro de acordo com todas as abominaes das naes que Jeov expulsou antes dos filhos de Israel. (I Reis 14.24)

Em face do repdio social, fruto dessa rejeio de origem religiosa, ao longo da histria, as unies entre pessoas do mesmo sexo, receberam um srie de recriminaes, rotulaes pejorativas e discriminatrias. A igreja fez do casamento a forma de propagar a f crist: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vnculos homossexuais a levou a repudi-los, acabando por serem relegados margem da sociedade. (DIAS, 2007, p.197) A igreja catlica considera o homossexualismo uma verdadeira perverso, uma aberrao da natureza. Tem como antinatural, at hoje, a masturbao e o sexo infrtil. Qualquer tipo de relao sexual prazerosa vista como uma transgresso ordem natural. (DIAS, 2000, p.26)

2.2.4 A homossexualidade como desvio de conduta

A partir de 1700 a homossexualidade estava prestes a deixar seu status de falha moral e teolgica para uma inadequao mdica e psicolgica, que muito rapidamente poderia vir a ser uma doena mental. (SPENCER, 1995, p.273) Muitas so as opinies sobre a causa da homossexualidade, mdicos, psiclogos criaram linhas de estudo acerca do assunto, sem contar-nos que conceituavam homossexualidade como safadeza e orgia sexual. Muitos apontam como causa a influncia do meio em que foram criados, abusos na infncia ou a falta de presena paterna na infncia e adolescncia.

O homossexualismo j constou no Cdigo Internacional de Doenas (CID), de onde j foi retirado e inclusive teve seu sufixo mudado para dade ao invs de ismo que significa doena. Teorias de cunho psicanaltico, social e biolgico tentam explicar as causas da homossexualidade, sob diferentes pontos de vista, nem sempre convergentes.(BRITO, 2000, p. 46). Os cientistas, atravs da gentica, buscaram provar que a causa da homossexualidade estava nos genes herdados dos antepassados. Foram criados inclusive tratamentos para a doena da homossexualidade. Segundo Spencer:

Em 1899, Doutor John D. Quackenbos tratou com hipnose a perverso sexual, chamado de paixo antinaturalpor pessoas do mesmo sexo. E admitia que seu sucesso dependia da vontade do paciente de ser curado. Apregoava que a hipnose podia remover impulsos criminosos e substituir a anestia moral pela sensibilidade da conscincia. Tambm lanou uma luz sobre o lesbianism, que ele associava com insanidade devida a anomalias cerebrais, sinal de doena hereditria do sistema nervosa central. (SPENCER, 1995, p.276)

2.2.5 O homossexualismo e o respeito a identidade

Para uma convivncia pacfica em sociedade, tem-se leis, princpios, todo um regimento para que no se instale o caos. necessrio o respeito e a considerao ao prximo. Princpios basilares da constituio e portanto de nossa sociedade, tutelam todos os indivduos independentemente de raa, cor, credo ou sexualidade. J que o artigo 5 da Constituio nos traz que: todos so iguais perante a lei. Garantido pela Constituio Federal de 1988, o princpio da dignidade humana o mais universal de todos os princpios. um macroprincpio do qual se irradiam todos os demais [...](DIAS, 2010, p.62)
A dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional d-lhe especial proteo independentemente de sua origem. A multiplicao das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o amor, o projeto de

vida comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partcipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democrticos e humanistas. (GAMA apud DIAS, 2010, p.63)

Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia. (PEREIRA, 2006, p.72) Outros princpios basilares garantidos pela Constituio o da liberdade, e o da igualdade.
A Constituio, ao instaurar o regime democrtico, revelou enorme preocupao em banir discriminaes de qualquer ordem, deferindo igualdade e liberdade especial ateno. Esses princpios, no mbito familiar, so consagrados em sede constitucional, Todos tm a liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir sua famlia. (DIAS, 2010, p.64)

Ante o exposto, tem-se assegurado a todo e qualquer indivduo seu direito e liberdade de expresso, de sentimentos e afeto. O Estado tem o dever de assegurar os direitos daqueles que se vem moldurando e construindo uma nova famlia, se aventurando numa jornada de amor, carinho e companheirismo to desprezada e julgada por uma sociedade preconceituosa.

2.3 A UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

De forma geral, se reconhece, ou associa, como famlia a relao entre um homem e uma mulher, constituda pelos sagrados laos do matrimnio. Essa idia to explcita, que o legislador, quando trata do casamento, no se refere a diversidade do sexo do par. Ou seja, parece que a nica opo seria a unio entre um homem e uma mulher, e dessa forma nem h a necessidade de distingu-los. Mas a muito tempo a famlia deixou de ser esse modelo hierarquizado, patriarcal, formado pelo matrimnio entre um homem e uma mulher com o intuito nico de gerar filhos. Atualmente a famlia baseada em afeto, amor, compreenso e respeito. De acordo com Dias:

Agora o que identifica a famlia no nem a celebrao do casamento nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de carter sexual. O elemento

distintivo da famlia, que coloca sob o manto da juridicidade, a presena de um vnculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propsitos comuns, gerando comprometimento mtuo. Cada vez mais a idia de famlia afasta-se da estrutura do casamento. A famlia hoje j no se condiciona aos paradigmas originrios: casamento, sexo, procriao. O movimento de mulheres, a disseminao dos mtodos contraceptivos e os resultados da evoluo da engenharia gentica fizeram com que esse trplice pressuposto deixasse de servir para balizar o conceito de famlia. (DIAS, 2007, p. 40)

No mesmo sentido:

O novo modelo de famlia funda-se sobre os pilares da repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiolgica ao direito de famlia. Agora, a tnica reside no indivduo, e no mais nos bens ou coisas que guarnecem a relao familiar. A famliainstituio foi substituda pela famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formao da prpria sociedade, justificando, com isso, a proteo pelo Estado. (ESTROUGO apud DIAS, 2010, p.43)

Diante dessas mudanas, surgiu o termo Unio Homoafetiva, um conceito que vem sendo utilizado para representar o afeto entre pessoas do mesmo gnero. No entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira:

No se pode deixar de ver que a presena de um elo de afetividade que gera uma entidade familiar merecedora de abrigo do Direito de Famlia. Desse conceito de famlia no podem ser excludos os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que com a denominao de unies homoafetivas, vm sendo reconhecidas pela jurisprudncia. (PEREIRA, 2004, p.393)

De acordo com Matos, as unies homoafetivas:

So portanto fatos sociais que reclamam uma resposta jurdica. Tal demanda se justifica devido a uma significativa mudana de mentalidade a cerca do tema. A discriminao, ainda sensvel fruto de preconceitos injustificveis. O direito j no pode fechar os olhos para uma relao de tamanha visibilidade, ponderando-se, at mesmo, que os aspectos exteriores e interiores das relaes homoafetivas no se distanciam dos traos das famlias heterossexuais. (MATOS, 2004 , p. 65)

Ou seja, unio homoafetiva, aquela decorrente de indivduos do mesmo gnero, que

se unem a fim de constituir um vnculo familiar. No entanto, apesar de toda a evoluo, no foi fcil a luta dos direitos homoafetivos na justia. A justia um anseio de todos. A garantia da justia o dever maior de um Estado Democrtico de Direito que tenha o compromisso de assegurar o respeito dignidade da pessoa humana. (DIAS, 2003, p.11) A omisso do legislador em regrar, regulamentar as relaes familiares de diferentes identidades que se formavam na sociedade acabou no Poder Judicirio com as causas que chegavam para serem julgadas sem lei.
E no ter lei no significa ausncia da possibilidade de se extrarem efeitos jurdicos de determinadas situaes fticas, pois a falta de ordenamento jurdico no pode servir de desculpa para se negar provimentos jurisdicionais ou motivo para deixar de conhecer um direito que no bom senso merece a tutela jurdica. (DIAS, 2003, p.12)

Diante deste cenrio, aponta Maria Berenice Dias que:

Ainda que de maneira titubeante, se fez analogia as relaes homoafetivas com o Direito do Trabalho, vendo relao de lavor onde existia um vnculo de amor. Posteriormente deslocadas para as varas cveis, sendo tratadas como sociedade de fato, mesmo estando diante de uma sociedade de afeto. Os parceiros era identificados como scios de uma sociedade civil que, ao findar, ensejava apenas diviso de lucros, onde era necessrio a prova da participao efetiva de cada um. Quando o relacionamento terminava pela morte do parceiro, por no ser reconhecida a existncia de uma sociedade familiar, todos os bens eram entregues a parentes distantes e , na falta deles, recolhidos ao Estado como herana jacente. (DIAS, 2003, p.13)

Ou seja, estavam lidando com essas relaes assim como trilhavam as relaes extramatrimoniais antes de serem reconhecidas pela Constituio Federal como unio estvel. E a justia mais uma vez cometendo uma injustia. Por puro preconceito, no se estava visualizando a afetividade na origem do relacionamento, a impedir sua identificao como uma sociedade de afeto, desrespeitando identidade sexual, o princpio da dignidade humana, o direito liberdade e igualdade. E a correo desse equvoco s foi feita pela Constituio Federal de 1988, ao outorgar a proteo famlia e no mais ao casamento. Num nico dispositivo o constituinte espancou sculos de hipocrisia e preconceito. (VELOSO apud DIAS, 2003, p.13)

Pois ainda depois da mudana deste dispositivo, no foi to fcil fazer com que se aceitasse a unio homoafetiva como entidade familiar. Essa alterao somente ocorreu diante da necessidade de reconhecer a existncia de relaes afetivas fora do casamento e emprestou, especial proteo s entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole, bem como a unio estvel entre homem e mulher. Esse elenco, no entanto, no esgota as formas de convvio merecedoras de tutela. (DIAS, 2010, p.199) Trata-se de clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade. Na Constituio atual, no h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, logo, qualquer famlia. A clusula de excluso que havia antes, casamento, no existe mais. (LBO, 2002, p.95) E foi assim que trilhou-se um longo caminho at o Judicirio deslocar a competncia para aes que envolviam relaes homoafetivas para seu devido lugar: os juizados especializados da famlia, e que diante da omisso no se faa analogia ao Direito Obrigacional, mas com o Direito de Famlia. 3 LEI MARIA DA PENHA

3.1 CONTEXTUALIZAO DA LEI

A Histria a cincia auxiliar do Direito e recorrer a ela se torna importante para o entendimento de aspectos da evoluo normativa e da apresentao atual das leis. (LIMA FILHO, 2007, p.21) To logo editada a Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, ela passou a ser conhecida como Lei Maria da Penha, embora em seu texto e nem poderia ser diferente no seja feita qualquer aluso a tal denominao. (CUNHA;PINTO, 2007, p.11)

O motivo que levou a lei a ser batizada com esse nome, pelo qual, irreversivelmente passou a ser conhecida, remonta ao ano de 1983. No dia 29 de maio desse ano, na cidade de Fortaleza/CE, a farmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por um tiro de

espingarda desferido por seu ento marido, o economista Marco Antnio Heredia Viveiros, colombiano de origem e naturalizado brasileiro. Esse tiro, atingiu a vtima em sua coluna, destruindo a terceira e a quarta vrtebras, leses que a deixaram paraplgica Foi o desfecho de uma relao tumultuada, pontilhada por agresses perpetradas pelo marido contra a esposa e tambm contra as filhas do casal. Homem de temperamento violento, sua agressividade impedia a vtima, por temor, deflagrar qualquer iniciativa visando a separao do casal. (CUNHA;PINTO, 2007, p.11)

O ato foi marcado pela premeditao. Tanto que seu autor, dias antes, tentou convencer a esposa a celebrar um seguro de vida, do qual ele seria o beneficirio. Ademais, cinco dias antes da agresso, ela assinara, em branco, um recibo de venda de veculo de sua propriedade, a pedido do marido. (CUNHA;PINTO, 2007, p.11) Tal fato no ocorreu isoladamente, pois houveram duas tentativas, a primeira ocorrida em 29 de maio de 1983, quando Marco Antonio Heredia deferiu disparos de uma arma de fogo em um suposto assalto na tentativa de desviar sua responsabilidade, afirmando que a vtima havia sido atacada por ladres desconhecidos e que os mesmos haviam fugido do local. (SOUZA, 2008, p.30) E a segunda, passada pouco mais de uma semana do primeiro ataque, quando a vtima se banhava, recebeu uma descarga eltrica que, segundo o autor, no seria capaz de produzir-lhe qualquer leso. (CUNHA;PINTO, 2007, p.11) As investigaes comearam em junho de 1983. (DIAS, 2008, p.13) E somente em janeiro de 1984 que Maria da Penha deu seu primeiro depoimento polcia. (SOUZA, 2008, p .33)

Embora negasse a autoria do primeiro ataque, pretendendo similar a ocorrncia de um assalto casa onde moravam, as provas obtidas no inqurito policial o incriminavam e se revelaram suficientes para embasar a denncia, ofertada pelo Ministrio Pblico, no dia 28 de setembro de 1984, perante a 1 Vara Criminal de Fortaleza. Alguns dados foram, aqui, decisivos. Primeiro, a prova testemunhal, constituda por empregados do casal, a ressaltar o gnio violento do marido. Segundo [] a inteno deste em convencer a esposa a celebrar um contrato de seguro, alm da transferncia do veculo. E, por ultimo, o encontro da espingarda utilizada na prtica do crime, fato sempre negado pelo autor sob o fundamento de que no possua qualquer espcie de arma de fogo. (FERNANDES apud CUNHA; PINTO, 2007, p.12)

O ru foi pronunciado em 31 de outubro de 1886, sendo levado a jri em 4 de maio de 1991, quando foi condenado. (CUNHA;PINTO, 2007, p.12) O acusado foi a jri popular [] e foi condenado a oito anos de priso em 1991

(DIAS, 2008, p.13). Contra essa deciso apelou a defesa, suscitando nulidade decorrente de falha na elaborao dos quesitos. Acolhido o recurso, foi o ru submetido a novo julgamento, no dia 15 de maro de 1996, quando restou condenado a pena de dez anos e seis meses de priso. (CUNHA;PINTO, 2007, p.12) [] seguindo novo apelo deste julgamento, bem como os respectivos recursos dirigidos aos tribunais superiores, sendo que apenas em setembro de 2002, passados mais de 19 anos da prtica do crime, o autor do crime foi finalmente preso, cumprindo apenas dois anos de priso.(DIAS, 2008, p.13)

3.2 PROJETO DE LEI

Em 20 de agosto de 1998, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, recebeu a denncia apresentada pela prpria Maria da Penha, bem como pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional, pelo Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher. (CUNHA; PINTO, 2007, p.13)

Essa comisso Interamericana de Direitos Humanos, um rgo da organizao dos Estados Unidos. Sua principal tarefa consiste em analisar as peties apresentadas denunciando violaes aos direito humanos, assim considerados aqueles relacionados na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Possuem legitimidade para formular tais peties qualquer indivduo, grupo ou ONG legalmente reconhecida por pelo menos um Estado-membro da Organizao dos Estados Americanos. Assim como a vtima da violao, bem como terceira pessoa, com ou sem consentimento daquela primeira. (CUNHA;PINTO, 2007, p.13)

A partir dessa provocao, a Comisso Internacional de Direitos Humanos, em 2001, publicou o Relatrio n 54/2001, que condenou o Brasil por "dilao injustificada" e "tramitao negligente". [] o relatrio fez diversas recomendaes ao Brasil, dentre as quais se destacam, completar rpido e efetivamente o processo penal do responsvel pela agresso de Maria da Penha Fernandes Maia. (CAMPOS, 2007)

Esse relatrio trata-se sem dvida, de documento indispensvel a quem pretenda entender a situao da violncia contra a muher em nosso pas e, dada repercusso que ganhou, inclusive no meio internacional, serviu como poderoso incentivo para que se restabelecessem as discusses sobre o

tema, culminando, passados pouco mais de cinco anos de sua publicao, com o advento, finalmente, da Lei Maria da Penha. (CUNHA;PINTO, 2007, p.13)

Nesse relatrio, realizada uma profunda anlise do fato denunciado:

[] apontando-se, ainda, as falhas cometidas pelo Estado brasileiro que, na qualidade de parte da Conveno Americana (ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992) e Conveno de Belm do Par (ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 2005), assumiu, perante a comunidade internacional, o compromisso de implanter e cumprir os dispositivos constantes desses tratados. Dentre as diversas concluses, ressaltou a Comisso Interamericana de direitos humanos que a ineficcia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vtima obter uma reparao mostra a falta de cumprimento do compromisso [pelo Brasil] de reagir adequadamente ante a violncia domstica. (CUNHA; PINTO, 2007, p.14)

Mais especificamente quando ao caso concreto, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos assim se pronunciou:

A comisso recomenda ao Estado que proceda a uma investigao sria, imparcial e exaustiva para determiner a responsabilidade penal do autor de delito de tentative de Homicdio em prejuzo da senhora Fernandes e para determiner se h outros fatos ou aes de agentes estatais que tenham impedido o processamento rpido e efetivo do responsvel; tambm recomenda a reparao efetiva e pronta da vtima e a adoo de medidas, no mbito nacional, para eliminar essa tolerncia do Estado ante a violncia domestica contra as mulheres. (CUNHA; PINTO, 2007, p.14)

Em virtude das recomendaes que o pas recebeu da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da grande presso internacional acerca do caso Maria da Penha:

[] o encerramento do processo ocorreu em 2002 e, em 2003, o ex-marido de Maria da Penha foi preso. Paralelamente, o presidente da Repblica, acolhendo s recomendaes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sancionou, no dia 7 de agosto, o projeto de lei da Cmara n.o 37, de 2006. A referida lei passou a vigorar no ms seguinte e disps sobre a criao de mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8.o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. A nova legislao, que modifica a legislao nacional (Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal), requer a criao de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher e exige que se coloquem em prtica outras providncias, de carter diverso. (CAMPOS, 2007)

A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, originou-se no Projeto de Lei Converso n 37/2006, o qual tem como antecedente o Projeto de Lei n 4.559/2004 do Poder Executivo, elaborado por um Grupo de Trabalho Interministerial a partir de um anteprojeto apresentado por organizaes no-governamentais. (LIMA FILHO, 2007, p.25) Deste projeto de lei (anexo 02), destaca-se os pontos de maior relevncia na exposio de motivos. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, 8, impe ao Estado assegurar a assistncia famlia, na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia, no mbito de suas relaes. A Constituio demonstra, expressamente, a necessidade de polticas pblicas no sentido de coibir e erradicar a violncia domstica. O projeto delimita o atendimento s mulheres vtimas de violncia domstica e familiar, por entender que a lgica da hierarquia de poder em nossa sociedade no privilegia as mulheres [] visando a corrigir desigualdades e a promover a incluso social por meio de polticas pblicas especficas, dando a estes grupos um tratamento diferenciado que possibilite compensar as desvantagens sociais oriundas da situao de discriminao e excluso a que foram expostas. Tendo em vista que a Constituio de 1988 demonstra a necessidade de polticas pblicas no sentido de coibir e erradicar a violncia domstica, diante dos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, e reforado pelos dados que comprovam as ocorrncias de fatos violentos no cotidiano da mulher brasileira, este projeto se cerca de motivos para criao de uma lei especificar que tutele os pacientes morais dessa violncia. Dentre os inmeros compromissos internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro em convenes internacionais, merecem destaque a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (1995), Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par, 1994), o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, alm de outros instrumentos de Direitos Humanos. E foram esses compromissos internacionais, o motivo de grande destaque deste projeto. Pois, foi o recebimento de denncias de violaes aos direitos previstos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos e na Conveno de Belm do Par, pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, onde o Centro de Justia pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comit Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher

(CLADEM), publicaram o Relatrio n. 54, o qual estabeleceu recomendaes ao Estado Brasileiro no caso Maria da Penha Maia Fernandes, como j demonstrado anteriormente. Tal relatrio concluiu que o Estado Brasileiro no cumpriu o previsto no artigo 7 da Conveno de Belm do Par e nos artigos 1, 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Recomendando o prosseguimento e intensificao do processo de reforma que evite a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica contra a mulher no Brasil e, em especial recomendou a simplificao dos procedimentos judiciais penais a fim de reduzir o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo e o estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s conseqncias penais que gera. Este projeto expe a necessidade de um tratamento diferenciado para a violncia domstica, onde se tem a necessidade de uma ateno especial, onde se envolve submisso, dependncia financeira e psicolgica. A Justia Comum com a legislao geral no apresenta solues e medidas punitivas, preventivas ou de proteo s mulheres.

3.3 PACIENTES MORAIS DA LEI E AS DECISES DOS TRIBUNAIS

A respeito dos pacientes morais da Lei n 11.340/2006, seu artigo 1 dispe que:

Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. (BRASIL, 2006)

Ainda, na referida Lei, tem-se disposto no artigo 5:

Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:

I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. (BRASIL, 2006)

Dessa forma, tem-se no contexto que apenas a mulher vtima de violncia domestica beneficiada com os mecanismos de proteo previstos na Lei. Ocorre que, essa taxatividade, tem ensejado forte discusso acerca da constitucionalidade do dispositivo. Questiona-se a constitucionalidade da lei, vez que, num primeiro momento, parece discriminatria, tratando a mulher como eterno sexo frgil, deixando desprotegido o homem, presumidamente imponente. (CUNHA; PINTO, 2007, p.21) Tal diferenciao, como se sabe, h muito foi espancada pela Constituio Federal, que, no seu artigo 226, pargrafo 5, equipara ambos o sexos em direitos e obrigaes, garantindo aos dois sexos, no pargrafo 8, proteo no caso de violncia domstica (CUNHA; PINTO, 2007, p.21-22) No entanto, os que defendem que a Lei no discriminatria, se pautam nos seguintes entendimentos:
[] a Lei Maria da Penha surgiu justamente para diminuir o desequilbrio existente nas relaes de gnero, nas quais a mulher, seja por questes de ordem histrica, cultural ou social, geralmente a parte mais frgil. Assim, a discriminao positiva, por meio de aes afirmativas como a Lei Maria da Penha, uma forma de assegurar a igualdade substancial, isto , tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades. (TJSC, conflito de jurisdio n. 2009.006461-6, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 29/06/2009).

Neste sentido, tem-se na jurisprudncia:

Ementa: CONFLITO DE COMPETNCIA. LEI MARIA DA PENHA. VTIMA. HOMEM. A lei Maria da Penha foi criada para dar proteo mulher. Quando a vtima do crime for um homem, no se aplica a Lei Maria da Penha. No caso, a imputao de crime contra a honra do companheiro,

por ter este sido ofendido sob a imputao de ter se apoderado de dinheiro da sogra. No caso criminal concretizado em juzo, o homem que se sentiu vtima, pelas ofensas e no as mulheres (autoras das ofensas). CONFLITO DE COMPETNCIA PROCEDENTE. (Conflito de Jurisdio N 70042334987, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 19/05/2011)

Ocorre que esta Lei vem tutelando no somente a violncia domstica contra a mulher, mas tambm as leses praticadas contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou seja, esse preceito primrio estende sua proteo a outras pessoas no vulnerveis, que estejam no mesmo emprego de relaes familiares e domsticas, e que no esto no mbito de incidncia da Lei Maria da Penha.

Como se v, a pretexto de proteger a mulher, numa pseudopostura "politicamente correta", a nova legislao visivelmente discriminatria no tratamento de homem e mulher, ao prever sanes a uma das partes do gnero humano, o homem, pessoa do sexo masculino, e proteo especial outra componente humana, a mulher, pessoa do sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o homem num cidado de segunda categoria em relao ao sistema de proteo contra a violncia domstica, ao proteger especialmente a mulher, numa aparente formao de casta feminine. (SANTIN, 2010)

Consoante ao exposto, tem-se na jurisprudncia:

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO - LEI MARIA DA PENHA CRIME DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA PESSOA DO SEXO MASCULINO - APLICABILIDADE DA LEI 11.340/06. - A Lei n. 11.340/06 prev como sujeito passivo no somente a mulher, mas tambm filhos, netos, irmos, cnjuge, companheiro ou a pessoa com quem conviva ou tenha convivido em mbito das relaes domsticas, mesmo sendo pessoa do sexo masculino em conformidade com o princpio da Isonomia. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. 2009)

Ressalva o magistrado que a Lei 11.340 veio por uma necessidade em trazer segurana a mulher, com um histrico de sociedade machista. No entanto, existem casos em que o HOMEM quem vem a ser a vtima da mulher tomada por sentimento de posse. E ainda acerca da jurisprudncia, tem-se:
[...]No entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo que requer a

aplicao da LEI em comento por analogia. Tal aplicao possvel? A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no podemos aplicar a LEI penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal, firmemente encabeando os artigos de nosso Cdigo Penal: "Art. 1. No h crime sem LEI anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal." Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando no se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: "Entre ns, so favorveis ao emprego da analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narclio de Queirz" (DAMSIO DE JESUS - Direito Penal - Parte Geral 10 Ed. pag. 48)

Afirma ento o magistrado que, se podemos aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de um crime. E continua:
[...]Por algumas vezes me deparei com casos em que o HOMEM era vtima do descontrole emocional de uma mulher que no media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel contra o HOMEM. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de mulheres " beira de um ataque de nervos", que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente no concordar com o fim de um relacionamento amoroso. No vergonha nenhuma o HOMEM se socorrer ao Pode Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima.Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura o HOMEM/vtima se utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social. No presente caso, h elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgncia requeridas, pelo que defiro o pedido e determino autora do fato o seguinte: 1. que se abstenha de se aproximar da vtima, a uma distncia inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de manter qualquer contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto. Expea-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertncia de que o descumprimento desta deciso poder importar em crime de desobedincia e at em priso. I.C. (Deciso interlocutria. Autos de 1074/2008). (MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. 2009)

Sendo assim, ainda que a Lei Maria da Penha tenha vindo para beneficiar o sexo feminino, o conceito e objetivo que h por trs da norma, permite-nos estender sua aplicabilidade a qualquer sujeito que pertena ao mbito familiar e domestico, e sofra agresso.

3.4 A EXTENSO DO TERMO VIOLNCIA DOMSTICA

A violncia , cada vez mais, um fenmeno social que atinge governos e populaes, tanto global quanto localmente, no pblico e no privado, estando seu conceito em constante mutao, uma vez que vrias atitudes e comportamentos passaram a ser considerados como forma de violncia. (JESUS, 2010, p.07) De acordo com a Conveno de Belm do Par, define-se como violncia contra a mulher qualquer conduta, de ao ou omisso, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, no mbito pblico ou privado. (JESUS, 2010, p.08)

Entende-se por violncia familiar, intrafamiliar ou domstica toda ao ou omisso cometida no seio de uma famlia por um de seus membros, ameaando a vida, a integridade fsica ou psquica, incluindo a liberdade, causando srios danos ao desenvolvimento de sua personalidade. No fenmeno da violncia familiar existem trs variveis (o gnero, a idade e a situao de vulnerabilidade) que so decisivas na hora de estabelecer a distribuio de poder e , consequentemente, determinar a direo que adota a conduta violenta, bem como quem so as vtimas mais frequentes. (JESUS, 2010, p.08)

De acordo com a Lei n 11.340/2006 (art.5), entende-se por violncia domstica se familiar toda a espcie de agresso (ao ou omisso) dirigida contra mulher (vtima certa) num determinado ambiente (domstica, familiar ou de intimidade) baseado no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. (CUNHA; PINTO, 2007, p.23)

3.4.1 Tipos de Violncia Domstica

Traz o artigo 7 da Lei Maria da Penha as formas de violncia intrafamiliar e domstica. Vale ressaltar que diante da expresso entre outras no texto legal, no se trata

de rol taxativo, deixando a possibilidade de que outras aes no tipificadas na lei possam vir a ser caracterizadas como violncia domstica.

3.4.1.1 Violncia Fsica

Traz o artigo 7, inciso I, da Lei Maria da Penha, que violncia fsica entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal.(BRASIL, 2006) Violncia fsica o uso de fora, mediante socos, tapas, pontaps, empurres, arremessos de objetos, queimaduras etc, visando, desse modo, ofender a integridade ou a sade corporal da vtima, deixando ou no marcas aparentes, naquilo que se denomina, tradicionalmente, vis corporalis. (CUNHA;PINTO, 2007, p.37 grifo do autor) Ainda que a agresso no deixe marcas aparentes, o uso da fora fsica que ofenda o corpo ou a sade da mulher constitui vis corporalis, expresso que define a violncia fsica. (DIAS, 2008, p.46)

A integridade fsica e a sade corporal so protegidas juridicamente pela lei penal (CP, art. 129). A violncia domstica j configura forma qualificada de leses corporais: foi inserida no Cdigo Penal em 2004, com o acrscimo do 9o. Ao RT. 129 do CP: Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. (DIAS, 2008, p. 46)

3.4.1.2 Violncia Psicolgica

A violncia emocional tambm se encontra amparada pela Lei no n 11.340/2006.Em seu artigo 7, inciso II, entende-se por violncia psicolgica qualquer conduta que cause vtima:
[...] dano emocional e diminuio da auto-estima ou lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao,

explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao. (BRASIL, 2006)

Por violncia psicolgica entende-se a agresso emocional (to ou mais grave que a fsica). O comportamento tpico se d quando o agente ameaa, rejeita, humilha ou discrimina a vtima, demonstrando prazer quando v o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminudo, configurando a vis compulsiva.(CUNHA;PINTO, 2007, p.37 grifo do autor) Trata-se de previso que no estava contida na legislao ptria, mas a violncia psicolgica foi incorporada ao conceito de violncia contra mulher na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Domstica, conhecida como Conveno de Belm do Par. a proteo da auto-estima e da sade psicolgica. (DIAS, 2008, p.47)

3.4.1.3 Violncia Sexual

Da mesma forma que a violncia psicolgica, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Domstica reconheceu a violncia sexual como violncia domstica. O artigo 7, inciso III, da Lei Maria da Penha, nos traz em seu texto a tipificao:

[] entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos. (BRASIL, 2006)

Consoante ao exposto tem-se o entendimento:

O inciso III, de forma ampla, entende por violncia sexual qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a

force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos. Agresses como essas provocam nas vtimas, no raras vezes, culpa, vergonha e medo, o que faz decidir, quase sempre, por ocultar o evento. (CUNHA;PINTO, 2007, p.38)

3.4.1.4 Violncia Patrimonial

Amparada pelo artigo 7, inciso IV, entende-se por violncia patrimonial, segundo a lei:

[...] qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.

Entende-se por violncia patrimonial qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades. (CUNHA; PINTO, 2007, p.38)

3.4.1.5 Violncia Moral

Traz no artigo 7, V, que compreende violncia moral: [] qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. (BRASIL, 2006)

A violncia verbal, entendida como qualquer conduta que consista em calnia (imputar vtima a prtica de determinado fato criminoso sabidamente falso), difamao (imputar vtima a prtica de determinado fato desonroso) ou injria (atribuir vtima qualidades negativas) normalmente se d concomitantemente violncia psicolgica. (CUNHA; PINTO, 2007, p.38)

Compreende calnia:

Na calnia, o fato atribudo pelo ofensor vtima definido como crime. Na injria no h atribuio de fato determinado. A calnia e a difamao atingem a honra objetiva; a injria atinge a honra subjetiva. A calnia e a difamao consumam-se quando terceiros tomam conhecimento da imputao; a injria consuma-se quando o prprio ofendido toma conhecimento da imputao. (DIAS, 2008, p.54)

3.5 AS MEDIDAS PROTETIVAS

O captulo II da Lei n 11.340/2206, trata: Das medidas protetivas de urgncia.

Essas medidas protetivas de urgncia, encontram-se na Lei, agrupadas em trs Sees. A primeira delas (artigos 18 a 21) traa as regras gerais atinentes aplicao da medidas protetivas de urgncia aplicveis aos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher.Na segunda seo (artigo 22) encontramos aquilo que o legislador de medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor.Tais providencias preventivas so inteiramente coercitivas, vez que se tratam de vedaes decretveis contra o suposto agressor, donde a designao poderia ter sido menos eufemstica.So elas protetivas apenas em relao vtima.Por ultimo, temos a Terceira Seo (artigos 23 e 24) prescrevendo as reais medidas protetivas de urgncia e fazendo justia ao nome jurdico escolhido. (LIMA FILHO, p.72)

As medidas consideradas de urgncia, tratadas nesse captulo, podem ser concedidas de ofcio ou mediante provocao do Ministrio Pblico ou da ofendida, prescindindo, inclusive, do acompanhamento de advogado. (CUNHA;PINTO, 2007, p.79) Conforme artigo 18, o Juiz ter quarenta e oito horas para: a) conhecer do pedido da vtima; b) decidir as medidas protetivas consideradas de urgncia; c) encaminhar a ofendida Assitncia Judiciria, caso no tenha ou no possa arcar com os custos de advogado particular; d) comunicar o caso ao Ministrio Pblico para que adote as providencias de estilo. (LIMA FILHO, 2007, p.72) Conforme artigo 19, pode isoladamente a ofendida ou o Ministrio Pblico requerer medidas protetivas de urgncia, elencadas no artigo 22, ao Juiz. Essas medidas podem ser determinadas independentemente de audincia com as partes e de qualquer manifestao do Ministrio Pblico, exigindo-se apenas a comunicao ao aludido rgo. (LIMA FILHO,

2007, p.74) Estatui o artigo 20 que a priso preventiva do suposto agressor poder ser decretada em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, ex-officio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial/ (LIMA FILHO, 2007, p.74)
Quanto a priso preventiva, o artigo 42 da Lei 11.340/2006, alargou as hipteses de cabimento da priso preventive, acrescentando um inciso (IV) ao artigo 313, do CPP, possibilitando ao jui, de ofcio ou provocado, decretar priso provisoria em face do aggressor, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgencia. Contudo, adverte Guilherme de Souza Nucci ser fundamental muita cautela para tomar essa medida. H delitos incompatveis com a decretao de priso preventiva. Ilustrando: a leso corporal possui pena de deteno de trs meses a trs anos; a ameaa, de deteno um a seis meses, ou multa. So infraes penais que no comportam preventive, pois a pena a ser aplicada no future, seria insuficiente para cobrar o tempo de priso cautelar.(CUNHA; PINTO, 2007, p.80)

Ressalta-se ainda acerca da priso preventiva que, por tratar-se de medida cautelar garantidora da Ordem Pblica, da ordem Econmica, da Instruo processual e da aplicao da Lei criminal. Para tanto, deve-se encontrar plenamente comprovada a materialidade do delito e haver indcios bastante fortes e asseguradores da autoria. Os artigos 22, 23 e 24 da Lei n 11.340/2006, elencam as medidas protetivas de urgncia aplicadas ao agressor, em relao a vtima e das medidas contra ofendida.

Segundo o texto do artigo 22 o Juiz fica autorizado a aplicar imediatamente ao suposto transgressor da violncia domstica e familiar as medidas protetivas de urgencia, ficando ao seu pridente critrio a quantidade delas e nada impedindo aplicar mais alguma outra desde que existente em lei, porquanto assim como no h pena sem prvia cominao legal no pode existir medida coercitiva no prevista e claramente descrita em lei. (LIMA FILHO, 2007, p.81)

Nucci esclarece que essas medidas previstas na Lei so inditas, positivas e mereciam, inclusive, extenso ao processo penal comum, cuja vtima no fosse somente a mulher. (NUCCI, p.180, 2006)

As medidas elencadas neste dispositivo (artigo 22) so adjetivadas pelo legislador como de urgncia, assim como aqueles previstas no artigo 23 e 24 da Lei. Analisando as cautelares em geral, salient Antonio Scarance Fernandes que sNao providncias urgentes, com as quais se busca evitar que a deciso da causa, ao ser obtida, no mais satisfaa o direito da parte,

evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestao jurisdictional justa. (CUNHA; PINTO, 2007, p.87)

Como tal, devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina, para a concesso das medidas cautelares, consistentes no periculum in mora (perigo da demora) e fumus bonis juris (aparncia do bom direito. Podendo juiz inclusive, em caso de dvida, designer audincia de justificao prvia de que trata o artigo 804 do Cdigo de Processo Civil. (CUNHA; PINTO, 2007, p.87)

3.5.1 Do porte de armas Trata-se de medida que se mostra fracamente preocupada com a incolumidade fsica da mulher. O rgo competente a ser comunicado o Sinarm (Sistema Nacional de Armas) e a Polcia Federal, rgo com atribuio para autorizar o porte de arma em todo o territrio nacional e at mesmo o comando do Exrcito em se tratando de arma de uso restrito ou de propriedade de colecionadores. (CUNHA; PINTO, 2007, p.87-88) Suspender tem o sentido de privar temporariamente a utilizao da arma. Restringir tem aqui a acepo de limitar o uso da arma, por exemplo, o juiz pode determinar que um policial porte sua arma apenas em servio, deixando-a no local de trabalho ao fim do expediente. (CUNHA; PINTO, 2007, p.88-89)

3.5.2 Distanciamento do agressor Esse dispositivo tem por objetivo preservar a incolumidade da vtima, a fim de evitar qualquer aproximao fsica entre ela e o agressor. (CUNHA; PINTO, 2007, p.89) O intuito o de preservar a segurana da vtima, afastando o(a) agressor(a) do local de convivncia da vtima, impedindo qualquer contato fsico entre os mesmos. Tais medidas no devem se restringir a casa onde mora a vtima, [] devem se estender a outros locais. Pode o juiz, assim, impedir o agressor de se aproximar do local de trabalho da vtima, ou que frequente espaos de lazer ocupados por ela e at mesmo impedir que ambos utilizem o mesmo muito de transporte como nibus, trens etc. (CUNHA; PINTO,

2007, p.90)

3.5.3 Impedimento de comunicao com a ofendida, seus familiares e testemunhas comum que o agressor, alm da ofensa fsica, passe a incomodar a vtima por meio, principalmente, de ligaes telefnicas. Sem limitaes de horrios, perturbando o descanso da vtima. No local de trabalho, com o objetivo de prejudicar seu rendimento, colocando em risco seu emprego. (CUNHA; PINTO, 2007, p.90) Para evitar esse tipo de comportamento que pode impedir o juiz qualquer comunicao do agressor com a vtima, seja por ligaes telefnicas, e-mail, cartas etc. (CUNHA; PINTO, 2007, p.90)

3.5.4 Restrio ou suspenso de visitas Dada gravidade dos ataques perpetrados pelo agressor, capaz de criar um clima de intensa animosidade, pode o juiz restringir, ou seja, limitar as visitas daquele primeiro aos dependentes. [] Assim como, sendo mais srio o quadro, pode o juiz suspender o direito de visitas, a ser restabelecido apenas quando os nimos serenarem. (CUNHA; PINTO, 2007, p.91)

4 A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS

4.1 PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

O sistema normativo brasileiro formado por regras, que constituem ordens de conduta e princpios, que representam os valores que fundamentam nossas normas no mbito jurdico.

A juridicidade dos princpios passa por trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. (BONAVIDES, 2007, p.259) A primeira, jusnaturalista, a mais antiga e tradicional. Aqui os princpios habitam ainda uma esfera por inteiro abstrata e sua normatividade nula e duvidosa, contrasta com uma idia tico-valorativa que inspira os postulados de justia. (BONAVIDES, 2007, p.259) O ideal de justia, no entendimento dos autores jusnaturalistas, impregna a essncia dos princpios gerais de Direito. (BONAVIDES, 2007, p.262) A segunda fase da teorizao dos princpios vem a ser juspositivista, com os princpios j entrando nos Cdigos como fonte normativas subsidiria ou, segundo Gordillos Caas, como vlvula de segurana. (BONAVIDES, 2007, p.262) Nesta fase eles ficam apenas como vlvula de segurana e no como algo que se sobrepe a lei, ou lhe fosse anterior, esto apenas para estender sua eficcia de modo a impedir o vazio normativo. (BONAVIDES, 2007, p.262) Na terceira e ltima fase, a do ps-positivismo, corresponde aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas do sculo XX. Onde os princpios so convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. Comea-se a tratar os princpios como direito. (BONAVIDES, 2007, p.266)

Os princpios so normas jurdicas que se diferenciam das regras no s porque tem alto grau de generalidade, mas tambm por serem mandatos de otimizao. Desvelam de forma mais ntida os valores jurdicos e polticos. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras das quais no se pode afrontar diretrizes. (DIAS, 2009, p.57)

So normas com papel fundamental no ordenamento devido a sua posio hierrquica ou importncia estruturante, ou proximidade da idia de direito ou justia. (CANOTILHO apud NAHAS, 2008, p.39) Os princpios possuem normatividade, ou seja, qualidade de normas jurdicas, dotadas de vigncia, validez e obrigatoriedade. (BONAVIDES, 2007, p.257) Os princpios vm em primeiro lugar e so as portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito. (DIAS, 2007, p.56)

Eles atuam como limite de atuao do jurista. Da mesma forma em que funcionam como vetor de interpretao, limitam a vontade subjetiva do aplicador do direito ao estabelecer balizamentos, dentro dos quais o jurista exercitar sua criatividade, seu senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto. (BARROSO apud NAHAS, 2008, p.56-57)

Os princpios assumem um papel cada vez mais importante e vital para os ordenamentos jurdicos, principalmente se analisados sob a gide dos valores neles compreendidos. Eles devem nortear, com prestgio e destaque, a interpretao, aplicao e mutao do Direito pelos Tribunais. (CRUZ ; GOMES, 2007, p.12)

Os ordenamentos jurdicos contemporneos, diante da velocidade em que se operam os avanos tecnolgicos e das mudanas em conceitos de categorias clssicas, como Soberania, Democracia e Estado Democrtico de Direito, apoiam-se muito mais nos Princpios Constitucionais do que em qualquer outro tipo de norma jurdica. ( CRUZ; GOMES, 2007, p.09)

Esses princpios constitucionais no esto fora do ordenamento jurdico, so instrumentos superiores para aplicao, interpretao e mutao constitucional. (CRUZ; GOMES, 2007, p.34) Desta forma, observa-se que a importncia dos princpios em todo o ordenamento jurdico, desempenhando o papel de norteador das normas jurdicas, tanto em sua elaborao como em sua interpretao. Preenchendo tambm lacunas e obscuridades da lei.

4.1.1 Princpio da Dignidade Humana

A Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas, recepcionou a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1. Onde apregoa que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. (ORGANIZACO DAS NAES UNIDAS, 2011) Traz na Constituio Federal de 1988, em sei artigo 1, inciso III que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988) A dignidade da pessoa humana o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem. (BULOS, 2009, p.83)

Quando o texto Constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, est corroborando um imperativo de justia social. o valor constitucional

supremo, no sentido de que abarca trs dimenses, como ensina Antnio Enrique Prez Luo: 1) fundamentadora ncleo basilar e informativo de todo o sistema jurdico-positivo; 2) orientadora estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que fazem ilegtima qualquer disposio normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecuo daqueles fins enunciados pelo sistema axiolgico constitucional; e 3) crtica em relao as condutas. (BULOS, 2009, p.83)

Seja como for, a dignidade da pessoa humana o carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituio de 1988. (BULOS, 2009, p.84)

Vislumbra no respeito dignidade da pessoa humana quatro importantes consequncias: a)igualdade de direito entre todos os homens; b) garantia da independncia e autonomia do ser humano; c) observncia e proteo dos direitos inalienveis do homem; d) no admissibilidade da negativa dos meios fundamentais para o desenvolvimento de algum como pessoa ou a imposio de condies subumanas de vida. (PIOVESAN; GARCIA, 2011, p.192-193)

Tendo o Estado Democrtico de Direito Brasileiro, eleito como fundamento da Repblica Federal do Brasil a dignidade da pessoa humana, com o intuito de promover o bem de todos postulando que todos so iguais perante a lei, se torna inaceitvel qualquer conduta preconceituosa e discriminatria, seja por razo de raa, religio, credo e fundamentalmente nesta pesquisa, orientao sexual. Consoante ao exposto, tem-se na jurisprudncia:
Ementa: APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, 2005)

Legitimado neste princpio e demais que sero apresentados, que se embasa possibilidade de aplicar a Lei Maria da Penha aos pares homoafetivos, seres humanos detentores da dignidade da pessoa humana e que no podem ser discriminados de qualquer

forma. 4.1.2 Princpio da Liberdade Os particulares so titulares de uma esfera de liberdade juridicamente protegida, que deriva do reconhecimento de sua dignidade. (SARMENTO, 2006, p.221)

Desde que Rosseau no contrato social estabeleceu os conceitos mais precisos de liberdade e igualdade e mais tarde perpetuados na Revoluo Francesa de 1.789 trazendo a liberdade, igualdade e fraternidade como princpios bsicos do homem enquanto ser social e individual, os Estados Modernos, de um modo geral, e suas Constituies, bem como os ordenamentos jurdicos como um todo, os enfocam como princpios basilares de seus sistemas jurdicos e norteadores da ordem social e cultural de seu povo. (BUENO, 2009)

Trata-se da liberdade de escolha, do direito de voc ser voc mesmo, sem medo de rejeies e apontamentos na sociedade. Por mais que a homoafetividade no se trate de uma escolha do indivduo, com respaldo neste princpio que cada um tem o direito de ter o seu credo, sua ideiologia polticade, de se relacionar com o gnero que melhor lhe convm.

4.1.3 Princpio da afetividade

A mais nova introduo categoria dos princpios a efetividade. O afeto se tornou um valor jurdico e logo foi elevado categoria de princpio como 3resultado de uma construo histrica. (PEREIRA, 2004) A evoluo no conceito de famlia, englobou para si as relaes formadas por laos afetivos, aquela que no exige nada mais do que afeto, amor e carinho. O afeto fundamental para que as relaes na famlia sejam bem sucedidas. [] sem ele, estas tendem a no prosperar, havendo um afastamento natural entre seus components e dificultando a formao de famlias slidas e felizes. (PENA, 2008, p.10)

O princpio da afetividade funciona como se fosse o alicerce para a construo e manuteno das relaes de famlia. , portanto, base para todos os outros princpios, assim como o da dignidade da pessoa humana,

que paira sobre todos os princpios, como se fosse o telhado dessa construo principiolgica para o ordenamento jurdico da famlia. (PEREIRA, 2004)

a base do respeito dignidade humana, norteador das relaes familiars e da solidariedade familiar. (DINIZ, 2011, p.42) Posto isto, nota-se que o princpio da afetividade esta apto a conferir suporte aos direitos decorrentes de novos institutos criados com base no afeto. Suporte este tambm conferido ao juristas e operadores do direito, para que se utilizem desse princpio quando for necessrio tutelar o direito de famlias e relaes baseadas no afeto. Enfatizando a necessidade da aplicao da Lei Maria da Penha aos pares homoafetivos, famlia de afeto.

4.1.4 Princpio da igualdade

O princpio da igualdade, tambm denominado de princpio da isonomia, um dos sustentculos do Estado Democrtico de Direito. (SILVA, 2007, p.211) O ordenamento jurdico assegura constitucionalmente, em seu artigo 5, caput, tratamento isonmico e proteo igualitria a todos os indivduos da sociedade: Todos so iguais perante a lei [...]garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade [...]. (BRASIL, 1988) Assim como, no inciso II do referido artigo, afirma-se a igualdade entre homens e mulheres tanto em direito como em obrigaes. (BRASIL, 1988) De nada valeria a legalidade se no fosse marcada pelo igualdade. (ATALIBA, 1998, p.160) Ou seja, a criao da lei, sua aplicao e interpretao devem estar diretamente ligadas a igualdade. Consoante ao exposto, e agora mais especificamente no mbito familiar, tem-se que a igualdade e o respeito s diferenas constituem um dos princpios-chave para as organizaes jurdicas, sem a qual no h dignidade e consequentemente no se faz justia. (PEREIRA, 2004) Os homossexuais (homoafetivos) possuem o direito fundamental de igualdade, ou seja, lhes garantido os mesmos direitos assegurados aos demais cidados, fazendo com que os operadores de Direito efetuem a verdadeira igualdade e se desfaam de seus preconceitos. (SAPKO, 2005, p.78)

Desta forma, pode se defender a aplicao da Lei 11.340/2006 aos pares homoafetivos, tendo em vista que s aplica-la mulheres uma violao a este princpio que exige desde a criao da Lei at sua aplicao a presena da igualdade.

4.2 A PROTEO DO ESTADO NAS RELAES HOMOAFETIVAS

Com base nos princpios apresentados acima, tem o Estado o dever de tutelar as relaes homoafetivas. Tratando-se de um Estado Democrtico de Direito, que coibi qualquer tipo de preconceito e discriminao, desde de seus princpios at sua Constituio, no resta dvida de que uma obrigao e um dever do Estado tutelar com igualdade lides acerca das relaes homoafetivas. O Estado, representado por seus legisladores, cria as leis com base nos costumes e necessidades da sociedade, que se remodela e evolui a todo instante e de tal forma que a legislao sempre fica em desvantagem, visto que s depois de questionada uma problemtica que se pensara em criar norma para regulamentar a mesma. E a problemtica esta batendo a porta dos tribunais em todo o pas, e no pode os operadores de direito deixarem de dar a tutela adequada aos casos concretos com base no fundamento da ausncia de norma positivada, pois a justia vai alm da legislao, um anseio da sociedade em uma ordem de valores primordiam que delimitam as relaes na sociedade. O artigo 4 da LINDB (Lei de Introduo s normas de Direito Brasileiro), traz que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Baseado nos princpios j explanados neste trabalho, e com o disposto no artigo 4 da LINDB, o operador de direito encontra respaldo suficiente para aplicar a Lei 11.340/2006 aos pares homoafetivos.

4.3 O CDIGO PENAL ESTA ADEQUADO A SER APLICADO NAS RELAES HOMOAFETIVAS

O Cdigo Penal no esta apto para regular questes de violncia entre pares homoafetivos. O Cdigo Penal esta apto tratar de violncias que ocorrem entre pessoas estranhas, e se no estranhas, mas que no convivam sob mesmo teto, ou que no tenham uma relao de submisso, seja esta econmica, emocional ou psquica. Dispe o Cdigo penal Brasileiro:

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. 9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.

O intuito da Lei 11.340/2006 foi justamente o de trazer inovaes e suprir o que o Cdigo Penal no pudia exercer, esta Lei traz medidas protetivas como j explanado anteriormente que garantem uma segurana maior a vtima, como por exemplo, o afastamento do acusado do domiclio, a proibio de contato e aproximao da vtima. Medidas estas que o Cdigo penal no estipula. De que forma este Cdigo pode estar adequado se em nenhum momento de sua elaborao foi analisado afeto, amor, constituio de famlia, submisso, dependncia. Se ele no prev as medidas protetivas de urgncia que a Lei prev, significa que o agressor pode aguardar julgamento sob o mesmo teto que a vtima, significa que o agressor a partir da denncia da vtima pode para de prover o sustento de seu companheiro que era completamente dependente dele economicamente.

4.4 A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA AOS PARES HOMOAFETIVOS

Tanto se fala em mulher nesta Lei, mas qual o verdadeiro objetivo do legislador ao cri-la? Proteger a mulher, ou proteger a parte mais frgil, dependente e submissa de uma relao? Esta parte nem sempre ser uma mulher. Afirmar que a mulher sempre a parte mais frgil da relao como voltar a poca das famlias patriarcais, onde a mulher no tinha voz ativa na sociedade nem dentro de sua prpria casa, totalmente submissa ao marido. Com a evoluo da sociedade muitas coisas mudaram, inclusive o conceito de famlia que se ampliou consideravelmente. Como j explanado anteriormente, hoje considera-se sem discusses a famlia de afeto, considera-se unio estvel as relaes entre pares homoafetivos, ento porque no aplicar a Lei 11.340/2006 nos casos de violncia domstica e familiar entre esses pares? A ttulo de ilustrao acerca da unio estvel homoafetiva, tem-se na jurisprudncia catarinense:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. 1. AO NOMINADA DE SOCIEDADE DE FATO. IRRELEVNCIA. FUNDAMENTO DA PRETENSO CENTRADO NA UNIO HOMOAFETIVA. PLEITO DE MEAO. 2. ENTIDADE FAMILIAR. RELAO FUNDADA NA AFETIVIDADE. 3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. 4. POSSVEL ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL. 5. COMPETNCIA DA VARA DA FAMLIA. ACOLHIMENTO DO CONFLITO. [...] 3. "No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes as que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevado sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade." (SANTA CATARINA, Tribunal de Justia, 2008, Apelao n 2008.030289-8)

Consoante ao exposto acerca da aplicabilidade da Lei 11.340 de 2006 aos pares homoafetivos, tem-se no entendimento:

A preocupao central da lei no foi disciplinar a violncia domstica (fenmeno muito grave no nosso pas), que tem como sujeito passivo qualquer pessoa. Buscou- se especificamente a tutela da mulher, no por razo de sexo, sim, em virtude do gnero. Ocorre que o homem tambm apanha [...].No importa se a vtima transexual, homem, av ou av etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situao de subordinao, de submetimento). Ora, todas as vezes que

essas circunstncias acontecerem (mbito domstico, familiar ou de relacionamento ntimo, submisso, violncia para impor um ato de vontade etc.) nada impede que o Judicirio, fazendo bom uso da lei Maria da Penha e do seu poder cautelar geral, venha em socorro de quem est ameaado ou foi lesado em seus direitos. Para essas situaes, seria aplicvel a Lei Maria da Penha. (GOMES, 2009)

Diante da ausncia de legislao especfica, deve o magistrado se utilizar de analogia, costumes e princpios nas solues dos casos em concreto.

4.4.1 Posio dos Tribunais

Em relao a aplicabilidade da Lei Maria da Penha aos pares homoafetivas de gnero feminino, tem entendido os tribunais:

EMENTA: RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO ENTRE MULHERES. LESES CORPORAIS. LEI MARIA DA PENHA. APLICABILIDADE. - Enquanto em relao ao sujeito passivo a LEI elegeu apenas a mulher, no plo ativo das condutas por ela compreendidas encontram-se homens ou mulheres que pratiquem atos de violncia domstica e familiar contra mulheres. Dessa forma, se mulher com relacionamento homoafetivo sofre leses corporais praticadas por sua companheira, no mbito domstico e familiar, aplica-se a LEI MARIA da PENHA em todos os seus termos. (MINAS GERAIS, Tribunal de Justia, 2011)

J quanto a aplicabilidade da Lei 11.340 de 2006 aos pares homoafetivas masculinos: Em fevereiro de 2011, o juiz Osmar de Aguiar Pacheco, da comarca de Rio Prado, Rio Grande do Sul, apresentou a primeira deciso da Lei Maria da Penha a um casal homoafetivo composto por homens, concedendo medida protetiva a um homem que afirmava estar recebendo ameaas de seu ex-companheiro. O magistrado decretou a medida de proibio de se aproximar mais que 100 metros da vtima e reconheceu a competncia do Juizado de Violncia Domstica para jurisdio do processo. (CONJUR, 2011, online) A pioneira deciso seguiu-se de outras, com igual carga de inovao. No Rio de Janeiro, no ms de abril, a justia beneficiou um homem fisicamente agredido pelo excompanheiro. O juiz Alcides da Fonseca Neto, da 11a Vara Criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, se valeu da Lei Maria da Penha para decretar medida protetiva em favor do

ofendido, concedendo a liberdade provisria ao ru, sem pagamento de fiana, mediante termo em que ele se comprometeu a manter distncia de 250 metros de seu companheiro. (CLICRBS, 2011, online)

4.4.2 A hermenutica como ferramenta provedora da igualdade

A hermenutica tem por finalidade o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das normas, do caso em tela, normas constitucionais. (MOTTA; BARCHET, 2009) Hermenutica a Cincia da interpretao de textos da lei; tem por objetivo o estudo e a sistematizao dos processos a serem aplicados para fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas, seu conhecimento adequado, adaptando-as aos fatos sociais. (GUIMARES, 2006, p.345) a cincia e arte da interpretao da linguagem juridica, tendo por objetivo sistematizar princpios e regras. Interpretao o processo de definio do sentido e alcance das normas jurdicas, tendo em vista a integraodo sistema com a harmoniosa aplicao da fonte a um determinado caso concreto. (KUMPEL, 2007, p.165) Interpretar descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos. E toda norma precisa de interpretao, por mais clara que seja. (KUMPEL, 2007, p.165) Trata-se da cincia que nos proporciona a tcnica e os princpios com os quais o operador do Direito poder se utilizer para alcanar o sentido social e jurdico da norma constitucional, descobrindo assim seu verdadeiro significado. (MOTTA; BARCHET, 2009, p. 49) Qualquer pessoa alfabetizada pode ler os dispositivos legais, mas interpret-la e saber aplic-la com justia ao caso concreto possui uma complexidade muito maior, e a funo da hermenutica justamente trazer um norte aos operadores do direito, no intuito de auxiliar numa interpretao extensiva do que esta disposto nos artigos, transferindo a inteno do legislador ao criar aquela norma para a soluo da lide no caso concreto. A Lei Maria da Penha deve ser interpretada hermenuticamente. Analisando o texto legal, extrai-se o sentido da norma: proteo a parte vulnervel da relao. Logo no s a mulher cabe essa proteo especial, mas todo indivduo que se encontra numa situao de

fragilidade e sofra uma violncia domstica. Se a Unio homoafetica considerada famlia de afeto, logo aplicvel a Lei que protege os indivduos dessa famlia.

5 CONSIDERAES FINAIS

Iniciou-se este trabalho com o estudo histrico da homoafetividade. Que na realidade possua a nomenclatura de homossexualidade, tratando apenas a atrao fsica entre indivduos do mesmo sexo. Recentemente teve-se nomenclatura homoafetividade, que trata com maior respeito e dignidade os indivduos que no s possuem atrao fsica, mas amor e afeto por outro indivduo de mesmo gnero. Nomenclatura esta adotada por este trabalho. Passou-se ento a explanar acerca da homoafetividade, que no se trata de livre opo, nem de doena mas sim de uma identidade do indivduo. J que a manifestao de sentimentos no escolhe padres. Passamos a explanar sobre a homoafetividade como uma entidade familiar. H muito que a famlia deixou de ser aquele modelo hierarquizado e patriarcal e com isso o conceito de famlia sofre uma mutao constante, juntamente com a evoluo da sociedade. Hoje famlia considerada no s a de sangue, mas o mais importante, a baseada em amor, afeto, respeito e companheirismo. E diante dessas mudanas que surgiu o termo homoafetividade, que nada mais que o afeto entre duas pessoas do mesmo gnero que se unem com o intuito de construir um vnculo familiar. Logo, pares homoafetivos so considerados juridicamente uma entidade familiar. Em seguida, passa-se explanar acerca da Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006). Analisando seu texto legal, verificamos que somente o gnero mulher consta na lei como beneficiria dessa proteo. Logo, questiona-se quanto a constitucionalidade da Lei, visto que a prpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, pargrafo 5, equipara ambos os sexos em direitos e obrigaes. Neste sentido, temos entendimentos doutrinrios distintos. Os que defendem pela constitucionalidade da Lei, alegando a mulher como o sexo mais frgil da relao e que com

esta lei diminuiria o desiquilbrios entre os gneros. E os que defendem pela inconstitucionalidade da Lei, alegando esta ser discriminatria, uma vez que nem sempre a mulher a parte mais frgil da relao, e quando esta no for, o homem merece uma proteo igualitria. Entendimentos jurisprudenciais vem decidindo que a Lei tem aplicabilidade no s para mulher vtima de violncia domstica, mas tambm as leses praticadas contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, independente de gnero. Fazendo com que a Lei se extenda a todos os indivduos que sofram a violncia domstica. J que a violncia cada vez mais um fenmeno social que nos atinge, tanto global quanto localmente, com um conceito em constante mutao, uma vez que vrios tipos de comportamento passam a ser considerados como forma de violncia. Estudamos os vrios tipos de violncia domstica trazidos pelo Lei, no qual compreendem a violncia fsica, psicolgica, sexual, moral e at mesmo a patrimonial. Assim, como analisamos as medidas protetivas de urgncia elencadas na Lei, nas quais compreendem a suspenso do porte de armas, o distanciamento do agressor, impedimento de comunicao com a ofendida, familiares e testemunhas, restrio ou suspenso de visitas, lembrando que o rol no exaustivo, podendo o juiz a seu critrio, e com plausibilidade, aplicar a medida que melhor convenha para o caso concreto. Passa-se a abordar o assunto principal deste trabalho, qual seja a problemtica: A aplicao da Lei Maria da Penha aos pares homoafetivos. Com o objetivo de findar esta pesquisa convencida de que h a aplicabilidade desta Lei aos pares homoafetivos, iniciamos nossa tese nos princpios constitucionais, j que estes possuem papel fundamental em nosso ordenamento, devido sua proximidade com a idia de justia. O princpio da dignidade da pessoa humana apregoa que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito, posto isto, torna-se inaceitvel qualquer conduta discriminatria e preconceituosa. O princpio da liberdade proporciona aos seres humanos a liberdade de escolha, de pensar, expressar, agir, se relacionar, sem medo de ser julgado ou criticado pela sociedade. O princpio da afetividade surgiu com a evoluo do conceito de famlia e coloca o afeto como fator suficiente e principal para se constituir uma famlia e por ltimo o princpio da igualdade que garante tratamento igualitrio a todos os indivduos e o respeito s diferenas. Em maio deste ano de 2012, a Comisso de Direitos Humanos do Senado aprovou projeto de lei que introduz no Cdigo Civil a unio estvel entre casais homoafetivos e a possibilidade de converso em casamento civil.

Posto isto, com base na principiologia constitucional e utilizando-se da hermenutica jurdica, temos claramente a possibilidade da extenso da aplicabilidade da Lei 11.340/2006, aos pares homoafetivos, considerados juridicamente como entidade familiar, a famlia de afeto.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao>. Acesso em: 22 mai 2012. BRITO, Fernanda de Almeida. Unio afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurdicos. So Paulo: LTr, 2000. BUENO, Lucas Antnio. Os princpios da liberdade e da igualdade dentro do sistema capitalista. LFG, 19 out 2009. Disponvel em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php? story=20091014164440169&mode=print. Acesso em: 23 mai 2012. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CAMPOS, Bruna Villas Boas.LEI MARIA DA PENHA: UMA CONQUISTA DO DIREITO INTERNACIONAL. Disponvel em: http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/artigos/Bruna%20DH.pdf. Acesso em 24/02/2012. CLICRBS. Lei aplicada a casal homossexual. CLICRBS. 2011. Disponvel em: <http://www.clicrbs.com.br/pioneiro/rs/impressa/11,3280651,157,16940,impressa.html> . Acesso em: 23 maio 2012. CONSULTOR JURDICO. Lei Maria da Penha aplicada a dois homens. CONJUR. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2011-fev-26/juiz-rs-usa-lei-maria-penhaproteger-gay-ex-companheiro >. Acesso em: 23 maio 2012.

CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.Violncia domstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.304/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIAS, Maria Benenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justia : as pioneiras decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos s unies homossexuais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias.6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2010. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000. 304p. FERNANDES, Taisa Ribeiro.Unies homossexuais: seus efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004. GOMES, Lus Flvio. Violncia machista da mulher e Lei Maria da Penha: mulher bate em homem ou em outra mulher. LFG, 18 jun. 2009. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/ public_html/article.php?story=20090615100853992&mode=print>. Acesso em: 12 nov. 2011. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2006. LINS, Regina Navarro. A cama na varanda: arejando nossas ideias a respeito de amor e sexo. 5. ed. Rio de Janeiro : Rocco, 1998. LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In PEREIRA, Rodrigo Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Famlia e Cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

LONGO, Amrica Santana. A nova famlia brasileira. IBDFAM. Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=753. Aceso em: 29/02/2012. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo :aspectos jurdicos e sociais. Belo Horizonte. Editora: Del Rey. 2004. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Conflito de Jurisdio 1.0000.08.487645-7/000. Quinta Cmara Criminal. Relator: Des.Pedro Vergara. Julgado em 17/11/2009. Disponvel em: http://www.tjmg.jus.br. Acesso em: 14/05/2012. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Recurso em sentido estrito n 1.0024.07.791863-9/001. 7 Cmara Criminal. Relator: Duarte de Paulo. Julgado em: 02 jun. 2011. Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br >. Acesso em: 23 mai. 2012. MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de direito constitucional. 2. ed. atual. at a Emenda Constitucional n. 57/2008. Data do fechamento da edio: 31 de dezembro de 2008. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual: proteo constitucional. Curitiba: Juru, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.1. ed. 2.tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 22 mai 2012. PENA JUNIOR, Moacir Csar. Direito das pessoas e das famlias: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlias homoafetivas. Disponvel em: <http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_artigo/familias_homoafetivas.pdf>. Acesso em: 08 out. 2010. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais e norteadores para a organizao jurdica da famlia. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais e Norteadores para a Organizao Jurdica da Famlia. Tese de Doutorado, 2004. Disponvel em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/1884/2272/1/Tese_Dr.%20Rodrigo%20da %20Cunha.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2011.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70012836755. Stima Cmara Cvel. Relator: Maria Berenice Dias. Julgado em 21 dez. 2005. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 23 mai. 2012. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Conflito de Competncia no 2008.030289-8. Terceira Cmara de Direito Civil. Relator: Henry Petry Junior. Julgado em 20 out. 2008. Disponvel em <http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 23 mai. 2012. SANTIN, Valter Foleto. Igualdade constitucional na violncia domstica. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 5, n. 199. Disponvel em: www.boletimjuridico.com.br Acesso em: 08/05/2012. SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilizao pela adoo e reproduo assistida. Curitiba: Juru, 2005. SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada. Os princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. SILVA JNIOR, Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed., rev. e atual. at a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006. So Paulo: Malheiros, 2007. SOUZA, Luiz Antnio de. KMPEL, Vtor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/2006. So Paulo: Mtodo, 2007 SOUZA, Srgio Ricardo de.Comentrios lei de combate violncia contra a mulher: Lei Maria da Penha (11.340/06). Comentrios Artigo por Artigo, Anotaes, Jurisprudncia e tratados Internacionais. 3. ed. de acordo com as recentes decises dos Tribunais Estaduais de todas as Regies, do STJ e do STF. Curitiba: Juru, 2009. SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma histria. Rio de Janeiro : Record, 1996. 417p, [8]p. de estampas, il, 23cm. (Contraluz). Traducao de: Homossexuality : a history. TALAVERA, Glauber Moreno. Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro : Forense, 2004.