______________________________________Prof Dr.

Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010

A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS NACIONAIS EM TERRITRIO ESTRANGEIRO.

"Efetividade tornou-se um importante elemento de integrao."

I - INTRODUO.

A idia de redao de um texto, sobre a efetividade das decises judiciais nacionais e internacionais em territrio estrangeiro, surgiu a partir da necessidade de apresentao de uma monografia semestral para a cadeira de Teoria Geral do Direito Internacional, do Curso de Ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, lecionada pelos Professores Jos Carlos de Magalhes e Georgete Nacaratto Nazo. Esta monografia deveria estar relacionada ao tema escolhido pelo ps-graduando para apresentao de seminrio. Nossa opo foi pelo estudo da "Jurisdio Internacional dos Estados", tema que, ao nosso ver, alm de estar inserido na proposta de anlise deste trabalho (pois quando se discute a efetividade das decises nacionais e internacionais em territrio estrangeiro tem de se ter ultrapassadas as questes de divergncia doutrinria e poltica sobre soberania e jurisdio do Estado), permite compreender, a latere das consideraes sobre a efetividade das decises nacionais em territrio estrangeiro, por qu os Estados vm procurando novos modelos de soluo de controvrsias fora das Cortes Internacionais, notadamente da Corte Internacional de Justia (CIJ), principalmente diante dos inevitveis progressos dos diversos processos de integrao econmica internacional. Assim, a proposta deste trabalho no trata apenas do estudo da efetividade das decises da CIJ, mas tambm das decises proferidas nas cortes nacionais, as quais tendem, nesta nova ordem internacional integracionista, efetividade extraterritorial. Nacional ou internacional a deciso que produza efeitos em territrio estrangeiro, neste trabalho ter-se- somente a anlise da jurisdio internacional dos Estados sob a perspectiva do prprio Estado (ente politicamente independente), deixando-se de lado a anlise sob a perspectiva do indivduo, das entidades polticas no independentes (p. ex. Estados federados e protetorados) e das entidades internacionais privadas (e.g. associaes internacionais de comrcio).

______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 Para realizao deste intento, dividir-se- o texto em quatro captulos. No primeiro captulo far-se- a anlise e descrio das tcnicas de delimitao da competncia dos Estadosi, permeada por breves notas sobre os fundamentos polticosii que as inspiraram, bem como sobre a evoluo dos conceitos de jurisdio e soberania. O segundo captulo tratar da aplicao extraterritorial de leis nacionaisiii, a partir da anlise de decises das cortes norte-americanas e da Corte Internacional de Justia. No terceiro captulo apresentar-se- a evoluo do Princpio da Territorialidade Objetiva para a Teoria do Impacto Territorial, atravs da histria poltica e econmica norteamericana, contada nos julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos, encerrando-se este trabalho, num quarto e ltimo captulo, com concluses sobre a questo da efetividade das decises nacionais em territrio estrangeiro.

II - OS LIMITES DA JURISDIO INTERNACIONAL DOS ESTADOS. Seria de bom alvitre iniciar a exposio com a determinao de um conceito de "jurisdio internacional". A maioria dos leitores fixaria o conceito e procuraria adequar neste cada idia inserta no texto. No isto que se deseja, pois, diferentemente das cincias exatas, onde os conceitos ou teoremas so verdades absolutas e universais que se explicam em si mesmas, os conceitos nas cincias humanas so asseres to relativas que j nascem fadados prpria extemporaneidade. Mesmo assim, a tcnica exige que determinemos um conceito para justificar a tese defendida. Assim, a primeira advertncia que se faz para elaborao de um conceito em direito internacional, tal como o conceito de "jurisdio internacional" deixar de lado o plano e os paradigmas do direito interno, onde a jurisdio est vinculada a um elemento essencialmente territorial e competncia representa apenas a delimitao do exerccio desta jurisdio, seja em razo do valor e da matria, da funo ou do territrioiv. No plano do direito internacional, jurisdio e competncia fundem-se num nico conceito. No plano internacional, os Estados no esto subordinados num ordenamento horizontalv, no h hierarquia, portanto no h "poder". H, sim, a harmonizao natural de poderes, no que se pode denominar de "pacto de soberanias", onde nenhum Estado deixa de ser mais ou menos soberano ao permitir que decises estrangeiras produzam efeitos em seus territrios, j que o prprio ato permissivo um exerccio de soberania. Tem-se, portanto, um arranjo horizontal que possibilita ao Estado exercer seu poder jurisdicional alm de suas fronteiras, sem ferir prerrogativas de outros Estados.
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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 A realizao deste "pacto de soberanias" d-se atravs de tcnicas que visam delimitar os contornos da competncia legal internacional dos Estados. Estas tcnicas, na viso de Falk, denominam-se jurisdio internacionalvi. Ao nosso ver, jurisdio internacional uma prerrogativa estatal atribuda pelo ordenamento internacional, que permite aos Estados estender seu controle sobre pessoas, recursos e eventos ocorridos fora de seu territrio. Depreende-se do "conceito" que as regras de exerccio de jurisdio internacional do Estado, embora ditadas pelo seu ordenamento interno, so limitadas pela ordem internacionalvii. No entanto, a ordem jurdica internacional descentralizada, carente de instituies de interpretao imparcial de leis e de fora para impor autoridade quanto aos limites da competncia estatal. Fora do restrito universo das integraes regionais mais complexas, tais como uma Unio Econmica ou uma Integrao Econmica Totalviii, o Estado ainda tradicionalmente visto como centro de autoridade, o que faz da reciprocidade um importante elemento de estabilidade das relaes entre os Estados, especialmente em se tratando de execues de julgados estrangeiros. Neste contexto, a soluo para delimitao da competncia legal internacional dos Estados est nos arranjos horizontais, ou seja, nos tratados internacionais, j que, na essncia, o ordenamento jurdico internacional resultado de um arranjo horizontal. Um arranjo coordenativo garante que, dentro dos limites traados nos tratados, o Estado conserve sua soberania (o que refora a idia de que a soberania no um conceito de ordem interna, mas internacional)ix. Isto significa que a lei internacional que autoriza o Estado a exercer jurisdio sobre qualquer ato que no esteja sob expressa proibio da lei internacionalx. Embora se fale sobre regras internacionais que limitam a competncia legal internacional do Estado, a princpio, todo Estado livre para definir sua competncia internacional. A primeira regra limitadora desta competncia ditada pelo art. 2 da Carta das Naes Unidas, que reconhece que a jurisdio territorial interna absoluta. Uma segunda regra expressa a idia de equipotncia dos Estados: a jurisdio internacional externa concorrente. Finalmente, uma terceira regra diz que um estado no pode exercer sua jurisdio dentro do territrio de outro Estado, como consequncia da exclusividade da competncia territorial. A partir destas regras verificam-se duas situaes distintas: a primeira do Estado que evoca a competncia internacional para julgar

______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 determinado caso; a segunda, do Estado que pretende fazer cumprir sua deciso em territrio estrangeiro. Na primeira situao ocorre o tpico conflito de competncia internacional, no qual se discute qual Estado julgar o caso. Na soluo do conflito est intrnseca a resposta sobre a execuo do julgado, seja no territrio A, seja no B. Esta deciso se faz com base em princpios de direito internacional. J na segunda situao, no o conflito de competncia internacional o cerne da lide, mas a pretenso de um Estado de fazer executar sua deciso em territrio estrangeiro. A soluo para a questo, de acordo com as mencionadas regras internacionais, parte do princpio de que a violao da jurisdio interna de um Estado somente se d via consentimento (lei interna) ou por tratado internacionalxi, pois o carter absoluto da competncia territorial para atos realizados em territrio nacional indiscutvel.

III ESTADOS.

COMPETNCIA

EXTRATERRITORIAL

DOS

No primeiro captulo, verificou-se, em duas situaes bem distintas, os limites internos e externos da jurisdio internacional dos Estados. Ao lado da jurisdio internacionalxii, constatou-se que a regra de competncia internacional , na verdade, o elemento que traz a matria sub judice para a injuno jurisdicional interna do Estado. Neste captulo, sob a perspectiva traada no captulo anterior, cuidaremos da aplicao extraterritorial de normas nacionais. A pesquisa a mais de uma centena de julgados (cases) da Suprema Corte dos Estados Unidos permitiu concluir que, somente a partir da segunda dcada do Sculo XX, o termo Law of Nations, utilizado como representativo de um ordenamento internacional costumeiro, foi substitudo pelo termo International Law, que consagra um ordenamento internacional, positivado nas diversas convenes internacionais que passavam a surgir em maior nmero e abrangendo um universo mais amplo de matrias. Historicamente, em 1917 sobreveio a Primeira Guerra Mundial, cujos efeitos diretos sobre a Amrica e Europa mudariam definitivamente o pensamento do mundo moderno. At ento, as revolues ficavam restritas aos territrios e seus efeitos irradiavam indiretamente atravs de pensadores que sempre adicionavam ao contexto e s idias revolucionrias sua prpria ideologia. Assim ocorreu em todo o mundo moderno com relao aos ideias liberais preconizados na Independncia dos Estados Unidos (1776) e na Revoluo Francesa (1789).

______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 Este pensamento moderno do mundo ps-Primeira Guerra, fez fixar regras mais concretas de direito internacional (International Law), especialmente no que se referia a aplicao extraterritorial de leis nacionais. Nos Estados Unidos, como se ver mais adiante, a aplicao de leis nacionais com efeitos extraterritoriais, bem como o reconhecimento da jurisdio internacional de outros Estados, sempre foi uma questo tratada de forma mais poltica que jurdica, de firmao de sua independncia poltica. A resposta da Comunidade Internacional (leia-se do Mundo Europeu) para a instabilidade das decises americanas veio em 1927, atravs da Corte Permanente de Justia Internacional, no julgamento do caso Lotusxiii, no qual se reconheceu como legtima a ampliao da jurisdio territorial, desde que circunscrita s regras de direito internacional. Fixava-se com maior fora, atravs de um precedente jurisprudencial, limites legais internacionais para o exerccio da jurisdio e da competncia legal internacional. Para apresentar o que a doutrina internacionalista entende como regras limitadoras da competncia internacional, deve se ter sempre em voga o conceito de jurisdio internacional proposto no primeiro captulo deste trabalho: jurisdio internacional uma prerrogativa estatal atribuda pelo ordenamento internacional, que permite aos Estados estender seu controle sobre pessoas, recursos e eventos ocorridos fora de seu territrio). O ordenamento internacional impe limites legais soberania e, conseqentemente, jurisdio internacional dos Estados. Portanto, para soluo de conflitos de soberanias eqipotentes tornou-se imprescindvel lanar-se mo de outros elementos que justificassem, com razoabilidadexiv, a prevalncia da jurisdio de um Estado sobre outro. O elemento territorial, aplicado de modo isolado, tal como faziam as Cortes Americanas, no respondia mais pela soluo de todas as questes que exigiam soluo legal extraterritorial. Na busca destes outros elementos limitadores da competncia legal internacional, pesquisadores de Harvard Law Schoolxv, em 1935, demonstraram que alguns princpios de direito internacional eram universalmente aceitos e at mesmo consagrados no ordenamento interno de muitos pases. Estes elementos, denominados princpios norteadores dos limites da jurisdio internacional, foram identificados como princpio da nacionalidade, princpio da segurana, princpio da universalidade, princpio da territorialidade objetiva e subjetiva e princpio da personalidade passiva. A

______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 exceo do ltimo destes princpios, que suscita alguma controvrsia, todos os demais, como asseverado, experimentavam reconhecimento universal. Vale anotar que estes princpios no devem ser considerados isoladamente, mas em conjunto. A questo : dirimido o conflito de competncias, o Estado que a mantiver julgar o caso tal como o teria julgado o Estado que a renunciou? O objetivo de toda deciso que pretenda produzir efeitos extraterritoriais a razoabilidade no convencimento sobre as razes de prevalecimento de uma jurisdio sobre outra. Veja-se, pois, como se enunciam estes princpios.

i) O princpio da nacionalidade. De acordo com o princpio da nacionalidade, um Estado pode exercer jurisdio sobre seus nacionais, desde que no conflitante com a competncia de outros Estados. O fundamento deste princpio a preservao de regras de direito interno, seja daquelas que garantem direitos fundamentais aos seus cidados, seja daquelas que tipificam condutas antijurdicas indesejveis (crimes). O art. 5, II, b, do Cdigo Penal Brasileiro, por exemplo, sujeita lei brasileira o crime cometido em territrio estrangeiro por brasileiro, a partir do momento em que ele entre em territrio nacional e desde que o fato seja tambm tipificado no ordenamento do local do delito. O princpio da nacionalidade sofre algumas restries quando se trata de pessoas jurdicas, dada a diversidade de critrios de fixao de nacionalidade. A soluo proposta por alguns ordenamentos, por exemplo, buscar na nacionalidade dos controladores da pessoa jurdica o elemento que permitir fazer incidir suas leis. Isto o que ocorria, como se verificar adiante, com a aplicao extraterritorial das leis anti-monoplio dos Estados Unidos. Como bem enfatizado pelo Prof. Magalhesxvi "... Esta prtica faz aflorar um conflito de competncias e de qualificaes entre os estados, pois interfere com pessoas jurdicas de outras nacionalidades que esto adstritas a seguir os parmetros de leis nacionais a que esto sujeitas." Atualmente, aps a deciso no caso Supplied Chemical Industries, tem se considerado no passveis de punio administradores americanos sujeitos a leis estrangeiras.

ii) O princpio da segurana nacional. Segundo o princpio da segurana nacional, lcito ao Estado agir em defesa de sua independncia poltica, integridade territorial, segurana externa
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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 e interna, ainda que os fatos sejam praticados ou concebidos no exterior, sob a condio de que no tenham sido praticados no exerccio regular de um direito reconhecido no Estado onde foi praticado.Aplica-se tambm esta jurisdio em relao contrafao ou falsificao de smbolos nacionais, moeda, documentos que envolvem a credibilidade do Estadoxvii. Para os mais atentos que acompanham a poltica externa norteamericana na Amrica Central (exceto em relao Cuba, que esteve protegida sob o escudo da Guerra Fria pela ex-URSS) e mais recentemente na Amrica Andina, diversos exemplos de tentativas dos Estados Unidos de impor suas leis anti-drogas podem ser lembrados, todos como se legitimados por fatores de proteo da segurana nacional dos Estados Unidos, especialmente quanto ao trfico internacional de drogas. Em verdade, os atos atentatrios a segurana dos Estados inserem-se em outro tema interessantssimo - A responsabilidade internacional dos Estados - cuja discusso foge a matria objeto deste trabalho. Todo Estado, independentemente de outros, deve procurar impedir e punir os autores de atos atentatrios segurana de outros Estados, como um exerccio de autopreservao e de preservao do prpria ordem internacional. Ao nosso ver, a possibilidade de um Estado substituir-se a outro no controle e preservao de sua prpria segurana nacional, atuando diretamente no territrio deste segundo Estado, uma soluo poltica engedrada pela doutrina internacionalista, para preservao do equilbrio da prpria ordem internacional. No se trata, pois, de extenso de efeitos de leis nacionais em territrio estrangeiro, mas de prpria susbtituio da autoridade, de subrogao de um poder que emana da soberania, a qual, por sua vez, absoluta em territrio nacional.

iii) O princpio da universalidade. O princpio da universalidade um remanescente do direito internacional clssico, aquele direito a que se referia a Law of Nations, um direito no positivado, mas que visava a colaborao recproca dos Estados em reprimir crimes a atos atentatrios aos princpios ticos da humanidade, tais como o trfico de escravos, de mulheres e de crianas, a pirataria e o genocdioxviii.

______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 iv) princpio da territorialidade objetiva e subjetiva. A soluo para a questo anteriormente proposta (do indivduo que do Estado A atira e mata um outro no Estado B encontra resposta no desenvolvimento deste princpio, no qual o Estado passa a considerar o evento em dois momentos: parte ocorre dentro do territrio e parte fora. O princpio subjetivo confere competncia ao Estado para estender sua jurisdio sobre participantes de eventos iniciados no Estado, mas consumados no exterior. No Brasil o caso mais famoso foi julgado pelo STF envolvendo o navio ingls "The Tennyson", que explodiu em alto mar aps te recebido explosivos em porto brasileiro. J o princpio objetivista permite que o Estado conhecer, processar e julgar eventos iniciados fora de seu territrio, mas consumados dentro do territrio do Estado. No mbito internacional, este princpio teve abrigo no caso Cuttingxix, comentado pelo Juiz John Basset Moore, que declarou o princpio da seguinte forma: "um homem que, intencionalmente, pratica atos que provocam efeitos em outro territrio, reconhecido como responsvel na jurisdio criminal de todas as naes." Este caso representou uma grande evoluo do princpio da territorialidade, pois o fundamento para firmar a competncia mexicana sobre evento ocorrido no exterior, praticado por estrangeiro, sob as leis de outro pas, no foi a extenso da competncia territorial, mas a prpria competncia territorialxx. Esta territorialidade objetiva, no aceita de incio pelos Estados Unidos Unidos, que travaram uma batalha diplomtica contra a deciso do caso Cuttingxxi, ganhou espao firme nas cortes americanas, desenvolvendo-se para a teoria que ficou conhecida por teoria do impacto territorial. De acordo com esta teoria, o Estado possui competncia para legislar e conhecer de eventos ocorridos ainda que integralmente no exterior, envolvendo participantes nacionais ou estrangeiros, desde que tais eventos venham a produzir efeitos no territrio do prprio Estado. No mais necessrio que parte do evento se realize dentro do territrio, tal como no princpio da territorialidade objetiva e subjetiva. Preponderam os efeitos e os resultados lesivos dentro do territrio. O agente passa a ser considerado como se tivesse presente no territrio onde se propagaram os efeitos de seus atos. Mais uma vez, no se tem a extenso do territrio para justificar a competncia legal internacional, mas o exerccio de prpria jurisdio interna. Foi com base nesta teoria que os tribunais americanos, e seus juzes, passaram a carrear para sua jurisdio interna as questes envolvendo as leis anti-monoplio americanas, mesmo aquelas envolvendo empresas americanas

______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 no exterior ou empresas estrangeiras em territrios independentes. Sob o argumento de preservao da livre economia e dos mercados americanos, os Tribunais nacionais passaram a "legitimar os interesses" expansionista do pas, fortalecendo sua poltica e economias internasxxii.

v) O princpio da personalidade passiva. O princpio da personalidade passiva, como se disse, no goza de aplicao universal tal como os demais princpios elencados. De acordo com este princpio um Estado pode ampliar sua competncia para processar e julgar casos em que estejam envolvidos, no plo passivo da demanda, seus nacionais. Para os pases que adotam o sistema do Common Law, o elemento passivo no justificativa legtima para ampliao da competncia. A expresso mais marcante deste princpio o caso Lotus, o qual trata da coliso entre um navio francs e um turco em guas internacionais. Como resultado da coliso houve a morte de 5 tripulantes do navio turco e o governo deste pas decidiu pelo processo e condenao do comandante do navio francs. Em 07 de setembro de 1927, a Corte Permanente de Justia Internacional decidiu que no havia, no direito internacional, nenhum bice a que a Turquia processasse o oficial francs.

IV - A EVOLUO DO PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE OBJETIVA PARA A TEORIA DO IMPACTO TERRITORIAL, ATRAVS DA HISTRIA POLTICA E ECONMICA AMERICANA. A SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Aps analisar o tema da competncia extraterritorial do Estado e de seus limites nos princpios ditados pela ordem internacional, neste captulo procurar-se- traar algumas consideraes sobre a evoluo do conceito de soberania no direito norte-americano e internacional, da perspectiva do direito interno (absoluta) para a perspectiva do direito internacional (relativa), especialmente com relao s leis anti-monoplio americanas editadas no fim do Sculo XIX e primeira dcada do Sculo XX, atravs de sua aplicao extraterritorial pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Os Estados Unidos conquistaram sua independncia em 1776, aps um conturbado processo marcado pela intolerncia da Inglaterra, no qual se impunha colnia diversos tributos para recuperar os prejuzos da Guerra dos Sete Anos com a Frana. Seguiu-se a Primeira Guerra da Independncia, que garantiu s 13 colnias autonomia at a formao do estado federal e a promulgao da Constituio (1789)xxiii. Nestes primeiros anos de
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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 independncia os Estados Unidos conviveram com a ameaa britnica de reconquista. Talvez por esta razo e por um longo tempo, a Suprema Corte dos Estados Unidos expressou em seus julgados o carter exclusivamente territorial para delimitao da competncia legal internacional, ou seja, para fortalecer sua posio de independnciaxxiv. O ilustre Juiz Marshall, que teve cadeira na Suprema Corte dos Estados Unidos no incio do Sculo XIX, atento aos movimentos polticos na Europa e partidrio da poltica norte-americana de fortalecimento da poltica interna e externa, no concordava com a perspectiva de soberania mitigada que propiciou na Europa a partio de Estadosxxv surgidos aps a Revoluo Francesa de 1789, cujos princpios coincidiam com aqueles que ensejaram a prpria independncia dos Estados Unidos, em 1776. Na viso conservadora e nacionalista de Marshlall... "a jurisdio de uma nao dentro de seu territrio necessariamente exclusiva e absoluta. No suscetvel de limitao seno por si mesma. Qualquer limitao da jurisdio, oriunda de fontes externas, implicaria na diminuio da soberania...tudo o que estiver no territrio de um Estado est sob seu pleno controle, o que estiver fora, no". Esta proposio de Marshall causava conflitos potenciais entre Estados e como passar dos anos passou a ser desinteressante aos prprios interesses dos Estados Unidos. Os anais dos tribunais americanos narram a prpria histria da poltica dos Estados Unidos sua poca. Em 02 de dezembro de 1823 era lida a mensagem de Monroe, que ficou conhecida como Doutrina Monroexxvi, em muitos pontos coincidente com a posio defendida por Marshall e seu pares na Suprema Corte. Nesta mesma poca, com no menos ilustre Juiz Story, contemporneo de Marshall na Suprema Corte, os Estados Unidos, sem abrir mo do rgido conceito de soberania lastreado na territorialidade, passaram a ensaiar o exerccio da sua jurisdio internacional em territrio estrangeiro (internacional) com fundamento no law of nations (embrio do international law, ou direito internacional, expresso que passou a ser francamente utilizada na Suprema Corte no incio do Sculo XX), ou seja, em princpios de direito universais que incriminavam determinadas condutas. No caso US X Schooner La Eugnie, por exemplo, a conduta criminosa, dita internacionalmente reprovvel, que legitimou a apreenso do navio francs foi o trfico de escravos africanosxxvii. Em 25 de setembro de 1826 sobreveio a Conveno de Genebra sobre Trfico de Escravos, que expressamente passou enquadrar o princpio do Law of Nations de repdio ao trfico negreiro, possibilitando aos Estados Unidos e as demais pases em industrializao, entre estes a Inglaterra, com base num

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 direito positivo, o combate mais efetivo ao trfico negreiro, especialmente aquele realizados por pases europeus e colonialistas como Portugal e Espanhaxxviii. Com o passar dos anos, os Estados Unidos passaram a abertamente expor seus interesses na expanso de seu territrio, confirmando cada vez mais sua hegemonia geopoltica na Amricaxxix. Em 1861, a tnica da escravido, mal resolvida no incio do Governo foi o estopim poltico da guerra deflagrada entre o norte (industrial) e o sul (escravocrata): a Guerra de Secesso. Monroexxx, Reestabelecida a unidade federativa americana com o fim da Guerra da Secesso, em 09 de abril de 1865, os Estados Unidos, movidos pela vitria do industralismo do norte, procuraram incrementar sua indstria e descobriram novas jazidas de petrleo, ferro e carvo, o que lhes deu grande impulso para fazer de sua poltica externa comercial um reflexo do sucesso de sua poltica-econmica interna. Neste esprito, em 1890, foi promulgado o Sherman Act, lei antimonoplio que estabelecia a ilegalidade de todo o acordo ou contrato em forma de fidcia (trust), cujo objetivo ou de cuja execuo resultasse restries ao comrcio entre estados membros da federao americana, impondo penalidades criminais e civis para indenizao dos prejudicados. Anos mais tarde, em 1914, foram editados o Federal Trade Comission Act, que coibia a concorrncia desleal e o Clayton Act, que proibia fuses e incorporaes da qual resultassem situaes monopolsticas. Estas leis passaram a ser aplicadas a empresas americanas (dentro e fora dos Estados Unidos) e empresas estrangeiras, tanto em territrio americano, quanto em reas independentes. A justificativa americana para a extenso de sua jurisdio fez nascer a teoria do impacto territorial, que traz para a jurisdio interna a competncia para conhecer, processar e julgar fatos e pessoas, cujos resultados ou as aes viessem a produzir efeitos em territrio norte-americano. Deste modo, a Suprema Corte, a partir de interpretaes extensivas da lei interna, com grande margem de discrio (definio e enquadramento do fato lei), passou a conferir a estas leis internas (Acts) efeitos extraterritoriais. Na esteira desta evoluo, teve-se julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos o caso American Bananaxxxi, o caso Alcoa, o caso ICI e, na Corte Permanente de Justia Internacional , o caso Lotus, este ltimo j relatado.

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 Em 1909, a Suprema Corte julgou o caso American Banana ainda sob o estrito critrio de territorialidade. Sob os auspcios do Sherman Act, a companhia americana American Banana promoveu um ao contra outra companhia americana chamada United Fruit, quando o governo da Costa Rica, ao confiscar todos os equipamentos e terras da American Banana que estavam em territrio costa riquenho, favoreceu a United Fruit com o monoplio da exportao e do comrcio interno de bananas nos Estados Unidos. A Suprema Corte decidiu que os atos polticos ou de imprio dos Estados so de jurisdio absoluta destes, portanto esto fora da rea de competncia de outros Estados. Esta tese de Act of State foi aprofundada no caso Sabbatinoxxxii, que reconheceu a incompetncia dos tribunais americanos para julgar atos polticos e de imprio de Estado. Como bem lembrado pelo Prof. Magalhesxxxiii... "A importncia do caso reside no fato de se tratar de questo envolvendo prticas monopolsticas levadas a efeito por empresa norte-americana, fora do territrio dos Estados Unidos, tendo a Suprema Corte se pautado estritamente pleo princpio da territorialidade da jurisdio, respeitando a jurisdio e competncia alheias." Contudo, vale lembrar que a soluo da Suprema Corte considerou a falta de prova do concurso da United Fruit para o resultado monopolstico. Por outro lado, se o confisco se deu em territrio da Costa Rica, a Suprema Corte sabia que no haveria como executar na Costa Rica deciso diversa, uma vez que a American Banana perdera no s os implementos agrcolas, mas tambm os prprios meios de produo (terra). Tinha-se, ento, um problema de efetividade e resultados prticos. Ainda em 1911 a Posio da Suprema Corte passava a tomar rumos diferentes, j tendentes aplicao da teoria do impacto territorial. Envolvidos pelo ideal protecionista de suas leis anti-truste, os Estados Unidos passaram a combinar uma teoria de conspirao com a idia do impacto interno de eventos ocorridos no exterior. Isto ocorreu no julgamento do caso American Tobacco (1911), no caso Nord Deuscher Lloyd (1912) e no caso Sisal Sales (1927)xxxiv, coroando-se com o impacto internacional negativo do caso Alcoaxxxv. Como dizia o ex-presidente americano Thomas Jefferson - "a aplicao de leis mais importante que sua elaborao" - uma afirmao to atual que encontra justificativa na prpria poltica americana dos ltimos anos. Finalmente tem-se o julgamento do caso ICIxxxvi, um dos melhores exemplos de como uma deciso nacional, ao ferir princpios da lei internacional, pode carecer de total efetividade.

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 V - A BUSCA DA EFETIVIDADE NACIONAIS EM TERRITRIO ESTRANGEIRO. DAS DECISES

A teoria do impacto territorial, sustentada pelos efeitos negativos em territrio americano dos fatos ocorridos no exterior, como se disse, nada mais que a aplicao da prpria jurisdio interna do Estado, como se considerasse o fato como ocorrido em seu prprio territrio. A soluo para a recepo negativa da aplicao judicial desta teoria, mas preservando-lhe a essncia, foi regular diretamente as relaes comerciais externas das empresas americanas com o restante do mundo. Assim, o bloqueio econmico imposto Cuba (1962) pelos Estados Unidos, equivocadamente denominadio de embargo, probe, em linhas gerais, pessoas fsicas e jurdicas americanas de operarem com qualquer um que tenha qualquer tipo de relao com o Governo de Fidel Castro. Em outras palavras, se uma empresa da Alemanha vende commodities para Cuba, fatalmente no comercializar seus produtos para uma empresa americana, ou seja, estar excludo do maior mercado consumidor do Mundo. Ao que parece, a agressiva poltica americana anti-truste velou-se numa roupagem de legalidade, fundada na soberania e na absoluta jurisdio interna do Estado. Na verdade, esta supremacia comercial americana, que impe suas leis intenas, enfim, que faz deste pas a maior potncia econmica do planeta, sempre tender a ser combatida, com mais ou menos sucesso e intensidade, tal como vem sendo feito pela Unio Europia. O Prof. Jos Carlos de Magalhes, por exemplo, defende a reestruturao da ordem internacional para adequao dos novos fenmenos que transcendem os limites do territrio, pois os princpios do direito internacional clssico no se ajustam a essa nova problemtica. Sem embargos, a nova ordem internacional demanda solues efetivas, que estejam aptas a produzir efeitos concretos em territrio estrangeiro, o que seria invivel, seno impossvel, com a violao da competncia legal internacional alheia. Destarte, a soluo proposta por Falk em 1959, de aranjos horizontais consubstanciados em tratados internacionais como a melhor alternativa para a efetividade das decises, a despeito da idade avanada, vem sendo largamente aplicada. Na nova ordem econmica mundial, um sistema de coordenao de fatores para diminuio das disparidades entre os Estados vem naturalmente provocando uma maior integrao econmica e poltica entre eles. Este fenmeno integracionista tem se concretizado em tratados internacionais, tais como o Tratado de Maastritch (1992) e o Tratado do NAFTA (1992), cujos textos

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 procuram abarcar todas as reas de interesse econmico, poltico e sociais para consecuo dos objetivos colimados no tratado. A evoluo dos meios de produo e de comunicao para as raias da internacionalidade (regionalizao e globalizaoxxxvii) demanda, alm de leis internas que possibilitem a integrao, processos mais eficientes e seguros de soluo de controvrsias, seja entre os estados, seja entre os particulares. A Efetividade tornou-se um importante elemento de integrao. Por estas razes, que os Estados em adiantado processo de integrao econmica (v.g. Unio Europia), atravs de "pactos de soberania", de tratados internacionais, vm atribuindo a competncia legal internacional sobre determinadas matrias a tribunais supranacionais regidos por um direito comunitrio, fundado na harmonizao da legislao e na tradio dos Estados, em princpios e tcnicas prprios do Direito Internacional. Como resultado deste processo de harmonizao legislativa, as decises proferidas nos tribunais da Itlia tendem a ser efetivas em territrio da Alemanha, por exemplo. O mesmo deve se dar nos Estados Unidos em relao ao Mxico e Canad, no caso do NAFTA. Por outro lado, fora desta realidade integracionista, a ordem internacional carece de regras atuais positivadas que limitem a competncia legal intenacional do Estados. Nesta perspectiva, a regra geral a reciprocidade, um elemento poltico, portanto no jurdico, que pode vir a garantir maior efetividade decises nacionais em territrios estrangeiros. Nenhum destes elementos e princpios de direito internacional clssico (da territorialidade objetiva e subjetiva, da nacionalidade, da personalidade passiva, da segurana nacional, da universalidade), nem todas as leis internacionais que se possam engedrar, podem fazer uma deciso efetiva, seno com o concurso direto dos Estados interessados. O prprio processo de homologao de sentenas estrangeiras, requisito de exequibilidade para alguns sistemas jurdicos, pode funcionar como um bice legal, e por vezes poltico, efetividade. Na perspectiva dos indivduos, cuja anlise se procurou afastar deste trabalho, a soluo talvez esteja com aqueles que defendem as decises arbitrais, cuja execuo, pelo menos no Brasil, trem como obrigatria a homologao pelo Supremo Tribunal Federalxxxviii. J na perspectiva dos Estados, diante do inevitvel processo de integrao econmica que dever dividir (ou unificar, quem sabe?) o Mundo em blocos comerciais, a soluo est nas variveis que se pode criar a partir do modelo de regionalismo europeu, que criou de um tribunal supranacional e harmonizou a ordem constitucional e

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 infraconstitucional interna dos Estados membros em relao ao regramento comunitrio.

FALK, Richard Anderson, "International jurisdiction: horizontal and vertical conceptions of legal order", in Temple Law Quaterly, 1959, vol. 32, p. 295.

KAPLAN, Morton A.. & KATZENBACH, Nicholas de B., "Fundamentos Polticos do Direito Internacional", Zahar Editores, Rio de Janeiro, p. 188.
ii iii

MAGALHES, Jos Carlos de, "A aplicao extraterritorial de leis nacionais", in Revista Forense 293/89.

Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973: Cdigo de Processo Civil Brasileiro em vigor, arts. 91 e ss.
iv

O Professor Richard A. Falk (op. cit) apresenta em seu artigo um debate sobre o conceito horizontal e vertical da ordem legal internacional. No entender de Falk, a ordem internacional essencialmente horizontal, de coordenao entre Estados, diferentemente da ordem interna, onde prevalece a hierarquia entre instituies, com o poder verticalizado e centralizado na figura do Estado.
v vi

FALK, op. cit., p. 295.

E assim foi reconhecido, em 1927, pela Corte Permanente de Justia Internacional, no julgamento do caso Lotus, no qual foi assinalado que ..."tudo o que pode ser exigido de um Estado que no ultrapasse os limites que o direito internacional impe sua jurisdio; dentro destes limites, seu ttulo para exercer sua jurisdio repousa em sua soberania" (caso Lotus, in BRIGGS, Richard W., The Law of Nations, Cases Documents and Notes, F. S. Crofts & Co., NY, 1944, p. 287).
vii viii

cf. Bela BALASSA, Teoria da Integrao Econmica, Livraria Clssica Editora, Lisboa, 1962) sugere um gradualismo e diversidade para os diversos processos de integrao econmica: zona de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum, unio econmica e integrao econmica total. Embora muito criticado este gradualismo mecanicista e pouco flexvel, os crticos concordam quanto instituio de rgos supranacionais somente a partir da unio econmica, at se atingir a integrao econmica total, tal como preconizado para a Unio Europia.

ix

Ao nosso ver, o moderno conceito de soberania compreende dois elementos: jurisdio e competncia legal internacional. Em outras palavras, soberania jurisdio e competncia.

Estas regras proibitivas so os limites da discrio dos juzes para estender a jurisdio dos Estados fora de seu territrio.
x

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 Na anlise dos fundamentos polticos que levam a concretizao de tratados internacionais, KATZENBACH (op. cit.) vislumbrava o efeito de melhor acomodao de interesses nas comunidades de Estados que emergiam, pois a competncia de um nico Estado um bloqueio para a realizao de interesses e valores comuns.
xi

Jurisdio um exerccio de soberania. Jurisdio internacional o resultado da composio legal internacional de soberanias.
xii xiii

O caso Lotus, tpico julgamento de coliso de embacaes em alto-mar, tornou-se um dos mais valiosos casos da jurisprudncia internacional. Em breve resumo dos fatos, um navio postal francs, o Lotus, albaroou um navio de carga turco em alto-mar, provocando a morte de cinco dos tripulantes turcos e o afundamento do navio cargueiro. Socorridos os nufragos, dirigiu-se o navio francs ao porto turco de Constantinopla, onde o oficial da hora francs, Tenente Demons, foi preso e denunciado pelas mortes dos tripulantes turcos. Processado perla Justia Turca, Demons foi condenado a cumprir pena naquele pas. A Frana, descordando da condenao de seu nacional e fundamentando, ainda, seu incorformismo no fato do acidente ter se dado em alto-mar (sob a jurisdio de nenhum Estado), props Turquia a submisso do caso Corte Internacional de Justia, no que obteve a concordncia. Por maioria de votos, a CIJ julgou o caso favoravelmente Turquia ao entender que no havia no direito internacional regra alguma que proibisse este Estado de aplicar sua lei penal sobre o caso. Ver tambm nota 07 retro. Segundo FALK (op. cit.), esta razoabilidade deve ser buscada numa composio horizontal entre os Estados, pois nesta perspectiva o Estado mantm-se como centro de autoridade primria, exatamente por no furtar da populao as noes arraigadas de soberania e nacionalidade.

xiv

xv

Research in International Law under the Auspices of the Harvard Law School. Jurisdiction with respect of Crime, 29 American Journal of International Law, Supp. MAGALHES, op. cit., p. 92.

xvi

MAGALHES, op. cit., notas 27 e 28: Art. 7 e 8 do Projeto de Conveno de Harvard, nota 20.
xvii xviii

Os tribunais norte-americanos fornecem farta jurisprudncia relatando a aplicao de muitos destes princpios da Law of Nations, especialmente quanto ao trfico negreiro, a exemplo do caso Schooner La Eugne, relatado mais adiante neste trabalho.

Julgado no Mxico em 1827. Cutting, um cidado norte-americano, publicou em um jornal local do Mxico um artigo injurioso contra o mdico mexicano Medina. Em juzo, Cutting comprometeu-se a retratar-se publicamente tambm num jornal, o que fez em letras minsculas, num texto quase ininteligvel. Na mesma data fez publicar num jornal americano em El Paso, no Texas, novo artigo injurioso. Medina voltou a processar Cutting no Mxico. O juiz mexicano, ao fixar sua competncia para julgar o caso, asseverou..."que mesmo supondo, sem que aceite o fato, que a ofensa penal da difamao foi cometida no territrio do Texas, a circunstncia de ter o jornal de El
xix

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 Paso, Sunday Herald, circulado nesta cidade,..., constituiu a consumao do crime, em conformidade com o art. 664 do C. Pen" (in BRIGGS, op. cit., nota 17, p. 574).
xx

MAGALHES, op. cit., p. 95.

Os fundamento fticos e legais para esta batalha diplomtica sero melhor compreendidos no estudo do prximo captulo, quando se analisar a evoluo do princpio da territorialidade objetiva para a teoria do impacto territorial, atravs dos julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos.
xxi

Sobre a evoluo do direito americano ver notas do Captulo III, a seguir: A Evoluo do conceito da competncia extraterritorial, atravs da soberania e da histria poltica e econmica americana. A Suprema Corte dos Estados Unidos.
xxii xxiii

Vale lembrar que nesta poca iniciava na Inglaterra a Primeira Revoluo Industrial, que modificou profundamente a sociedade europia dos Sculos XVIII e XIX. Durante o Governo Madison, no mesmo ano em que Napoleo empreendia sua desastrosa campanha na Rssia, os Estados Unidos iniciaram sua 2 Guerra de Independncia com a Inglaterra, promovendo a invaso do Canad, enquanto navios ingleses abordavam navios americanos em busca de desertores da marinha britnica. Em 1815 Estados Unidos e Inglaterra firmaram o Tratado de Gand e puseram fim a guerra. Iniciou-se um perodo de paz e prosperidade, principalmente sob o Governo de Monroe (1817-1825).

xxiv

Congresso de Viena de 1815 teve como resultado profundas mudanas no mapa poltico e geogrfico da Europa, favorecendo, sobretudo, a Inglaterra, Rssia, Prssia e ustria.
xxv xxvi

A doutrina Monroe ficou conhecida pela mxima "Amrica para os Americanos". Foi a expresso do nacionalismo nascente da jovem repblica americana. O principal alvo da mensagem de Monroe foi a Santa Aliana, que, aps o Congresso de Viena de 1815, pretendia a restaurao do absolutismo contrariamente s idias liberais que derrubaram o absolutismo na Revoluo Francesa de 1789.

Uma escuna francesa foi apreendida por um navio americano em guas internacionais, nas costas da frica, com escravos africanos a bordo. Os escravos foram colocados sob a tutela das leis americanas e o navio La Eugnie entregue s autoridades francesas. Os Estados Unidos pagaram indenizao Frana pela apreenso do La Eugnie e de outros navios franceses e declinou do direito de busca e apreenso de navios em alto mar sob o argumento de estarem sendo empregados no trfico escravo. (Suprema Corte, 1822, in BRIGGS, op. cit., p. 09).
xxvii xxviii

A despeito da escravido atentar contra os mais basilares princpios cristos, como se apregoava no Law of Nations, desde a revoluo industrial (Sculos XVIII e XIX), a escravido passou tambm a ser incompatvel como o novo modelo de produo. Nesta perspectiva, a Inglaterra promulgou o Bill Alberdeen, que condenava o trfico escravo e exigia, indiretamente, das naes com as quais desenvolvia relaes comerciais, aes

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 concretas para a extino do trfico negreiro. Vale lembrar que na Amrica Latina o trfico escravo passou a ser definitivamente abolido somente a partir de meados do Sculo XIX, tal como ocorreu no Brasil em 1888. Em fevereiro de 1848 os Estados Unidos assinaram com o Mxico o Tratado de Guadalupe-Hidalgo, que ps fim guerra que tivera incio em 1834, causada pelo estabelecimento de milhares de colonos em territrio mexicano (Texas), de tal sorte que a maioria da populao daquele territrio falava ingls. Como resultado do tratado, os Estados Unidos anexaram o Texas, Arizona, Novo Mxico e Califrnia, mediante o pagamento de uma indenizao ao Mxico.
xxix xxx

Compromisso do Missouri: proibiu a escravido nos Estados Unidos acima do paralelo de 36 30' de latitude, excetuando-se o Missouri, que era um territrio escravista. BRIGGS, op. cit., p. 269. MAGALHES, op. cit., nota 36, p. 96. Idem, op. cit., p. 36. BRIGGS, op. cit. nota 54, p. 312.

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Em 1936, empresas no americanas reuniram-se na Suia para formao de um cartel que delimitaria a produo de lingotes de alumnio, constituindo uma empresa suia denominada Alliance. O acordo durou at 1938, mas a Alliance jamais foi dissolvida. Nos Estados Unidos, a Alcoa, empresa americana, cujos scios detinham o controle acionrio da da Alluminum Limited, a qual, por sua vez, participava da Alliance, sofreu uma ao do governo americano com base na legislao anti-truste (Seo I do Sherman Act). Desta ao no escapou tambm a Alluminium Limited que, mesmo sendo canadense, tinha um grande escritrio em territrio americano. A deciso da corte foi pela aplicao das leis anti-truste americanas s condutas executadas em territrio estrangeiro (formao de cartel na Suia), pois seus efeitos produziram-se em territrio norte-americano.
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A ICI, empresa americana, e a Dupont, empresa francesa, firmaram acordo envolvendo a troca de patentes entre as duas empresas, cujo resultado foi a cartelizao dos mercados nos Estados Unidos, violando a legislao anti-truste norte-americana. Como o acordo envolveu tambm uma subsidiria da Dupont na Inglaterra, a Corte americana determinou a esta tambm procedesse devoluo das patentes, tal como decidido em relao Dupont e ICI. A empresa inglesa recorreu ao Judicirio Britnico, que pronunciou totalmente sem efeito a sentena americana em relao subsidiria inglesa da Dupont, uma vez que, segundo a lei inglesa, a competncia para conhecer e julgar a causa exclusiva dos tribunais ingleses.
xxxvi xxxvii

O fenmeno econmico da Regionalizao resultado de um processo macroeconmico e gradativo, que rene Estados na concecusso de objetivos comuns. O fenmeno econmico da globalizao, por sua vez, consubstancia-se num processo

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______________________________________Prof Dr. Rodrigo F More Universidade Catlica de Santos Graduao em Direito 2010 microeconmico, onde os diversos agentes econmicos interagem, a despeito de regras comuns ditadas por seus respectivos Estados de origem.
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Lei n 9.307, de 23.09.96. "Art. 34. A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento jurdico interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta lei."

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