RESEA DEL CONTROL Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

WILMAR ALFREDO PACHECO NIO

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA INSTITUTO DE POSGRADOS MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO NFASIS EN PROFUNDIZACIN

INTRODUCCIN S el control fiscal a la actividad del Estado se encuentra rodeado de las especiales connotaciones que el ejercicio de la funcin pblica implica en un Estado Social de Derecho como Colombia, respecto de la contratacin estatal adquiere una trascendencia mayor en cuanto cono del nuevo arquetipo de control, el que no slo orientado a la vigilancia sobre la adecuada inversin de los recursos pblicos, sino que su destinacin est prevista y enmarcada dentro de un conjunto de instrumentos armnicos y coherentes materializados en planes, programas, proyectos y presupuestos que sirvan de fundamento a los rganos de control fiscal para valorar el grado de eficiencia, eficacia, economa, equidad y costos ambientales con los que una entidad desarrolla su gestin institucional1. As, el instrumento de la contratacin estatal y el concepto de gestin pblica de la actividad contractual, no pueden deslindarse de la evolucin que ha mutado al control fiscal, desde un simple examen numrico y de legalidad de la actividad de la administracin pblica por parte de los rganos con competencia para su ejercicio, a la revisin de dicha actividad a la luz de la verificacin del cumplimiento los principios de la funcin pblica, constituyndose as aquellos en un marco axiolgico, principialstico y finalstico, de este tipo de actividad de la administracin. Por ello, esta introduccin pretende ilustrar no solamente la metodologa y el marco terico con el que se elabor esta monografa sino, brevemente, los antecedentes que preceden al problema planteado en esta investigacin y que refieren a una nueva definicin de gestin pblica de la actividad contractual. Es necesario sealar entonces que, a partir de la inicial concepcin normativa y dogmtica de la contratacin estatal como parte integrante del Derecho Pblico, se consider ms adelante que, a pesar de la definicin incontrovertible de su naturaleza en cuanto acto jurdico, generador de derechos y obligaciones, esta forma de actividad de la administracin en realidad corresponde a una autntica forma de gestin pblica, vale decir, su estudio se ha querido abordar a partir de un enfoque ms instrumental.
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El control fiscal es una especie dentro del gnero de los controles de la administracin pblica. En tal virtud, no se puede entender separada de la Teora del Control, citada pero muy poco desarrollada por los doctrinantes en Colombia. Segn sta, por un lado, el contractualismo moderno fundamenta toda idea de control en el Estado democrtico contemporneo. Lo interpreta como un poder que, aunque delegado, es soberano, y como constituido, como derivado, es y debe ser objeto de control. Por otro lado, en el constitucionalismo contemporneo, el control no es una potestad de la que se desprende el constituyente derivado para que una o varias instancias la lleven a cabo, sino una funcin que, dada su especifidad y variedad, se encomienda a ciertas organizaciones dentro de la estructura del Estado, pero a la que nunca se renuncia. Cfr. CORREDOR CABRALES EDISON ARIEL, Control fiscal en Colombia. Apuntes de accin y reflexin. Universidad Catlica de Colombia, Serie Estudios de Derecho 4, primera edicin, Bogot, 2009, p. 27 y 33.

Ello se explica en la medida que el concepto de gestin pblica comentado, ha venido evolucionando de acuerdo a la evolucin del concepto de Estado. A comienzos del Siglo XX, la norma jurdica permita explicar la accin de gobernar por la caracterstica del Estado gendarme de la poca. Luego, con los cambios sociales y polticos que se produjeron a lo largo de esa convulsionada centuria, se hizo necesario que el Estado entrara a prestar una serie de servicios como educacin, salud, vivienda entre otros. Es una etapa denominada la del Estado benefactor, que conlleva por consiguiente una nueva lgica de la accin de gobierno. El fenmeno producido fue explicado por un experto en gestin pblica de la siguiente manera:
La nueva realidad que debe describirse y explicarse en este escenario de fuerzas centrfugas en la accin gubernamental; un escenario de espacios que se definen por la interaccin de actores, de variables exgenas que alteran el funcionamiento de las dependencias y las obligan a desarrollar capacidades adaptativas.... A la norma jurdica se contrapone el proceso decisorio.2

La crisis del Estado benefactor o de bienestar implic entonces no solo la desregulacin de actividades cuyo monopolio exclusivo ostentaba el aparato estatal, sino la irrupcin de un nuevo modelo de gestin que incluye como uno de sus elementos fundamentales a la contratacin estatal 3. Para LAMPREA RODRGUEZ4 la contratacin estatal se vincula estrechamente a las formas de accin del Estado y ser imposible concebir un organismo pblico que se sustraiga a la preocupacin del contrato por cuanto a todos interesa la adquisicin y manejo de bienes o servicios, en cuanto tiles a los fines de la Administracin, lo mismo que para atender las funciones a su cargo. Ahora bien, algn sector de la doctrina ha considerado que, con la irrupcin en el ordenamiento jurdico de la Ley 1150 de 2007 se habla ahora de la contratacin estatal no como un asunto normativo, propio del formalismo legal y del positivismo jurdico, segn el cual el proceso contractual es un fenmeno jurdico y un asunto de mera y estricta legalidad sino que se concibe este tipo
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CABRERO MENDOZA ENRIQUE, Gestin pblica: la administracin pblica de siempre bajo un nuevo disfraz?, en La gestin pblica, su situacin actual , Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 19 y ss. 3 El sistema de instrumentos de la gestin pblica aceptados universalmente como los mnimos y bsicos que permiten el funcionamiento del Estado son la presupuestacin, la planeacin y la contratacin. Precisamente este nuevo concepto de gestin pblica es un conjunto de reformas del sector pblico que tiene en el fortalecimiento perfecto del mercado su propio ideal. 4 LAMPREA RODRGUEZ PEDRO A., Contratos estatales, Editorial Temis, Bogot, 2007, p. 7. 3

de contratacin estatal en su realidad instrumental, como instrumento de gestin pblica5. No es este el escenario para dilucidar la cuestin dialctica relativa a si, no obstante la dimensin positiva que imprimi la contratacin estatal antes de la reforma del 2007, el contrato estatal per se signific gestin pblica o si su dimensin dentica surge a partir de la Ley 1150. Desde ya se puede afirmar que tanto en la exposicin de motivos del proyecto de ley que condujo a la expedicin de la Ley 80 de 1993 como en los debates parlamentarios, los trminos eficacia, desreglamentacin y flexibilidad aparecen como las palabras claves de la nueva gestin contractual y desde entonces la concepcin anglosajona de la administracin se esboza como una ruptura de la tradicional influencia del modelo clsico del contrato administrativo francs 6. Es decir, pareciera que la modificacin a la Ley 80 de 1993 estuviera dirigida ms hacia la eficiencia y eficacia en el proceso contractual por cuanto bajo esa aproximacin es claro que el concepto de gestin pblica contractual no es nuevo. No obstante, en lo que s hay consenso es que la Administracin Pblica, para la realizacin de los fines que el ordenamiento jurdico le asigna al Estado, no solamente adquiere los bienes y servicios que requiere mediante la tcnica o procedimiento de los actos administrativos (decisiones unilaterales, ejecutorias y ejecutivas) sino que cada vez, con una frecuencia inusitada sobre todo a partir del ao 1976, interviene en el trfico jurdico con los particulares a travs del contrato estatal. Luego, una injerencia lgica nos permite concluir que la ejecucin de actividades, operaciones y procesos realizados por la Administracin para el logro de sus objetivos, por medio de la contratacin estatal, necesariamente implica gestin fiscal, y al existir sta se requiere una evaluacin al cumplimiento de las normas, principios y planes de ejecucin de esta actividad, es decir, un control fiscal o como conclusin del anterior silogismo: un control fiscal a la contratacin estatal. No obstante que los hallazgos con incidencia fiscal en Colombia relacionados con un manejo inadecuado de la contratacin estatal 7 son uno de los
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Vase sobre el particular MARQUEZ BUITRAGO OSCAR, La nueva gestin pblica contractual: del contrato estatal de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestin pblica de Ley 1150 de 2007, en Revista Jurdica de la Universidad de Manizales , edicin julio diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125. 6 BENAVIDES JOS LUIS, El contrato estatal entre el derecho pblico y privado , Universidad Externado de
Colombia, segunda edicin, Bogot, 2004, p. 29.
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Segn el informe de gestin de la Contralora General de la Repblica para el bienio 2006 2007, el porcentaje de hallazgos fiscales a la contratacin de las entidades sujetos de control por parte de esa entidad correspondi al 68% de la gestin fiscal. El 32% correspondi a otras actividades de las entidades relacionadas con manejo presupuestal y nmina. 4

componentes medulares de los hallazgos de auditora de la Contralora General de la Repblica y de las contraloras territoriales en ejercicio del control fiscal micro, poco se ha profundizado y tratado sobre el particular. Por ello, es que ms que la presentacin y posible respuesta a un problema, el propsito de esta monografa es ofrecer una visin general y sistemtica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia por parte de la Contralora General de la Repblica, haciendo nfasis en las modificaciones que hoy encuentran su concrecin en la Ley 1150 de 2007. Cul ha sido la evolucin histrica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia? Cmo ha operado en la prctica en los aos recientes? Cmo se describira y delimitara ese tipo de control aplicando el mtodo analtico? Es posible extender la posibilidad de realizacin de ulteriores trabajos de investigacin sobre temas puntuales de esa modalidad de control fiscal? El problema as planteado, es viable no solo por su adecuacin con la prctica, evaluacin y desarrollo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, sino porque la temtica se ha tocado solo tangencialmente en la de por s ya escasa literatura sobre el control y la responsabilidad fiscal en el pas. La perspectiva y proyeccin de la investigacin apunta a ser, por lo menos, una gua o referencia para un sector concreto de operadores del control fiscal, representado en los funcionarios de la Contralora General de la Repblica, las contraloras territoriales, la Auditoria General de la Repblica y los particulares interesados o relacionados con este tipo de control (contratistas, auditores privados, presuntos responsables fiscales etc.). Debemos previamente partir de un supuesto para hallar solucin al problema concreto de esta investigacin, hay un desarrollo propio y autnomo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia? Tentativamente se puede afirmar que el control fiscal a la contratacin estatal en Colombia se entiende hoy como una categora propia dentro de la actividad de las contraloras y de la Auditora General de la Repblica que ha mutado desde un simple control o evaluacin numrica a un control de gestin y de resultados, que ha permitido un examen de los principios de la contratacin estatal a la luz de los fundamentos axiolgicos de la funcin administrativa y, que se espera, evolucione hacia el concepto de evaluacin de la contratacin del Estado como gestin pblica. Por otro lado, la justificacin en la elaboracin de una investigacin socio jurdica relativa al control y la responsabilidad fiscal a la contratacin pblica en nuestro pas se entiende por cuanto ste se utiliza utiliza en cuatro grandes reas: adquisicin de bienes y servicios (contratos de obra, suministro,
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consultoras etc.), construccin de infraestructura y prestacin de servicios a la comunidad (concesiones), manejo de recursos (fiducias) y financiacin (operaciones de crdito), que concentran parte importante de los recursos pblicos. A manera de ejemplo, en el ao 2002 el porcentaje de participacin pblica en la contratacin estatal era del 16.68%8, segn lo certificado por el Departamento Nacional de Planeacin (DNP), mientras que para el ao 2007, la adquisicin de bienes y servicios (para funcionamiento e inversin) represent cerca del 15% del total de presupuesto de la Nacin, o sea, alrededor de 18 billones de pesos9; las concesiones viales, portuarias, aeroportuarias y de telecomunicaciones son multimillonarias; el monto de las fiducias es incalculable y en cuanto a la deuda pblica total, a 31 de diciembre de 2006, alcanz 197.1 billones de pesos10. Es decir, la contratacin estatal en Colombia no es solo la condicin ideal y garanta de adecuado uso de los recursos pblicos, sino que bajo la ptica de instrumento de gestin de la Administracin es un elemento fundamental para la ejecucin de la totalidad del presupuesto de inversin y de buena parte del funcionamiento de las entidades pblicas. Adems, es el principal vnculo que une a los sectores productivos y a la Administracin Pblica. La justificacin del proyecto de investigacin que se propone radica en que, como se dijo, la contratacin estatal es una modalidad de la gestin pblica, como lo ha sealado la Corte Constitucional 11 y, ms concretamente, una herramienta o instrumento de la gestin fiscal 12, a travs de la cual se cumplen muchos de los cometidos pblicos. Por los datos reseados en precedencia, y dentro del contexto propuesto, es que con total acierto la doctrina ha sealado que la contratacin estatal adquiere una identidad integral unida al concepto de la gestin del Estado, como medio para alcanzar sus fines 13.

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Documento CONPES 3186 de 2002. En Economa colombiana, revista de la Contralora General de la Repblica, edicin 321, noviembre 2007, p. 5. 10 Ibdem. 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-449 de 1992, M.P. A LEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, y C-088 de 2000, M.P. FABIO MORN DAZ. 12 Para URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, la gestin fiscal es una especie del gnero gestin pblica, que alude a la administracin del patrimonio pblico, mediante la actividad jurdica reglada prevista para ello. Aqu es necesario aclarar que la gestin fiscal, entonces, es una gestin pblica pasiva, por cuanto antes que la ejecucin, administracin y manejo de los recursos pblicos mira que dichas operaciones de disposicin se hayan realizado aplicando los principios de la gestin fiscal y de la funcin administrativa por parte de las entidades sujetas a control fiscal por las contraloras. Por ello es que la Constitucin Poltica de Colombia seala taxativamente en el inciso cuarto del Artculo 267 que la Contralora General de la Repblica no tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin. 13 AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teora de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot, 2002, p. 237. 6

Con la sistematizacin y exposicin de los aspectos principales del control fiscal a la contratacin estatal en una monografa se busca, como el ttulo del anteproyecto lo indica, servir de gua, de referencia a todas aquellas personas relacionadas con el control fiscal a ese tipo de actividad de la administracin, pero particularmente a los auditores e investigadores de la Contralora General de la Repblica y las contraloras territoriales. Como referentes, y con el fin de abordar la problemtica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, debemos partir necesariamente de la tipologa y usuales actos irregulares y/o de corrupcin que indica la prctica de este tipo de control a los rganos cuya vigilancia corresponde a la Contralora General de la Repblica. La informacin que se utiliz para los fines de indicar cules son las prcticas determinantes de hallazgos con incidencia fiscal en ejercicio del control fiscal a la contratacin de la Administracin Pblica son las siguientes: Las agendas ciudadanas para la lucha contra la corrupcin a nivel nacional y territorial de la Contralora General de la Repblica, como quiera que discriminan los datos ms relevantes del ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal derivados a su vez del mecanismo de participacin ciudadana. Los documentos expedidos por la Contralora General de la Repblica en los que se han hecho observaciones o presentado propuestas para la modificacin del Estatuto Contractual de la Administracin Pblica y para el mejoramiento del control fiscal a este tipo de actividad de la Administracin. Es de mencionar el documento El estatuto contractual y el control fiscal, en los que la CGR hizo un anlisis y propuestas al proyecto de ley No. 261 de 2003 de la Cmara de Representantes 14. Artculos y trabajos de investigacin a nivel de especializacin, maestra y doctorado de diferentes medios de divulgacin universitarios. Ctese a manera de ejemplo el artculo La nueva gestin pblica contractual: del contrato de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestin pblica de Ley 1150 de 2007 de OSCAR MRQUEZ BUITRAGO 15. Los manuales de buenas expedidos por la Contralora General de la Nacin y el dirigidos a los servidores prcticas para la contratacin estatal General de la Repblica, la Procuradura Departamento Nacional de Planeacin, pblicos de todos los niveles de la

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Consltese en: http://www.contraloriagen.gov.co/publicaciones. Cfr. Revista Jurdica de la Universidad de Manizales , edicin julio diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125. 7

Administracin. Estos manuales diagnostican los eventos ms frecuentes de ocurrencia de hallazgos disciplinarios, fiscales y penales en la contratacin pblica y fomentan una praxis de resultados fundamentada en los principios de la contratacin pblica. Ctese el Manual de buenas prcticas para la gestin contractual pblica, documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeacin y el Proyecto de Contratacin Pblica BIRF DNP. Para este fin, el material que se utiliz en el proceso investigativo est representado en los siguientes instrumentos, entre otros: Los informes bianuales de gestin de la Contralora General de la Repblica, en donde se discrimina el porcentaje de hallazgos con incidencia fiscal en todas las actividades de la Administracin Pblica y, para el caso que nos ocupa, en la contratacin estatal referida a los sujetos de control y vigilancia de la Contralora General de la Repblica. Informes financieros de la Contralora General de la Repblica, en donde se sealan los porcentajes de participacin de la contratacin pblica en el presupuesto nacional. Revista Economa colombiana, publicacin de la Contralora General de la Repblica en donde se analiza de manera coyuntural y estructural aspectos puntuales de la prctica de la contratacin estatal en Colombia.

El trabajo tambin expone algunos antecedentes del ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, es decir, el trnsito del control previo y perceptivo al actual control posterior y selectivo. Son relevantes para ese ejercicio, entre otros, los siguientes documentos: Manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa, documento de la anterior Escuela de Capacitacin Divisin de Bienestar Social de la Contralora General de la Repblica publicado en 1986. Este documento es fundamental por cuanto indica como se llevaba a cabo el ejercicio del control fiscal previo y perceptivo por parte de los grupos auditores a la contratacin estatal. Instructivo para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal. Directiva del entonces contralor general de la Repblica, doctor CARLOS OSSA ESCOBAR, dirigido a los niveles directivo y ejecutivo del sector central y seccional de la Contralora General y los entes territoriales de control, en los que se establecieron los procedimientos y estrategias a seguir para el ejercicio del control fiscal a la contratacin

estatal, ya en ejercicio de las atribuciones consagradas en el artculo 65 de la Ley 80 de 1993. Diferentes versiones de la Gua de Auditora Gubernamental con Enfoque Integral AUDITE de la Contralora General de la Repblica. Esta gua regula, de acuerdo a las normas de auditora modernas y aceptadas por los diversos rganos de control fiscal internacional, el procedimiento para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal. Es la metodologa que actualmente rige el proceso auditor micro al interior de la Contralora General de la Repblica.

Como quiera que una de las finalidades que se planteaba esta monografa era estudiar y analizar situaciones jurdicas concretas y relevantes en el control fiscal a la contratacin estatal, tanto a nivel terico como prctico, se desarrolla un anlisis de esas situaciones, representadas, entre otros, en temas neurlgicos del control fiscal y la contratacin estatal como la determinacin de sobrecostos en el contrato estatal y en el contrato de obra en particular, el proceso de responsabilidad fiscal en los contratos de concesin y en los contratos por administracin delegada, el pago de contribuciones especiales en los contratos estatales, la incidencia fiscal de los mayores valores pagados por el contratista, el problema de la ecuacin econmica del contrato estatal y la posible configuracin de detrimentos patrimoniales etc. Los documentos con los que se desarroll ese acpite son: Conceptos jurdicos de la Oficina Jurdica de la Contralora General de la Repblica, los cuales constituyen doctrina unificadora tanto en el control fiscal micro como en el proceso de responsabilidad fiscal. Fallos con o sin responsabilidad fiscal emitidos por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva de la Contralora General de la Repblica, por cuanto constituyen doctrina probable y precedente en materia del proceso de responsabilidad fiscal.

Para la exposicin del devenir histrico del control fiscal a la contratacin estatal, y como complemento de los anteriores esquemas, se har uso de la escasa pero valiosa literatura jurdica sobre el control fiscal, entre otros: Derecho del control fiscal. DIEGO YOUNES MORENO, grupo jurdico Gustavo Ibez, 2006. El nuevo control fiscal. GERARDO DOMNGUEZ GIRALDO LINA MARA HIGUITA RIVERA, Biblio Jurdica Dike, 2002.

Responsabilidad fiscal y control del gasto pblico . CARLOS ARIEL SNCHEZ TORRES, RODRIGO NARANJO GALVIS, EDUARDO ROZO ACUA, ERIK RINCN CRDENAS, Biblioteca Jurdica Dike Universidad del Rosario, 2003. Teora de la Responsabilidad Fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, Universidad Externado de Colombia, 2002. Control fiscal y seguridad jurdica gubernamental. IVAN DARIO GOMEZ LEE, Universidad Externado de Colombia, 2006. Revista jurdica. Contralora General de la Repblica. El control fiscal en Colombia. HERNN ALONSO MAZO GIRALDO, Librera jurdica Snchez Ltda., 2007.

Los anteriores textos son un referente en cuanto a la evolucin del control fiscal en Colombia e incluso a nivel de derecho comparado. Si bien es poco lo que aportan a una teora del control fiscal a la contratacin estatal, si constituyen una gua u orientacin. Sin lugar a dudas, el presente es un proyecto de investigacin jurdica circunscrita al estudio del control fiscal a la contratacin estatal. El mtodo de investigacin es esencialmente jurdico descriptivo histrico analtico, por cuanto har un seguimiento de esa clase de control en su trayecto histrico tanto a nivel prctico, doctrina y jurisprudencial; recopilar y sistematizar los aspectos esenciales del control fiscal a la contratacin y propondr y aportar nuevas soluciones para la optimizacin de la vigilancia fiscal por parte de los rganos involucrados en ella.

La investigacin se realizar as. a) Consideraciones previas referidas al control fiscal en Colombia b) Control fiscal a la contratacin estatal y evolucin c) Desarrollo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia d) Estudios de caso

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e) Propuestas de mejoramiento al control fiscal a la contratacin estatal en Colombia f) Conclusiones La poblacin o grupo con la que se llev la investigacin est comprendida por los funcionarios pblicos (eventualmente particulares) relacionados con el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en la Contralora General de la Repblica por su cercana, conocimiento y experiencia relacionada con el objeto de investigacin. Los instrumentos utilizados para la recoleccin de la informacin fueron: (i) Fuentes primarias como entrevistas, encuestas, estadsticas y porcentajes que se recopilaron directamente a las dependencias que ejecutan la vigilancia de la gestin fiscal a la contratacin pblica; (ii) fuentes secundarias constituidas en la doctrina sobre control fiscal elaborada por tratadistas y jurisconsultos, la doctrina elaborada por la Contralora General de la Repblica representada en los fallos con responsabilidad fiscal, conceptos de la oficina jurdica, memorandos, instructivos, reglamentos, directrices etc., tambin, la jurisprudencia emitida sobre el particular por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Fundamentalmente el anlisis de los datos corresponder a un anlisis de contenido y anlisis de relato.

CAPTULO PRIMERO 1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL CONTRATO ESTATAL Ya se explic que el contrato de la Administracin Pblica trasciende del contenido instrumental del Derecho Privado como simple acuerdo de voluntades, no obstante a que aun en el ao 1992, fecha en la que en el Congreso de la Repblica se discuta el proyecto de Ley del que surgira la Ley 80 de 1993, cierto sector de la academia estimaba que en nada cambia la
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naturaleza de un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo16. La descripcin del recorrido histrico pretende sealar como, paralelamente a la mutacin de un nuevo axioma de control fiscal, el contrato estatal ha venido informndose a su vez de una serie de principios orientados a la satisfaccin de intereses generales, aunado al hecho que su evolucin ha sido influenciada tambin por los modelos de Estado que ha asumido la sociedad moderna. Cabalmente, el contrato de la Administracin Pblica es un instrumento de gestin pblica; tiene carcter instrumental al cumplimiento de los fines del Estado, pero el basamento para recurrir a la contratacin con terceros se puede inferir del fin de los estados de bienestar e intervencionista. El Estado necesita valerse de diversos instrumentos para la consecucin de los fines perseguidos.

1.1.

EVOLUCIN DE LA CONTRATACIN PBLICA EN COLOMBIA

Cuando hablamos del rgimen legal de la contratacin (rgimen = conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido dentro de la contratacin, complementar con Ibaez y su crtica a lo que el considera estatuto de la contratacin pblica,), pueden identificarse tres grandes etapas que se han desarrollado paralelamente a la evolucin del Estado moderno, de la siguiente manera: 1). La que corresponde a la teora del liberalismo clsico, cuando no exista contratacin sino toda la regulacin en materia de relaciones entre el Estado y los particulares se ventilaba desde el esquema del Libro Cuarto del Cdigo Civil Colombiano. 2). La del intervencionismo de Estado. 3). La del Estado Social de Derecho moderno.

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A pesar de que durante largo tiempo no fueron muchos los contratos que precis el Estado y aunque los estudiosos estimaron que en nada cambiaba un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo fuera una persona de derecho pblico y que por eso a los contratos estatales se les llamara actos de gestin o de mero derecho privado, opuestos a los actos de gobierno. poder, imperio o mando, lo cierto es que desde la iniciacin de nuestra vida republicana la legislacin se preocup por regular la escogencia de contratistas y algunas clusulas de los contratos estatales, pero sin pretender sustituir el ordenamiento general de los contratos, los cdigos Civil y de Comercio, ni modificar lo relacionado con el nacimiento, perfeccionamiento, vida y muerte de los acuerdos de voluntad en aquellos estatutos contenido. Proyecto de Ley No. 149 de 1992 , citado en SOLANO SIERRA Jairo Enrique, Contratacin Administrativa. Ley 80 de 1993. Comentarios, legislacin, doctrina, jurisprudencia, minutas y modelos. Ediciones Librera del profesional, primera edicin, Bogot, 1994, p. 6. 12

Vamos a ubicar las normas que se expidieron en cada una de estas tres etapas: 1). En el Liberalismo clsico:

La advertencia en esta etapa, es que todava no haba vestigios de contratacin administrativa; no se hablaba de ella. La contratacin se suscitaba como si contratramos entre particulares. Empezamos con la norma de la Ley 163 de 1896. Este es el aspecto cultural de la contratacin. La ley 163 de 1896, estableci la Comisin gubernamental; una comisin asesora en vista de que el Presidente estaba dedicado a la guerra. Se crea con esta ley la Comisin de suministros, emprstitos y expropiaciones. Era una comisin gubernamental que prcticamente regulaba todo tipo de operaciones de crdito; todo tipo de contratos, a nombre del gobierno nacional que revesta una particularidad: Tena la Comisin toda la rectora o la gerencia en estos tipos de contratos y cuando pasaban de $3.000, podan estas decisiones ser cuestionadas a travs de los recursos corrientes, si las decisiones de esta Comisin no eran apeladas, iban en consulta o recurso de alzada al Consejo de Estado, que defina si los contratos en estas materias se haban efectuado bien o se haban efectuado mal. Se hizo abstraccin a las operaciones de crdito pblico o sea a los emprstitos, a los contratos de suministros; extrao es que no estuvieran los contratos de obra; no estn mencionados all; a lo que eran expropiaciones y a los operaciones de crdito propiamente. Esos contratos deban de ir al Concejo de Estado en caso de que no fueran apelados o no fueran cuestionados. Segunda norma propia del Liberalismo clsico: La ley 4 de 1905: Tuvo como caracterstica: introducir en los contratos de obra por primera vez y con carcter unilateral la Clusula penal pecuniaria. (La clusula penal pecuniaria tena en el Decreto 222/83, la condicin de una potestad excepcional del Estado, es decir de clusula exorbitante. Esa condicin o potestad excepcional desapareci con la Ley 80 de 1993 y desapareci porque hoy da, para ubicarnos en la temtica moderna, la Clusula penal pecuniaria es una clusula condicionada que se hace a referendo de aplicacin de otra clusula quiere decir esto que la clusula penal pecuniaria no es una clusula independiente. Pecuniaria viene de pecunius: pena de pecunius, es decir una pena en dinero que se aplicaba al contratista cuando le incumpla al Estado: pero, se estableci con un carcter unilateral. El Estado haca un clculo de antemano de cuanto seran los posibles perjuicios que podra sufrir en caso de incumplimiento del Contratista, los fijaba en el contrato y se los impona al Contratista) naci como una prerrogativa estatal por el Contrato de Obras Pblicas con la ley 4 de 1905, y esa fue la primera prerrogativa que se
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estableci a favor del Estado. Hoy da la Clusula penal pecuniaria esta condicionada, esta atada a la aplicacin de la Caducidad Administrativa, es decir, cuando se decreta la caducidad administrativa, se hace efectiva la clusula penal pecuniaria. Por eso es que no es una clusula independiente (en las resoluciones que declaran la caducidad, en su artculo segundo o siguiente sealan que como consecuencia de la declaratoria de la caducidad se hace efectiva la clusula penal pecuniaria). Sin la clusula penal pecuniaria, la caducidad sera simplemente una sancin moral, sancin jurdica, pero no econmica. Hay que castigar al contratista que incumple, que causa perjuicio notoriamente grave al Estado, y la forma para materializar ese castigo es a travs de la clusula penal pecuniaria. La clusula penal pecuniaria a diferencia de las multas, sanciona es el incumplimiento total, el perjuicio notoriamente grave causado por el incumplimiento por parte del Contratista. Si no se decreta la caducidad no se hace efectiva la clusula penal pecuniaria. Antes la doctrina y la reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado, permita al Estado en que no se estipulara la clusula de caducidad, o que el contrato no llevase clusula de caducidad, se le daba poder exorbitante al Estado de declarar el incumplimiento, para remplazar la caducidad, eso no se puede hacer, hoy solamente existe la caducidad administrativa. Hay contratos que no llevan clusula de caducidad, por ejemplo el contrato de arrendamiento no puede llevar clusula de caducidad, lo contrario si llegase a estipular la clusula de caducidad en un contrato de arrendamiento, sera el contrato mas ilegal, estara viciado de nulidad porque, hay contratos que estn abstrados de la aplicacin de las clusulas excepcionales; los previstos en el pargrafo del artculo 14 de la ley 80/93 por ejemplo estn desprovisto de la clusula de caducidad. Lo contrario, si se llega estipular ese contrato sera lo mas ilegal y antijurdico. Entonces, la clusula penal pecuniaria es resultado de la resolucin de declaratoria de caducidad. No es una clusula independiente, es una clusula atada. Las multas a diferencia de la clusula penal pecuniaria sancionan el incumplimiento parcial, por mora en las obligaciones, por cumplimiento deficiente; pero, eso se hace es en la ejecucin del contrato. La clusula penal pecuniaria solamente se aplica en la terminacin anormal del contrato cuando es necesario decretar la caducidad administrativa. Tercera norma: Ley 53 de 1909. Esta norma crea oportunidades en el derecho administrativo La clusula de la caducidad administrativa en esta ley se establece que todos los contratos de obras a partir de esa ley deban llevar la clusula de caducidad administrativa. Ntese que aqu empieza a romperse el esquema de igualdad de las partes previsto en el artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano. La Ley 53 de 1909 establece por primera vez la clusula de la caducidad administrativa, El instituto de la caducidad Administrativa no ha sido el mismo a travs del tiempo uno fue la versin de sa poca; otro fue la versin del Decreto 150/76 y del 222 de 1983 y otra muy distinta es la versin que hoy da tiene la ley y el derecho en torno a la caducidad. Ntese que si
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hablamos de inmediatez del 222/83 estructuraba para la declaratoria de caducidad muchas causales, incluyendo en forma irreverente la fuente. Hoy da no, hoy solamente hay una causal que es el incumplimiento y no cualquier clase de incumplimiento, sino ese incumplimiento que deja huella perjuicio; ese incumplimiento que es notoriamente grave que conduce a la paralizacin del contrato; que conduce a la paralizacin del servicio, mientras no se llegue a ese estadio no se podr declarar la caducidad, porque es la muerte en vivo del contratista con las repercusiones jurdicas que de ella se derivan en su aplicacin. Es decir lo peor que hoy en da le puede pasar a un Contratista es que le decreten caducidad. La Caducidad es una potestad excepcional del Estado de carcter unilateral que le permite al Estado utilizarla cuando el Contratista le incumple pero de una manera notoria no de cualquier manera, porque los incumplimiento parciales que son preventivos se sancionan de otra manera a travs de las multas. Aqu es el incumpliendo total; del incumplimiento sobre el cual ya no hay nada que hacer, cuando es un hecho notorio. La misin que tienen hoy da los representantes legales de la instituciones pblicas es evitar por todos los medios y por todas las circunstancias que el Contrato se paralice. Ley 110 de 1912.- Cdigo Fiscal Nacional. Con esta norma empieza, se crea la Licitacin. La Licitacin ha tenido muchas denominaciones; Roberto Dromi, en su tratado dedicado a la Licitacin, ha sealado todo el desarrollo histrico que ha tenido la Licitacin en el mundo y la forma como los piases latinos y los piases europeos practican la Licitacin y el esquema del procedimiento de la Licitacin. Que es la Licitacin?. La Licitacin es un procedimiento solemne, que se sustrae de todos los procedimientos corrientes y que le permite al Estado utilizarlo para lograr las mejores propuestas. El Estado bajo ciertas reglas previamente definidas escoge la mejor propuesta; propuesta que atemperndola a las coyunturas, no es la que corresponde al ms bajo precio, sino la que corresponde al precio que de acuerdo a las circunstancias econmicas, sea el precio normal, el precio de la ley de la oferta y la demanda. La propuesta ms favorable es la que sumada todos los dems factores de ponderacin da la mejor calificacin, el mejor resultado en criterio de las Comisiones evaluadoras y el criterio del Representante Legal de la entidad que tiene toda la responsabilidad de la adjudicacin del contrato. Cuando el Cdigo Fiscal Nacional crea por primera vez la Licitacin, lo hizo con el nimo de aplicarlo al contrato de Obras Publicas. La Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931.- A estas normas (que son normas extensivas) porque lo que hicieron fue extender estos privilegios de la
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Caducidad; de la Clusula Penal Pecuniaria y de la Licitacin a otros contratos, todas estas normas aparejadas al Contrato de Obras pblicas. Estas normas, la Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931 extendieron la posibilidad de utilizar la Clusula Penal Pecuniaria, la Caducidad y la Licitacin a los contratos de suministros, a los contratos de prestacin de servicios y a otros contratos, pero particularmente los sealados. Con lo anterior terminamos la etapa del Liberalismo clsico, que en resumen es una etapa incipiente muy precaria, inconsistente en materia de contratos administrativos de los que no se hablaba, pero si aparecieron las primeras definiciones. No haba todava ninguna regulacin en cuanto a su cuestionamiento porque en ese entonces la misma Constitucin de 1886 haca remisin del cuestionamiento de los contratos que celebraba el Estado a la misma Corte Suprema de Justicia. O dicho de otra manera, todava no se hablaba de contrato administrativo, no haba normas de derecho pblico; no haba juez especializado para el cuestionamiento de estos contratos. Es esta la etapa primaria de la contratacin estatal. 2). La Etapa del Intervencionismo de Estado.

Esta etapa, es coexistente con la aparicin de la teora del Servicio pblico. Corresponde ms o menos a la mitad del siglo (de 1940 a 1960) Es la etapa del esplendor del servicio pblico. Esta la radicamos con la Ley 167 de 1941, que corresponde al Cdigo Contencioso Administrativo que tuvo vigencia hasta el ao de 1984, cuando se expidi el Decreto 01 de 1984. Esta ley (167 de 1941) tiene una importancia porque fue una ley que despert gran controversia. En esta etapa del Intervencionismo de Estado se nota ya una dinmica distinta de la contratacin estatal. Es esta la etapa formativa en cuanto se refiere al proceso de la Contratacin estatal. De la Ley 167 de 1941, dos normas importantes para destacar: el artculo 73 y el artculo 254. El art. 73, para reafirmar la Constitucin de 1886, deca que tiene la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las controversias en materia de contratos administrativos (aqu ya se habla de contratos administrativos, nombre que no corresponda a la realidad).El Artculo 254 que luego fue el motivo de la controversia, impuso o le atribuyo con carcter obligatorio a las instituciones pblicas la estipulacin forzosa de la Clusula de Caducidad en los siguientes contratos: Obras Pblicas; prestacin de servicios; suministros y operaciones de crdito pblico y de emprstitos (en estos ltimos su explicacin esta dada por cuanto que los Bancos o entidades financieras eran estatales). La controversia se concretaba al artculo 254, porque se sala del esquema de igualdad de las partes que se pregona en derecho civil en el artculo 1602 y se sigue estipulando normas del derecho civil, resultando entonces contraria a la regulacin libertaria del Contrato Civil.
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En 1955 se produjeron dos normas importantes: El Decreto 351 de 1955 que estatuyo el primer Estatuto Nacional de Compras dando solucin a la anarqua que exista en todos los entes del Estado en materia de compras; de cmo se deba comprar. Se crearon aqu las famosas Cotizaciones. Creo tambin el Comit de compras. Estableci un rgimen de competencias en cuanto a cuanta para las compras y los suministros. El Decreto 1050 de 1955, constituy el primer Estatuto de emprstito o de operaciones de crdito, se daba la nocin de lo que era un emprstito; estableca las distintas fases de las operaciones de crdito pblico interno, estableca los procedimientos para obtener los recursos del crdito con los bancos nacionales; estableca los procedimientos para llegar al Banco Mundial,; estableca que requisitos se deban cumplir para obtener emprstitos internacionales, se hablo por primera vez de la carta de Crdito, etc. En 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, que establece el estatuto de los Contratos Interadministrativos sealando que se deban regular dentro del esquema de la contratacin civil del Cdigo Civil Colombiano, Libro Cuarto, pero que el cuestionamiento si lo deba hacer la Justicia Contenciosa en razn a que esta de por medio el inters pblico. En ese mismo ao (1960) El Congreso le atribuyo a la Contralora la facultad de regular todo lo concerniente a la constitucin y aprobacin de las garantas de los contratos que celebraba el Estado. Hasta aqu lo que se refiere la etapa normativa o etapa que corresponde al Intervencionismo de Estado, fue una etapa donde aparecieron normas serias que regularon ciertas materias en contratacin estatal, donde apareci un sin numero de jurisprudencias, particularmente en lo que se refiere a la Caducidad. 3). La Etapa del Estado Social de Derecho.

Esta etapa, es la etapa institucional. Las normas deben tener un sentido pedaggico; deben entenderse para poderlas aplicar. Corresponde esta etapa a la previsin de la contratacin en torno a los servicios pblicos; es ya la escuela institucional donde la contratacin estatal formaliza sus propias normas, su propio juez, su propia condicin doctrinaria y su propia condicin jurisprudencial. Y esta arranca en el ao de 1964; arranca el proceso institucional de la contratacin con una norma que fue producto de la discusin de la poca anterior y fue el Decreto Ley 528 de 1964, Decreto Ley que dentro del historial normativo corresponde al decreto marco de las competencias en el conocimiento del cuestionamiento de los contratos administrativos. Hasta el ao de 1964 la controversia que giraba en torno a los contratos,
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particularmente en lo que correspondera a las indemnizaciones, a los perjuicios derivados de la ejecucin de los mismos los conoca la justicia ordinaria, los jueces civiles del circuito, las Salas Civiles de los Tribunales Superiores y la Sala Civil de Casacin de la Corte Suprema de Justicia en los contratos de mayor cuanta; este se le atribuye por primera vez como resultado de la presin ejercida por el Consejo de Estado. El Decreto 528/64 le atribuye por primera vez a la Jurisdiccin Contenciosa el conocimiento sobre las controversias derivadas de los contratos administrativos en sus distintas manifestaciones, no solamente desde el punto de vista de la legalidad sino desde el punto de vista de los perjuicios derivados de los mismos. Se aprovecho la coyuntura de este Decreto; tambin le atribuyo a la justicia contenciosa el conocimiento de los juicios de responsabilidad civil extracontractual del Estado; hasta ese entonces, toda la problemtica giraba en torno a los hechos administrativos, a las operaciones administrativas; a las vas de hecho, a las abstenciones de la Administracin pblica, eran de conocimiento de la justicia ordinaria; a partir del Decreto 528/64 se le atribuye el cuestionamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual a la justicia contenciosa; el cuestionamiento tambin de todas las acciones derivadas del rgimen de propiedad industrial, igualmente los juicios agrarios. Fue un Decreto muy prodigo en cuanto al enriquecimiento de las competencias de la justicia contenciosa. Se le atribuyo tambin el cuestionamiento de los problemas agrarios, particularmente lo relativo a la extincin del derecho de dominio; la adjudicacin de bienes baldos. Se le atribuye tambin lo referente a ciertas garantas procesales, sobre el cuestionamiento derivado de los juicios de ejecuciones fiscales, la utilizacin de los recursos (apelacin, consulta). Tambin la justicia Contenciosa, asume la competencia del conocimiento de los incidentes procesales contra estos mismos juicios, el caso de los impedimentos, las recusaciones, de las excepciones que particularmente eran perentorias y el rgimen de las nulidades procesales, su cuestionamiento sobre los juicios de ejecucin fiscal se le atribuyo a la justicia contenciosa administrativa. Le atribuyo tambin el conocimiento de toda la problemtica petrolera y minera; es decir que se nutri notoriamente el rgimen de las competencias, particularmente lo que corresponde hoy da a la Seccin Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. En este ao de 1964 tambin se produce una ley que es la Ley 4. Esa Ley 4 de 1964 establece por primera vez un Estatuto sobre Obras Pblicas. De esta ley surge un paquete de normas relativas al Contrato de Obras Pblicas; El Decreto reglamentario 518 de 1965 y una norma que modific la Ley 4/64 que fue la Ley 36 de 1966. A todas las anteriores normas se le llamo el Estatuto de Obras Pblicas. Es importante este estatuto que fue reproducido casi en su integridad por normas posteriores. Le dio el Estatuto una definicin al contrato de Obras Pblicas.

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Tiene el contrato de Obras Pblicas, marcados tres elementos: 1. Un trabajo pblico (esfuerzo material que hace directa o indirectamente el Estado). 2. Tiene como base fundamental un bien inmueble, y 3. El inters general que debe producir la realizacin de una obra pblica. Tambin el Estatuto, tiene la clasificacin por su objeto de los contratos de obras pblicas; los contratos de estudios de prefactibilidad, factibilidad, los diseos, los planos, todo lo que es la coordinacin de obras, asesoras tcnicas sobre obras y el segundo aspecto lo relativo a la construccin. Estas normas crearon por primera en el derecho positivo colombiano el Contrato de Interventora; contrato este de suma importancia ya que gracias a la interventora se ven buenas obras y por la segunda misin de la interventoria, que es la contable, debe verificar que el dinero del presupuesto se invierta bien. Se establece por primera vez un procedimiento para los contratos de Obras Publicas; aqu fue donde surgi la Orden de Trabajo; Los contratos simplificados. Dentro de esta etapa institucional, en 1974 se expide la Ley 28 de 1974. Es una Ley de autorizaciones que fue muy cuestionada, se le dio facultades por un ao al Gobierno Nacional para expedir por primera vez un Estatuto Integrado en materia de contratacin. (Cuestionada tambin por haberse incluido en el artculo 3 que el Personero era el representante legal del municipio. Expresin que nada tena que ver con la contratacin). El propsito de la autorizacin para la expedicin del Estatuto Integrado era que permitiera codificar en un solo texto toda esa serie de normas dispersas que venan desde el ao de 1905. En cumplimiento de la mencionada autorizacin, se expidi el Decreto 1670 de 1975 (decreto que dur un solo da) que por su improvisacin mltiples errores, expidio el Gobierno el Decreto 150 de 1976. Este Decreto le dio mucho nfasis a las ritualidades, a las solemnidades, a los procedimientos ad sustanciam actus, primero porque cre el Concurso de mritos (para evaluar a las personas, valorar las ideas, estudios macro, estudios de factibilidad) que no exista. Cre el Registro de Proponentes, estableci la clasificacin de las licitaciones en pblica y privada y el procedimiento para ambas. Se logro con el Decreto 150/76 unificar toda la temtica de contratacin . Tuvo el Decreto 150/76 vigencia por 7 aos, hasta cuando se expidi la ley 19 de 1982 . La Ley 19 de 1982, fue muy precisa en las materias que deba regular el ejecutivo, y los principios de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral que hoy da son clusulas, formalizando as por primera vez los principios rectores en materia de contratacin . Acab con la equivocada
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interpretacin que se le estaba dando al rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades. La ley 19 de 1982 tuvo una virtud, de establecer el rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades , disponiendo que solamente la ley poda establecer restricciones al ejercicio de la libertad contractual. Estableci la doble clasificacin de los contratos. La clasificacin genrica de los contratos: Contratos Administrativos y Contratos Privados con clusula de caducidad. En desarrollo de la Ley 19 de 1982, se expidi el Decreto 222 de 1983. Se oriento en su aplicacin y en su desarrollo a las entidades pblicas nacionales. Le dio mucho nfasis el Decreto 222 de 1983 a la Caducidad Administrativa, volvi a recobrar lo que se vivi en la etapa formativa o etapa del Intervencionismo de Estado. La Caducidad fue el punto central del 222/83. El solo hecho de haber establecido una clasificacin genrica en contratos administrativos y contratos privados con clusula de caducidad , le estaba dando mucha importancia a la caducidad administrativa. Lo que se pretendi por el legislador fue definir el rgimen de competencias, los contratos administrativos iban a la justicia contenciosa administrativa, se le deba aplicar las normas de derecho pblico y los contratos privados con clusula de caducidad deba aplicarse las normas de derecho privado Libro 4 del Cdigo Civil Colombiano, las normas del Cdigo de Comercio y de ah su cuestionamiento a la justicia ordinaria, a la justicia civil. Caractersticas del Decreto 222 de 1983: 1Creo el contrato de Consultora derivado o surgido del contrato de Obras pblicas. Amplio la nomenclatura de los contratos Administrativos a doce (12).

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Establece por primera vez procedimientos en materia de contratos para las fuerzas armadas. Estableci un procedimiento de contratacin para las entidades descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonoma administrativa de que disponan. Estableci Superintendencias. un procedimiento muy propio para las

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6contratos.

La proteccin a la Industria y al trabajo Nacional el materia de

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El Decreto 222 de 1983 fue el fundamento para la expedicin de lo que es hoy da la Ley 80 de 1993. La Ley 80 de 1993, fue producto de muchas discusiones previas a su expedicin, fue una norma muy consultada; no tuvo improvisaciones en el Legislativo, partiendo que fue el Constituyente del 1991 quien innov o incentiv el rescate del poder legislativo, obligando a travs del artculo 150 de la Constitucin al Legislativo a expedir un estatuto en materia de Contratos. Para su expedicin, siendo de iniciativa del Gobierno, se present el proyecto de ley registrado en el Congreso con el nmero 62 de 1991 y 191 de 1992. El principio orientador de la Ley 80/93, es el de la autonoma de la voluntad de las partes. Son las partes las que deben definir el negocio jurdico; salvo los casos excepcionales que se plantean segn el objeto, pero hay una posicin civilista, neoliberal. Terminaba con el excesivo reglamentarismo que contena el 222/83, reglamentarismo que dispona no solo cada contrato sino el que estableca cada entidad. Ahora es un solo procedimiento es un Estatuto Unico. Reglamentarismo al que se esta volviendo hoy y en vigencia del la Ley 80/93, pues hay entidades que tienen su propio reglamento, por ejemplo el Departamento Administrativo de la Aeronutica, tiene su propia reglamentacin; las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios tienen su propio reglamento en materia de contratos. Todo el rgimen corporativo del Ecosistema tienen su propio reglamento en materia de contratos. Estableci la categorizacin nica del contrato. Establecer una categora nica en materia de contratos es unificar la razn social del mismo. Hoy da no se habla ya de Contrato Administrativo, esta denominacin qued proscrita; lo que permite a todas las entidades ser sujeto de relaciones contractuales. Otra de las condiciones de la Ley 80/93, fue la unificacin jurdica el marco conceptual disperso en varias normas, en un solo estatuto nico para todo el pas, es una de las caractersticas; es lo que podra llamarse la universalizacin normativa es decir el establecimiento en un solo texto en materia de contratos para todo el pas por encima de la autonoma de la entidades territoriales. La universalizacin acab con los Cdigos Fiscales. La misma Ley 80/93 dice que todas las entidades pblicas debern expedir estatutos orgnicos pero que desarrollen la Ley 80/93 de acuerdo a su propia actividad; quiere decir esto que por ejemplo cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinerase de acuerdo con la Ley 80/93.

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Con la Ley 80/93 en materia de la Responsabilidad Contractual, se precis primero, los tipos de responsabilidad que antes no estaban definidos, habl de responsabilidad penal muy claramente, estableci unos tipos muy bien definidos. Segundo, precis o estableci los sujetos responsables y, tercero, estableci los efectos de la responsabilidad penal. Los efectos son directos. En el orden procedimental, con la Ley 80/93, se acab con las excesivas presencias o intervencin de los organismos corporativos, mas de carcter formalista. Se categorizaron constitucionalmente por primera vez los principios de contratacin: principio de transparencia, de economa el de responsabilidad, algunos otros principios especficos como el Cdigo tico del funcionario. No es la norma de la Ley 80/93 rgida en su imperio normativo, sino que permite la interpretacin de las normas de derecho civil, del derecho comercial; permite acoger principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error comn, el abuso del derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad, el principio del inters general. 2.

2.1.

CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL EN EL DERECHO COMPARADO

2.1.1. COSTA RICA El tema de la fiscalizacin a la actividad contractual estatal en Costa Rica resulta interesante para el presente estudio por las dos lneas que maneja: en el pas centro americano coexisten un control previo y un control posterior en materia de contratacin estatal. Preliminarmente se puede observar que si bien este proceso de fiscalizacin a la contratacin pblica en Costa Rica, sin duda se asemeja al control fiscal previo que oper en Colombia hasta la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, presenta unas caractersticas propias que a su vez permiten su concurrencia con el control posterior, como se entrar a explicar. La Contralora General de la Repblica de Costa Rica cuenta con competencias a ella otorgadas constitucional y legalmente, consideradas de
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jerarqua impropia17, con lo cual tiene una tarea de control previo importante en el conocimiento de recursos en contra de carteles de compra y los actos de adjudicacin, as como desempea un papel importante en la utilizacin de los procedimientos de excepcin que se le ha encomendado autorizar 18. En Costa Rica, se discute aun sobre la conveniencia o no de la coexistencia de los dos tipos de control sobre la actividad contractual del Estado. As, el Banco Interamericano de Desarrollo BID, en el documento Estrategia del Banco Interamericano de Desarrollo en Costa Rica 2006-2010 critica dicho esquema a la vez que seala los desafos del sistema de compras y contrataciones, y sobre el particular indica:
Adems, la CGR lleva a cabo controles exante y expost, de los procesos de contrataciones, particularmente en el caso de las agencias autnomas que concentran el poder de gasto, incrementando notablemente los costos de transaccin del proceso. El resultado es un marco de incentivos que promueve una actitud de prudencia extrema por parte de los responsables de las contrataciones, lo cual redunda en un prolongado periodo de consultas y contramarchas frente a cada proceso de adquisiciones.19

Desde esa perspectiva, la Contralora General de la Repblica de Costa Rica interacta con la administracin activa desde diferentes escenarios propios de las labores de control y fiscalizacin previa, para lo cual se implementaron reformas normativas que permiten en la actualidad esquemas de oralidad que facilitan los procesos que requieren contradictorio y contencin. As, existen contratos definidos por el denominado Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administracin Pblica emitido por la CGR, los que requieren precisamente del acto de aprobacin denominado refrendo para surtir efectos jurdicos por disposicin constitucional 20. Ahora bien, la concurrencia del control fiscal posterior a la contratacin estatal en Costa Rica se expresa en el mecanismo de autorizacin
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Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en materia de competencias de la Contralora General de Costa Rica sobre la contratacin estatal, manifest que: El constituyente originario estableci varias hiptesis en que el agotamiento de la va administrativa resulta preceptivo, al entender que el rgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto administrativo determinado es una garanta de acierto, celeridad y economa para el administrado. En tales circunstancias se encuentran los numerales 173 () y 184, en cuanto le reserva a la Contralora General de la Repblica la jerarqua impropia de los actos administrativos dictados en materia de contratacin administrativa. En estos supuestos, al existir norma constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la va administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso administrativo. Sentencia 3669-2006. 18 ORTEGA PREZ, Elard Gonzalo, Desde Costa Rica: la fiscalizacin en materia de contratacin administrativa, en Fiscalizacin en el proceso de compras y obras pblicas , Publicacin de la Organizacin Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores OLACEFS, No. 06, 2010, p. 33. 19 Ibdem, p. 34. 20 Ibdem, p. 35. 23

REGLAS O PRINCIPIOS PARA LA CONTRATACIN ESTATAL? El legislador entendi la necesidad de desarrollar en mayor grado el principio de transparencia dentro del proceso de seleccin de contratistas, fin que ya haba previsto la Ley 80 de 1993 pero que qued corto en su desarrollo legislativo ante los ndices de corrupcin en la contratacin estatal 21, situacin que, entre otras, impuls la expedicin de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, el fundamento ontolgico de ambas reglas es el mismo; garantizar que, bajo condiciones de transparencia, la propuesta adjudicada permita satisfacer los requerimientos del inters general y logre a su vez la asignacin ms eficiente de los recursos pblicos. No obstante, la excesiva reglamentacin (Gmez Lee y artculo sobre incertidumbre) de los procesos de seleccin contenidos en el Estatuto Contractual, ha generado un estado de incertidumbre que necesariamente ha llevado, en primer lugar, a la deficiente adjudicacin por parte de las entidades contratantes y, por otro lado, en una autntica puja entre los oferentes que en la mayora de los casos no se resuelve por un estudio y comparacin objetivo de la conveniencia de la propuesta para impulsar el inters pblico que motiva el proceso de contratacin, sino por la imposicin de criterios -normativos en mayora- y la evidencia de falencias o errores formales. Vale decir, no ha hecho carrera en las entidades, a pesar de la reforma, que se pretende no que gane el proponente, sino la mejor propuesta. En uno u otro caso, resulta paradjico que el culto a la forma y al pargrafo que acompaa a los procesos contractuales buscando hallar todo tipo de cuestionamientos penales, disciplinarios o fiscales para que el futuro contratante descarte las ofertas rivales, alejado del anlisis tcnico que debera acompaar la seleccin de las ofertas, precisamente lo que ha generado es una mayor cantidad de hallazgos con incidencia penales, disciplinarias o fiscales.
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Segn la Encuesta de Probidad 2006 anterior a la reforma de la Ley 80 de 1993 contenida en la Ley 1150 de 2007 de la organizacin Transparencia por Colombia, el 84,4% de los empresarios se abstiene de participar en procesos de contratacin con el Estado, porque considera que que hay zonas oscuras en el proceso de contratacin y se presentan pagos no oficiales. 24

CAPTULO SEGUNDO EVOLUCIN DEL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL No podramos estudiar el control fiscal a la contratacin estatal en Colombia sin entender el cambio de paradigma que signific el paso del control fiscal previo y perceptivo de las contraloras a la gestin pblica, a aquel posterior y selectivo, consagrado por el constituyente de 1991, y que ms que un cambio semntico realmente signific una autntica orientacin axiolgica de este tipo de control al manejo de los recursos pblicos y, para nuestro caso, a la contratacin de las entidades estatales. Es de aclarar, sin embargo, que per se el control previo y perceptivo no es reprochable sino en la medida en que su aplicacin prctica permiti advertir inconvenientes que desfiguraron su ontologa que, en todo caso, es la misma del control posterior y selectivo que actualmente nos rige: el desarrollo armnico de la gestin contractual de las entidades y, por supuesto, el adecuado rendimiento de los bienes del Estado. 2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTROL FISCAL PREVIO 2.1. CONTROL FISCAL PREVIO Y PERCEPTIVO Como hito de la evolucin a que referimos, necesariamente debemos partir del antecedente histrico representado en la Ley 20 de 28 de abril de 1975, tambin denominada Reforma Lpez Michelsen Martnez Zuleta, por la referencia que se hizo a los dignatarios que por esa poca ocupaban la presidencia de la Repblica y el cargo de Contralor General respectivamente 22. El objeto de la ley en mencin no solo fue modificar y adicionar normas orgnicas de la Contralora General de la Repblica sino, de igual manera, fijar sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal. As, la norma consagra un sistema de control fiscal integrado, segn el cual la Contralora General de la Repblica aplicara sobre las dependencias incluidas en el presupuesto nacional, los sistemas de control fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapa integradas de control previo y control perceptivo sobre las
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CACERES ANZOLA Jorge Enrique, Normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa, Contralora General de la Repblica, Escuela de Capacitacin Divisin de Bienestar Social, Bogot, 1986, p. 17. En lo que tiene que ver con el control previo y perceptivo a la gestin contractual de las entidades pblicas haremos especial referencia en este documento, puesto que constituye una de las piezas fundamentales de la por dems muy escasa literatura sobre este tipo de control a cargo de la Contralora General de la Repblica. 25

dependencias administrativas, ejercido por auditores fiscales o por funcionarios designados por el Contralor, directamente sobre cajas, inventarios, comprobantes, libros, maquinas de contabilidad y sistemas de computacin que la entidad auditada est utilizando23. Es de resaltar que el campo de accin de la Contralora General de la Repblica se circunscriba, conforme este imperativo, a las dependencias incluidas en el presupuesto nacional que, como ahora, es expedido cada ao por medio de ley de la Repblica. Luego, sin excepcin, la norma dispuso que se controlar fiscalmente a todas las dependencias que estn incorporadas en l. Siete decretos, expedidos mediante facultades extraordinarias por el presidente de la Repblica, reglamentaron la Ley 20 de 1975 24. Para nuestro estudio, es fundamental ocuparnos del Decreto Extraordinario 925 de 1976 que defini en qu consiste cada uno de los controles fiscales, en ese entonces aplicables a la gestin pblica y contractual de las entidades incluidas en el presupuesto anual de la Nacin, por parte de la Contralora General de la Repblica. Defini ese decreto, en su artculo segundo, que El control previo que corresponde ejercer a la Contralora General de la Repblica en las entidades bajo su fiscalizacin, consiste en examinar con antelacin a la ejecucin de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan para aprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos 25. Encontramos entonces, en la lectura de este artculo, el fundamento de oportunidad de este tipo de control: la antelacin como elemento determinador del control previo, pues el mismo se ejecutaba antes de que la entidad auditada generara cualquier pago o cualquier operacin respectiva sobre los recursos pblicos. Por su parte, el artculo tercero del decreto seal una metodologa, el control perceptivo, definido as: El control perceptivo que corresponde ejercer a la Contralora General de la Repblica en las entidades bajo su control, consiste en la comprobacin de las existencias fsicas de fondos, valores y bienes
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Ley 20 de 28 de abril de 1975, artculo 3. Decreto 924 de 1976, fij la estructura orgnica de la Contralora General de la Repblica; Decreto 925 de 1976, fij el procedimiento general de control fiscal y de auditora, el alcance del control previo y la contabilidad nacional; Decreto 926 de 1976, reglament la nomenclatura de cargos en la Contralora General de la Repblica; Decreto 927 de 1976 que fij la escala salarial y los requisitos mnimos para ocupar cargos; Decreto 928 de 1976, que seal la planta de personal de ese organismo de control; Decreto 929 de 1976 que estableci el rgimen de prestaciones sociales y, finalmente, Decreto 937 de 1976 que estableci el estatuto de personal de los funcionarios de la Contralora General de la Repblica. 25 Decreto extraordinario 925 de 1976, artculo 2. 26

nacionales, y en su confrontacin con los comprobantes, libros y dems registros26. Si el control previo refiere a una oportunidad de control fiscal, el control perceptivo refiere a su vez a la metodologa, que no es otra que un cotejo, una percepcin con los sentidos de aquellos documentos sometidos a verificacin y comprobacin con sus respectivos movimientos. Un aspecto a resaltar dentro de esta reglamentacin, es que ya desde esa algo remota poca, el legislador haba consagrado el control fiscal posterior a la gestin de la administracin pblica. Fue definida en el artculo 4 del mencionado decreto de la siguiente manera: El control posterior que corresponde ejercer a la Contralora General de la Repblica, consiste en la comprobacin de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registros, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos27. De esta manera, el control fiscal a la gestin pblica de las entidades pblicas y a la contratacin de las mismas se defina a s mismo como un control integrado, en razn de sus tres componentes fundamentales: control previo, control perceptivo28 y control posterior. No obstante, es claro que la finalidad de este tipo de control, as definido, era de simple verificacin de cumplimiento de las operaciones contractuales de las entidades auditadas respecto de normas, reglamentos y procedimientos contables, vale decir, un control numrico y de legalidad de la contratacin, pero al fin y al cabo formal. Bajo esta perspectiva, ha sido muy comn que los doctrinantes en temas de control fiscal, la Corte Constitucional y el propio constituyente del 91 descalifiquen el control previo y perceptivo como mecanismo eficaz de control de la gestin pblica de contratacin de la administracin pblica en Colombia. Citemos como referencia, entre otras muchas, la que IVAN DARIO GMEZ LEE, hoy Auditor General de la Repblica, hace sobre el control fiscal previo:

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Ibdem, artculo 3. Ibdem, artculo 4. 28 Entendido este, segn criterio del autor, ms como una metodologa de control fiscal que como una modalidad en s mismo considerada. 27

El control fiscal fundado en la aplicacin del principio de universalidad 29 y de revisin numrico legal, result insuficiente para determinar si las actuaciones de la administracin eran eficientes y estaban dando cumplimiento a los fines y objetivos que le son propios. No obstante los buenos propsitos de la legislacin aqu referenciada, en la prctica este sistema careca de criterios que permitieran medir el impacto positivo o de desarrollado de la gestin realizada por las entidades del Estado, as como la razonabilidad en el manejo de los recursos30.

Sobre el particular creo que no se abordado el tema con la seriedad, mesura y sobre todo, la objetividad que demanda. De otra manera no se entendera porqu, a nivel de derecho comparado, encontramos en lo corrido de esta centuria pases como Costa Rica y Brasil que aplican aun el control previo. Para la Contralora General de la Repblica de Costa Rica, el control fiscal previo involucra anlisis presupuestario y el visado de documentos de ejecucin presupuestaria. As, en Costa Rica, el organismo de control fiscal concentr casi el 70% de sus funciones en controles previos de autorizaciones presupuestarias, mientras que el porcentaje restante se dedic a actividades de control posterior, solo en el ao 200331. En Brasil, los tribunales de cuentas emiten opinin previa conclusiva sobre las cuentas en el plazo de sesenta das de recibo, a menos que est establecido lo contrario en las constituciones estatales o en las leyes orgnicas municipales 32. En el pas carioca, se reconocen dos tipos de intervencin de control que acaecen en momentos distintos, las cuales se denominan punitiva y educativa. Esta ltima se caracteriza por la proactividad, en la medida en que se considera al gestor pblico como socio y se le orienta en la forma como debe cumplir o alcanzar los objetivos que se propone. De tal forma, el Tribunal nico de Cuentas de Brasil le da prioridad al papel educativo en su funcin de orientar al gestor pblico en la conduccin de polticas pblicas y programas de gobierno de forma que propicia la mejora de la administracin pblica en beneficio de la sociedad33.
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Este principio comprenda como poblacin objetivo del control fiscal el universo pblico. Segn la Ley 20 de 1975, todas las etapas (previa, perceptiva y posterior) eran aplicables al Gobierno central y a los establecimientos pblicos, pero respecto de todo tipo de operacin que involucrara recursos pblicos. 30 GOMEZ LEE Ivn Daro, Control fiscal y seguridad jurdica gubernamental , Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot, 2006, p. 39. 31 VILLAREAL F. Evelyn, Dcimo informe sobre el estado de la nacin en el desarrollo humano sostenible. Evolucin de los mecanismos de control y rendicin de cuenta en los aos noventa, en revista Economa colombiana, No. 308, agosto de 2005, Contralora General de la Repblica, Bogot, p. 57. 32 Artculo 57 de la Ley de responsabilidad fiscal de la Repblica de Brasil. 33 Plan estratgico del Tribunal de Cuentas de Brasil. Citado en Control fiscal, modernizacin y lucha contra la corrupcin. Experiencias en Amrica Latina. Contralora General de la Repblica, Banco Interamericano de Desarrollo BID, Secretara Ejecutiva Convenio Andrs Bello SECAB, Bogot, 2006, p. 51. 28

Ntese entonces como, por lo menos en el Brasil, el control fiscal previo no tiene la connotacin de coadministracin, de concentracin de poder burocrtico dentro del mismo ente auditado, sino en un conductor de polticas pblicas y de programas de gobierno, enfoque diametralmente distinto al que se dio en nuestro pas, en el que los auditores de la Contralora General de la Repblica se constituyeron en autnticos cogestores de la actividad de la administracin pblica y en virtud del cual eran autnticos ordenadores del gasto de las entidades auditadas. GOMEZ LEE acertadamente explica cmo, bajo el anterior esquema de control fiscal previo y perceptivo en Colombia, se realizaba un examen jurdico y contable de importancia, pero que no implicaba un anlisis de la calidad del uso de los recursos pblicos y mucho menos sobre el impacto de la inversin pblica en la economa, bajo el entendido errneo segn el cual, la eficiencia se meda en relacin con la mayor ejecucin del gasto 34, traducindose en inercia ante el despilfarro y gasto sin proyeccin 35. Sera necio insistir en la vuelta al control fiscal previo y perceptivo a la gestin pblica en Colombia, pero la dinmica de la contratacin estatal ha demostrado que el control posterior y selectivo sobre la misma tampoco ha constituido la panacea que impida la corrupcin y derroche de recursos en este tipo de actuacin de la administracin, hasta el punto de que muchos han advertido que el control de advertencia actual constituye un rezago del control previo, tal vez molesto pero necesario, sobre todo si se tiene en cuenta que el gran problema del control fiscal a la contratacin pblica radica fundamentalmente en la imposibilidad de las contraloras de adelantar el control en tiempo real y en todas las etapas del proceso contractual estatal para, de esa manera, evitar un detrimento al erario y para asegurar la consecucin de los fines estatales que se buscan con la contratacin. Ms adelante nos detendremos en este particular, a fin de poner a consideracin de los lectores algunas propuestas para un adecuado control fiscal a la contratacin que en manera alguna signifique el retorno a prcticas de cogestin inadecuadas y retardatarias y que respeten, como no, la autonoma de las entidades de la administracin pblica. 2.2. SUJETOS DEL CONTROL FISCAL PREVIO Y PERCEPTIVO

Como se dijo, el universo del control fiscal previo y perceptivo que subordinaba el ejercicio de esta funcin pblica a cargo de la Contralora General de la
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Preocupacin primaria del control fiscal macroeconmico actual de la Contralora General de la Repblica es la sostenibilidad constante de la deuda pblica y los mecanismos efectivos para lograrlo, ejemplo claro de la evolucin del control fiscal a partir de la Constitucin de 1991. Cfr. OSSA ESCOBAR Carlos, Cmo lograr la sostenibilidad fiscal, columna publicada en Vanguardia Liberal de Bucaramanga y en el diario La opinin de Ccuta el domingo 16 de junio de 2002, en Una Contralora con opinin, 2001-2002, Contralora General de la Repblica, primera edicin, Bogot, 2002, p. 59. 35 GMEZ LEE Ivn Daro, op.cit., p. 40. 29

Repblica, se encontraba determinado a las dependencias incluidas en el presupuesto nacional. El artculo segundo de la Ley 20 de 1975 estableci un criterio subsidiario para el ejercicio del control fiscal cuando indic que ese mismo control se aplicara a todas las dependencias y personas que a cualquier ttulo reciban, manejen o dispongan de bienes o ingresos de la Nacin. Sobre esta determinacin de sujetos de control fiscal hay que decir, en primer lugar, que no obedeca a un criterio principialstico de consagracin constitucional como el actual, que sujeta la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades de cualquier naturaleza que manejen fondos o bienes de la Nacin36 como funcin pblica de la Contralora General de la Repblica, sino que obedeca a la finalidad estricta de control poltico 37 sobre el gasto pblico que era fundamento del control fiscal antes de la expedicin de la Carta de 1991, explicacin de su raigambre de orden legal. Luego, bajo un ejercicio de interpretacin hermenutica, se podra concluir sin dificultad que el cimiento fundamental para el ejercicio del control fiscal, es que la entidad auditada se encontrara incluida dentro del presupuesto nacional anual, antes que el manejo de recursos pblicos a cualquier ttulo. La ley contempl tres entidades especficas como sujetos de control dentro del control previo y perceptivo en ese entonces vigente, a cargo de la Contralora General de la Repblica. Se ocup especialmente de los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, y a cada una de ellas aplic un rgimen de control diferente. En lo que tiene que ver con los establecimientos pblicos, consagr la norma que el control de los gastos de funcionamiento e inversin de esas entidades, as como el de la totalidad de sus recursos financieros se ejercera en la forma establecida para la gestin gubernamental y segn las reglamentaciones prescritas por el Contralor General de la Repblica 38. Lo particular de esta norma en concreto, no solo es el hecho que requeran de una reglamentacin especfica fijada por el contralor, sino que distingui en este tipo de entidades de la administracin pblica lo que tiene que ver con los gastos de funcionamiento e inversin y aquellos relativos a los recursos financieros disponibles de cada establecimiento.

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Constitucin Poltica de Colombia, artculo 267, inciso primero. KALMANOVITZ, Salomn (2007): 1886-1991: Una lectura econmica de dos constituciones . En Revista El Malpensante No. 77, Marzo 16-Abril 30, 2007, Bogot. 38 Ley 20 de 1975, artculo 4.
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Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, seal la norma que tendran sistemas adecuados de fiscalizacin que deban consultar principios modernos de auditora financiera y el giro especial de sus negocios 39. As mismo, la Contralora General de la Repblica deba establecer procedimientos pertinentes para que mediante un sistema de posterior revisin, todos los giros, ordenaciones del pago y dems documentos que deberan acompaar al movimiento diario de fondos y bienes fueran estudiados por el auditor fiscal designado por el contralor, dentro del giro siguiente a cada ejercicio cotidiano40. Respecto de este tipo de entidades entonces, es claro que la norma dispuso un procedimiento distinto denominado en ese entonces como una forma de control posterior41, por cuanto la labor de control se ejerca con posterioridad a la operacin comercial y una vez hubiera ocurrido el control de fondos y bienes, sin perjuicio que, como lo estableci el artculo 20 de la Ley 20 de 1975, pudiera ejercerse por parte de la contralora un control previo. El denominado control posterior para las empresas industriales y comerciales del Estado fue fijado por la Contralora General de la Repblica en los trminos de la Resolucin No. 11.512 de 28 de febrero de 1986, la cual a su vez derog la Resolucin No. 9120 de 1981. El examen de las cuentas lo efectuaba la respectiva auditora, la que a su vez produca las providencias pertinentes como resultado del mismo estudio a que las operaciones fueran sometidas 42. Finalmente, respecto de las sociedades de economa mixta, estableci la norma que aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o ms del capital, quedaran sometidas al mismo rgimen de vigilancia de las empresas industriales y comerciales del Estado 43. Sin embargo, en aquellas sociedades de economa mixta en las que el Estado posea menos del 50% del capital, seal la norma que el control fiscal sera ejercido por revisores fiscales elegidos por la asamblea de accionistas, de listas presentadas por el Contralor General de la Repblica44. Aun cuando aparentemente en aquellas sociedades con participacin minoritaria del Estado el control fiscal se encontraba a cargo de la misma entidad, lo que dispuso el artculo en comento era una autntica cogestin y un desbordado poder de disposicin por el Contralor General de la Repblica en cuanto a la auditora de las sociedades con capital estatal inferior al 50%,
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Ibdem, artculo 5. Ibdem. 41 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 21. Sin embargo, a este tipo de control posterior no se puede atribuir la misma filosofa que informa al control fiscal posterior y selectivo actual por cuanto, en todo caso, se refera al examen formal, legal y financiero, por no decir contable de la gestin pblica de la administracin. 42 Ibdem. 43 Ley 20 de 1975, artculo 21. 44 Ibdem. 31

situacin que contrasta profundamente con el rgimen de control fiscal de estas entidades mixtas hoy, en los que el control por parte del mximo rgano de control fiscal se acenta o disminuye de acuerdo al porcentaje de participacin, pero siempre est a cargo de la Contralora General de la Repblica 45 siempre y cuando no se trate de sociedades creadas por las asambleas departamentales o los concejos municipales. Cabe resaltar, que si bien los decretos extraordinarios 3130 de 1968 46, 130 de 197647 y 222 de 198348, respectivamente, sujetaban al derecho pblico el rgimen jurdico, de administracin de personal y de contratacin a las sociedades de economa mixta, siempre y cuando la participacin estatal fuera de ms del 90%, en todos los casos era aplicable el rgimen de control fiscal por parte de la Contralora General de la Repblica cuando el capital del Estado fuera como mnimo del 50%. 2.3. CONTROL PREVIO Y PERCEPTIVO A LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA El Congreso de la Repblica, por medio de la Ley 19 de 1982, facult al presidente de la Repblica para que en el trmino de un ao, contado a partir de la ley de facultades, reformara el Rgimen de Contratacin Administrativa que vena rigiendo por medio del Decreto Extraordinario 150 de 1976. Terminados los estudios correspondientes, la Presidencia de la Repblica expidi el Decreto Extraordinario 222 de 2 de febrero de 1983, por el cual se adopt el nuevo Estatuto de Contratacin Administrativa. El ltimo artculo del entonces nuevo estatuto fij la vigencia y alcance de la disposicin, al indicar que regira a partir de la fecha de su expedicin y derogara las disposiciones de carcter general o particular vigentes sobre la materia que le fueran contrarias, en especial el Decreto 150 de 1976 estatuto de contratacin anterior y modificara lo establecido en el artculo segundo del Decreto Extraordinario 925 de 1976, es decir, en lo que hace relacin al control previo sobre la contratacin estatal de las entidades 49. Pues bien, ocurri que con anterioridad a la vigencia del Decreto Extraordinario 222 de 1983 o Rgimen de la Contratacin Administrativa, la Contralora General de la Repblica, por medio de sus auditores, participaba en la mayora por no decir todas las operaciones y pasos previos de la contratacin.

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Cfr. GOMEZ LEE Ivn Daro, op.cit., p. 146. Estatuto Orgnico de las entidades descentralizadas del orden nacional. 47 Dict normas de funcionamiento de las sociedades de economa mixta de la administracin pblica. 48 Estatuto de contratacin administrativa vigente hasta la expedicin de la Ley 80 de 1993. 49 Decreto extraordinario 222 de 1983, artculo 301. 32

As, examinaba con antelacin a la ejecucin de los acuerdos contractuales que celebraba la administracin las transacciones, operaciones, los actos y los documentos que los originaban o respaldaban con el fin de comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos50. El denominado control posterior en la contratacin administrativa se trataba de la comprobacin de las transacciones y operaciones ejecutadas en el ejercicio contractual por las entidades sujetas a control por la Contralora General de la Repblica y de las respectivas cuentas y registros, fundamentalmente con el fin de establecer la respectiva responsabilidad de los gestores contractuales, previa la actuacin de la administracin51. La Contralora General de la Repblica, as, ejerca antes de la expedicin del Decreto 222 de 1983 el control previo a la entonces denominada contratacin administrativa en 10 pasos: 1. Elaboracin de pliegos 2. Apertura de licitacin por resolucin motivada y cierre de urna 3. Cierre de la licitacin 4. Estudio de las propuestas por comit tcnico 5. Adjudicacin de la licitacin por resolucin motivada 6. Firma del contrato 7. Perfeccionamiento del contrato e inicio de la ejecucin contractual 8. Cuenta del contrato o expediente 9. Ejecucin del contrato 10. Terminacin del contrato Pero, con la expedicin del Decreto 222 de 1983, qued modificado el procedimiento anterior o sea que en adelante en teora ya no se aplicara el control previo durante la etapa correspondiente al proceso de contratacin 52
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DOMNGUEZ GIRALDO Gerardo, HIGUITA RIVERA Lina Mara, El nuevo control fiscal, Biblioteca Jurdica DIKE, tercera edicin, Bogot, 2002, p. 35. 51 Ibdem. 52 Es decir, segn el compendio de Normas y Procedimientos de Control Fiscal en el Proceso de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, entre la elaboracin de los pliegos y el perfeccionamiento del contrato e inicio de ejecucin contractual. 33

sino el control posterior, tal como as lo orden el artculo 298 del estatuto de contratacin administrativa en ese entonces vigente. No obstante la previsin anterior, para la Contralora General de la Repblica era claro que una cosa era el proceso de contratacin y otra, bien distinta, la ejecucin del contrato. De esa manera, durante la etapa de ejecucin, existi un control previo en la refrendacin de rdenes de pago presentadas por el contratista, en los trminos del artculo 2 del Decreto 925 de 1976, pero de acuerdo a la ejecucin misma del respectivo contrato53. Como se ve, no obstante la evolucin legislativa que permiti la autogestin de la contratacin pblica o administrativa como se le denominaba en ese entonces, conforme al criterio de conveniencia y autonoma de cada entidad, la norma permiti la subsistencia del control previo con el mismo fundamento de revisin numrico legal, en una etapa tan crtica como lo es la ejecucin del contrato y en un asunto tan delicado como lo es el del pago de la prestacin debida a cargo de la entidad contratante lo que, con toda razn, defini al control previo como una autntica coadministracin y una barrera casi infranqueable a la eficiencia de la gestin contractual, como bien lo defini el excontralor de Bogot OSCAR GONZLEZ ARANA en las IV Jornadas de Contratacin Estatal organizadas por la Universidad de los Andes: Ya se recordar cmo, ante eventos en los que se requera con urgencia celebrar determinado contrato, el tiempo que tomaba el rgano de control fiscal en otorgar su concepto encareca los productos o servicios y haca menos eficiente y gil la llamada, en ese entonces, contratacin administrativa. Sin embargo, qu decir de las consecuencias de este aval que los organismos de control otorgaban cuando expresaban su concepto favorable o no expresaban sus observaciones a aspectos del iter contractual que resultaban luego controvertidos? No cabe duda que configurar supuestos de responsabilidad fiscal era toda una hazaa, pero ms difcil, cuando no imposible, era resarcir el dao causado e caso de detrimento al erario54. 2.4. MOMENTOS DEL CONTROL PREVIO AL PROCESO DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Sealaba el artculo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983 que el ejercicio fiscalizador se practicara en forma autnoma e independiente dentro del proceso de contratacin para verificar que los procedimientos y operaciones
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CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 31. GONZALEZ ARANA Oscar, El papel del control fiscal en la contratacin estatal. La Contralora de Bogot frente al proyecto de modificacin a la Ley 80 de 1993, en Contratacin estatal. Aspectos Controversiales. Memorias IV jornadas de contratacin estatal , Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, primera edicin, Bogot, 2007, p. 87. 34

administrativos se ajustaran a los requisitos legales exigidos. Segn la norma, esta operacin se aplicara mediante el ejercicio de un control posterior por parte de la Contralora General de la Repblica. La anterior consagracin legal result ser un autntico sofisma. Un artculo anterior el 30 del citado decreto, numerales 5 y 6 exiga la presencia del auditor fiscal para participar conjuntamente con la parte administrativa en determinadas actividades como son el cierre y sello de la urna triclave destinada a la recepcin de pliegos y la apertura de la misma 55. Por su parte, el artculo 47 del decreto en mencin estableci que la Contralora General, a travs de las respectivas auditoras, recibira para efectos del control posterior, por parte de la oficina de presupuesto de la entidad auditada, la comunicacin de haber efectuado el registro presupuestal correspondiente a cada contrato56. Si tenemos en cuenta que para ese entonces se encontraba vigente el Decreto Extraordinario 294 de 1973, tambin llamado Ley Orgnica de Presupuesto Nacional, y que dicha disposicin ordenaba que las dependencias oficiales elaboraran acuerdos cuatrimestrales de obligaciones, es decir, que con ellos se formaran las previsiones necesarias para proyectar y ejecutar el respectivo presupuesto en un periodo determinado, es claro que dichas proyecciones, en la prctica, y en muchas ocasiones, no consultaban la pertinencia y oportunidad de una contratacin, sino la obligacin de la entidad de elaborar acuerdos mensuales de gastos que posteriormente deban ser objeto de revisin por parte de la Contralora General de la Repblica. Queda claro entonces que en la ejecucin de los contratos la Contralora General de la Repblica sigui ejerciendo un control fiscal previo, justificado segn el manual de procedimientos para el control fiscal de la contratacin administrativa en ese entonces57, en que en dicha etapa y de acuerdo con las estipulaciones contractuales, el contratista empieza a presentar para su pago la respectiva cuenta de cobro, por concepto de anticipos, recibos parciales o totales de obra o por cualquier otra circunstancia, las cuales necesariamente deben ser refrendadas por la auditora fiscal por cuanto se est produciendo un gasto con cargo a la entidad auditada.

2.4.1. EL EXAMEN DE LA COMUNICACIN

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CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 34. Ibdem. 57 Ibdem, p. 35. 35

El proceso de auditora al contrato estatal, entonces, parta del entendido que la parte administrativa celebr un determinado contrato y que, con tal motivo, sta ordena a su dependencia u oficina de presupuesto que efecte el correspondiente registro presupuestal del contrato que para tal efecto le es enviado58. En virtud de lo anterior, el jefe de presupuesto o el funcionario de la entidad que hiciera sus veces proceda no solo a efectuar el registro correspondiente del contrato, sino que al da siguiente tena la obligacin de enviar a la respectiva auditora fiscal la comunicacin amplia y detallada de la operacin, junto con copia autenticada del contrato suscrito 59. Ya dentro del proceso de auditora interna, se llevaba a cabo el paso denominado examen de la comunicacin , la cual segua los lineamientos de la Resolucin Orgnica No. 9999 de 198360. En tal virtud, el auditor designado por el Contralor General de la Repblica deba dirigirse a los libros auxiliares de control que para el efecto estaba en la obligacin de ser llevados por cada oficina de presupuesto de las entidades, con el fin de verificar y constatar que el registro presupuestal se hizo correctamente, esto es, que el presupuesto de la entidad se encontraba legalmente aprobado y apropiado con su destinacin especfica, que exista acuerdo de obligaciones y que fundamentalmente estuviere aprobado y asentado en el libro de presupuesto el respectivo Acuerdo Mensual de Gastos, del que se pretende efectuar el gasto correspondiente 61. S la auditora tena observaciones que hacer sobre el particular, dispona de dos das hbiles para as hacerlo saber al jefe de la oficina de presupuesto de la entidad 62. Las observaciones deban limitarse a las razones por las que se consideraba que la imputacin presupuestal del contrato no estuvo sujeta a la ley. Puede observarse sin mucha dificultad que la facultad de la Contralora para formular observaciones respecto de la legalidad de la imputacin presupuestal, se converta en una autntica autorizacin por parte del rgano de control para la puesta en marcha del objeto contractual, hasta el punto que la misma disposicin seala un plazo para la formulacin de dichas observaciones. Por supuesto, as se insistiera denominar este esquema de control como posterior, la realidad es que era previo y determinaba el futuro del proceso contractual, a diferencia de lo que ocurre hoy en da en que el control fiscal sobre la contratacin empieza a ejercerse por las contraloras una vez culminados
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Ibdem, p. 38. Ibdem. 60 Este acto administrativo expedido por el Contralor General de la Repblica reglament el control fiscal a cargo de la Contralora General de la Repblica para ser aplicado al proceso de contratacin administrativa, el cual se origin y fundament en el artculo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983. 61 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 38. 62 Artculo 4, Resolucin Orgnica No. 10.000 de 1983. Reglament la vigilancia fiscal del presupuesto. Se encuentra estrechamente relacionada con la Resolucin No. 9.999 de ese mismo ao y con el Decreto 222 de 1983, porque reglamenta el control fiscal al registro presupuestal. 36

todos los trmites de legalizacin de los contratos. Igualmente, podra tratarse de una contratacin antieconmica, ineficaz, ineficiente o que no se ajustara al cumplimiento de los fines estatales, pero siempre y cuando la imputacin presupuestal estuviera ajustada a la ley, ello bastaba. 2.4.2. LA CUENTA DEL CONTRATO En el sistema de control previo a cargo de la Contralora General de la Repblica exista la figura de la cuenta del contrato, entendida sta como el conjunto de documentos que la componen, tales como el pliego de condiciones, estudios de propuestas, resoluciones de apertura de las licitaciones, resoluciones de adjudicacin, registro presupuestal, providencias del Consejo de Estado63 si a ello hubiera lugar, autorizaciones de la entonces Secretara de Administracin de la Presidencia de la Repblica, publicacin de diarios en donde apareciere el correspondiente aviso de la licitacin, acta de apertura y de cierre de la urna, garantas, contrato original o copia debidamente autenticada, relacin de las propuestas y en general, todos aquellos anexos documentales que se hayan producido dentro del proceso de contratacin administrativa y que permitieran al auditor fiscal la revisin 64. La denominada cuenta se reciba y se radicaba en un libro de control slo para contratos y, a su vez, la auditora fiscal dispona de quince das hbiles para su correspondiente examen65. Tambin estableci la norma la obligacin de abrir un libro radicador de control para el registro de las cuentas de los contratos que se fueran recibiendo, con el fin de realizar un seguimiento respecto de los trminos del trmite, hasta llegar al resultado final de su examen el cual concluira con la providencia que sobre el particular el organismo de control deba dictar66. 2.4.3. OBJETO DEL EXAMEN El artculo 6 de la Resolucin Orgnica No. 9.999 de 1983 de la Contralora General de la Repblica, defini el objeto del control fiscal a la contratacin estatal vigente en ese entonces, como la verificacin del cumplimiento de los procedimientos y operaciones ejecutados durante el trmite de contratacin en
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Dentro de las trabas formalistas que impulsaron la reforma a la contratacin estatal materializada en la Ley 80 de 1993, estaba la revisin de determinados contratos por el Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobacin del ministro o del jefe de Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos pblicos nacionales que excedieran determinada cuanta, segn sealamiento de los artculos 49, 50 y 52 del Decreto 222 de 1983 y 253 del Cdigo Contencioso Administrativo en ese entonces vigente, y la obtencin de concepto favorable del Consejo de Ministros. Cfr. RICO PUERTA Luis Alonso, Teora general y prctica de la contratacin estatal, Editorial Leyer, quinta edicin, Bogot, 2007, p. 7. 64 Resolucin Orgnica No. 9.999 de 1983, artculo 4. 65 Para ese fin, la Resolucin Orgnica No. 9.999 de la Contralora General de la Repblica fue modificada por la Resolucin No. 11.159 de 1985, que estableci el plazo en mencin. 66 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 46. 37

relacin con las normas, leyes y reglamentos establecidos 67. As, se reitera la filosofa que informa este tipo de control como una mera constatacin del auditor con los sentidos, del cumplimiento de requisitos numricos y legales a que deba someterse el proceso de contratacin de las entidades pblicas bajo el estudio de una base documental, sin que de ello se derivara un ejercicio dialctico orientado a la verificacin del cumplimiento de principios de contratacin estatal. Los aspectos sobre los que recaa este examen formal fueron: a) Aptitud para contratar, es decir, capacidad, competencia y la demostracin de la existencia y representacin legal del contratista. b) Rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y excepciones a las incompatibilidades. c) Cumplimiento de normas de contratacin, en los que el auditor colocaba especial cuidado en la determinacin del objeto y causa del contrato 68. d) Revisin de clusulas obligatorias clusulas propias o usuales conforme a la naturaleza del contrato y de la clusula de caducidad. e) Garantas que amparan el contrato, trminos y cuanta de las mismas 69. f) Establecimiento de multas y sanciones pecuniarias 70. g) Verificacin de que el contrato se encontrara debidamente perfeccionado para su ejecucin, condicin a la que de igual manera se sujetaba la refrendacin de cualquier cuenta por parte del auditor fiscal. El manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa de la Contralora General de la Repblica era enftico en sealar que cuando la cuenta del contrato era enviada para su control posterior por parte del auditor fiscal, solo ah se revisaran los procedimientos y se detectaran las posibles irregularidades en el proceso de contratacin71.
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Ibdem, p. 47. Ibdem, p. 64. Es de resaltar que este estudio se haca a la luz de las disposiciones del Cdigo Civil, en especial los artculos 1.518, 1.519, 1.521, 1.523 y 1.524. 69 En esta etapa tambin se estipul la obligacin, en virtud de lo dispuesto en la Resolucin Orgnica No. 10.904 de 1984, que los ordenadores del gasto, los pagadores y almacenistas de las empresas industriales y comerciales del Estado deberan prestar fianza cuya cuanta y modalidad seran fijados por la Contralora General de la Repblica. 70 Una particularidad es que el Decreto 222 de 1983 exceptuaba de la obligacin de fijar multas a los contratos de emprstito. 71 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 68. 38

Sin embargo, la misma Resolucin 9.999 de 1983 dispona que cuando la entidad proceda violando la norma, se producira inmediatamente el denominado aviso de observaciones y, ms importante aun, la Contralora en manera alguna refrendara las cuentas de pago, mientras las observaciones no hubieren sido absueltas, es decir, cuando el rgano de control fiscal considerara que la violacin de normas y reglamentos ha sido expresa y manifiesta72. Bajo un eufemismo de control fiscal posterior persisti entonces, hasta la expedicin de la Carta de 1991, un control en verdad previo a la contratacin de las entidades estatales, que en apariencia comenzaba luego de la suscripcin e iniciacin del contrato, pero que sujetaba cualquier ordenacin del gasto y, de contera, su posterior ejecucin, a un criterio subjetivo de interpretacin normativo-numrico por parte del auditor fiscal. 2.4.4. RESULTADO DEL EXAMEN CUENTA DEL CONTRATO De conformidad con el procedimiento establecido en la Resolucin 9.999 de 1983, artculo 7, inciso 3, cuando el auditor no encontrara mritos para formular observaciones o hubiere transcurrido el plazo contemplado en el primer inciso quince das, sin que se hubiere emitido pronunciamiento alguno, el funcionario deba proferir un auto de fenecimiento de plano 73. 2.4.5. EL FENECIMIENTO DE PLANO El fenecimiento de plano es una providencia escrita en la cual se haca la anotacin que al no haber observaciones que formular, se fenece de plano la cuenta del contrato y, seguidamente, se comunicaba al funcionario que suscribi el respectivo contrato, segn lo ordenado en la Resolucin Orgnica No. 11.159 de 198574. 2.4.6. LAS OBSERVACIONES Eran un pronunciamiento escrito que tena la categora de aviso de observaciones y que se comunicaba mediante providencia al funcionario responsable de la suscripcin del contrato, excepcin hecha en las empresas industriales y comerciales del Estado en donde dicho aviso se notificaba 75. En la providencia en la que se dictar el aviso de observaciones, se deba sealar expresamente las normas, leyes, reglamentos y procedimientos
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Ibdem. Ibdem, p. 79. 74 Ibdem. 75 Artculo 16, Resolucin Orgnica No. 11.512 de 1986, Contralora General de la Repblica. 39

incumplidos o violados76. Si dentro de un plazo de quince das las observaciones no fueran resueltas o la respuesta no fuera satisfactoria, el auditor designado comunicaba al Contralor General de la Repblica, por conducto de su asistente, las objeciones que hubiere formulado sobre un determinado proceso de contratacin77. Posteriormente, una vez comunicado el aviso de observaciones al ministro, jefe de departamento administrativo o al representante legal del establecimiento pblico de que se tratara, estos funcionarios podan solicitar al Contralor la revisin de las observaciones, en cuyo caso, se deba designar un funcionario por parte del despacho de aquel 78. La misma revisin poda ser solicitada por la Procuradura General de la Nacin o por el mismo contratista. Del mismo modo, la entidad, el contratista o el Ministerio Pblico podan solicitar la revisin total de la cuenta del contrato, si previamente no se ha producido aviso de observaciones79. Posteriormente, iniciaba el denominado juicio de cuentas, reglamentado por la Resolucin Orgnica No. 10.270 de 1983, del cual nos ocuparemos ms adelante al tratar el tema de la responsabilidad fiscal en la contratacin estatal. 2.5. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTROL PREVIO A LA CONTRATACIN ESTATAL. Qu hizo que el control fiscal se reorientara de un simple control numrico legal de la gestin pblica a un control de gestin y resultados con basamento en la evaluacin de los principios de la gestin fiscal y la funcin administrativa? Porqu esa principal prdica respecto de la contratacin estatal? Para responder a ese cuestionamiento, necesariamente debemos partir de la transformacin del concepto de Estado durante las dos ltimas dcadas del siglo anterior en nuestro pas. Con el comienzo de la desregulacin de los mercados y el abandono progresivo del papel de Estado benefactor, se dio un proceso de creciente participacin del ente estatal en la promocin y ejecucin de las mltiples actividades vinculadas al proceso de desarrollo econmico y social la que tuvo, en materia de organizacin, una respuesta histrica orientada hacia una especializacin funcional80. Entonces, es claro que hubo un pasaje del Estado tradicional prestador de servicios pblicos a uno que regula precios y

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Artculo 8, Resolucin Orgnica No. 9.999 de 1983, Contralora General de la Repblica. CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 82. 78 Artculo 9, Resolucin Orgnica No. 9.999 de 1983, Contralora General de la Repblica. 79 Ibdem. 80 FLOREZ ENCISO Luis Bernardo, Economa pblica y control fiscal , Contralora General de la Repblica, ediciones especiales, primera edicin, Bogot, 1987, p. 9. 40

comercializa y explota bienes en igualdad de oportunidad y condicin con los particulares. Por eso ya, desde mediados de la dcada de los ochenta del siglo pasado, el mximo rgano de control fiscal busc la manera de concretar un nuevo enfoque del control fiscal, es decir, una tendencia a que la auditora no solamente se concentrara en el examen de las transacciones, sistemas e informes financieros evaluando, a su vez, el cumplimiento de las leyes y reglamentos, sino que, tambin, se deba revisar la eficiencia y economa en el uso de los recursos y verificar si se estn cumpliendo los resultados esperados81. Se puede ver entonces que la propuesta de un cambio de control verificador de requisitos numricos y de forma a uno de control de gestin y resultados no es nuevo, no es exclusivo ni atribuible a la orientacin que en tal sentido imprimi el constituyente de 1991. Sin embargo, el problema de este cambio de enfoque es que no permite una efectiva determinacin del mal manejo de los recursos pblicos en tiempo real y la reparacin plena del dao en materia contractual. El control de advertencia ha sido una herramienta til pero no suficiente. La consecucin de una herramienta efectiva que no signifique un retroceso al control previo y perceptivo en la contratacin estatal, pero que permita anticipar el inadecuado manejo de los recursos y la intervencin de las contraloras en tiempo real en el proceso contractual es uno de los principales retos del control fiscal moderno.

2.6. CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO A LA CONTRATACIN ESTATAL Se ha dicho a lo largo de este trabajo que la contratacin pblica es una modalidad de gestin pblica y fiscal y que, por tanto, es un factor en la administracin de los riesgos gubernamentales como lo seala GOMEZ LEE 82, lo que hace remitir el desarrollo de los procesos de contratacin de las entidades no solo a los principios de la gestin fiscal sino a los principios de la funcin administrativa. As, para introducirnos en el estudio del actual control fiscal a la contratacin estatal en nuestro pas, es necesario referirnos a la sentencia de constitucionalidad del artculo 65 de la Ley 80 de 1993 de la Corte
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Ibdem. GOMEZ LEE Ivn Daro, op.cit., p. 327. 41

Constitucional, por cuanto en criterio del autor fija el marco hermenutico del control fiscal posterior y selectivo a la contratacin estatal que hoy se aplica: Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, economa, entre otros, mal podra argirse que stos se respetan cuando las autoridades respectivas lo ejecutan en forma extempornea. La oportunidad es, entonces, un elemento consustancial de la actividad misma de control que el Constituyente le ha atribuido a las contraloras. No se olvide que la contratacin estatal es uno de los ms importantes instrumentos con que cuenta la administracin pblica para el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos y garantas de los asociados. Por esta razn, el control fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser oportuno, clere y eficiente, pues all estn comprometidos los intereses generales83. Tendremos como documento base para el estudio de este sistema de control fiscal a la contratacin pblica, el Instructivo para el Ejercicio del Control Fiscal a la Contratacin Estatal de la Contralora General de la Repblica, documento contenido en Directiva expedida por el entonces Contralor General de la Repblica, doctor CARLOS OSSA ESCOBAR el 8 de junio de 1999, y el cual fij los procedimientos y las estrategias a seguir para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal, segn las atribuciones consagradas en el artculo 65 de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica. 2.7 MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO A LA CONTRATACIN ESTATAL 2.7.1 ETAPA CONTRACTUAL De acuerdo con lo previsto en el artculo 65 de la Ley 80 de 1993 84, es el momento en que se inicia el control por parte de la contralora, con el propsito de verificar el cumplimiento de los principios de transparencia, economa y seleccin objetiva del contratista, perfeccionamiento y legalizacin del contrato.

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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-623 de 25 de agosto de 1999, exp. D-2309, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ. 84 Artculo 65, Ley 80 de 1993: La intervencin de las autoridades de control fiscal se ejercer una vez agotados los trmites administrativos de legalizacin de los contratos. Igualmente se ejercer control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. 42

En esta primera fase, el control no se limitaba como se limitaba en el control previo y perceptivo a un simple estudio de verificacin mecnica de las disposiciones contractuales, sino que deba centrarse en el anlisis del cumplimiento de las reglas y principios que rigen la contratacin estatal y los postulados de la funcin administrativa, contenido en el artculo 209 de la Constitucin Poltica85. En la etapa de ejecucin, el control se realiza sobre las cuentas canceladas para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con el objeto de establecer su conformidad con las disposiciones presupuestales y con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo (ejecucin idnea y oportuna, calidad y cantidad ofrecidas, entre otras)86. Quiere decir entonces que ms all del simple ejercicio de adecuacin o de conformidad de las obligaciones del contrato con el rgimen estatal en materia de contratacin, la contralora evala el cumplimiento del acuerdo de voluntades para justificar la erogacin que con cargo a l se hace, pero bajo el entendido que, como todo acuerdo de voluntades, el contrato estatal es ley para las partes que lo suscriben. 2.7.2 ETAPA POSCONTRACTUAL Esta fase se inicia cuando el objeto del contrato se ha ejecutado o cuando el plazo previsto se ha vencido o en los casos de terminacin anticipada: nulidad absoluta, aplicacin de clusulas excepcionales y dems. En esta etapa se verifica si con la ejecucin del objeto del mismo se atendi adecuadamente el servicio pblico a cargo de la entidad, si el inters colectivo estuvo debidamente protegido, si se cumpli de manera idnea y oportuna el objeto contratado. Ac se aplican, para el ejercicio del control fiscal, los diferentes sistemas de control, en forma individual o en forma integral 87. Es de importancia mencionar la importancia del acta de liquidacin bilateral o la resolucin de liquidacin unilateral del contrato dentro del proceso auditor a la contratacin estatal, en esta etapa poscontractual. As, este documento es una autntica herramienta metodolgica para el ejercicio del proceso auditor, por cuanto es el reflejo de todas las situaciones ocurridas desde el momento en que la entidad tom la decisin de su celebracin hasta su terminacin, es decir, hasta cuando expir el trmino de
85

Contralora General de la Repblica, Instructivo para el Ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal, Bogot, 1999, p. 7. 86 Ibdem. 87 Ibdem, p. 8. 43

ejecucin o cuando venci su plazo o cuando ocurri la terminacin anticipada del contrato estatal. En sta se incluyen aspectos relacionados con las actas de recibo parcial o total de las obras, bienes o servicios, pagos al contratista, amortizacin del anticipo, sanciones por incumplimiento, restablecimiento de la ecuacin econmica o financiera, entre otros aspectos. 2.8. PROCEDIMIENTOS Y ESTRATEGIAS APLICABLES EN EJERCICIO DE LA VIGILANCIA FISCAL EN CADA ETAPA CONTRACTUAL 2.8.1 ETAPA PRECONTRACTUAL Estableca el instructivo en mencin, que en virtud de lo dispuesto en el artculo 268, numeral 4 de la Constitucin Poltica de Colombia y del artculo 65 de la Ley 80 de 1993, el Contralor General de la Repblica est facultado para solicitar informacin a los servidores pblicos de cualquier orden, en este caso sobre la gestin contractual. Por ello, la Contralora General de la Repblica, bajo la orientacin y procedimiento establecido en el instructivo88 determinaba en la etapa contractual lo siguiente: a) Verificaba la capacidad y competencia de quienes expidieron el acto administrativo que ordena la apertura de la licitacin, el concurso de mritos o de quien orden la contratacin directa, de acuerdo con los artculos 11 de la Ley 80 de 1993 89, 1502 y 1503 del Cdigo Civil90. b) Analizaba y verificaba la autorizacin legal para contratar, determinando la delegacin, si existe, y la cuanta correspondiente a los estudios realizados por la entidad en cuanto a la conveniencia y oportunidad de la viabilidad del contrato, de acuerdo con los planes de inversin o de compra, teniendo en cuenta el presupuesto y la ley de apropiaciones, segn lo dispuesto en los artculos 6, 11 y 12 de la Ley 80 de 199391. c) Constataba en los presupuestos de los entidades de cualquier orden, los recursos destinados a la contratacin: de mayor, menor
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Ibdem, p. 10 a 12. Es decir, los jefes o representantes de las entidades pblicas, el presidente de la Repblica cuando se tratara de celebrar contratos en nombre de la Nacin y los mximos funcionarios de los niveles central, territorial y descentralizado por servicios. 90 En el Cdigo Civil, el examen de estos requisitos refieren a los requisitos de toda persona para obligarse y la presuncin de capacidad. Segn lo ltimo el referido examen sobre la capacidad de las entidades contratantes es de por s absurdo, por cuanto precisamente la capacidad para celebrar convenios y obligaciones se presume. 91 Ibdem. 44

y mnima cuanta (seleccin de contratistas a travs de licitacin o concurso pblico o de contratacin directa), as como los eventos en que es posible celebrar contratos sin solicitar varias ofertas, conforme lo dispuesto en los artculos 24 de la Ley 80 de 1993, 1, 2 y 3 del Decreto 855 de 1994. d) Constataba la existencia de disponibilidad presupuestal, excepto cuando se tratara de contratos celebrados para ejecutarse con recursos de vigencias futuras, segn lo normado en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 111 de 1996, artculo 71 y el Decreto 568 de 1996, artculo 19. e) Comprobaba que el acto administrativo que ordenaba la apertura de la licitacin o concurso estuviera debidamente motivado, segn lo establecido en el artculo 3, numeral 1 de la Ley 80 de 1993 o que las invitaciones a presentar ofertas hubieran sido suscritas por el funcionario competente. f) Determinaba que los pliegos de condiciones o trminos de referencia se hubieran elaborado segn las reglas del numeral 5, artculo 24 de la Ley 80 de 1993. De igual manera, que los adendos que pudieran presentarse con ocasin de las audiencias de aclaracin de pliegos hubieran surtido el mismo procedimiento. g) Verificaba la publicacin de los tres avisos exigidos por el artculo 30, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y que estos contuvieran la informacin sobre el objeto y caractersticas de la respectiva licitacin o concurso. h) Cuando la adjudicacin se efectuara en audiencia pblica, verificaba que las deliberaciones y decisiones adoptadas en ella y consignadas en el acta, correspondieran a las condiciones establecidas en el pliego o trminos de referencia, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 273 de la Constitucin Poltica y el artculo 3, numeral 10 de la Ley 80 de 1993. i) Determinaba la existencia del registro presupuestal de cada contrato celebrado, de manera que los recursos no fueran desviados a ningn otro fin, verificando el valor y el plazo de las prestaciones convenidas, conforme lo establece el artculo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artculo 20 del Decreto 568 de 1996.

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j) Constataba que el valor de la propuesta (bsica o alternativa) sea mayor al K residual de contratacin del proponente, calculado segn lo indicado en el artculo 1 del Decreto 92 de 1998. k) Verificaba que las diferentes propuestas tuvieran la garanta de seriedad de la oferta que amparara el cumplimiento de cada una de las obligaciones derivadas de las propuestas, en los trminos del artculo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 16 del Decreto 679 de 1994. l) Comprobaba que los proponentes que participaran en los procesos licitatorios o de concurso de mritos estuvieran debidamente inscritos, calificados y clasificados en el registro de proponentes que para tal efecto llevara la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio del interesado. Esto, nicamente cuando se tratara de contratos de obra, consultora, compraventa y suministro de bienes muebles, tal como lo indicaban el artculo 22 y subsiguientes de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 856 de 1994 y 92 de 1998, entre otros. m) Finalmente, en esta etapa, verificaba que la autorizacin dada por el Comit o el funcionario de la dependencia correspondiente para la contratacin directa estuviera de conformidad con los estudios o programas previamente establecidos. Segn lo expuesto en el instructivo en lo que tiene que ver con esta etapa, el estudio de la fase precontractual permitira al rgano de control verificar la conformidad de los procesos de seleccin de los contratistas con las disposiciones contractuales y presupuestales y detectar las presuntas irregularidades en que se hubiere incurrido 92. En esta etapa la Contralora General de la Repblica no ejerca propiamente el control fiscal y, de hecho, la manera en que se ejerca no era muy diferente al control previo y perceptivo, al tratarse de un ejercicio de adecuacin entre las normas que rigen el proceso de seleccin de los contratistas y los procesos de contratacin en las entidades auditadas. Sin embargo, las conclusiones a que llegara la Contralora respecto de esta etapa si eran importantes para verificar el cumplimiento de los principios propios de la funcin administrativa y de la contratacin estatal al final del ejercicio auditor, principalmente en lo que tiene que ver con la adecuada planeacin del contrato estatal. 2.8.2. ETAPA CONTRACTUAL
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Contralora General de la Repblica, op.cit., p. 12. 46

Una vez legalizado y perfeccionado el contrato, ahora s la Contralora General de la Repblica entraba a ejercer la vigilancia fiscal mediante la aplicacin no solo de un sistema de control de legalidad sino de gestin, que consista en los siguientes puntos fundamentales: a) Constataba el nmero del contrato, la clase de contrato, la fecha de iniciacin, legalizacin y terminacin y comprobaba que la existencia de las personas jurdicas nacionales o extranjeras no fuera inferior a la del plazo del contrato y un ao ms, de acuerdo a lo establecido en el artculo 6, inciso 2 de la Ley 80 de 1993. b) Comprobaba que se hubieran constituido y aprobado la garanta nica de cumplimiento, amparando los riesgos derivados del contrato celebrado, en los trminos de los artculos 25 numeral 19 y 41 de la Ley 80 de 1993. c) Constataba que se hubiera efectuado la publicacin del contrato en el diario nico de contratacin pblica y las gacetas departamentales y municipales segn el caso. El cumplimiento de este requisito es consecuencia de la aplicacin de los principios de transparencia y publicidad que deben regir la actividad contractual del Estado. d) Verificaba que el contrato no contuviera vicios que constituyan a su vez causales de nulidad de conformidad con las causales previstas en el derecho comn y en los artculos 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 80 de 1993. e) Verificaba la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado y que las obras, bienes y servicios cumplieran con las condiciones de calidad y cantidad ofrecidas por los contratistas. f) Constataba la existencia de circunstancias ocurridas durante la ejecucin del contrato que lo hayan desequilibrado econmicamente, as como la aplicacin de las clusulas excepcionales, destinadas a evitar la paralizacin del objeto contratado y la afectacin grave del servicio pblico que se pretende satisfacer con el objeto contratado, al igual que la utilizacin de los mecanismos de solucin directa de las controversias contractuales. g) Vigilaba que durante la ejecucin del contrato se hubiera observado las condiciones tcnicas, econmicas y financieras,

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teniendo en cuenta los mecanismos de revisin de precios por parte de la entidad estatal. h) Determinaba que se hubiera cancelado oportunamente al contratista la remuneracin o contraprestacin debida pactada en el contrato. Lo anterior para evitar el pago de intereses moratorios y el desequilibrio del contrato, siempre y cuando se hubiera producido independientemente del PAC. i) Evaluaba la procedencia de los acuerdos suscritos entre las partes en caso de rompimiento del equilibrio financiero y verificaba la forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, disponibilidades de la apropiacin y las cuentas pagadas con el fin de establecer si se ajustan a las normas legales, de acuerdo con lo previsto en los artculos 4, numeral 8, 5, numeral 1 y 27 de la Ley 80 de 1993. Ya hablamos aqu propiamente de un control fiscal a la contratacin estatal porque la evaluacin a la gestin pblica realizada en esta etapa permita no solo establecer las irregularidades que pudieran derivarse de una inadecuada etapa precontractual sino las anomalas que pudiesen presentarse en la ejecucin del contrato. Incluso, a nivel de responsabilidad fiscal, en esta etapa ya pueden identificarse los presuntos responsables fiscales vale decir, los funcionarios encargados de administrar o manejar los recursos de la entidad y que hubieren desplegado una gestin fiscal inadecuada, ineficiente o que no se ajustara a los principios del control fiscal y la contratacin pblica, y cobra ya importancia cardinal para el ejercicio del control fiscal la denominada funcin de advertencia, sobre la cual nos detendremos en detalle ms adelante. 2.8.3. ETAPA POSCONTRACTUAL93. a) Constataba si la terminacin del contrato estatal se dio de manera normal o anormal, es decir, si ocurri por la realizacin del objeto contratado en la forma pactada por las partes, cumpliendo cada una de ellas con las obligaciones a su cargo o, si por el contrario, el contrato termin por motivos imputables tanto al contratante como al contratista o si se deriv de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. b) En caso de incumplimiento en la ejecucin del contrato por parte del contratista, verificaba las gestiones adelantadas por la entidad para la imposicin de sanciones, declaratoria de incumplimiento o
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Contralora General de la Repblica, op.cit., p. 16-19. 48

caducidad si fuera el caso y su consecuente reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas e indemnizaciones a que hubiera lugar. c) Verificaba que los bienes o servicios recibidos fueran iguales en especie y calidad a los cotizados y contratados. d) Determinaba en el acta de liquidacin si las partes llegaron a un acuerdo sobre el contenido de la misma o si, por el contrario, dicha liquidacin fue practicada unilateralmente por la entidad contratante. e) Determinaba las multas y/o clusula penal pecuniaria impuesta a los contratistas, determinando causa y valor conforme al contrato. As mismo que se hubieran descontado las sumas adeudadas al contratista y que dicha circunstancias se hubiera especificado en las actas parciales y en las cuentas de pago. f) Evaluaba el impacto ambiental y la gestin fiscal como resultado de la ejecucin de los contratos seleccionados en la muestra. g) Por ltimo, en cada contrato analizaba las circunstancias propias del negocio, a fin de establecer los hechos que pudieran constituir un hallazgo de auditora relevante para el proceso de responsabilidad fiscal. Como se puede ver, esta etapa de control corresponda a una autntica evolucin de los resultados de la actividad contractual y de impacto de la misma a nivel ambiental y de gestin pblica, articulando ese proceso con el otro gran negocio misional de la Contralora General de la Repblica: el proceso de responsabilidad fiscal. As, el rgano de control analizaba los aspectos financieros, de gestin y de resultados, as como lo relacionado con el cumplimiento e incumplimiento mismo del contrato estatal, a fin de instaurar las acciones necesarias para establecer la responsabilidad fiscal en los eventos en que sea posible establecer un detrimento patrimonial en el erario, sin perjuicio de las dems acciones de ley.

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TIPOLOGA DE LAS DIFERENTES CLASES DE DAO PATRIMONIAL EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL Durante los das 08 a 09 de junio de 2006, dentro de la programacin del Sistema Nacional de Control Fiscal SINACOF de la Contralora General de la Repblica94, se llev a cabo el seminario La responsabilidad fiscal en la contratacin estatal, en el que el mximo rgano de control fiscal en el pas socializ con las contraloras territoriales su doctrina sobre los casos ms relevantes de detrimento patrimonial dentro de la actividad contractual estatal. EL CONTRATO DE OBRA En el contrato de obra se dan las siguientes modalidades de dao patrimonial al Estado, dependiendo de la etapa en que se desarrolla la actividad contractual: DEFICIENTE PLANEACIN Y MAYORES COSTOS EN LA ETAPA CONTRACTUAL a) La ausencia o deficiencia en los estudios previos, de conveniencia y oportunidad, genera mayores costos en la etapa contractual que los que se buscaba evitar en un principio. b) Ausencia de trmite de licencias de construccin o ambientales que fueren del caso. c) Ausencia de estudios de suelos. d) Deficiencias en los estudios tcnicos o en los diseos.

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El 12 de septiembre de 2000 se firm el Contrato de Prstamo entre la Repblica de Colombia y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para la ejecucin del Programa de Modernizacin y Fortalecimiento Institucional de la Contralora General de la Repblica (CGR) y de la Auditoria General de la Repblica, siendo estos dos ltimos los rganos ejecutores. Dentro del Componente III Fortalecimiento del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentra el subcomponente Consolidacin de las Contraloras Territoriales, el cual se formul para resolver la siguiente problemtica que exista en las entidades de control fiscal: ...El sistema nacional de control fiscal en Colombia es una responsabilidad compartida. Existen mltiples rganos, entidades e instancias, cuyos sistemas de inspeccin, control, vigilancia y evaluacin, tienen funciones muchas veces superpuestas y descoordinadas. Aunque la Constitucin establece que la Contralora General de la Repblica (CGR) es la responsable de dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades pblicas de orden nacional y territorial, sta ha carecido de los recursos y de los acuerdos polticos esenciales para realizar dicha tarea. Los diferentes rganos de control que intervienen en las actividades de control fiscal, requieren una definicin clara de sus funciones; as como, para lograr una eficiente situacin de control sobre la gestin fiscal a nivel nacional...

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e) No haberse previsto determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que razonablemente hubieran debido preverse. f) Sobrestimacin de precios unitarios.

FASE DE LA LICITACIN Y ETAPA PRECONTRACTUAL a) Adjudicacin irregular. Puede dar lugar a que prosperen reclamaciones judiciales de los oferentes no favorecidos. En estos casos opera la accin de repeticin y no la accin de responsabilidad fiscal. b) Una adjudicacin a oferentes que no poseen la suficiente solvencia financiera para la ejecucin del contrato, lo que hace que el contratista no pueda seguir adelante con la ejecucin de sus obligaciones o genere mayores costos. ETAPA CONTRACTUAL a) Manejo irregular del anticipo. b) Entrega de anticipo o pago anticipado sin ejecucin contractual. c) Retraso en el pago por parte de la entidad al contratista, que obliga a la entidad al pago de intereses moratorios. d) Ausencia de supervisin contractual o supervisin o interventoras deficientes (es comn el manejo irregular de los anticipos que involucran al interventor de obra). e) Incumplimiento del contratista sin que la entidad adelante las acciones a que hubiere lugar, habindose causado en consecuencia mayores costos y/o sin que se hubiere amortizado el anticipo. ETAPA POSCONTRACTUAL a) Recibo de la obra, careciendo sta de las condiciones tcnicas o de calidad requeridas, pactadas en el contrato, que generan mayores costos para la entidad sin que {estga haya efectuado reclamaci{on alguna al contratista.

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b) Reconocimiento de cantidades de obra no ejecutadas. c) Obras abandonadas, sin uso y/o deterioradas. En el segundo de los casos el dao es por el costo de oportunidad.

EL CONTRATO DE CONSULTORA Para efectos de la responsabilidad fiscal, es necesario tener en cuenta que el contrato de consultora tiene dos especies: (i) Entrega de un producto o productos definidos en el contrato; (ii) La prestacin de un servicio determinado, que se diferencia del contrato de prestacin de servicios, en que no desarrolla actividades relacionadas con la administracin pblica. HECHOS DAOSOS EN EL CONTRATO DE CONSULTORA a) Recibo a satisfaccin de estudios o diseos para la realizacin de un proyecto o contrato que no cumple con los requerimientos del contrato y por lo tanto, no pueden ser utilizados. b) Elaboracin de estudios que no satisfacen una necesidad concreta o que no tiene relacin alguna con el quehacer de la entidad contratante. c) Realizacin de estudios, diseos o proyectos que no son utilizados por la entidad sin justificacin alguna o por considerarse incompletos o porque sin ninguna justificacin, la entidad decide contratar otros. d) En el caso de los interventores externos, cuando stos, al tener el manejo de recurso destinados al objeto del contrato, incurren en manejo irregular de los mismos. e) Pago del servicio de asesora cuando ste no ha sido efectivamente prestado. LA RESPONSABILIDAD FISCAL CONTRACTUAL Segn el tipo de dao y las personas de derecho pblico y privado que han intervenido en la ejecucin del contrato, la responsabilidad fiscal puede ser: Directa. Cuando el hecho daoso se deriva de la conducta de un servidor pblico o particular que maneja o administra fondos o bienes pblicos.

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Por va de contribucin o indirecta. Cuando en el hecho daoso intervienen dos o ms agentes del Estado o particulares con calidad de gestores fiscales. Ejemplo: Pago irregular que vincula al ordenador del gasto y al pagador. Responsabilidad solidaria: Se fundamenta en el artculo 2344 del Cdigo Civil95.

LOS SOBRECOSTOS EN EL CONTRATO ESTATAL El concepto de sobrecosto es un concepto complejo y tcnico que tiene una clara incidencia patrimonial. No toda erogacin patrimonial que sobrepase el precio ordinario puede considerarse como un costo adicional operador de la accin de responsabilidad fiscal. En el lenguaje comn puede denominarse sobrecosto a un recargo en el costo o precio de una mercanca, y el costo es la cantidad que se da o se paga por ella.96 El concepto de sobreprecio un poco ms preciso suele tratarse con sinonimia de manera general y en lenguaje tcnico jurdico, por lo tanto, en el presente documento habr de denominarse indistintamente lo uno o lo otro a la misma situacin. El Profesor Guillermo Cabanellas en su extenso Diccionario Jurdico define como sobreprecio: SOBREPRECIO. Recargo sobre el precio ordinario. Cantidad que se abona por encima de la oferta de un posible comprador, para tener preferencia adquisitiva.97 PRECIO. Valor de una cosa en dinero. Cantidad que por ella se pide. Valor de cambio. Prestacin esencial del comprador en la compraventa. Contraprestacin de una obligacin.98 La Procuradura General de la Nacin, que constitucionalmente tiene la funcin de vigilar el cumplimiento de la Constitucin Poltica, las leyes, las decisiones judiciales, los actos administrativos e intervenir ante las autoridades
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Cdigo Civil, artculo 2344. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa. 96 Al respecto, puede observarse la definicin que hace el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual? TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=sobreprecio 97 CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VII. 21 Edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires. Pg. 461 98 Ibdem. Tomo VI. Pg. 347 53

administrativas cuando sea necesario en defensa del patrimonio pblico, ha sealado en diversos pronunciamientos que el sobrecosto genera responsabilidad disciplinaria. En una de las ms recientes providencias administrativas sostiene: Sobre el tema de los sobrecostos, el indicativo desde donde debe partir todo anlisis sobre el mismo es la comparacin entre el valor comercial de los bienes y el fijado en el contrato, para deducir la responsabilidad cuando estos no coincidan. En decir, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta, que cada uno de los elementos que van a ser objeto de comparacin, esto es, que tengan la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de gnero sino, en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementacin que a su vez permitan llegar a conclusiones idnticas.99 De esta manera para entender la existencia del sobreprecio, requisito esencial es establecer de manera objetiva previamente un precio de determinado objeto contractual en condiciones iguales de calidad, cantidad y tiempo. El sobrecosto tambin conlleva un ejercicio de anlisis de responsabilidad fiscal. Si bien no necesariamente todo sobrecosto genera de manera directa y automtica responsabilidad fiscal, una vez est probada la existencia de esta irregularidad estaremos ante la condicin objetiva de dao patrimonial al Estado, como requisito para la consiguiente apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal. El sobrecosto es el elemento objetivo para establecer la responsabilidad, pero dada la connotacin subjetiva de la responsabilidad fiscal, es el proceso y no antes el momento adecuado para acreditar la existencia de culpa grave o dolo. Que el sobreprecio puede llegar a ser la fuente de la responsabilidad fiscal no es nuevo, es algo que ya desde hace cierto tiempo ha analizado y definido el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en Colombia: Si con transgresin de las normas o estipulaciones contractuales, llegaren a generarse sobrecostos en los contratos celebrados entre el Estado y un particular, por conductas imputables a servidores de la entidad estatal, habr lugar a deducir la correspondiente responsabilidad fiscal. De igual manera, si la

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Repblica de Colombia. Procuradura General de la Nacin. Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal. Fallo Segunda Instancia Radicacin 074-4012-2003 del quince (15) de febrero de 2008 54

conducta imputable se predica de particulares que intervienen en el proceso de contratacin.100 La Oficina Jurdica de la Contralora General de la Repblica se ha pronunciado previamente sobre el tema del sobrecosto frente a consultas diversas.101De los pronunciamientos de esta Oficina podemos sintetizar que el sobrecosto en contratacin administrativa es una lesin patrimonial al Estado representada en la discrepancia entre el precio de un objeto en el mercado y el precio del mismo objeto en el respectivo contrato debidamente materializado en un pago. El sobreprecio en materia de contratacin es entonces, el excedente contratado y efectivamente pagado por un objeto contractual con recursos del Estado. Si exclusivamente se pacta determinado precio por un objeto pero este no se materializa, no se efecta el pago, estaremos por fuera del mbito del control dao fiscal ya que no involucra una afectacin patrimonial. Pero si por el contrario, se conviene el pago de determinado precio, superior a los precios del mercado, en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar, y este efectivamente se realiza, estaremos ante la figura del sobreprecio contractual. Del inciso segundo, artculo 40 de la Ley 472 de 1998, puede inferirse un concepto del sobrecosto como una irregularidad que puede ser proveniente de la contratacin y que consiste en un pago excesivo por un bien o servicio. Qu importancia tiene el sobreprecio en materia de responsabilidad fiscal? ANLISIS La trascendencia del sobreprecio en materia de responsabilidad fiscal encuentra sentido en la definicin del dao como elemento constitutivo de la responsabilidad en el artculo 6 de la Ley 610 de 2000 . ARTICULO 6o. DAO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por dao patrimonial al Estado la lesin del patrimonio pblico, representada en el menoscabo, disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestin fiscal antieconmica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en trminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
100

Repblica de Colombia. Rama Judicial. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado 732 del tres (3) de octubre de 1995. C.P. Javier Henao Hidrn 101 Ver: Repblica de Colombia. Contralora General de la Repblica. Oficina Jurdica. Conceptos: 0433 del catorce (14) de febrero de 2001; 575 del seis (6) de marzo de 2002; 2696 del treinta (30) de septiembre de 2003; 2007EE231 del Tres (3) de enero de 2007. 55

particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloras . Dicho dao podr ocasionarse por accin u omisin de los servidores pblicos o por la persona natural o jurdica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio pblico. (Apartes tachados declarados inexequibles).102 El precio adicional pagado al precio del mercado o al precio establecido por la norma, bien puede considerarse objetivamente como un menoscabo patrimonial que no se compadece con los cometidos y fines esenciales del Estado. Insistimos en que el sobrecosto es el insumo necesario para la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, la evidencia del dao patrimonial al Estado. En el Proceso de Responsabilidad Fiscal habr de probarse la culpa grave o el dolo para derivar una responsabilidad fiscal. El Proceso de Responsabilidad Fiscal es un proceso cognoscitivo que busca determinar la existencia o no de los elementos configurativos de la Responsabilidad Fiscal, sealados en el artculo 5 de la Ley 610 de 2000. De lo anterior podemos inferir que s existe una relacin entre sobrecosto y responsabilidad fiscal, pero esta relacin no es directa, si no va mediada por el recaudo probatorio aunado en el respectivo proceso adelantado por la contralora competente. La definicin del Proceso de Responsabilidad Fiscal que contiene el artculo 1 de la Ley 610 de 2000 muestra que es el Proceso el escenario natural donde debe investigarse y debatirse la prueba del aspecto subjetivo de la responsabilidad. El artculo 5 de la misma Ley seala que son tres los elementos de la responsabilidad fiscal:

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Repblica de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia C 340 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil 56

-Una conducta dolosa o gravemente 103 culposa atribuible a una persona que realiza gestin fiscal104, que acta con ocasin105 de la gestin fiscal o que contribuye106 a la gestin fiscal. -Un dao patrimonial al Estado -Nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores. La ocurrencia de la conducta a ttulo de culpa grave o dolo, y el nexo de causa determinante que genera un dao patrimonial son factores que deben estudiarse durante el Proceso de Responsabilidad. El dao debe estar determinado para la apertura del respectivo proceso, segn lo indica el artculo 40 de la Ley 610 de 2000. Pero la determinacin del dao no implica la determinacin de su cuanta que solo se exige para el auto de imputacin de responsabilidad fiscal. Siendo que el sobrecosto es un elemento relacionado con el dao la existencia del sobrecosto tiene importancia en el momento de la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal. Deducimos que este sobreprecio para la apertura del Proceso debe contener la prueba de su existencia, ms no necesariamente la prueba de su magnitud, que debe estar claramente determinada para la imputacin de responsabilidad fiscal siempre que concurran los otros elementos.

3. Qu se entiende por precios de mercado? ANLISIS Respecto de los precios del mercado seal el Consejo de Estado 107:
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Mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 2002. M.P. Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, esta corporacin declar inexequible el pargrafo 2 del artculo 4 de la Ley 610 de 2000 que consagraba la posibilidad de establecer responsabilidad desde el grado de culpa leve. Los criterios de culpa establecidos por el legislador y la Corte Constitucional corresponden a los tipos de culpa contractual sealados en el artculo 63 del Cdigo Civil. 104 El concepto de gestin fiscal para efectos de la responsabilidad de la misma especie lo preciso el artculo 3 de la Ley 610 de 2000. 105 El artculo 1 de la Ley 610 de 2000 indica que la responsabilidad fiscal puede realizarse en el derivarse del ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de la gestin fiscal. La expresin con ocasin de sta fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Renteria. Dicha expresin es constitucionalmente exequible en el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relacin de conexidad prxima y necesaria para el desarrollo de la gestin fiscal. Entendemos que dicha proximidad y necesariedad deben probarse en el transcurso procesal. 106 El artculo 6 de la Ley 610 de 2000 en su inciso segundo advierte que puede ser sujeto de responsabilidad fiscal quien produzca directamente el dao patrimonial al Estado, o, quien lo haga de manera indirecta, esto es, quien contribuya al detrimento patrimonial de las finanzas pblicas. La expresin contribuyan fue declarada exequible con la Constitucin Poltica mediante Sentencia C-840 de 2001. Corte Constitucional. 57

Los precios reales del mercado son "los que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de 'los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propsito ineludible de que la administracin no pague ms, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el trfico jurdico ordinario dichos bienes o servicios. Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el trfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administracin Pblica participa como un operador ms en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe tambin atenerse a los precios del mismo, cumpliendo adems con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratacin, con el fin de evitar "...pagar ms respecto de la realidad del mercado, lo cual configurara a todas luces no slo una situacin de peculado, sino una afrenta al patrimonio pblico" El estudio previo de los precios del mercado, permitir entonces a la Administracin determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relacin equilibrada; con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas. (negrillas no originales) Por otra parte, el estudio de mercado es un mecanismo a travs del cual la ley 80 de 1993 (modificada por la Ley 1150/07) pretendi evitar la ocurrencia de sobrecostos en la contratacin pblica. El citado objetivo se reforz con la expedicin de la Ley 598 de 2000, norma que estableci el Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal SICE, que a travs de las consultas que introduce al catlogo nico de bienes y servicios CUBS y del Registro nico de precios de referencia RUPR, pretenden que no se configuren sobrecostos en los procesos contractuales108. La Oficina Juridica de la CGR adems de definir que debe entenderse por precios del mercado, precis que la consulta a de los precios del mercado es una obligacin de las administraciones para efectos de los procesos contractuales: Por precios de mercado entendemos el valor usual o comn asignado a un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, en providencia del 10 de marzo de dos mil cinco (2005), Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 108 Oficina Jurdica de la CGR, Concepto 80112 2007EE231 del 3 de enero de 2007

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contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habra que recurrirse al mercado de la regin, entindase por sta la del respectivo departamento, y en este caso sera tambin precios del mercado. Por su parte el artculo 6 del Decreto 2170 de 2002, [Derogado por el Decreto 066/08 y este a su vez por el Decreto 2474/08] ordena que la consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de seleccin del contratista, se surta a travs del SICE, RUPR, (Registro nico de Precios de Referencia), de que trata la Ley 598 de 2000. Cuando la entidad carezca de conectividad para ingresar al Sistema de Vigilancia para la Contratacin Estatal SICE, la consulta de precios o condiciones de mercado se entender verificada por el estudio que la entidad realice, para lo cual deber dejar constancia escrita de tal actuacin. El Estatuto Contractual ordena a las entidades realizar los estudios de mercado correspondientes, el cual tiene por objeto el cotejo de los diferentes precios que los proveedores le tienen asignados a sus productos, este anlisis es previo a la apertura del proceso contractual 109. (Parntesis angular fuera de texto) Por lo anterior, los precios del mercado dependern de las condiciones de tiempo, modo y lugar de ejecucin del contrato.

4. Qu diferencia o porcentaje debe existir entre los precios contratados y los precios de mercado para considerarse sobreprecios? ANLISIS El sobrecosto no tiene fijado ni por ley, ni por costumbre un margen de razonabilidad, si existe es indiferente su cuanta o porcentaje, dicho monto por mnimo que resulte no deja de ser un sobrecosto en contratacin pblica y por ende una afectacin y detrimento al patrimonio estatal. Mientras constitucional o legalmente no se establezcan montos de daos excluyentes de responsabilidad fiscal, es competencia y deber de las dependencias encargadas del trmite de la accin fiscal en las Contraloras determinar la responsabilidad fiscal. 5.. Existe obligacin legal para las entidades estatales de consultar los precios del mercado? Cul es su marco legal?

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Oficina Jurdica de la CGR, Concepto 80112 2696 del 30 de septiembre de 2003

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ANLISIS En primer lugar la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 y sus decretos reglamentarios, define los principios de la contratacin pblica, estableciendo en su artculo 23: ARTCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. De especial importancia resulta para el tema en estudio las disposiciones especficas que materializan los principios de economa y responsabilidad, en tanto por el primero se establece la necesidad de contar previamente con estudios, diseos y proyectos requeridos para llevar a cabo la respectiva contratacin y por el segundo se establecen las normas que orientan la planificacin integral de la contratacin. Bajo el principio de la responsabilidad se conmina a los servidores pblicos a actuar en los procesos contractuales en defensa de los intereses de las partes, con estricta vigilancia del cumplimiento de los contratos y adems les seala que debern responder e indemnizar por las actuaciones antijurdicas que desplieguen en desarrollo de dichas contrataciones. En igual sentido, se fija para los contratistas del Estado responsabilidades por las actuaciones defraudadoras en que incurran, con ocasin de los procesos contractuales en los que participen. En complemento de estas disposiciones el Decreto 2170 de 2002110, estableci cmo se deben consultar los precios de mercado, sealando en el Art. 6: Artculo 6. De la consulta de precios o condiciones del mercado. La consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de seleccin, se surtir a travs del Registro nico de Precios de Referencia (RUPR-SICE) a que se refiere la Ley 598 de 2000 para el caso de los bienes o servicios all registrados. La entidad tendr en cuenta los valores de fletes, seguros y dems gastos en que deba
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Decreto 2170 de 2002. Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicacin de la Ley 527 de 1999. (Decreto derogado por el Decreto 066 del 16 de enero de 2008, excepto en sus Arts. 6, 9 y 24, aunque el 9 haba sido declarado nulo por el CE en Fallo No 31447 del 3 de diciembre de 2007, y a su vez el Decreto 2474708 derog el Decreto 066/08, excepto en su artculo 83.)

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incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, as como las condiciones de pago, volmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio. Si de tal anlisis se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podr descalificarlos o declarar desierto el proceso, caso en el cual deber darse inicio a uno nuevo. Cuando la entidad carezca de la infraestructura tecnolgica y de conectividad para acceder a la informacin del Registro nico de Precios de Referencia (RUPR-SICE), la consulta de precios o condiciones del mercado se entender verificada con el estudio que la entidad realice para el efecto, del cual deber dejar constancia por escrito (...). Manteniendo la exigencia de estudio previo del valor del objeto a contratar, seal en su momento el artculo 3 del Decreto 066/08, y en la actualidad el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008; en su orden: Artculo 3. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo sealado en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarn conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboracin del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, as como el de la distribucin de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrn a disposicin de los interesados de manera simultnea con el proyecto de pliego de condiciones y debern contener los siguientes elementos mnimos: 1. La descripcin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratacin. 2. La descripcin del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificacin del contrato a celebrar. 3. Los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin. 4. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas
para calcular el presupuesto de la respectiva contratacin, as como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratacin sea a precios unitarios, la entidad contratante deber soportar sus clculos de presupuesto en la estimacin de aquellos. En el caso del concurso de mritos no publicar el detalle del anlisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesin no se publicar ni revelar el modelo financiero utilizado en su estructuracin.

5. La justificacin de los factores de seleccin que permitan identificar la oferta ms favorable, de conformidad con el artculo 12 del presente decreto. 6. El soporte que permita la tipificacin, estimacin, y asignacin de los riesgos
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previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato. 7. El anlisis que sustenta la exigencia de garantas destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato segn el caso, as como la pertinencia de la divisin de aquellas, de acuerdo con la reglamentacin sobre el particular. Pargrafo 1. Los elementos mnimos previstos en el presente artculo se complementarn con
los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de seleccin.

Pargrafo 2.

El contenido de los estudios y documentos previos podr ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de seleccin. En caso que la mo dificacin de los elementos mnimos sealados en el presente artculo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo y en aras de proteger el inters pblico o social, podr revocar el acto administrativo de apertura.

Pargrafo 3. Para los efectos del presente artculo, se entiende que los estudios y documentos
previos son los definitivos al momento de la elaboracin y publicacin del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de seleccin. En todo caso, permanecern a disposicin del pblico por lo menos durante el desarrollo del proceso de seleccin.

Pargrafo 4. En el caso de contratos en los que se involucre diseo y construccin, la entidad

deber poner a disposicin de los oferentes adems de los elementos mnimos a los que hace referencia el presente artculo, todos los documentos tcnicos disponibles para el desarrollo del proyecto

En consonancia con los artculos 6 del Decreto 2170 de 2002; 3ro. del Decreto 066/08 y 3ro. Del Decreto 2474 de 2008) la sustentacin de las condiciones del contrato, y especficamente el objeto del mismo, junto con el soporte econmico de la estimacin del precio del contrato, se constituyen en los aspectos primordiales sobre los cuales el operador fiscal (auditor sustanciador de la accin de responsabilidad fiscal) analizar la existencia de los sobrecostos. Hay objetos tan especficos que impiden que se efectu un estudio de mercado que aproxime el valor real de los objetos contratados, por lo cual es necesario entrar a conocer el motivo que llev a la administracin respectiva a soportar y justificar que son esos bienes y no otros posiblemente sustitutos y de fcil o ms sencilla obtencin en el mercado, los que se contrataron. As mismo, para el estudio de precios de mercado tanto las administraciones como posteriormente los investigadores, debern tener en cuenta las calidades y especificaciones tcnicas de los objetos a contratar, la localizacin del ente

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que los requiere, o el lugar de la prestacin de los servicios, los costos de transporte, los impuestos, el valor de la mano de obra y dems particularidades que influyan en el costo de los bienes o servicios que se van a adquirir o que ya fueron objeto de un determinado contrato estatal. La Ley 598 de 2000 cre el Sistema de Informacin para la Vigilancia de la contratacin Estatal SICE, el catlogo nico de bienes y servicios CUBS y el registro nico de precios de referencia RUPR, de los bienes y servicios de la Administracin Pblica. La norma establece para los proveedores el deber de registrar en el sistema los bienes y servicios que estn en capacidad de ofrecer al Estado y a las administraciones les impone el deber de conformar sus planes de compra efectuando la respectiva consulta del CUBS y del RUPR, y de registrar los contratos que celebren, generando a la vez un referente de costos para la contratacin pblica y un control sobre la misma. La ley 598 fue reglamentada a travs del Decreto 3512 de 2003, el cual defini el sistema en los siguientes trminos: Artculo 3. Definicin del sistema. El Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal, SICE, es una herramienta de informacin, ordenacin y control que incorpora las cifras relevantes del proceso de contratacin estatal, con el fin de confrontarlas en lnea y en tiempo real, con los precios de referencia incorporados en el Registro nico de Precios de Referencia, RUPR, de acuerdo con los parmetros de codificacin del Catlogo nico de Bienes y Servicios, CUBS, garantizando una contratacin sin detrimento de los recursos pblicos. El sistema permitir la interaccin de los contratantes, los contratistas, la comunidad y los rganos de control, suministrando instrumentos para facilitar la contratacin en lnea, garantizar la seleccin objetiva, divulgar los procesos contractuales y facilitar un control posterior y selectivo, todo lo anterior con tecnologa, eficiencia y seguridad.

Recientemente la Ley 1150 de 2007111 adems de redefinir las modalidades de seleccin de contratistas estipulando como tales: la licitacin pblica, la seleccin abreviada, el concurso de mritos y la contratacin directa, estableci en el artculo 2 los denominados acuerdos marco de precios, que se aplican cuando se utilice el mecanismo de la seleccin abreviada, para efectos de adquirir suministro de bienes de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin por parte de las entidades pblicas. Sin embargo, es necesario que

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Ley 1150 de 2007 mediante la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

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se tenga en cuenta que este procedimiento slo se utilizar una vez el gobierno nacional reglamente la seleccin abreviada. Como mecanismo de control a los precios, estos acuerdos servirn para controlar excesos en tratndose de la contratacin de los bienes de caractersticas tcnicas uniformes, sin embargo, la ejecucin de la medida es la que efectivamente mostrar los resultados. De capital importancia igualmente, la ley 1150 de 2007 estableci en su art. 13 los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin, sealando: Artculo 13.- Las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente sea segn el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal. Bajo estos parmetros, es exigible de estas entidades para efectos de nuestro control fiscal, que den cumplimiento al principio de economa, garantizando una contratacin ajustada a precios de mercado en tanto comprometan recursos pblicos. Lo operadores del control fiscal debern tener en cuenta las reglas mencionadas al momento de evaluar la existencia de un posible sobrecosto, toda vez que el factor de calidad y las condiciones particulares de cada proceso que le representen al Estado ventajas contractuales, pueden condicionar el valor de los bienes y servicios contratados. nicamente para el caso de los bienes de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin (por ejemplo, compra de papelera), puede exigirse que el factor seleccionador sea el precio ms bajo. El concepto de bien de caractersticas uniformes y de comn utilizacin por las entidades pblicas, est definido en el artculo 16 del decreto 2474 de 2008. (antes definido en el artculo 16 del Decreto 066/08). La PGN al analizar irregularidades por presuntos sobreprecios ha determinado que es un principio rector de la administracin pblica la proteccin del patrimonio pblico, indicando: En efecto, unos de los principios rectores de la administracin pblica que deben observar con celo riguroso los servidores del Estado, es el de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio pblico, los cuales
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persiguen, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario pblico y en general que los funcionarios asuman un comportamiento tico frente al mismo; la incursin por parte de aquellos en conductas que trasgredan las mximas citadas acarrean sanciones disciplinarias y/o penales. (...) En orden a lo expuesto, es claro que los principios arriba citados se quebrantan no solo cuando al contratista no se le cancela el valor justo correspondiente al servicio prestado, cuando no se busca el equilibrio financiero, o no se cancela intereses en caso de mora, sino tambin cuando el Estado por razn de un contrato sinalagmtico, cancela al contratista un valor superior al que por razn de la obra, el servicio o el bien deba sufragar. 112 Por otro lado, es importante resaltar que los sobrecostos vulneran el derecho colectivo a la moralidad administrativa, que puede ser protegido mediante las acciones populares consagradas en la ley 472 de 1998. Sobre esta consideracin ha sealado el Consejo de Estado que los sobrecostos constituyen un atentado a la moralidad administrativa e impiden dar aplicacin efectiva a los principios de eficacia y economa que rigen la funcin administrativa, en los siguientes trminos: "Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u ofrecer, el trfico de influencias y la celebracin indebida de contratos. As mismo, el artculo 40 de la Ley 472 de 1998 reconoce como acto de inmoralidad administrativa, por ejemplo, los sobrecostos en la contratacin. Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administracin es o no inmoral y obedece al inters supremo que envuelve el ejercicio de la funcin pblica en cualquier orden: el inters general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus rdenes, la confianza de que a travs suyo pueden y deben desarrollarse en toda su dimensin personal, familiar, social y colectiva. Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los bienes y dineros pblicos en beneficio de todos, y si todos somos los beneficiarios y por qu no, si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de les gastos e inversiones del Estado dentro de los
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Radicacin No 165 96323-2003. Dependencia: Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal; Asunto: Irregularidades por presunto sobrecosto en el contrato No 002 de 2000; Disciplinado: JIMMY PEDREROS Y MARCO FIDEL MARTINEZ Y OTROS, Cargos y entidad: Alcaldes de Pasto y Secretarios de Educacin. Alcalda de Pasto. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 26 de septiembre de 2005.

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conceptos de justicia y equidad (artculo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que repugne a los asociados no slo que se haya defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque suyos y para su beneficio son (Sentencia Seccin Cuarta del 9 de febrero de 2001 Exp AP054). Al reconocer el legislador que el fenmeno de los sobrecostos en la contratacin estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio pblico, no hace otra cosa que dar aplicacin efectiva no slo al principio constitucional de moralidad, sino tambin a los de eficacia y economa que rigen la funcin administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfaccin de un inters general-, y deben hacerlo empleando para ello el mnimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos. (...) De otro lado, uno de los principios que rigen la contratacin estatal -adems de los generales de la funcin administrativa: economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin, art. 3 del C.C.A- es el de la seleccin objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones ms convenientes para la Administracin, o sea, la oferta ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art 29, Ley 80/93); [derogado a su vez por el artculo 32 de la Ley 1150/07] se pretende entonces, que la seleccin se haga a "...la propuesta ms econmica, aunque ello no sea sinnimo de la propuesta ms barata, sino de la que refleja la mejor relacin entre calidad y precio. La administracin debe entonces hacer 'las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello113 (parntesis angular nuestro) Este fallo demuestra como el fenmeno de los sobrecostos, no slo conlleva a una consecuencia fiscal, al ser exigible a travs de la accin fiscal la recuperacin del recurso pblico pagado en exceso con ocasin de la defraudacin del mismo, sino que dicho accionar conlleva igualmente consecuencias penales y disciplinarias, al incursionar con dicha actuacin no slo en delito, sino tambin en falta disciplinaria.

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2.5. Radicacin No 25000-23-15-000-2003- 01195-01 (AP-03-01195) Sentencia del Consejo de Estado. Seccin 3, del 10 de marzo de 2005. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Recurso de Apelacin contra la sentencia de Primera Instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Accin Popular interpuesta contra la Lotera Nueve Millonaria- Lotera de Bogot y otro, por la defensa de la moral Administrativa.

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Para efectos de determinar la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales de las entidades pblicas contratantes por efecto del fenmeno de los sobrecostos, es indispensable revisar y conceptuar sobre los estudios de precios de mercado efectuados en la etapa precontractual, ya que son stos estudios la base que determina el presupuesto oficial para la contratacin y que deben estar ajustados a la realidad como medida previa y obligatoria de las entidades pblicas en prevencin de la ocurrencia de los sobrecostos y como responsabilidad de las mismas en la debida administracin del patrimonio pblico. En igual sentido, es necesario revisar y conceptuar sobre la previa planificacin de la contratacin a fin de detectar prcticas como la inexistencia de estudios tcnicos de factibilidad, diseos requeridos para la construccin de diversas infraestructuras, la existencia previa de estudios y consultoras con idnticos objetos y dems circunstancias que impliquen una sobre utilizacin de recursos pblicos en detrimento del erario. Debe verificarse que las entidades pblicas contratantes hayan efectuado la consulta de precios de referencia en el CUBS del SICE, a modo de prevencin sobre la elevacin de costos en la contratacin pblica. Y posteriormente, cuando se ejerce el control a la contratacin debidamente liquidada, es referente de consulta el catalogo de bienes y servicios que nos ofrece el SICE y que adems permite su consulta histrica. 6. Cul es el sustento legal para establecer responsabilidad fiscal por sobrecostos en la celebracin, ejecucin y liquidacin de contratos estatales? ANLISIS Sobre la facultad de las Contraloras para investigar los sobrecostos en la contratacin estatal la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado114 puntualiza: Ahora bien: En materia de contratacin estatal, la intervencin de las contraloras se realiza una vez agotados los trmites administrativos de legalizacin de los contratos, con el objeto de ejercer control posterior y selectivo sobre las cuentas correspondientes a los pagos originados en los contratos, para verificar que stos se ajustaron a las disposiciones vigentes y una vez liquidados o terminados aquellos, para efectos del control financiero, de gestin y de resultados (Ley 80 de 1993, Art. 65). La responsabilidad fiscal puede comprender a los contratistas y a los particulares (consultores,
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Concepto 732. Consejo de Estado 3 de octubre de 1995

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interventores y asesores) que vinculados al proceso, hubieren perjudicado los intereses patrimoniales del Estado (Ley 42 de 1993, Art. 83). [Derogado por el artculo 68 de la Ley 610/00]. El mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, segn el caso, es la razn de ser de la llamada ecuacin contractual; mas si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, ser deber de las partes adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (Ley 80 de 1993, Art. 27). Como consecuencia, las entidades estatales actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (ibdem, Art. 4, numeral 9). Si con trasgresin de las normas o estipulaciones contractuales, llegaren a generarse sobrecostos en los contratos celebrados entre el Estado y un particular, por conductas imputables a servidores de la entidad estatal, habr lugar a deducir la correspondiente responsabilidad fiscal. De igual manera, si la conducta imputable se predica de particulares que intervienen en el proceso de contratacin. (Parntesis angular fuera de texto). Concluye el Consejo de Estado: 2. Es funcin de las contraloras determinar responsabilidades fiscales derivadas de sobrecostos en contratos celebrados entre el Estado y un particular, siempre y cuando aquellos se originen en causas imputables a determinada o determinadas personas de las que intervienen en el proceso de contratacin. 7. Cmo debe realizarse el anlisis de precios del mercado tendiente a establecer sobrecostos? ANLISIS Al respecto ha sealado la Oficina Jurdica de la CGR: Por su parte el artculo 6 del Decreto 2170 de 2002, ordena que la consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de seleccin del contratista, se surta a travs del SICE, RUPR, (Registro nico de Precios de Referencia), de que trata la Ley 598 de 2000. Cuando la entidad carezca de conectividad para ingresar al Sistema de Vigilancia para la Contratacin Estatal SICE, la consulta de precios o condiciones de mercado se entender verificada por el estudio que la entidad realice, para lo cual deber dejar constancia escrita de tal actuacin.

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El Estatuto Contractual ordena a las entidades realizar los estudios de mercado correspondientes, el cual tiene (sic) por objeto el cotejo de los diferentes precios que los proveedores le tienen asignados a sus productos, este anlisis es previo a la apertura del proceso contractual. 115 Exigencia hoy vigente por disposicin del decreto 2474 de 2008. En el mismo sentido, la PGN ha sealado que es necesario que se traiga al anlisis la existencia y contenido de los estudios previos de mercado efectuados por la entidad para el proceso contractual mencionado, y que los operadores del control fiscal alleguen al proceso el respectivo estudio de mercado que han efectuado para la poca de los hechos, en aras de probar efectivamente la existencia del sobrecosto. En un proceso disciplinario en relacin con el cargo por la celebracin de contratos en los cuales superaban los costos del mercado indic: La Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin en el expediente 161-02225 en relacin con la figura del sobrecosto, seal: Para poder determinar si existen sobrecostos el investigador debi haber valorado las condiciones tcnicas que pudieron afectar el precio establecido, es decir, es absolutamente necesario demostrar que efectivamente se incurri en los sobrecostos luego de analizar todas las circunstancias que pudieron la determinacin del precio, anlisis que no realizaron, y solo se limitaron a afirmar que existan sobreprecios. () era indispensable que el investigador hubiera realizado el estudio de los precios del mercado que regan al momento de la celebracin de los contratos investigados, realizar los estudios tcnicos y geolgicos de cada uno de ellos, para establecer el valor de cada tem y que, al compararlo con el fijado en los mencionados contratos, se pudiera concluir que en realidad existi el sobrecosto del que se habla, por cuanto las obras contratadas eran similares, tenan las mismas condiciones tcnicas y geolgicas, pero no puede llegar a esa conclusin con la sola comparacin de varios tems de diferentes contratos. Al iniciar un proceso contractual y en virtud del principio de economa que comprende el de planeacin, le corresponde a la Administracin, con el fin de establecer no solo el presupuesto oficial de la obra, sino tambin el precio de cada uno de los tems que la componen, y para determinar su valor, debe llevarse a cabo un estudio de los precios del mercado que le permitan determinar el costo de la obra objeto del contrato y cuya finalidad radica en que la Administracin no termine pagando ni ms ni menos de su precio real, precio
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Concepto No. 2696 del 30 de Septiembre de 2003

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que de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Poltica est determinado por la economa del mercado y la libre competencia, estudio del que no aparece constancia en el expediente y que la administracin de La Guajira, debi realizar antes de la adjudicacin de los contratos referidos, o que los investigadores debieron realizar para poder determinar la real existencia de los sobrecostos. De acuerdo con lo antes descrito, la Sala Disciplinaria concluye que no est probada la existencia de sobrecostos en los tems de los distintos contratos investigados, por cuanto la Comisin Investigadora no realiz un estudio de precios para la poca de los hechos que pudiera demostrarlo. 116 Bajo los nuevos parmetros de la contratacin pblica definidos por la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, es preciso que el operador de control fiscal verifique no slo la existencia de estudios de precios de mercado escritos elaborados de conformidad, segn sea el caso, con el Art. 6 del Decreto 2170 de 2002, y artculos 3 de los Decretos 066/08 y 2474/08 sino que adems, deber tener en cuenta los factores de ponderacin y criterios de evaluacin establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, los cuales debern estar suficientemente justificados en los estudios previos correspondientes al proceso de seleccin. 8. Si la Entidad contratante acredita haber realizado el estudio previo de precios del mercado y el valor del contrato se encuentra dentro de los precios referidos, puede establecerse el sobrecosto acudiendo a un estudio de mercado diferente efectuado por la Contralora? El estudio de precios de mercado que efecta la administracin es el marco que determina el presupuesto oficial del proceso de seleccin, y debe ser tenido en cuenta por los proponentes cuando presenten sus respectivas ofertas. Si el estudio de precios de mercado efectuado por la Entidad contratante, permite la existencia de sobrecostos y la contratacin se adelanta dentro de ese marco sobrevalorado, es necesario que la Contralora realice un estudio de mercado que efectivamente determine la existencia de esa sobrevaloracin del presupuesto oficial, y a partir de dichas conclusiones, probar la existencia de un sobrecosto en el respectivo contrato. Muchas entidades terminan forzando a sus proponentes a presentar ofertas con sobrecosto, cuando partiendo de un presupuesto oficial inflado, en el pliego
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3.1. Radicacin: 93-8727-2001. Dependencia: Primera Delegada Contratacin Estatal; Asunto: Irregularidades suscripcin contrato de remodelacin; Disciplinado: MILTON DEL CRISTO DORADO MONTES Cargo y entidad: Gerente E.S.E. Centro de Salud de Majagual. Fecha providencia 20 de octubre de 2004. El Despacho surte el recurso de Apelacin interpuesto contra el fallo disciplinario de primera instancia, segn el cual el disciplinado sera suspendido en el ejercicio del cargo por el trmino de 90 das, e inhabilidad para el ejercicio de cargos pblicos por el mismo trmino.

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de condiciones establecen como causal de rechazo el hecho de que el precio ofrecido est por debajo de un porcentaje definido del presupuesto oficial. 9. Cmo se prueban los sobrecostos? Existe una tarifa legal para la prueba de los mismos?, solamente se puede probar con cotizaciones? ANLISIS Sobre las pruebas en los procesos que estn relacionados con sobrecostos, la PGN ha sealado: En conclusin, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta: 1. Que cada uno de los objetos que van a ser objeto de comparacin tenga la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de gnero sino, en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementacin que a su vez permitan llegar a conclusiones idnticas. 2. Que la identidad en calidad, mtodo de anlisis para la determinacin de especificacin, de cantidades y de tiempo de implementacin, que se tuvieron en cuenta para el momento de celebrar el contrato, correspondan a unos mismos parmetros. 3. Que la metodologa finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en las cantidades de obras, trabajos ejecutados, bienes adquiridos y servicios a suministrar para determinar el valor real.117 En otra decisin seal la misma PGN: Ahora bien, en lo que toca con la demostracin del sobrecosto, debe tenerse en cuenta que para ello se requiere la prctica de medios tcnicos, periciales o conceptuales, precedidos de un anlisis real y apoyado en bases ciertas y cientficas. Esa labor, precisa de una coincidencia total entre los bienes materia de confrontacin, pues solo la identidad entre los objetos materia de negociacin permite arribar a una conclusin acertada.118
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Radicacin No 165-87479-2003. Dependencia: Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal; Asunto: Presuntas irregularidades en Contratacin Estatal; Disciplinado: WILLIAM CORDOBA Y CAMILO TORRES, Cargos y entidad: Gobernador y Director del Departamento Administrativo de Salud del Choc respectivamente. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 11 de mayo de 2007. El cargo nico de la investigacin disciplinaria cuestiona la contratacin efectuada por el Gobernador y Director del Departamento Administrativo del Choc, por la adquisicin del suministro de instrumentos quirrgicos y de laboratorio
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Radicacin No 165 96323-2003. Dependencia: Procuradura Segunda Delegada para la Contratacin Estatal; Asunto: Irregularidades por presunto sobrecosto en el contrato No 002 de 2000; Disciplinado: JIMMY PEDREROS Y MARCO FIDEL MARTINEZ Y OTROS, Cargos y entidad: Alcaldes de Pasto y Secretarios de Educacin. Alcalda de Pasto. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 26 de septiembre de 2005

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Este criterio lo reafirm posteriormente, sealando: A este respecto, ha sido doctrina reiterada de la Procuradura General de la Nacin que, para abordar el posible sobrecosto, es necesario que la cifra elevada haya sido confrontada o tenga un parmetro de referencia, ya sea mediante otras cotizaciones, dictmenes, experticios o conceptos rendidos por una autoridad reconocida en la materia, que permitan establecer su existencia 119. En el pronunciamiento trascrito, se establece otra modalidad a travs de la cual se puede encontrar el fenmeno de los sobrecostos, toda vez que se estableci que el contrato en cuestin tena un objeto que ya haba sido desarrollado bajo el objeto de un contrato anterior, fundamentalmente era un doble pago que se constituye en sobrecosto por un mismo servicio. En todo caso, es necesario tener en cuenta los factores de ponderacin y criterios de evaluacin escogidos por la entidad contratante y justificados en los estudios previos del proceso de seleccin, porque son estos criterios y no otros, los que determinan la seleccin objetiva de los oferentes. Sin embargo, si los factores y criterios escogidos por la entidad facilitan la presentacin de ofertas con sobreprecio, existe responsabilidad del gestor fiscal que defini y aprob dichos factores y criterios. Por otra parte, es necesario sealar que la Corte Suprema de Justicia al investigar delitos de prevaricato y peculado por contratos con sobrecostos, ha establecido responsabilidad penal fundamentndose en pruebas periciales y otras, es decir, se analizaron no slo pruebas documentales, como las cotizaciones, sino otras: Los anlisis efectuados por el perito y el Despacho comprendieron la estimacin de los gastos directos e indirectos de la contratacin cuestionada, incluyendo dentro de los directos el costo mismo de los elementos, referencias obtenidas a travs de cotizaciones dadas por establecimientos de comercio debidamente establecidos, y con la especificacin precisa de las cantidades y caractersticas propias de cada elemento. Dentro de los costos indirectos, se incluyen conceptos como los impuestos, transporte, plizas de seguro. A la suma de costos directos e indirectos se les dedujo la retencin en la fuente y finalmente al resultado se le dedujo el respectivo concepto de utilidad que se estima en cada regin de acuerdo a su costumbre. 120
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Radicacin No 154-93625-2003. Dependencia: Despacho Procurador General de la Nacin; Asunto: Posibles irregularidades en la suscripcin del contrato 052 de 2003 y convenio 053 del mismo ao; Disciplinado: PEDRO NEL MOSCOTE MOSCOTE, Cargo y entidad: Director General CORPOGUAJIRA. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 18 de mayo de 2006.
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Corte Suprema de Justicia. Proceso No 13663 del 2 de julio de 2002. M. P. Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Sobrecostos en contratacin pblica. Respecto del punible de prevaricato, la Corte analiz las circunstancias y legalidad de las actuaciones y absolvi al implicado de responsabilidad penal sobre el particular. Frente a los

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La PGN ha sealado que la determinacin de los sobrecostos debe fundarse en la elaboracin del estudio de mercado por parte del investigador, que por lo menos involucre la prctica vlida de dos pruebas que as lo corroboren y que no se considera suficiente una sola referencia comercial para establecer el sobreprecio121. Respecto de la utilizacin de medios de prueba para la efectiva comprobacin de la existencia de sobrecostos, seala la Oficina Jurdica de la CGR que las pruebas deben cumplir ciertos requisitos: Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal de esta forma de defraudacin, debe sealarse que las cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mrito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse el bien de las mismas caractersticas y marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar 122.

sobrecostos, soportados en la prueba pericial y en anlisis del despacho, se defini la existencia de los mismos sobre los contratos investigados. Debe resaltarse que de esta manera y bajo la observacin y comprobacin documental y testimonial de cada uno de los conceptos, el Despacho encontr probados sobrecostos que oscilaban entre el 85 y 17% en los diferentes contratos. Es necesario aclarar que dichos porcentajes responden a lo efectivamente probado para cada caso y que la comprobacin de costos directos e indirectos se llev a cabo para determinada poca y para una localizacin geogrfica especfica . La responsabilidad penal definida en el proceso referido, se dict de manera autnoma a la responsabilidad fiscal que sobre el particular se indag y que arroj como resultado el archivo del respectivo proceso de responsabilidad fiscal. En similar sentido puede consultarse el CE, Seccin Primera, Rad. 5962, Sentencia del 19 de mayo de 2000. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. El fallo apelado declar la responsabilidad fiscal de los presuntos responsables por aumentar dolosamente el presupuesto oficial de la obra. Seal el CE En lo que corresponde al accionante, tal responsabilidad le fue imputada por haber inflado de manera dolosa el presupuesto oficial que se present para la licitacin 001 de 1.994, referente a la obra antes mencionada, al haber introducido modificaciones a algunos tems, que hicieron que de $389.057.940.oo, que era el presupuesto oficial, elaborado por el Departamento de Ingeniera de Valorizacin Municipal, se elevara a la suma de $498.501.000.20, de donde la autoridad fiscalizadora dedujo que hubo sobrevaloracin de la obra (folio 351), que hubo dao fiscal, comportamiento de servidores pblicos que lesion el patrimonio pblico municipal por dao fiscal, y que hay evidencia suficiente para predicar que se infringieron las normas fiscales, examinados los presupuestos consagrados en el artculo 90 del acuerdo municipal 015 de 1.993 (folio 355). Las pruebas sobre las cuales se fund el fallo fiscal fueron entre otras un concepto de la Sociedad de Ingenieros de Bucaramanga, del cual se corri traslado a los vinculados, pruebas testimoniales y la versin libre de los imputados, en donde se confirm la ejecucin de mayores cantidades de obra sin justificacin, lo cual elev los precios de la obra contratada. El accionante no desvirtu la existencia de los sobrecostos definidos, ni justific de manera alguna la necesidad de las modificaciones de obra que los generaron. 121 Al respecto consultar PGN, Procuradura segunda Delegada para la Contratacin Estatal, Rad. N 165-1296042005. Fallo de Primera Instancia del 6 de julio de 2007. 122 Oficina Jurdica de la CGR, Concepto 80112- 0433 del 14 de febrero de 2001 y Concepto 80112 2696 del 30 de septiembre de 2003, en los que se hace referencia al Concepto del Consejo de Estado emitido en octubre de 1995, segn el cual las Contraloras deben entrar a determinar la existencia de los sobrecostos y la respectiva responsabilidad fiscal de quienes son gestores fiscales en los procesos de contratacin pblica. Finalmente recalca la forma en las cuales deben obtenerse las cotizaciones que sirvan de sustento probatorio a la existencia de sobrecostos.

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Ha indicado la Oficina Jurdica en los conceptos ya sealados, que un medio de prueba lo constituye la obtencin de cotizaciones de los bienes contratados por la administracin pblica en identidad de condiciones a los establecidos por el contrato objeto de vigilancia o accin fiscal. Sin embargo, se han dejado de lado otros mecanismos probatorios a travs de los cuales es viable legalmente determinar sobrecostos en la contratacin, tal es el caso de los dictmenes periciales y avalos oficiales sobre el valor de bienes muebles o inmuebles. En principio para efectos de establecer la existencia de sobrecostos en la contratacin pblica, son tiles los medios probatorios establecidos en el C.P.C., los cuales se utilizan dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal de conformidad con la remisin efectuada por el artculo 60 050de la Ley 610 de 2000. Seala el C.P.C. en su Ttulo XIII del rgimen probatorio, los aspectos generales y particulares de las pruebas en los procesos, mencionando en su artculo 175 los medios de prueba, dentro de los cuales seala: Sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del Juez. El Juez Practicar las pruebas no previstas en este Cdigo de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o segn su prudente juicio Es as como el Cdigo de Procedimiento Civil hace una enunciativa lista de medios de prueba a travs de los cuales, y determinando los ms adecuados, puede el operador fiscal establecer la realidad de los sobrecostos en la gestin fiscal cuestionada. No existe una tarifa legal para establecer los sobrecostos, es decir, no slo tienen capacidad demostrativa las cotizaciones, sino que en todo caso, es indispensable que de manera independiente a los medios probatorios por los que se opte dentro del plenario fiscal, stos sean practicados, allegados y valorados en el proceso en estricto acatamiento de las formalidades propias del debido proceso y que contiene el del derecho de defensa como principio orientador de las actuaciones judiciales y administrativas dentro de las cuales se encuentra nuestro proceso de responsabilidad fiscal.

10. Son los contratistas responsables fiscalmente de sobrecostos? Existe responsabilidad fiscal del contratista en los contratos en que se encuentra sobrecosto?

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ANLISIS En primer lugar debe precisarse que se dan diferentes escenarios para el anlisis de los sobrecostos y la responsabilidad de los contratistas respecto de los mismos. El artculo 6 de la Constitucin Poltica establece el principio de responsabilidad de los servidores pblicos y los particulares en Colombia. Mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido, los servidores pblicos tan solo pueden y deben realizar lo que estrictamente les est permitido por la Constitucin y la ley. La legitimacin del acto de quien detenta el poder est dada no por su investidura, sino en razn de la aprobacin constitucional y legal en el supuesto de ser una creacin democrticamente edificada. La responsabilidad es una nocin que en el mundo contemporneo forma parte esencial del Estado de Derecho, como instrumento coercible destinado a mantener el imperio de la tica administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y obligaciones de los asociados y de las entidades pblicas. En Colombia, donde se predica tanto de los particulares como de los servidores pblicos, emana directamente de la ley suprema: Los primeros responden ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes y los segundos, por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.123 La propia constitucin en el artculo 123 posibilita el ejercicio de funciones pblicas por parte de particulares y difiere a la ley la regulacin de las mismas. Esta atribucin es la posibilidad dada a los particulares en la gestin de asuntos administrativos en las condiciones sealadas por la Constitucin Poltica, la ley y los reglamentos. 124La titularidad de los particulares de actividades que en el Estado Liberal Clsico correspondieron exclusivamente al propio Estado es lo que se ha denominado por un sector de la doctrina administrativa descentralizacin por colaboracin 125y ha hecho posible la gestin de recursos y manejo de bienes pblicos por parte de estos. Estos cambios repercuten en el rgimen de responsabilidad de los particulares frente al Estado, pues cuando un particular se encuentra en la excepcional

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Repblica de Colombia. Rama Judicial. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Ibdem. Repblica de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 125 El concepto de descentralizacin por colaboracin es innegablemente objeto de crticas. La vocacin de rentabilidad de las empresas privadas en el contexto de una economa de mercado hace que la referida colaboracin est desprovista de esta filantrpica nocin y se presente realmente como un negocio jurdico y forma de obtencin de recursos reconocida expresamente por la propia legislacin contractual. 75

labor de administracin indiferentemente del ttulo (Acto administrativo, contrato, etc.) tiene unas obligaciones y el deber de responder por sus actos. La Ley 80 de 1993 ya consagr la responsabilidad de los contratistas por la calidad de los bienes y servicios en su artculo 5; la Ley 734 de 2002 (Cdigo Disciplinario) fija como destinatarios de la Ley disciplinaria a los particulares en los artculos 25 y 53; la responsabilidad fiscal hace parte de ese sistema de responsabilidad de los particulares cuando desempean actividades que corresponden por su condicin al Estado, y en sus artculos 1, 3 y 6 entre otros, posibilita la responsabilidad fiscal de los particulares, personas naturales o jurdicas, siempre que realicen gestin fiscal. Pero surge aqu la inquietud, Cuando se presentan sobrecostos en la contratacin estatal, realiza el contratista Gestin Fiscal? La respuesta aqu no puede ser monoltica; en algunos escenarios realiza el contratista gestin fiscal, en otros muchos, el contratista solo obra como un particular en ejercicio de su derecho al libre mercado. Veamos sta situacin: El contratista es un particular que tiene el derecho a cobrar por los bienes o servicios que ofrece el precio que considera justo, a quien corresponde tomar la decisin sobre ese precio es a la administracin que en el libre juego del mercado decidir si acepta o no dicha oferta. En estos casos el contratista no realiza gestin fiscal, por lo tanto no podr ser responsable fiscal por no tener la cualitativa condicin del sujeto activo que exige la ley para este tipo de responsabilidad, no es el contratista el encargado en este preciso momento de velar por la integridad de los recursos pblicos. Otra situacin distinta se presenta cuando el contratista si tiene la posibilidad jurdica y material de realizar la administracin y manejo del recurso o bien pblico, pues all, esa capacidad de disposicin le da la connotacin jurdica de gestor fiscal que exige la Ley 610 de 2000 para la responsabilidad fiscal. Esta pregunta admite una nica respuesta: en cada caso se debe investigar y evaluar la situacin jurdica del contratista frente a los recursos o bienes del Estado; si realiza gestin fiscal, podr ser sujeto procesado por la contralora, y lo contrario, si no realiza este tipo de actividad, no est bajo la rbita de control del ente de vigilancia y control fiscal de los recursos pblicos. No solamente debe tenerse en cuenta si el contratista realiza de manera directa la gestin fiscal, adems debe evaluarse cuando el contratista puede llegar a estar en una situacin en que contribuya al ejercicio de la gestin fiscal. Es el caso frecuente del contrato de consultora, en donde el consultor no

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administra o maneja el recurso pblico, pero su concepto es determinante para la decisin que tome el gestor fiscal. Adems hay que contemplar tambin las situaciones en que el contratista no ejerce gestin fiscal pero puede actuar en determinado caso con ocasin de la gestin fiscal. Su actividad cotidiana no es la gestin, pero coyunturalmente asume esta posicin en razn de su encargo contractual. II. SOBRECOSTOS EN LAS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS

Con el fin de ahondar en las distintas posibilidades que plantean los sobrecostos en la contratacin estatal, a continuacin se presenta un anlisis de su configuracin en las distintas formas contractuales. 11. Deben determinarse de la misma manera los sobrecostos en los contratos de obra cuando el pago se pacta por precio global que cuando se pacta por precios unitarios? ANLISIS Es de resaltar que el contrato de obra presenta diferentes modalidades de pago, entre las ms usuales estn por precios unitarios, administracin delegada y precio global. Contrato a precio global. En este sistema el contratista a cambio de sus prestaciones recibe una remuneracin total o global que incluye los costos en que incurri para ejecutar el objeto del contrato y sus respectivos honorarios. Asume responsabilidad total frente a la ejecucin de la obra. La modalidad de pago por el sistema de precios unitarios , implica que se pague por unidades o cantidades de obra debidamente individualizadas y debidamente ejecutadas. El precio unitario comporta la estimacin de costos directos e indirectos. Los denominados costos directos son aquellos que corresponden a los bienes, servicios y obras propiamente contratados y los costos indirectos son aquellos valores que corresponden a los componentes administrativos necesarios para la ejecucin del contrato, y que se reconocen usualmente como los conceptos del A.I.U. (Administracin, Imprevistos y Utilidades). Seala el doctrinante Jorge Pino Ricci, sobre el particular: El costo directo se multiplica por el AIU, es decir, por los gastos de administracin, que incluyen los gastos de personal que dirige la obra; los

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gastos de imprevistos, que pretenden cubrir imprevistos menores que se presenten; y la utilidad (...) Usualmente el valor del AIU, dependiendo de las condiciones del mercado, corresponde a un porcentaje que se ubica entre el 20 y 30% del costo directo y se discrimina, para el primer caso, con un 10% para la administracin; un 5% para imprevistos y un 5% para la utilidad 126. En todo caso, los imprevistos no pueden convertirse en utilidad del contratista. Por lo anterior, las entidades pblicas solo pueden pagar imprevistos al contratista si este efectivamente acredita que fue absolutamente necesario utilizarlos para la ejecucin del contrato. En todo caso, se debe verificar que el concepto de imprevistos no se convierta en parte de la utilidad del contratista. Para el efecto, las entidades pblicas solo podrn pagar por concepto de imprevistos, aquellos hechos probados por el contratista, que se presenten durante la ejecucin del contrato, que no se hayan podido prever, que no sean objeto de adicin y que sean condiciones necesarias para el cumplimiento del objeto contractual. La Administracin Delegada implica que el contratista ejecuta el contrato por cuenta y riesgo de la entidad contratante, y se hace responsable de los subcontratos que suscriba con el objeto de cumplir el contrato. La Oficina Jurdica con ocasin de una solicitud de aclaracin sobre cmo se efecta la determinacin de sobrecostos para los casos en que los contratos de obra estn pactados a travs de las modalidades de precio global o precio unitario, mediante concepto concluy127 que para el caso de los contratos pactados a precio global, la determinacin del sobreprecio debe efectivamente hacerse sobre la universalidad del contrato, sobre su valor total, a diferencia del contrato pactado por precios unitarios, el cual permite una vez liquidado el mismo, entrar a definir si sobre cada tem y cantidad con precio unitario, existi o no un sobrecosto. 12. Para la determinacin del dao, se puede compensar el precio por encima, con el precio por debajo de los mrgenes del mercado, establecidos en cada tem, cuando se trata de contratacin por precios unitarios? Para el caso de un contrato por precios unitarios, el auditor o sustanciador que conozca del contrato, debe determinar los tems que presenten precios por encima de los costos del mercado y evaluar una vez se haya efectuado la

126

. El Rgimen Jurdico de los Contratos Estatales. Jorge Pino Ricci, Universidad Externado de Colombia, 2005. Pg 417. 127 Concepto 80112 2007EE231 del 3 de enero de 2007

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liquidacin contractual, de acuerdo con las cantidades ejecutadas, la existencia del sobreprecio y el monto del mismo. No resulta razonable que haya compensacin de precios, cuando el contratista propuso precios por debajo de los del mercado porque de conformidad con el Art. 26, Numeral 6 de la Ley 80 de 1993 Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin del contrato. La individualidad de los precios permite efectuar una evaluacin unitaria de cada tem, y en esa medida puede definirse la existencia del sobreprecio igualmente por tem, sin que de hecho pueda realizarse una compensacin de valores. 13. Puede existir sobrecosto en el AIU? Debe tenerse en cuenta el AIU128 para el establecimiento de sobrecostos? ANLISIS La Oficina Jurdica en concepto indica respecto del denominado AIU, que se utiliza en las contrataciones de obra pblica y que no existe regulacin legal alguna que trate de manera especfica este concepto 129. Sin embargo, al constituirse el AIU en un elemento que integra el valor de las propuestas en los procesos de seleccin, puede ser objeto de sobrecosto, generando detrimento patrimonial para la entidad contratante, en la medida en que afecta el principio de eficiencia en la administracin de los recursos pblicos, toda vez que por el mismo bien o servicio, la entidad pagar ms de lo que cualquier actor pagara en el mercado. Es posible que en una propuesta los precios de los tems se encuentren ajustados a los precios de mercado y el AIU constituya un valor excesivo e injustificado. En este caso, se debera concluir que existe sobrecosto en el AIU en la medida en que no se logren justificar los valores pactados.

El costo de la administracin y de la utilidad del contratista puede ser determinado por la costumbre del mercado en el que se adquiere el bien o servicio. Para el efecto se deben tener en cuenta los porcentajes pactados en

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129

AIU: Administracin, Imprevistos y Utilidad. Concepto 80112- 0433 del 14 de febrero de 2001

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otros contratos similares de la misma entidad o de otras entidades que desarrollen sus actividades en el mismo mercado. 14. Cmo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de consultora? ANLISIS La Ley 80 de 1993, en lo concerniente al contrato de consultora estipul en el numeral 2 del artculo 32:

Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y supervisin. Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y proyectos (...). En cuanto a su forma de pago, igualmente la normatividad del Estatuto contractual no defini sus especificaciones, sin embargo dichas modalidades devienen de su uso habitual, establecindose con claridad la utilizacin de dos sistemas, a saber: del sistema de los costos directos e indirectos afectados por un factor multiplicador y el sistema de precio global que opera en consonancia con lo sealado para el contrato de obra y en el cual se fija una suma peridica fija o variable.

Respecto de la modalidad ms utilizada para este tipo de contratos, es decir, la de precios directos e indirectos con su factor multiplicador, el Dr. Pino Ricci, seala: Se determinan unos costos directos que se generarn para el cumplimiento especfico de la prestacin (los costos directos corresponden, entonces, a los que en forma precisa se pueden determinar como necesarios para la ejecucin del contrato): los costos del personal que realizar el estudio contratado por la entidad (ingenieros, especialistas, tcnicos, dibujantes, auxiliares, etc.): el costo del personal administrativo que se destinar en forma exclusiva al proyecto; los gastos de viajes, viticos, arrendamientos, etc que tengan la

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misma finalidad. Los indirectos son aquellos costos generales que permiten el funcionamiento cotidiano y permanente de la oficina, es decir, aquellos que se requiere ejecutar para poder ofrecer la disponibilidad del servicio. As, los costos de personal, arrendamiento, dotacin, etc, necesarios para el funcionamiento permanente de una oficina, constituyen costos indirectos. La totalidad de los costos directos o algunos de ellos, segn se pacte, se afectan por un factor multiplicador, es decir, una cifra o valor que multiplica, que puede encontrarse entre 1.6 y 3.0 dependiendo de la complejidad de los estudios, de la responsabilidad que asuma el contratista y de las condiciones del mercado. El factor multiplicador cubrir las prestaciones sociales del personal, la utilidad, y en algunos casos los gastos indirectos de la oficina 130. Es importante verificar en cada caso particular, los componentes de los costos directos e indirectos que proponga el contratista y de manera fundamental los soportes de cada uno de ellos, que permitan establecer la realidad de dichos costos, as como establecer de acuerdo con el mercado del lugar y la poca de la contratacin, el margen aceptable del factor multiplicador aplicable.

Igualmente, se considera importante resaltar a los operadores del control fiscal tener en cuenta que los Decretos 066 y 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, establecieron con claridad los componentes de los costos del contrato de consultora, incluyendo en ellos los factores de imprevistos y utilidad razonable, y al efecto sealaron, en su orden:

Decreto 066 de 2008: Artculo 59 . Costo estimado de los servicios y disponibilidad presupuestal Con base en los requerimientos tcnicos, la entidad estimar el costo de los servicios de consultora requeridos teniendo en cuenta rubros tales como los montos en "personas/meses o personas/horas", el soporte logstico, los insumos necesarios para la ejecucin de los servicios, los imprevistos y la utilidad razonable del contratista. El presupuesto oficial amparado por el certificado de disponibilidad respectivo se determinar con base en el resultado de la estimacin de los costos a que se refiere el inciso anterior. El detalle de la estimacin ser puesto a disposicin del proponente que se ubique en el primer puesto de la lista de elegibles, y servir de base para la verificacin a que se refiere el artculo 69 del presente decreto.
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. El Rgimen Jurdico de los Contratos Estatales. Jorge Pino Ricci, Universidad Externado de Colombia, 2005. Pg. 429

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En el caso de requerirse la modalidad de propuesta tcnica detallada (PTD) a que se refiere el inciso segundo del artculo 64 del presente decreto, la entidad podr expedir un certificado de disponibilidad presupuestal con un valor a la estimacin a que se refiere el primer inciso del presente artculo. En tal caso, las propuestas econmicas de los proponentes' podrn sobrepasar el costo estimado del contrato sin que en ninguna circunstancia superen el monto del certificado de disponibilidad presupuestal, so pena de ser rechazadas en el momento de su verificacin Decreto 2474 de 2008:

Artculo 57. Costo estimado de los servicios y disponibilidad presupuestal. Con base en los requerimientos tcnicos, la entidad estimar el costo de los servicios de consultora requeridos teniendo en cuenta rubros tales como los montos en personas/meses o personas/horas, el soporte logstico, los insumos necesarios para la ejecucin de los servicios, los imprevistos y la utilidad razonable del contratista ().

Igualmente, los artculos 65 y 70 de los decretos en cita, especificaron los componentes de la propuesta econmica que deben presentar los consultores, indicando en su orden: Artculo 65 D. 066/2008 . Propuesta econmica La propuesta econmica deber incluir todos los precios asociados con las tareas a contratar que comprenden, entre otros: 1. La remuneracin del personal del consultor, la cual podr incluir, segn el caso, sueldos, cargas por concepto de seguridad social, viticos, etc. 2. Gastos reembolsables indicados en los pliegos de condiciones. 3. Gastos generados por la adquisicin de herramientas o insumos necesarios para la realizacin de la labor. 4. Gastos de administracin. 5. Utilidades del consultor. 6. Gastos contingentes. Los precios debern ser desglosados por actividad y de ser necesario, por gastos en moneda nacional y extranjera. Las actividades y productos descritos en la propuesta tcnica pero no costeadas en la propuesta econmica, se consideran incluidas en 103 precios de las actividades o productos costeados

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Artculo 70. Propuesta econmica. La propuesta econmica deber incluir todos los conceptos asociados con las tareas a contratar que comprenden, entre otros: 1. La remuneracin del personal del consultor, la cual podr incluir, segn el caso, sueldos, cargas por concepto de seguridad social, viticos, etc. 2. Gastos reembolsables indicados en los pliegos de condiciones. 3. Gastos generados por la adquisicin de herramientas o insumos necesarios para la realizacin de la labor. 4. Gastos de administracin. 5. Utilidades del consultor. 6. Gastos contingentes. Los precios debern ser desglosados por actividad y de ser necesario, por gastos en moneda nacional y extranjera. Las actividades y productos descritos en la propuesta tcnica pero no costeadas en la propuesta econmica, se consideran incluidas en los precios de las actividades o productos costeados. Con base en los elementos de anlisis definidos por la doctrina y las prescripciones de las nuevas normas de contratacin, se puede determinar la existencia de sobrecostos en la contratacin de consultoras, mxime si se tiene en cuenta que las propuestas econmicas deben ser consistentes so pena de rechazo de la mismas131. 15. Cmo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de prestacin de servicios? ANLISIS La Ley 80 de 1993 estableci en su artculo 32 numeral 3 la tipologa contractual del contrato de prestacin de servicios, definindolo en los siguientes trminos: Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable. (Subrayado condicionalmente exequible, segn C-154/97- marzo 19)

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Art. 71 del Decreto 2474 de 2008. 83

La forma de remuneracin de estos contratos para el caso de las personas naturales, estaba consagrada en el artculo 167 del en su mayora derogado Decreto 222 de 1983, e indicaba de manera primordial que dicha remuneracin se reconoca de acuerdo con la voluntad de las partes en cuanto a valor y periodicidad, pero que en ningn caso incorporaban el reconocimiento de prestaciones sociales. En la actualidad sigue siendo una constante que en las formas de pago de estos contratos de prestacin de servicios se est a lo dispuesto por las partes y que no reconocen los emolumentos laborales de un contrato laboral, ya que no existe en su esencia relacin laboral alguna entre la entidad contratante y el contratista cuando se trata de una persona natural. Para efectuar un anlisis de los costos de estos contratos y en atencin a que estn destinados fundamentalmente a suplir requerimientos funcionales de las entidades, que no pueden ser cubiertas con el personal de planta existente, podra ser un referente importante el valor de los reconocimientos econmicos dispuestos para el personal de planta. Para el efecto, debe tenerse en cuenta 1998 que establecen: los Arts. 1 y 2 del Decreto 2209 de

ARTICULO 1o. El artculo 3o. del Decreto 1737 de 1998 quedar as: "Artculo 3o. Los contratos de prestacin de servicios con personas naturales o jurdicas, slo se podrn celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarn. Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente pblico o persona jurdica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales especficos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestacin del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especializacin que implica la contratacin del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, ste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deber acreditarse por el jefe del respectivo organismo. Tampoco se podrn celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir , salvo autorizacin expresa del jefe del respectivo rgano, ente o entidad contratante. Esta autorizacin estar

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precedida de la sustentacin sobre las especiales caractersticas y necesidades tcnicas de las contrataciones a realizar". ARTICULO 2o. El artculo 4o. del Decreto 1737 de 1998 quedar as: "Artculo 4o. Est prohibido el pacto de remuneracin para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurdicas, encaminados a la prestacin de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneracin total mensual establecida para el jefe de la entidad.

PARAGRAFO 1o. Se entiende por remuneracin total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a ste en cada uno de dichos perodos, sin que en ningn caso puedan tenerse en consideracin los factores prestacionales. PARAGRAFO 2o. Los servicios a que hace referencia el presente artculo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de "remuneracin servicios tcnicos" desarrollado en el decreto de liquidacin del presupuesto general de la Nacin, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago".

De otra parte, los artculos 81 y 82 de los Decretos 066 y 2474 de 2008, respectivamente, en contexto con la modalidad de contratacin, sealaron lo siguiente:

Artculo 81. Contratos de prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que slo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestacin de servicios profesionales la entidad estatal podr contratar directamente con la persona natural o jurdica que est en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el rea de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deber dejar constancia escrita. De igual forma se proceder para la celebracin de contratos de prestacin de servicios de apoyo a la gestin de la entidad, los que
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slo se realizarn cuando se trate de fines especficos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultora que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. Los servicios de apoyo a la gestin sern aquellos en los que la persona contratada realiza labores predominantemente materiales y no calificadas, para la atencin de necesidades de la entidad, sin que sea posible entender comprendida dentro de los mismos, la contratacin de actividades que supongan la intermediacin de la relacin laboral, ni la contratacin de empresas de servicios temporales. Artculo 82. Contratos de prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la ejecucin de trabajos artsticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin la entidad estatal podr contratar directamente con la persona natural o jurdica que est en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el rea de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deber dejar constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestin corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultora que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. Para la contratacin de trabajos artsticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificar dicha situacin en el respectivo contrato.

Por lo anterior, para la celebracin de contratos de prestacin de servicios solo existe lmite legal para los servicios calificados comprendidos en el concepto de remuneracin servicios tcnicos desarrollado en el decreto de liquidacin del presupuesto general de la Nacin. Sin embargo, la facultad del ordenador del gasto de una entidad pblica de pactar la contraprestacin de servicios profesionales no puede ser arbitraria y

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discrecional, y no puede contrariar los principios constitucionales de igualdad132, moralidad133, eficiencia134 y economa135. Por lo anterior, si en un contrato de prestacin de servicios profesionales se encuentra que la entidad pact una remuneracin injustificada, que no se ajusta a los honorarios que por ese concepto se paga usualmente en el mercado en el que se ejecuta el contrato, se debe concluir que existe sobrecostos en el contrato de prestacin de servicios y que se estn vulnerando los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia y economa.

16. Cmo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de concesin? ANLISIS El Contrato de Concesin est igualmente definido en la Ley 80 de 1993: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden . A diferencia de los contratos sealados anteriormente, para el contrato de concesin el Estatuto Contractual s estipul a titulo enunciativo las formas de remuneracin, siendo la ms utilizada la autorizacin del cobro de peajes, tarifas, valorizaciones que se imponen a los particulares por la utilizacin de las obras efectuadas. As mismo, es posible acordar el pago de sumas fijas y peridicas o efectuar una mixtura entre estas formas de pago.

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A igual objeto se debe pactar igual remuneracin. Teniendo en cuenta que las actuaciones de los servidores pblicos estn presididas por las reglas sobre la administracin de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia (Art. 26, Numeral 4 de la Ley 80 de 1993). 134 Maximizar resultados con la utilizacin de menores recursos (Art. 8 de la Ley 42 de 1993). 135 En igualdad de condiciones se debe preferir la oferta de menor valor (Art. 8 de la Ley 42 de 1993). 87

La estimacin de sobrecostos en este tipo de contratos, puede surgir del anlisis econmico sobre la forma de remuneracin, lo cual generalmente depende de la formulacin de modelos econmicos que debern ser objeto de anlisis por parte de expertos en la materia a efectos de determinar si la remuneracin de la concesin resulta desproporcionada u onerosa en detrimento del inters pblico. 17. Cmo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de suministro? Puede pactarse AIU en los contratos de suministro? ANLISIS El Estatuto Contractual vigente, no contempla en su tipologa contractual el contrato de suministro, a diferencia del, en su mayora derogado Decreto Ley 222 de 1983, el cual lo defina segn su artculo 130, ( derogado por el artculo 81 de la Ley 80/93) indicando que era aqul cuyo objeto era la adquisicin de bienes muebles por la administracin en forma sucesiva y por precios unitarios. Adicionalmente sealaba el citado decreto que en caso de suministro de bienes con precios intervenidos por el Gobierno, deba estarse a dichas reglamentaciones. Aplicando el Art. 13 de la Ley 80 de 1993 que establece que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el Art. 2 del presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley , y teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993 no regul especficamente el contrato de suministro, dicho contrato en lo no regulado expresamente por el Estatuto General de Contratacin debe aplicar las reglas establecidas en el Art. 968 y siguientes del Cdigo de Comercio que establecen: Art. 968. Definicin. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios. En cuanto a la determinacin del precio en los contratos de suministro, establece el Art. 970 del Cdigo de Comercio: Art. 970. Determinacin del precio. Si las partes no sealan el precio del suministro, en el todo o para cada prestacin, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumir que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el da del cumplimiento de cada prestacin, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran

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en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomar el precio del da en que haya debido cumplirse la prestacin. Si las partes sealan precio para una prestacin, se presumir que convienen igual precio para las dems de la misma especie. Teniendo en cuenta que suministrar bienes o servicios al Estado tiene un costo adicional para el proveedor, debido a que tiene que constituir pliza de seriedad de la oferta, pliza de garanta de cumplimiento del contrato, pagar la publicacin del contrato, pagar impuestos adicionales y diferentes del IVA, papelera, insumos, desplazamiento, entre otros gastos debidamente justificados, es normal e incluso razonable que este mayor valor que debe asumir el proveedor, termine aumentando el valor del contrato, sin que por ello se pueda entender que existe un sobrecosto, siempre y cuando est debidamente justificado. El nombre que los proponentes en sus ofertas le dan a estos costos usualmente es el de Administracin. Sin embargo, el hecho de que sea razonable la inclusin de estos costos dentro de la oferta no implica que se pueda permitir la inclusin de otros costos como Imprevistos y Utilidad. No se aplica un factor AIU completo, toda vez que se entiende que el valor de cada bien suministrado lleva inmerso la utilidad del contratista comerciante. En igual sentido, usualmente no se reconoce el I de imprevistos, teniendo en cuenta que el suministro no conlleva el despliegue de actividades en las cuales se puedan presentar hechos imprevisibles, como sucede en los contratos de obra. En todo caso, si las partes pactan el total de los factores de AIU, es necesario: (1) Verificar que dicho acuerdo se encuentre debidamente justificado, por ejemplo, cuando el contratista en su oferta hace una diferenciacin entre el costo real del bien o servicio ofrecido y especifica el valor de su utilidad en forma independiente; y (2) Verificar que los imprevistos no hagan parte de la utilidad del contratista, constatando que solo se paguen si estn debidamente justificados y soportados. 18. Puede vincularse al tercero civilmente responsable (compaa aseguradora) por sobrecostos? ANLISIS Al respecto este despacho debe sealar que en el Pongmonos de Acuerdo N 3 al analizar el interrogante 3, se seal que el investigador debe analizar los amparos contemplados en la pliza y no slo el valor asegurado.

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El artculo 44 de la Ley 610 de 2000 seala que se vincula al garante en calidad de tercero civilmente responsable, cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una pliza, lo que significa que su vinculacin se determina por el riesgo amparado, el cual puede obedecer a la afectacin del patrimonio pblico por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores pblicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultara desproporcionada si comprendiera el deber para las compaas de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas 136. Lo anterior significa que para el caso de sobrecostos, en principio no sera procedente la vinculacin de la compaa aseguradora por cuanto no es uno de los riesgos amparados por las plizas de seguros. En todo caso es necesario que se determine si la existencia de plizas globales de manejo, para el afianzamiento de determinados funcionarios, puede llegar a cubrir la eventualidad de los sobrecostos en la contratacin pblica. Finalmente es preciso tener en cuenta que de conformidad con el Art. 1055 del Cdigo de Comercio, El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulacin en contrario no producir efecto alguno, tampoco lo producir la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carcter penal o policivo. Por lo anterior, si el sobrecosto fue el resultado de un acto deliberado del gestor fiscal y se concluye que actu con dolo o culpa grave, este sera uno de los riesgos inasegurables de los que trata el Art. 1055 del Cdigo de Comercio. 19. Si las Empresas fabricantes tienen lista de precios oficiales y los precios en las empresas distribuidoras son menores por los descuentos que les realizan, Qu precios se tienen en cuenta si uno de los proponentes presenta propuesta de acuerdo con las listas de precios oficiales y la Contralora allega cotizaciones de otros distribuidores de la misma marca, cuyo precio es inferior?" 137 ANLISIS

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Corte Constitucional, Sentencia C-648/02 que resolvi la demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 44 y 61 de la Ley 610/00. M. P. Jaime Crdoba Trivio. 137 Concepto 80112 2696 del 30 de septiembre de 2003

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Dentro de la accin fiscal que se adelante es necesario realizar el anlisis del sobrecosto y demostrarlo teniendo en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar de ejecucin del contrato. Tambin se debe tener en cuenta que la seleccin objetiva del contratista es realizada por las entidades estatales mediante la definicin de factores y criterios de evaluacin en los pliegos de condiciones, que en principio deben procurar la escogencia de la mejor oferta y deben evitar la existencia de sobrecostos en la contratacin. Para el efecto el investigador debe verificar que la entidad contratante haya elaborado un estudio de mercado, en el que entre otros, se hayan tenido como referencia los precios del SICE, para establecer un presupuesto razonable de la contratacin. Adicionalmente el operador del control fiscal debe tener en cuenta que el nico criterio de evaluacin de las entidades pblicas por ejemplo en las licitaciones no es el precio, razn por la cual, deben tener en cuenta los factores adicionales que en su momento debi observar y evaluar la entidad para adjudicar el contrato. Finalmente si dentro de un proceso de seleccin un oferente presenta una oferta que se encuentra por debajo de los precios del mercado, dicho proponente debe justificarlo138. En este caso se estara en presencia de una excepcin en la que un proponente por reunir determinadas caractersticas, est en capacidad de ofrecer a la entidad contratante un mejor precio comparado con los precios del mercado. Por lo anterior, como este tipo de casos excepcionales no son la regla general en el mercado, mal podra la Contralora General de la Repblica exigir a las entidades estatales adjudicar todos sus contratos con precios excepcionalmente bajos, porque en sus procesos de seleccin dichas entidades no siempre van a tener entre sus participantes a proponentes con caractersticas excepcionales que les permitan hacer estos ofrecimientos, sin poner en riesgo la ejecucin del objeto contractual.

III. ASPECTOS A TENER EN CUENTA PARA LA DEFINICIN DE SOBRECOSTOS DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

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Art. 13 del Decreto 2474 de 2008. 91

A manera de conclusiones y aspectos determinantes para la definicin de la existencia de sobrecostos, prueba y cuantificacin de los mismos, en los procesos de responsabilidad fiscal, tenemos:

Los sobrecostos en contratacin administrativa se presentan cuando la administracin contrata y paga la adquisicin de bienes, servicios, obras pblicas, consultoras y dems objetos contractuales a precios superiores a los que usualmente se pagan en el mercado en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar. Los sobrecostos en contratacin pblica se verifican una vez el respectivo contrato pblico que se analiza, que debidamente perfeccionado y en ejecucin se encuentra debidamente terminado y liquidado, ello en consonancia con lo dispuesto por el artculo 65 del Estatuto contractual para el ejercicio del control fiscal y con lo determinado por el artculo 6 de la Ley 610 de 2000, respecto del concepto de dao fiscal. Para efectos de determinar la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales en la contratacin pblica por el fenmeno de sobrecostos, el investigador se debe analizar el estudio de precios de mercado efectuado en la etapa precontractual, ya que es ste estudio la base que determin el presupuesto oficial. Igualmente, se debe analizar la previa planificacin y la elaboracin de los estudios previos de conformidad con el Art. 30, Numeral 1 de la Ley 80 de 1993, Art. 6 del Decreto 2170 de 2002, Art. 13, literal del Decreto 3512 de 2003 y Arts. 3ros. de los Decretos 066 y 2474 de 2008. Para probar la existencia de sobrecostos en la contratacin pblica, en la Indagacin Preliminar y el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se puede acudir a cualquier medio probatorio sealado por la ley Colombiana de conformidad con el artculo 25 de la Ley 610 de 2000. Es indispensable que los medios probatorios utilizados en la definicin de sobrecostos, se decreten, practiquen, alleguen al expediente y valoren de acuerdo con los principios constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y se analicen de acuerdo el principio procesal de la sana crtica y la persuasin racional ( Art. 26 Ley 610/00) . Con el fin de determinar con total objetividad la existencia de sobrecostos en un contrato, el operador del control fiscal debe elaborar un estudio de mercado que tenga en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar de ejecucin del contrato y los factores y criterios de evaluacin establecidos por la entidad pblica contratante en el respectivo proceso de seleccin.

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El estudio de mercado debe tener en cuenta los precios de referencia del SICE y precios ms de un referente adicional probatorio, de tal forma que se ofrezca objetividad para concluir que existe el sobrecosto. Se debe tener en cuenta que en muchas regiones el SICE no tiene precios especficos, razn por la cual este referente se deber analizar teniendo en cuenta las condiciones reales propias del mercado en el que se ejecut el objeto del contrato y las condiciones mismas de ejecucin pactadas por las partes, por ejemplo, si el contratista debi financiar la ejecucin del contrato o recibi anticipo, si el contratista asumi determinados riesgos o los asumi la entidad estatal entre otros. Para evaluar el sobrecosto en la contratacin pblica, deben evaluarse los costos directos e indirectos en que incurren los contratistas al momento de ejecutar los respectivos contratos. No es viable proceder a efectuar una compensacin de precios cuando se presenten tems con valores por debajo de los precios del mercado e tems con valores por encima de los precios del mercado, teniendo en cuenta que el contratista se compromete con la administracin a efectuar una obra o a suministrar un bien de acuerdo con las estipulaciones de su oferta y es responsable por ello (Art. 26, Numeral 6 de la Ley 80 de 1993). Para la determinacin de la existencia de sobrecostos en contratos cuya remuneracin se encuentra pactada por el sistema de precios unitarios, es necesario que se determine su existencia por tems, bien sean de obra o de suministro, y no por el valor total del contrato, modalidad que es vlida cuando se trata de contratos por precio global. El sobrecosto no tiene fijado por ley, ni por costumbre, un margen de razonabilidad. Por lo anterior, si existe es indiferente su cuanta o porcentaje, toda vez que dicho monto por mnimo que resulte no deja de ser un sobrecosto en la contratacin pblica y por ende una afectacin y detrimento al patrimonio estatal. Mientras constitucional o legalmente no se establezcan montos de daos excluyentes de responsabilidad fiscal, es competencia y deber de las Contraloras elevarlos a detrimento fiscal. El sobrecosto en contratacin pblica debidamente probado, se constituye no slo en un acto con consecuencias fiscales, por ser objeto de declaracin de responsabilidad fiscal, sino que constituye delito y falta disciplinaria.

Es muy frecuente encontrar en el mercado disparidad en los precios que para unos mismos bienes y servicios rigen para las personas particulares,

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naturales o jurdicas, y para los entes estatales. En efecto, se ha venido constituyendo como una prctica reiterativa el hecho de fijarle al Estado unos precios muy superiores a los que rigen el mercado comn, desde la compra de un simple elemento de oficina hasta la ejecucin de una gran obra de ingeniera en la cotizacin o presentacin de la oferta. Los productos son facturados con porcentajes por encima de lo usual o del precio real del mercado, con la excusa de que la SINTITUL-6 148 04/08/00, 11:33 a.m.Riesgos de Corrupcin en la Administracin Pblica 149 administracin es morosa en el pago de sus cuentas y porque adems va implcita la comisin del servidor pblico encargado de decidir la adquisicin. Sobre este punto, preocupa la actitud pasiva e indiferente de las autoridades administrativas y rganos de control y vigilancia, que no obstante conocer esta irregularidad, poco o nada hacen por buscar frmulas de solucin, pues si bien existe un organismo encargado de llevar un registro de proponentes y proveedores, en el cual se determinan los antecedentes contractuales y personales de los futuros contratistas del Estado, no se ha ocupado de fijar una reglamentacin que contenga una lista de precios de todos los bienes y servicios objeto de contratacin administrativa, a la cual obligatoriamente deberan sujetarse tanto los oferentes como la administracin, so pena de hacerse acreedores a las sanciones administrativas y penales, a fin de disminuir sustancialmente los vicios que por este aspecto afectan la contratacin pblica, proteger el erario pblico y permitir la ejecucin de mayores obras para servicio de la comunidad. La Contralora General de la Repblica de Colombia, como entidad superior de fiscalizacin, tiene a su cargo, bsicamente, dos tipos de responsabilidades: por un lado, auditar la administracin pblica de cara a establecer su idoneidad para alcanzar los objetivos y ejercer las funciones para las cuales fue creada. Ello ha de lograrse con una gestin eficiente, eficaz, transparente y econmica. Los resultados de dichas auditoras han de ser insumos esenciales para adoptar los correctivos a que haya lugar. Claro est, ante conductas lesivas del

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erario, se genera responsabilidad fiscal, que se imputa mediante procedimiento que garantiza el debido proceso. Y, por otro lado, ha de velar por la integridad del patrimonio pblico y el manejo responsable de las finanzas pblicas, lo cual va, desde advertir sobre los riesgos que se presentan en este mbito, hasta la sancin fiscal orientada a la recuperacin de los recursos del erario. El registro de la deuda, que no se limita a mera funcin notarial; la auditora al balance de la nacin y el reporte sobre el estado de los recursos pblicos, hacen parte del instrumento previsto para evaluar el estado de las finanzas. Este paradigma completo e inteligente de control fiscal, sin embargo, ha venido estandarizando ritmos y metodologas que no solo en Colombia han, frecuentemente, rutinizado y formalizado el control fiscal, de tal manera que sus aportes a la mejor administracin son marginales y no sustanciales. Menos alentadores son los aportes en los que tiene que ver con prevencin de la corrupcin o recuperacin de activos. En un encuentro organizado por la ONU, en Viena, sobre control fiscal y convencin anticorrupcin, el Contralor Indio se pregunt, en tono crtico, cual haba sido el papel de las entidades superiores de control fiscal, frente a la burbuja financiera que hoy amenaza con convertirse en la ms grave crisis mundial, tal vez peor que la del 29139. Nadie contest. No cabe duda: cualquier ciudadano se hace la pregunta y lo registra la prensa ante graves desfalcos pblicos o erradas decisiones del funcionario: Donde estaba la Contralora? El control fiscal debe centrar su atencin en los aspectos sustanciales y debe ejercerse control por resultados. Y la responsabilidad fiscal debe acompaarse con medidas efectivas de recuperacin de los bienes pblicos. Ello exige un examen, tanto del orden jurdico como de la institucin. En cuanto a lo primero, el orden jurdico fiscal, empezando por el constitucional, refleja la gran paradoja que encierra la Contralora: el constituyente del 91 quiso reducir su tamao para acabar con el fortn burocrtico en que se haba convertido, pero, a la vez, el contralor qued dotado de una facultad excepcional que podra ejercer verdad sabida y buena fe guardada.
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Veintin simposio. Naciones Unidas/INTOSAI. Prcticas efectiva entre las Entidades Fiscalizadoras Superiores y los ciudadanos para aumentar la rendicin de cuentas pblicas. 13 y 14 de junio de 2011. Viena, Austria.

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Por otro lado se circunscribi el control fiscal a su carcter posterior y selectivo, aunque el mismo texto normativo se refiere a la vigilancia como parte del control fiscal. Lo cierto es que esta entidad a veces parece un nio grande en ropa pequea y otras veces le sobran dos o tres tallas. En efecto, no cabe duda de que el diseo institucional recogido en los artculos 267 y 268 de la Constitucin, es ambicioso en funciones, en tanto que la entidad no se ha adaptado a los desafos de los nuevos tiempos. La administracin ha sido objeto de importantes transformaciones de cara la privatizacin de los servicios pblicos, liquidaciones, licitaciones, concesiones, multiplicidad de formas asociativas pblicas, el incremento de la actividad minera, la complejidad del sistema nacional de salud, para solo mencionar algunos ejemplos, y ello aunado a la crisis generada por hechos de corrupcin, han originado una gran presin sobre la organizacin. La adaptacin a los nuevos desafos impone una accin holstica, que incluye correctivos legislativos, reglamentarios y funcionales. En todos estos campos se ha venido actuando de manera simultnea, pues el cometido es entregarle al pas una entidad fortalecida institucionalmente, con una gran credibilidad tcnica, y con una gran eficacia para precaver corrupcin y mal manejo de lo pblico. En este sentido, se reportan acciones y estrategias concretas, as como los resultados obtenidos. Desde ya se anuncia la conveniencia de que el control fiscal en Colombia goce de naturaleza mixta. Por un lado administrativa, a cargo del Contralor General, quien ha de tener a su cargo todo el ejercicio de la auditora ordinaria orientada al fortalecimiento institucional. Por otro lado, de cara a dotar de mayores garantas el proceso de responsabilidad, que hoy puede culminar incluso con el ejercicio de jurisdiccin coactiva por parte de funcionarios administrativos, y luego de un engorroso proceso que se adelanta en varias fases, preliminares, apertura de indagacin e imputacin; todas ellas desarrolladas en pleno respeto del debido proceso y dems garantas procesales, conviene, de acuerdo con los criterios internacionales establecidos en las convenciones de derechos humanos, transformar esta funcin en jurisdiccional.

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La responsabilidad fiscal140 supone la facultad de perseguir los bienes del responsable. Estas decisiones, obviamente, estn sometidas al control de legalidad del Consejo de Estado y a la accin de tutela, lo cual se acompasa plenamente con los pilares del Estado de Derecho. Pero ms eficiente y garantista resultara que, en lugar de esa revisin por motivos de ilegalidad o de violacin de derechos fundamentales, lo cual congestiona la justicia, las decisiones que se profieran tengan fuerza material judicial. Esa propuesta ha de ser evaluada por el legislador y la opinin que al respecto se emita, determinar si se presenta o no el respectivo acto legislativo. Por otro lado, conviene subrayar lo til que resultar para modernizar esta entidad el Estatuto Anticorrupcin, que como se explicar a lo largo del informe, contribuir a la modernizacin de la entidad, totalmente rezagada en las tcnicas de investigacin forense a diferencia de la fiscala y la procuradura, y la posibilidad de crear grupos para adelantar los procesos de responsabilidad desde el hallazgo hasta la etapa de imputacin y fallo. Con esa atribucin, aunada al procedimiento verbal, se garantiza mayor eficiencia, unidad de criterio, eliminacin de repeticin de las mismas pruebas y de criterios encontrados al interior de la entidad cuyas competencias responden a necesidades funcionales, y no a una drstica separacin entre la indagacin y la definicin de responsabilidad. Esto porque precisamente es una entidad de naturaleza administrativa, donde las instancias responsables de la decisin son de libre nombramiento y remocin y estn subordinados al superior jerrquico, lo cual impone que la independencia predicable del juez, no sea extensiva al funcionario de la Contralora. Finalmente, cualquiera sea el funcionario responsable de adelantar cualquier actuacin dentro del proceso de responsabilidad fiscal, est sujeto a los principios de legalidad y sus decisiones debern estar fcticamente sustentadas en pruebas obtenidas con respeto al debido proceso. Lo anterior adquiere aun ms significacin si se tiene en cuenta que muchas de las resoluciones contentivas de distribucin de funciones al interior de la entidad constituyen instrumentos para mejor administrar, lo cual no puede confundirse con el concepto de competencia y juez natural. En desarrollo de este informe, se dar cuenta en cada captulo del desarrollo especfico del Estatuto Anticorrupcin y de las decisiones administrativas para fortalecer la entidad. En efecto el fortalecimiento de la entidad, su tecnificacin y el mejoramiento de sus procedimientos contribuir sin lugar a duda, al mejoramiento institucional
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Sentencia C586 de 1985, Control Fiscal.

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del ejercicio de la funcin pblica, presupuesto del desarrollo social y econmico.

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II MARCO JURDICO DE NUESTRAS ACTUACIONES Conviene citar, para mayor claridad, lo establecido en nuestra Constitucin en cuanto al marco de accin de la Contralora General de la Repblica. Al respecto, los artculos 267 y 268 rezan: ARTCULO 267. El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. No tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin. El Contralor ser elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un perodo igual al del Presidente de la Repblica, de terna integrada por candidatos presentados a razn de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podr ser reelegido para el perodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podr desempear empleo pblico alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de eleccin popular sino un ao despus de haber cesado en sus funciones. Slo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas temporales sern provistas por el Consejo de Estado.

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Para ser elegido Contralor General de la Repblica se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadana; tener ms de 35 aos de edad; tener ttulo universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 aos; y acreditar las calidades adicionales que exija la ley. No podr ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo pblico alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el ao inmediatamente anterior a la eleccin. Tampoco podr ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisin por delitos comunes. En ningn caso podrn intervenir en la postulacin o eleccin del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos. ARTICULO 268. El Contralor General de la Repblica tendr las siguientes atribuciones: 1. Prescribir los mtodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nacin e indicar los criterios de evaluacin financiera, operativa y de resultados que debern seguirse. 2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economa con que hayan obrado. 3. Llevar un registro de la deuda pblica de la Nacin y de las entidades territoriales. 4. Exigir informes sobre su gestin fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pblica o privada que administre fondos o bienes de la Nacin. 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestin fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdiccin coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. 6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. 7. Presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan
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causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contralora, bajo su responsabilidad, podr exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensin inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. 9. Presentar proyectos de ley relativos al rgimen del control fiscal y a la organizacin y funcionamiento de la Contralora General. 10. Proveer mediante concurso pblico los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinar un rgimen especial de carrera administrativa para la seleccin, promocin y retiro de los funcionarios de la Contralora. Se prohbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulacin y eleccin del Contralor, dar recomendaciones personales y polticas para empleos en su despacho. 11. Presentar informes al Congreso y al Presidente de la Repblica sobre el cumplimiento de sus funciones y certificacin sobre la situacin de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley 12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades pblicas del orden nacional y territorial. 13. Las dems que seale la ley. Presentar a la Cmara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General. En cuanto a lo establecido en el artculo 267 cabe hacer algunas precisiones que resultan de su lectura exegtica: el control fiscal, categora genrica que el constituyente divide en control fiscal propiamente dicho y vigilancia, para indicar los aspectos que esta tambin comprende, el carcter posterior y selectivo se predica de aquel, es decir del control fiscal propiamente dicho. Ello significa en primer lugar que no existe en nuestro orden jurdico control fiscal ni previo ni concomitante, en el entendido de que el control se concreta en una decisin del rgano controlante que de no existir o no proferirse en sentido positivo, el acto objeto de control no se perfecciona, esto es, no nace a la vida jurdica. Solo ante el acto jurdico en firme, es posible materializar la intervencin del control. Esa es la verdadera significacin del control posterior. Circunscribir el alcance del concepto a tan solo una determinante temporal carece de significacin jurdica. Es ms, la variable temporal solo adquiere su razn de
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ser si est referido al estado de la decisin administrativa, acto o contrato. Solo una vez perfeccionado el acto administrativo o adjudicado el contrato y respecto de la etapa o actuacin ya finiquitada se puede intervenir. Lo que tambin sucede, y lo dijo la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1999 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Daz, posterior no es sinnimo de inoportuno en los siguientes trminos: La Corte considera que el control fiscal, como todos los dems controles establecidos en la Constitucin y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y razonables, para que sea eficaz. La oportunidad est ntimamente ligada con el principio de eficacia, consagrado, entre otras disposiciones, en el artculo 2 del Estatuto Supremo como fin esencial del Estado, en los artculos 209 y 343 como objetivo primordial de la funcin administrativa y de la funcin pblica en general, y en el artculo 268-2 como criterio que gobierna el control fiscal; y con el de eficiencia, que rige no slo la funcin administrativa, en la que estn incluidos los rganos de control, sino que tambin es principio rector de la gestin pblica y del control fiscal (arts. 209, 268-6 C.P.). El control fiscal posterior no es per s inoportuno ; la oportunidad no se relaciona con la etapa o momento en que segn la Constitucin ste debe realizarse, sino con el trmino en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser despus de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes segn la Constitucin y la ley. (Negrillas fuera de texto) Esa es la razn por la cual, en este primer ao de gestin, se crearon muchos grupos de reaccin inmediata, para ejercer control fiscal posterior pero oportuno. Existe, tambin el control de advertencia 141, que no es nada distinto a un llamado para poner especial atencin, antes de adoptar determinada decisin, en los aspectos que indique la contralora, de cara a evitar un eventual detrimento patrimonial. Existe adems, la vigilancia fiscal que como lo indica el diccionario de la lengua, vigilancia significa (Del lat. vigilanta)1. f. Cuidado y atencin exacta en las cosas que estn a cargo de cada uno y Fiscal que se refiere a el actuar econmico o patrimonial del Estado, como persona jurdica de Derecho Pblico; entendindose que ese actuar econmico puede ser desarrollado por personas de derecho privado.
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Decreto Ley 267 de 2000, artculo 5 numeral 7. Sobre el carcter del Control de Advertencia se refiri la Contralora en su concepto 1348 del 20 de mayo de 2002

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Es decir, nadie puede contratar a un celador para que vigile una casa durante la noche pero su horario sea de ocho de la maana a cinco de la tarde. Eso sera un contrasentido. Es as como el Decreto 267 de 2000, artculo 55 numeral 8 impone a la Contralora General de la Repblica ejercer vigilancia especial de los recursos destinados a atender las vctimas de desastres as como aquello de participacin ciudadana en los siguientes trminos: Son funciones de la Contralora Delegada para la Participacin Ciudadana: 8. Promover un especial seguimiento, con el apoyo de las dems contraloras delegadas, a los recursos estatales destinados a la participacin ciudadana, a las emergencias y a los desastres. Se destaca la obligacin de realizar informes y difundirlos, contenida en el artculo 57 del mismo decreto: Son funciones de la Direccin de Promocin y Desarrollo del Control Ciudadano: Numeral 6 Difundir los resultados del seguimiento al uso de los recursos estatales destinados a la participacin ciudadana y a los programas de emergencia y desastres. Con base en esa norma, la entidad ejerce hoy control de los recursos destinados a la ola invernal y al proceso electoral. Detalles de esa auditora se dar cuenta ms adelante. No haberse tramitado las licencias de

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CONCLUSIONES Partiendo en primer lugar de la ineficiencia del control fiscal a la contratacin estatal tal y como se expuso, no obstante el trnsito del control fiscal previo al control fiscal posterior y perceptivo sobre las actuaciones de la administracin, entre ellas la actividad contractual de la Administracin Pblica. Se expone a continuacin la necesidad de conciliar el control fiscal micro con el proceso de responsabilidad fiscal, o incluso, la posibilidad que el macroproceso de responsabilidad fiscal sea parte ntegra del control fiscal micro. El proceso tcnico del control fiscal micro, y en particular del control fiscal micro a la contratacin estatal, que se aborda bajo un espectro multidisciplinario, es ajeno a la determinacin del dao patrimonial derivado de la actuacin de la administracin relacionada con la celebracin y ejecucin de contratos estatales. El proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras requiere necesariamente conocer los tecnicismos y minucias propias del proceso auditor para establecer los elementos de la responsabilidad fiscal por cuanto actualmente solo se maneja desde un enfoque netamente jurdico pero sobre todo, formalista. De esa manera se propone que el proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras debe ser competencia de los grupos de auditora, por cuanto la aplicacin de esta teora permitira hacer efectivo el principio de inmediacin en materia de pruebas, la consecucin material de pruebas, decreto de medidas cautelares y sera ms efectivo en la medida de prevenir o reparar el dao patrimonial antijurdico causado al erario, as como la suspensin de funcionarios y finalmente, una disposicin hasta el momento no aplicada, que tiene que ver con la declaratoria de caducidad de los contratos estatales en virtud de los fallos con responsabilidad fiscal.

No slo la celebracin de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, la violacin de los regmenes de inhabilidades y el inters indebido forman parte de las conductas delictivas que tienen su origen en esa labor estatal; tambin de all se alimentan no pocos peculados, cohechos, concusiones y enriquecimientos ilcitos. La proliferacin de estos crmenes pone de presente tanto la existencia de errores en la eleccin de los servidores pblicos, como la falta o inoperancia de un proceso de seguimiento a la actividad contractual del Estado. Para suplir
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estas deficiencias se puede asignar a una autoridad independiente la vigilancia de toda la gestin, de tal manera que pueda verificar el cumplimiento de la normatividad antes de avalar la firma y ejecucin de cada contrato. Sobre esos parmetros funcion en Colombia durante mucho tiempo el llamado control previo, conforme al cual la Contralora tena entre sus funciones la de examinar y autorizar anticipadamente esos trmites. El mecanismo fue desmontado en la Constitucin de 1991, bsicamente con el argumento de que en la prctica no funcionaba debido al comportamiento negligente o incluso doloso de los funcionarios encargados de ejercer esas labores de vigilancia y, en menor medida, aduciendo que su intervencin dilataba en exceso los procedimientos. Si buena parte de los problemas que presentaba ese dispositivo se derivaban de la insuficiente preparacin, la desidia o la corrupcin de quienes cumplan esas funciones de verificacin, no creo que la solucin adecuada fuera la de eliminar el mecanismo, sino la de afinar los procesos de seleccin del personal encargado del mismo. Los buenos resultados que en los ltimos meses ha conseguido la Contralora General y su equipo de trabajo ponen de presente que una cuidadosa escogencia de quienes integran los organismos de vigilancia conduce a minimizar las fallas en su funcionamiento. Y cuando ello ocurre puede resultar mucho ms provechoso utilizar su eficiencia en labores de supervisin durante el proceso contractual, porque permite atacar este factor delincuencial en su base; en otras palabras, se tratara de fortalecer la prevencin en lugar de hacer nfasis en actividades represivas que cada vez ms consisten en el simple aumento de penas y en la reduccin de beneficios para los procesados y condenados. Un correcto funcionamiento de esa inspeccin no debera ocasionar retrasos indebidos y, en todo caso, sera preferible que los contratos se firmaran un poco ms tarde si con ello se garantiza que se ejecutarn en los plazos convenidos, con las calidades acordadas y sin indebidos sobrecostos. En trminos generales la tarea de la Fiscala ha sido buena en la lucha contra esta clase de delincuencia, pero est claro que ella no ha disminuido. Los recursos humanos, fsicos y administrativos que se dedican a combatirla podran ser mejor empleados en actividades de prevencin. Valdra la pena que se le diera un nuevo debate a la conveniencia de cambiar el control posterior de la Fiscala por el control previo de la Contralora. En la etapa contractual, la Contralora General de la Repblica tendra que asumir preventivamente, y de manera selectiva
a. En la contratacin estatal:

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i. En la etapa contractual, la Contralora General de la Repblica asumir preventivamente y de manera selectiva el control fiscal de contratos representativos desde el momento de su celebracin, ejercer la jurisdiccin coactiva y aplicar, de ser necesario, las medidas cautelares a que haya lugar. ii. Un Grupo Operativo de Reaccin Inmediata, especializado en contratacin estatal, asumir los casos que se denuncien pblicamente y su mayor reto ser entregar resultados en tiempo muy breve. iii. En la etapa precontractual, las Oficinas de Control Interno asumirn responsabilidades de control preventivo en sus entidades acompaando los procesos de planeacin, estudios de conveniencia y oportunidad. Se fijarn metas e indicadores de gestin e informarn peridicamente sobre sus resultados. iv. Los pactos de transparencia que registran algn auge, sern incentivados hasta que se conviertan en requisito para contratar con el Estado y en ellos se incluirn clusulas que acogern las partes, sobre las cuales se realizarn labores de seguimiento y vigilancia haciendo efectivas las sanciones previstas. v. El correcto cubrimiento de los riesgos contractuales mediante las garantas necesarias, as como el oportuno y correcto llamamiento a las aseguradoras, cuando a ello haya lugar, ser otro de los puntos centrales de la labor de control fiscal de la Contralora General de la Repblica.

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