TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 5 FASE

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AULA 02 Violao positiva de contrato: STJ, Resp 988.595/SP. Neste recurso o STJ reconhece a violao positiva do contrato, ela ocorre quando a parte cumpre todos os deveres contratuais, mas descumpre os deveres anexos, ferindo a boa-f objetiva. Ex.: Uma empresa contratou 20 placas de outdoor para uma campanha publicitria destinada a classe A. Foram colocadas as 20 placas no subrbio e na periferia. Pergunta foi cumprido o contrato? Foi, pois foram colocadas 20 placas de outdoor, mas colocando as 20 placas no subrbio e na periferia, a empresa respeitou a boa-f objetiva? No, pois foram descumpridos os deveres anexos. A isso se d o nome de violao positiva do contrato. 3- Funo limitadora, restritiva ou de controle: Ela estabelece um freio na contratao. Impede o exerccio de direitos contratuais que se mostrem abusivos. Eu posso dizer que a segunda e terceira funo so tese e anttese, cncavo e convexo, pois a segunda funo estabelece deveres anexos, a terceira limita direitos estabelecidos pelas partes, logicamente esta terceira funo est intimamente ligada ao abuso do direito. Ex.: Anatocismo juros compostos os tribunais vo limitando a cobrana de juros. Ex.: Tese do adimplemento substancial ou substancial performance ou inadimplemento mnimo: STJ, Resp. 272.739/MG. Neste julgado o STJ consagrou a tese do inadimplemento mnimo, significando que o contratante no pode exercer o direito de requerer a resoluo do contrato quando o inadimplemento da parte contrria foi mnimo, assim, quando o inadimplemento for nfimo no pode a parte requerer a resoluo do contrato. Ex.: Financiamento de automvel feito em 24x e a parte devedora j pagou. 5.2 Funo social do Contrato, Artigo 421 do CC: a projeo no campo do direito contratual, da socialidade do direito civil. J falamos na ultima aula das diretrizes do novo cdigo civil, sendo elas: a) sociabilidade, b) eticidade e c) operabilidade/concretude. Ento, na ultima aula, dissemos que a boa-f objetiva incorpora a diretriz da eticidade, e, se a boa-f objetiva incorpora a eticidade, a funo social dos
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contratos nada mais que a projeo da socialidade do direito civil dentro do direito dos contratos. Alias, podemos observar que no por acaso que por todo o cdigo civil, encontramos menes a funo social, no apenas a funo social do contrato, menciona tambm, a funo social da propriedade, a funo social da famlia, entre outros. Agora, iremos verifica, um argumento que ser base para responder que qualquer questo que trate de funo social, no somente a funo social, mas qualquer uma delas, isso porque hoje em dia tem-se falado em funo social de qualquer coisa, como exemplo, j existem obras falando at da funo social da amante. Ento, se cair funo social em sua prova, voc ira comear a responder sua questo pelo que vou falar agora: Toda essa discusso sobre funo social, parte de uma discusso feita por Norberto Bobbio na dcada de 70. Nesta dcada Norberto Bobbio escreveu uma obra intitulada Da estrutura Funo. Nesta obra ele explicava que os juristas historicamente se preocupavam em estudar a estrutura do direito, isso significava que os juristas se atinham em estudar o que o direito. Ocorre que Bobbio defendia que mais importante do que estudar oque o direito, estudar para que serve o direito. Neste sentido, Bobbio estava querendo dizer que estaramos diante de uma evoluo no estudo do direito, pois, deixaramos de estudar a ESTRUTURA e passaramos a estudar a FUNO. A funo em um sentido muito claro, de que todo instituto jurdico deve servir para a pacificao social. A funo social, portanto, : para que serve um instituto jurdico. Assim, funo social da propriedade, espelharia para que serve a propriedade; funo social do contrato, como para que serve o contrato; enfim, junto com esta ideia preliminar de Bobbio, a funo social supera uma viso egostica dos institutos jurdicos, porque a funo social estabelece que todo exerccio de direitos deve atender a interesses sociais. Portanto se cair funo social de qualquer coisa, voc ir iniciar sua resposta indicando que: 1) Funo social do contrato o paradigma da socialidade do direito civil, aplicada aos contratos. 2) Citar Norberto Bobbio, Da Estrutura Funo. Fazendo referncia a este que pela primeira vez estudou a Funo Social.

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Ainda falando-se de Funo Social do Contrato, historicamente falando, podemos observar que o contrato era um negcio jurdico para o ajuste de interesses particulares. Ento historicamente falando podemos dizer que ele via o contrato por um prisma individualista. O contrato desde sempre se pautou em interesse de direitos particulares, privados, e por isso, sempre foi visto por um ngulo individualista. Alias, como no lembrar, do Princpio da Relatividade dos Efeitos do Contrato? Este princpio consagrava que o contrato no poderia produzir efeito em relao a terceiros, nuca atingiriam os terceiros, os efeitos dos contratos se estabeleceria somente entre as partes. Dvida neste momento no haver, podendo observar que a funo social dos contratos mitigada, flexibiliza, portanto a relatividade dos efeitos do contrato. Finalmente, agora que voc j conhece a funo social importante saber onde ela est estampada no cdigo civil, a saber o artigo 421 do CC, conforme v-se:

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

A TRIPLICE FUNO SOCIAL DO CONTRATO Verificado que a Funo Social do Contrato possui essa trplice funo, podemos observar que ela se possui uma caracterstica multifuncional. Significa dizer que ela traz consigo diferentes funes, trazendo consigo trs diferentes funes: 1-) O contrato entre duas partes no deve prejudicar terceiros. 2-) O contrato entre duas partes no deve prejudicar coletividade. 3-) Terceiros no devem prejudicar o contrato alheio.

Voc percebe que esta trplice funo confere um carter aberto Funo Social. ATENO!!! Esta tridimensionalidade da Funo Social do Contrato nos apresenta dois conceitos at ento desconhecidos do direito Contratual, que so os institutos do terceiro Ofensor e terceiro Ofendido, tambm chamados respectivamente de terceiro Lesado e terceiro lesante.
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Com esta idia, supera-se em definitivo a relatividade dos efeitos dos contratos, isso porque agora, no se nega o interesse de terceiros, seja o terceiro Ofensor, seja o terceiro Ofendido. Ex.1: Smula 308 do STJ - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Esta Smula pode ser apelidada se voc quiser, de Smula ENCOL, que era uma construtora, que construa prdios e que posteriormente acabou falindo. Quando esta construtora ia construir um prdio, ela precisava tomar dinheiro emprestado, afinal de contas ela precisava ainda vender os apartamentos, receber dos compradores, que em sua maioria paga parceladamente, e sabendo disso, para que pudesse construir rapidamente, precisava de dinheiro emprestado e tomava dinheiro emprestado do banco. Ento, esta construtora pegava dinheiro no banco e o banco pedia uma garantia. A empresa como garantia, oferecia o prprio prdio que estava construindo. Ento posteriormente, a construtora deixava de pagar sua dvida e o banco ia cobrar de quem havia adquirido o imvel. Perguntava ao proprietrio a quem ele havia pago o valor do Imvel e cobrava dos proprietrios novamente, sob o seguinte argumento: Quem paga mal, paga duas vezes, agora voc vai pagar para mim que sou o legtimo proprietrio. A veio a Smula, deixando claro que o contrato de hipoteca entre o banco e a construtora no pode prejudicar o terceiro adquirente. Duvida no h de que esta smula louva-se da ideia do terceiro ofendido. A clareza da smula fala por si. Ex.2: Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Este artigo deveria se chamar artigo Zeca Pagodinho. Olha o que ele diz:
Art.608 Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

A Brhama que aliciou o Zeca Pagodinho, que estava obrigado a prestar servios Nova Schin, indenizar a titulo de lucros cessantes, causados no perodo de dois anos. Neste exemplo estamos falando do terceiro Ofensor, e no do terceiro Ofendido, trata-se do terceiro lesante e no do terceiro lesado.
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Ex.3: STJ, Resp, 401.718/PR. Funo social do contrato aplicada ao seguro. Funo social do contrato aplicada a um chevette velho. O dono do chevette velho bate em seu carro e o prejuzo causado pelo chevette vale muito mais do que o carro, s que o dono do chevette velho tem seguro, ento, ao invs de entrar com uma ao contra o causador do dano, voc pode entrar com uma ao direta com o seu segurador. Este Resp estabelece que o segurador parte legtima para responder pelo dano causado pelo seu segurado. Este Resp., tem como fundamento a Funo Social do Contrato, isso porque o contrato no pode prejudicar terceiros. CONCLUSO Observado esta Trplice Funo, possvel verificar que a Funo Social do Contrato trs consigo uma tutela jurdica interna e uma funo social e uma tutela jurdica externa. Por conta da funo social a relao contratual trs agora uma tutela jurdica interna e uma tutela jurdica externa, que emanam da relao contratual. Isso porque, em tempo da relatividade dos efeitos, podemos dizer que o contrato somente possua uma tutela jurdica... Interna. Naquele tempo (CC 1916), s se enxergava a tutela jurdica interna, com o cdigo dde 2002 e a Funo social do Contrato, agora ns temos uma tutela jurdica interna e um externa, com a figura do terceiro Ofensor e do Terceiro Ofendido. A funo social do contrato passa a ser to importante, tomando um papel significativo no ordenamento que ele passa a produzir efeitos processuais. Vejamos: A funo social do contrato consegue estabelecer legitimidade processual para que terceiros, ou o MP em nome da coletividade, ajuzem aes de reviso ou de resoluo de um contrato do qual no so partes, mas terceiros interessados. Lembrando que aqui ele no ter somente legitimidade ativa, mas tambm passiva, ou seja, quando for terceiro Ofensor. Ex.: Um hospital resolveu parar de atender a um determinado plano de sade, alegando que o plano de sade pagava muito pouco para que o hospital realizasse os atendimentos, forando assim, que o plano de sade melhorasse o percentual repassado. Ocorre, que quem estava sendo prejudicado eram os terceiros, ou seja, quem contratou o plano de sade. Desta forma, o MP que no era parte, mas em nome da coletividade, entrou com uma ao para revisar aquele contrato, garantindo a funo social do contrato, sendo que o TJ determinou que enquanto o hospital e o plano de sade discutiam o percentual a ser repassado, em ao revisional de contrato, o hospital deveria prestar atendimento queles que contrataram com o plano de sade, at sua resoluo. Aqui verifica-se a legitimidade do terceiro em favor da coletividade.
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OBS.: Ampliao do contedo da Funo social do Contrato. A doutrina mais contempornea, passou a enxergar tambm, na funo social do contrato uma eficcia interna. Consiste na correlao entre autonomia privada e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. STF, RE, 201.819/RJ (Caso dos compositores). Esta eficcia interna a idia de que nenhuma relao contratual pode violar a dignidade dos contratantes, em decorrncia da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. De fato uma relao contratual no pode ferir direitos fundamentais. Ex.: Smula 302 do STJ Nulidade da clausula limitadora de internao hospitalar nos contratos de plano de sade. A limitao de que muitos contratos tinham, limitados a 10 dias, fere a garantia constitucional de direito a sade, ou seja, fere o direito fundamental a sade. Ex.: REDETV teste de fidelidade eles captavam a imagem das pessoas, solicitavam a ela se poderiam usar as imagens, ento a pessoa contratava com a REDETV autorizando a utilizao das imagens. Ocorre que mesmo estando autorizado a utilizao da imagem, ainda que celebrado contrato, o MP, requereu que o programa fosse tirado do ar por violar o direito fundamental a honra, ou seja, possuam o direito a imagem, mas expunham as pessoas a ridculo. Assim, este contrato feria a eficcia interna da funo social, justamente por expor essas pessoas a ridculo, ferindo a honra. Contrato com atriz de filme pornogrfico violaria a funo social do contrato? Vale lembrar, que a dignidade da pessoa humana nada tem haver com situaes morais, mas sim ticas, ento esse contrato no violaria a funo social, pois a tica da atriz, ou seja, para ela, esse contrato no fere sua tica, no violando a dignidade dela. 5.3 Equilbrio econmico e Financeiro, artigos 317 e 478 do CC: O CC de 1916 consagrava o Pacta sunt servanda, significando que o contrato faz lei entre as partes. Nesta poca o princpio econmico era desconhecido ou mesmo ignorado. Somente em 1918, na Frana, aps a 1 Guerra Mundial, foi editada a Lei FAILLOT, isso porque a 1 Guerra trouxe muita instabilidade financeira, fazendo com que os contratos tambm fossem desestabilizados. Assim, esta lei, resgatando a clusula proveniente do direito Romano, Rebus Sic Stantibus1, at ento esquecida, a lei FAILLOT consagrou entre ns a Teoria da Impreviso. REQUISITOS DA TEORIA DA IMPREVISO

Significa dizer: as coisas devem permanecer como esto na celebrao do contrato. Professor Leandro Gaspar Sabatini Fernandes e-mail le_sabatini@yahoo.com.br fone (49) 9919-9962

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I. II. III.

IV.

Contrato de trato sucessivo: se fosse instantneo, no teria como aplicar a teoria. Desequilbrio entre a prestao e a contraprestao (onerosidade excessiva). Inexistncia de culpa da parte pelo desequilbrio: a parte que eventualmente obtiver uma vantagem, no pode ter culpa por este desequilbrio. lea extraordinria: evento imprevisvel e extraordinrio.

Ento, a idia que os contratos que haviam sido celebrados antes da guerra pudessem ser revisados. No Brasil, esta teoria somente foi adotada nas dcadas de 40 e 50, via DOUTRINA, com o livro: TEORIA DA IMPREVISO E CASO FORTUITO de Arnoldo Medeiros da Fonseca. Este livro quis deixar claro que a aplicao da teoria da Impreviso era excepcional, somente sendo possvel em caso fortuito ou fora maior, caso no houvesse no caberia a sua aplicao. Realando o carter de excepcionalidade. Somente na dcada de 70 a JURISPRUDNCIA veio a se manifestar, seguindo os ensinamentos de Arnoldo Medeiros da Fonseca, asfixiando a teoria da impreviso, dizendo que ela somente seria adotada em casos patolgicos, e assim, flexibilizando o pacta sunt servanda. Este panorama se manteve at 1990 Artigo 4 e 6 do CDC - Quando o CDC afastou-se da TEORIA DA IMPREVISO e aplicou a TEORIA DA BASE OBJETIVA DOS CONTRATOS, tambm chamada de TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA PURA, derivado do autor alemo Karl Larenz. Esta teoria dispensa o elemento imprevisibilidade, dispensa a extraordinariedade. Portanto permite-se a reviso ou a resoluo do contrato pela simples existncia da onerosidade excessiva. Ento no seria mais necessrio a imprevisibilidade ou extraordinariedade, apenas que se verificasse a onerosidade excessiva. O STJ pde apreciar a matria, quanto aos contratos de leasing, que poca tinham como fator de reajuste a variabilidade do dlar. Observando que esta variabilidade um fator previsvel, olha o que aconteceu, de um ms pro outro quem pagava R$ 300,00 passou a pagar R$ 1800,00. Houve onerosidade excessiva? Houve, decorrente de um evento previsvel, mas o STJ permitiu a reviso, porque aqui a relao era de consumo, e como a relao era de consumo, foi utilizado a teoria da base objetiva dos contratos tambm chamada de Teoria da onerosidade excessiva pura.
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Esta histria termina em 2002, com o CC de 2002, em seus artigos 478 e 317. Ento tivemos primeiro a TEORIA DA IMPREVISO, seguido da TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA, que sugere uma evoluo. Ento o que adotou o CC de 2002? O que todos esperavam? Ora, todos esperavam que fosse adotada a TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA, no entanto o CC de 2002 adotou a TEORIA DA IMPREVISO. E mais, ele no s adotou a TEORIA DA IMPREVISO, pior que isso, o CC adotou a TEORIA DA IMPREVISO QUALIFICADA, ADJETIVADA. O CC no apenas continuou fiel a TEORIA DA IMPREVISO, como a qualificou. V. Correspondncia entre o prejuzo sofrido por uma parte e a vantagem excessiva obtida pela outra:

Este requisito foi trazido pelo CC de 2002 em seu artigo 478. Devemos observar que este requisito completamente desnecessrio, pois nem sempre o prejuzo sofrido por uma das partes estar vinculado a uma vantagem da outra. Da forma que o CC fez, a aplicao da TEORIA DA IMPREVISO se tornou praticamente impossvel. Por isso a doutrina vem colaborando diretamente com isso e vem dizendo que a onerosidade excessiva no deve ser da causa, mas de seus efeitos. No exemplo de Flvio Tartuce, passa a sustentar que a imprevisibilidade deve estar nos efeitos e no na causa da onerosidade excessiva, at porque, se fossemos exigir imprevisibilidade da causa, no aplicaramos esta teoria nunca. OBS. De ordem PROCESSUAL: possvel ao prejudicado, que aquele que sofreu a onerosidade excessiva, reviso ou resoluo do contrato conforme a sua convenincia quando houver necessidade da incidncia do princpio do equilbrio econmico e financeiro. Somente para reforar, vale estabelecer que a teoria aplicada no direito do consumidor e a adotada pelo CC so diferentes, nesta, adotou-se a TEORIA DA IMPREVISO QUALIFICADA, j no CDC, a TEORIA DA BASE OBJETIVA DOS CONTRATOS. A quem cabe a opo de resoluo do contrato? Ao interessado, ou seja, ao prejudicado, no entanto existe uma nica parte que no pode requerer resoluo do contrato? O Fornecedor. Ele pode requerer a reviso, mas jamais a resoluo, pois, se ele encerrar o contrato, ele ir impedir o acesso ao produto e ao servio, por isso ele somente pode requerer reviso e nunca resoluo. De qualquer maneira, o Art. 479 do CPC, refere-se ao PRINCPIO DA CONSERVAO DOS CONTRATOS. O Prof. Daniel Assuno esclarece que o ru
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pode exercer este direito de requerer a conservao do contrato tanto na reconveno, quanto na exceo substancial. 6. FORMAO DOS CONTRATOS A formao dos contratos passa por diversos momentos, sendo o primeiro o contrato preliminar, tambm chamado de prcontrato ou promessa de contrato Art. 462 do CC. 6.1 Contrato Preliminar ou pr contrato: a obrigao de fazer consistente em celebrar no futuro uma outra relao contratual, ou seja, uma relao contratual autnoma e independente, pela qual as partes se comprometem a celebrar outro contrato. Sendo uma relao autnoma e independente, o contrato preliminar no acessrio do contrato prometido, ou seja, ele no est subordinado juridicamente ao contrato prometido. ATENO!!! Aplicam-se ao contrato preliminar todos os requisitos do contrato prometido, exceto com relao a forma. Isso porque, se acessrio ele fosse, ele precisaria cumprir todos os requisitos, inclusive os requisitos formais, e, exatamente por ele no ser acessrio que ele no exige os requisitos formais. Ex.: Promessa de Compra e Venda a promessa de compra e venda, acima de 30 SM (art. 108 diz que se for menor de 30 SM dever ser por instrumento particular), no precisa ser por escritura pblica, por se tratar de contrato preliminar e no precisar seguir a mesma forma. A respeito do assunto a Smula 239 do STJ vai reconhecendo o direito a adjudicao compulsria, mesmo quando a promessa de compra e venda no estiver registrada. Na hiptese de descumprimento da promessa por um dos contratantes, a parte prejudicada optara por perdas e danos ou execuo especfica, exatamente conferindo efetividade a promessa. Voc pode estar se perguntando agora, quem ir querer perdas e danos, podendo requerer a execuo especfica? Bem, no contrato de compra e venda podemos visualizar que a parte interessada ir querer a tutela especfica, isso porque se ela j cumpriu a sua parte no contrato, no caso pagar, ela ir receber a coisa somente com a execuo especfica, no entanto, se ela firmar um contrato de comodato, talvez as coisas mudem, vejam: eu me comprometo de

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emprestar meu apartamento na praia para um amigo passar o primeiro do ano, ocorre que muito prximo desta data eu simplesmente digo que no vou poder mais emprestar, ocorre, que este amigo no tendo tempo suficiente para requerer a execuo especfica, pode requerer perdas e danos, pelo prejuzo sofrido ao ter que alugar outro apartamento. O que pretende-se dizer que somente o promitente interessado pode escolher entre perdas e danos e tutela especfica no caso do contrato preliminar. 6.2 Negociaes Preliminares: so tambm chamadas de tratativas ou pultuaes: consistem no momento do estudo prvio da inteno de contratar. o que se d por exemplo atravs da chamada minuta. Esta a fase das tratativas. Neste momento do contrato no h relao contratual, e, obviamente no se pode falar em responsabilidade civil contratual, porque no h ainda contrato, no entanto, pode haver responsabilidade civil pr-contratual, por conta da violao da funo integrativa da boa-f objetiva. o exemplo da CICA. No custa chamar ateno para o fato de que a natureza da responsabilidade civil pr-contratual, extracontratual, porque ela no decorre da violao de deveres contratuais, mas sim da boa-f objetiva que decorre de lei, por isso a indenizao, eventualmente, pode exceder o prprio valor do contrato.

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