Art.

229 do CP e o princpio da adequao social 1

No Estado Democrtico de Direito necessrio que a conduta considerada criminosa tenha realmente contedo de crime. Crime no apenas aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. A criao do tipo penal e a adequao concreta da conduta figura delituosa devem operar-se em consonncia com os princpios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrtico de Direito. Da dignidade humana nascem os demais princpios orientadores e limitadores do Direito Penal, dentre os quais, o da insignificncia, da alteridade, da confiana, da proporcionalidade, da interveno mnima , da ofensividade etc., merecendo aqui destaque o princpio da adequao social. Em conformidade com aludido princpio, todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social de justia (aquilo que a sociedade tem por justo) no pode ser considerado delituoso. Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevncia social. O tipo penal pressupe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrrios e nocivos ao interesse pblico, para serem erigidos categoria de infraes penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais no podem sofrer este tipo de valorao negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vcio de inconstitucionalidade. Por isso, que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade permitida no podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histrico, isto , costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas. 2 No se pode confundir o princpio em anlise com o da insignificncia. Na adequao social, a conduta deixa de ser punida por no mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificncia, a conduta considerada injusta, mas de escassa lesividade. Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume no revoga lei, e, em segundo, porque no pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigncia, sob pena de afronta ao princpio constitucional da separao dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuao abusiva do legislador na criao do tipo. Alm disso, o conceito de adequao social um tanto quanto vago e impreciso, criando insegurana e excesso de subjetividade na anlise material do tipo, no se ajustando por isso s exigncias da moderna dogmtica penal.
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Sobre o tema, vide comentrios constantes do livro: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 15 edio. So Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. 2 JAKOBS, Gnther,. Derecho penal, parte general, 2 edio, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 244.

Nesse sentido, vale mencionar que, recentemente, a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC 104467/RS, julgado em 8.2.2011, do qual relatora a Min. Crmen Lcia, decidiu no competir ao rgo julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislao penal, no caso, o delito descrito na antiga redao do art. 229 do CP [Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou no intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.]. Dentre os argumentos propugnados pela Corte Suprema, aduziu-se que os bens jurdicos protegidos pela norma em questo seriam relevantes, razo pela qual imprescindvel a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alterao legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicvel o princpio da adequao social ao caso 3 . Entretanto, foroso reconhecer que, embora o conceito de adequao social no possa ser aceito com exclusividade, atualmente, impossvel deixar de reconhecer sua importncia na interpretao da subsuno de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outros princpios, pode levar excluso da tipicidade.

Cf. Informativo do STF n. 615, Braslia, 7 a 11 de fevereiro de 2011. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 585750/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 10/02/2004, DJ 15/03/2004, p. 295. Em sentido contrrio: TJRS Casa de prostituio. Atipicidade. Rejeio da denncia mantida. sociedade civil reconhecida a prerrogativa de descriminalizao do tipo penal configurado pelo legislador. A eficcia da norma penal nos casos de casa de prostituio mostra-se prejudicada em razo do anacronismo histrico, ou seja, a manuteno da penalizao em nada contribui para o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, e somente resulta num tratamento hipcrita diante da prostituio institucionalizada com rtulos como acompanhantes, massagistas, motis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, no sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, j h muito, tolerada, com grande sofisticao, e divulgada diariamente pelos meios de comunicao, no crime, bem assim no ser as de origem mais modesta. Recurso Ministerial Improvido. (Apelao Crime n 70014768873, Quinta Cmara Criminal, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 09/08/ 2006).