HACIA UNA CONCEPCIN POSMODERNA DEL DERECHO (De Souza Santos Boaventura) LA MODERNIDAD POLTICO JURDICA Y EL CAPITALISMO Base

e de la modernidad: la revolucin francesa (igualdad libertad fraternidad) Cuando se cruza con el capitalismo estas promesas NO se pueden cumplir. Tensin (dialctica) intrnseca del paradigma de lamodernidad entre regulacin y emancipacin (libertad) Ciencia del derecho, tambin tiene esta tensin Las promesas y posibilidades infinitas de liberacin individual y colectiva contenidas en la modernidad occidental fueron reducidas drsticamente en el momento en que la trayectoria de la modernidad se enred en el desarrollo del capitalismo. La ciencia tuvo un papel central en ese proceso puesto que transformo el conocimiento cientfico en un conocimiento hegemnico que absorbi en si el potencial emancipador del nuevo paradigma. En este nuevo contexto, al derecho moderno le fue atribuida la tarea de asegurar el orden exigido por el capitalismo. El derecho moderno pas, as, a constituir un racionalizador de segundo orden de la vida social, un sustituto de la cientifizacin. Para desempear esa funcin, el derecho moderno tuvo que someterse a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia moderna y convertirse l mismo en cientfico. La cientifizacin del derecho moderno propici, a si mismo, su estatalizacin, ya que el predominio poltico del orden sobre el caos fue atribuido como tarea al Estado moderno, por lo menos transitoriamente, mientras la ciencia y la tecnologa no la pudiesen asegurar por su misma. En este proceso, el derecho perdi de vista la tensin entre la regulacin y la emancipacin social, originalmente inscripta en el paradigma de la modernidad.

CARACTERSTICAS ORIGINALES DE LA TENSIN ENTRE REGULACIN Y EMANCIPACIN, PARTIENDO DESDE LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO, EL DERECHO NATURAL RACIONAL Y LAS TEORAS DEL CONTRATO SOCIAL: Recepcin del derecho romano La recepcin del derecho romano fue un extraordinario movimiento intelectual que comenz en la Universidad de Bolonia a finales del siglo XI, y de ah se expandi a toda Europa. Fue un proceso de creacin de un derecho independiente de los seores feudales y en oposicin a lo que, podra llamarse sistema jurdico feudal. La recepcin del derecho romano convena a los proyectos emancipadores de la clase naciente, ya que desarrollaba una forma de regulacin jurdica que reforzaba sus intereses en una sociedad que ella no dominaba, ni poltica ni ideolgicamente. La tensin entre regulacin y emancipacin reside en el hecho de derivar la legitimidad del poder regulador de su autonoma. En las condiciones de la poca, la juridizacin autnoma de la resolucin de los conflictos y la centralidad de la argumentacin jurdica permitieron una regulacin social que no perda de vista objetivos emancipadores. La tensin entre regulacin y emancipacin que caracteriz la recepcin del derecho romano era parte integrante del proyecto histrico de la nueva burguesa europea, en lucha por la conquista del poder econmico y cultural y, por ltimo, del poder poltico. Por lo tanto, as como regulaba tambin emancipaba (sirve a proyectos emancipatorios de una nueva clase naciente: la burguesa) El derecho natural racionalista El derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII parte de la idea de la fundacin de un nuevo buen orden, segn la ley de la naturaleza, a travs del ejercicio de la razn y de la observacin. Esta nueva racionalidad se basa en una tica secular, es universal y universalmente aplicable y debe prevalecer en las cuestiones nacionales e internacionales. La nueva racionalidad requiere una nueva metodologa en la cual la razn y la experiencia tengan su lugar: la prueba a priori consiste en demostrar el necesario acuerdo de una cosa con una naturaleza racional y natural; la prueba a posteriori en concluir que esta de acuerdo con la ley natural que se supone existente en todas las naciones o entre las que estn ms avanzadas n la civilizacin. El derecho natural racionalista sirvi para legitimar, tanto el despotismo ilustrado( todo para el pueblo pero sin el pueblo), como las ideas liberales y democrticas que condujeron a la Revolucin Francesa. En esta duplicidad (despotismo ilustrado /ideas liberales y democrticas) reside la tensin entre regulacin y emancipacin de este periodo. El derecho puede dar fundamento a situaciones de acuerdo al momento y lugar que se aplica Teora del contrato social

Otra manifestacin importante de la tensin entre regulacin y emancipacin en el origen del campo jurdico moderno fue el surgimiento de las teoras del contrato social, de Rousseau, Hobbes y Locke. Rousseau La tensin que aqu surge es entre la certeza y la justicia. La justicia y la certeza estn en la raz del nuevo proyecto de sociedad por el cual el ser humano es moralmente responsable. Dado que el ser humano se halla simultneamente libre del estado de naturaleza y libre para ejercer una opcin moral, la sociedad es un producto de la eleccin humana. Para Rousseau el problema no es tanto el de basar un orden social en la libertad, sino el de actuar de forma que se maximice el ejercicio de la libertad; as, sera un absurdo aceptar por libre voluntad una relacin contractual de la que resulte una perdida de libertad. Para Rousseau, slo existe una solucin: la voluntad general como un ejercicio esencial de soberana inalienable e indivisible (el voluntad general se define por el inters que al gua) La voluntad general, tal como Rousseau la entendi, representa la sntesis entre regulacin y emancipacin. Esa sntesis est bien expresada en dos ideas aparentemente contradictorias: la idea de slo obedecerse a si mismo y la idea de ser forzado a ser libre. . A travs de esta doble idea, la fundacin del cuerpo poltico se basa en una obligacin poltica horizontal, de ciudadano a ciudadano, en relacin a la cual la obligacin poltica vertical, de ciudadano a Estado, es necesariamente secundaria o derivada. En estas circunstancias, el ejercicio ms elevado de la regulacin es el ejercicio ms elevado de la emancipacin. El derecho y la educacin cvica son los instrumentos fundamentales de esta sntesis. La idea de Rousseau de un nuevo principio social y poltico, expresado en el Contrato Social, muestra la compleja dilemtica de una regulacin social tendente a fomentar la emancipacin prometida por la modernidad. El hombre nace libre pero en todos lados se encuentra atado: tensin entre regulacin y emancipacin El mximo ejercicio de la voluntad general es la maximizacin de la libertad El derecho a travs de la regulacin va a permitir la mxima libertad Desde Rousseau la voluntad general es SIEMPRE buena Hobbes El hombre a travs del contrato social va a renunciar al estado de libertad para alcanzar paz y seguridad y para ello se debe someter al soberano El soberano va a regularlo todo Extrnseco al contrato social (Estado Soberano) no hay regulacin o norma que lo limite El derecho es un instrumento central para alcanzar la regulacin absoluta del todo El Estado por el derecho puede regularlo todo Derecho al servicio del Estado. Locke En contra del soberano absoluto NO existe un contrato social, existen dos: a) El hombre renuncia al estado de naturaleza para formar la sociedad o comunidad Por qu el hombre renuncia si es la plena libertad?: El hombre renuncia porque ya no poda proteger la propiedad, entonces le da al Estado la potestad para que proteja la acumulacin cosas fsicas o materiales) b) Contrato social entre la comunidad y el gobierno por el que ella le cede al Estado potestades (para dictar y aplicar normas) La comunidad le cede al Estado para que ste garantice los derechos naturales. SI el Estado los viola, la comunidad tiene le derecho de resistencia contra la tirana. Principios de cada uno Rousseau: comunidad (voluntad general) Hobbes: Estado Locke: mercado (principios econmicos) El paradigma de la modernidad cumple con las promesas si desarrolla equilibradamente los tres principios. Como ven al derecho Hobbes Rousseau Locke positividad y el carcter Indignacin moral ante la Procura reconstruir la sabidura a incontrovertido de un injusticia y al estupidez partir del sentido comn,

conocimiento superior advirtiendo que una excesiva combinando positividad con confianza en el conocimiento convencionalidad y accesibilidad distingue entre poltica y moral cientfico puede redundar en una Distingue entre poltica y moral fe individualista en el individuo perdida de sabidura Fe individualista en el individuo El derecho es un producto de la NO distingue entre poltica y El derecho es producto del voluntad del soberano, siempre moral por esto positivo por naturaleza e consentimiento por el cual la la comunidad es indispensable instrumental en su objetivo. EL comunidad delga en el Estado la para asegurar la vida moral del fin de la comunidad poltica es la prerrogativa de dictar y aplicar las individuo paz y defensa de todos y quien leyes (siempre que ste cumpla El derecho es un auto prescrito tuviera derecho a los fines, tiene con los derechos naturales). Lo derecho a los medios. Entre los ya que la comunidad no entrega al que falta en el estado de naturaleza medios esta: todo poder para soberano el derecho de legislar. El es un derecho establecido, fijado y prescribir leyes y derecho de ciudadano de Rousseau no se conocido, recibido y autorizado juzgar. obedece sino a si mismo y no por consentimiento comn para ser El derecho positivo que emana puede ser forzado a nada sino a el patrn del bien y del mal y la del Estado (positivo por su ser libre. Potestad propia de la medida comn para dirimir todos naturaleza y por comunidad los conflictos entre ambos instrumentalidad). Por lo tanto en la modernidad la complejidad radica en el hecho de que el derecho sea voluntad del soberano (Hobbes) manifestacin del consentimiento (Locke) auto prescripcin (Rousseau) PROCESO HISTRICO QUE CONDUJO A LA ELIMINACIN DE LA TENSIN ENTRE REGULACIN Y EMANCIPACIN: LA MODERNIDAD POLTICO-JURDICA Y EL CAPITALISMO: 1) Primer Perodo En el campo jurdico y poltico, la prueba real del paradigma de la modernidad se da en el siglo XIX, Es justamente en ese periodo donde el capitalismo se convierte en el modo de produccin dominante en los pases centrales y que la burguesa emerge como clase hegemnica. De ah en adelante, el paradigma de a modernidad queda asociado al desarrollo del capitalismo. Podemos dividir este desarrollo en tres periodos: 1) el del capitalismo liberal que cubre todo el siglo XIX (aunque las tres ltimas dcadas tengan carcter de transicin). El proyecto sociocultural de la modernidad es demasiado ambicioso e internamente contradictorio. 2) el del capitalismo organizado que comienza a finales del siglo XIX y alcanza su mximo desarrollo en el periodo de entreguerras y en las dos primeras dcadas post-guerra. Se cumple con algunas promesas de la modernidad y otras se dejan sin cumplir, mientras procura, gracias a la poltica de la hegemona, minimizar la extensin de sus fracasos para convertirlos social y simblicamente invisibles. 3) el del capitalismo desorganizado, que comienza a finales de los aos 60 y an contina. Representa la conciencia de una situacin con tres caractersticas esenciales: * Lo que la modernidad ha realizado no es irrelevante, y si no fuera excesivo debe ser preservado aunque tal preservacin no pueda ser garantizada por la misma modernidad. * Las promesas aun no cumplidas seguirn incumplidas mientras que domine el paradigma de la modernidad * Ese dficit, adems de irreversible, es mucho mayo de lo que se pensaba en el segundo perodo. A medida que avanzamos en este desarrollo histrico, la tensin entre regulacin social y emancipacin social va siendo gradualmente sustituida por una utopa de regulacin jurdica confiada al Estado. Capitalismo liberal (siglo XIX) En este primer periodo los siguientes cambios: 1) La soberana del pueblo se transformo en la soberana del Estado-nacin. 2) La voluntad general (de Rousseau) se transform en la regla de la mayora (obtenida entre las lites gobernantes) 3) El derecho se separ de los principios ticos y se convirti en un instrumento dcil de la construccin institucional y de regulacin del mercado. As fue como el derecho se convirti en un instrumento del Estado. 4) Se ataca el principio de comunidad de Rousseau 5) El capitalismo es una ideologa que permite la hegemona de un proyecto regulador

6) Rol del Estado (NO interviene en la economa): metfora de en base a que se interioriza el orden positivista: - Estado como persona: es alguien que se mantiene parte de las relaciones econmicas (autorregulacin de mercado) separa mbito estatal mercantil. Sujeto monumental que se gener a si mismo y que se atribuye a si mismo el poder, es el agente de la voluntad poltica suprema. Garantiza la exterioridad del Estado frente a las relaciones de produccin y la credibilidad del Estado en la persecucin de inters comn. - Estado como mquina: capacidad del Estado para regular eficaz y efectivamente las relaciones sociales. Garantiza la certeza y la previsibilidad de sus operaciones y por encima de todo, la regulacin eficaz de las relaciones de mercado. 7) Derecho cientfico y estatal (emana del Estado, nico que dicta normas) NO pluralismo jurdico. 8) El derecho perdi poder en el mismo proceso poltico que se los concedi al Estado. 9) A medida que el derecho fue politizado como derecho estatal, fue tambin cientifizado la dominacin poltica, pas a legitimarse como dominacin tcnica jurdica. 10) Dentro del Estado el derecho pas a ser autnomo, como parte del mismo proceso histrico que, en el sistema capitalista, coloco al Estado fuera de las relaciones sociales de produccin. 11) Se produce la divisin entre derecho pblico, derecho privado y el derecho constitucional, establecindose una distincin entre el derecho que vincula el ciudadano al Estado (derecho administrativo) y el derecho que est a disposicin de los ciudadanos y que ellos utilizan en sus relaciones mutuas (derecho privado). Por su parte, el derecho constitucional se basaba en el presupuesto de que las libertades individuales tenan un origen pre-jurdico y de que el Estado apenas poda garantizarlas por medios polticos y administrativos. 12) Estado mnimo y propiedad privada Inflamada por las contradicciones del desarrollo capitalista, la tensin entre regulacin y emancipacin explot. El estado liberal encontr en el caos resultante la justificacin para imponer un modo de regulacin que convirtiese las pretensiones emancipatorias en anomia o utopa y, por lo tanto, en cualquiera de los dos casos, en peligro social. La deslegitimacin social de la emancipacin se da casi simultneamente en el derecho y en la poltica por un lado y en la ciencia por el otro. La aparicin del positivismo en las ciencias epistemolgicas y el positivismo jurdico pueden considerarse, en ambos casos, construcciones ideolgicas destinadas tanto a reducir el progreso social al desarrollo capitalista, como a inmunizar la racionalidad contra la contaminacin de cualquier irracionalidad no capitalista. En el mismo proceso, las irracionalidades del capitalismo pasan a coexistir y hasta convivir con la racionalidad moderna, se presentasen como regularidades (jurdicas o cientficas) empricas. Es una filosofa del orden sobre el caos, tanto en la naturaleza como en la sociedad. El orden es la regularidad, lgica y empricamente establecida a travs de un conocimiento sistemtico. EL conocimiento sistemtico es el conocimiento de las regularidades, la regulacin sistemtica es el control efectivo sobre la produccin de las regularidades observadas. Forman en conjunto el orden positivista eficaz, forma regularizada de explicar la naturaleza y sociedad El derecho moderno es al voluntad del Estado: el Estado jurdico racional de Weber. La dominacin jurdica formal de Weber no est asociada a un determinado tipo de derecho, ella esta constituida por un derecho racional. La dominacin jurdica racional est legitimada por el sistema racional de leyes, universales y abstractas emanadas del Estado (positivismo jurdico), que presiden una administracin burocratizada y profesional y son aplicadas a toda sociedad. El positivismo es la conciencia filosfica del conocimiento regulacin El positivismo de Kelsen, genera la asimilacin de todo el progreso social al progreso del capitalismo: solo vamos a progresar en el capitalismo. En la cspide de la pirmide de Kelsen esta la CN, si el Estado acta conforme a ella no hay problema lo legitima (pirmide legitimadora del Estado). Capitalismo organizado (finales del siglo XIX hasta dcada del 60 ) A finales del siglo XIX, el panorama jurdico-poltico dominante se alter dramticamente, sobre todo debido al creciente dominio del modo de produccin capitalista que puso fin al mercado competitivo y auto-equilibrable. Junto a eso, la extensin del derecho de voto y la organizacin de los intereses sociales sectoriales en organizaciones patronales y sindicatos evidenciaron an ms el carcter clasista de la dominacin poltica. Los sindicatos y partidos obreros entraron en la escena poltica, hasta entonces exclusivamente ocupada por los partidos polticos oligrquicos y las organizaciones burguesas. En estas condiciones, la distincin estado y sociedad civil sufrira un proceso de transformacin. Dos

evoluciones diferentes, aunque convergentes, incentivaron este proceso: A) La necesidad de una gestin econmica pblica impuesta por la creciente complejidad de la economa capitalista. Hubo una fuerte intervencin del Estado para regular los mercados. B) La segunda transformacin fue el reconocimiento poltico de las externalidades sociales del desarrollo capitalista. La politizacin de la desigualdad social envolvi al Estado en la relacin salarial y en el consumo colectivo. Estas medidas condujeron a una forma poltica nueva: el Estado-providencia que se basa en la convergencia de dos principios: el del Estado y el del mercado, de forma que los conflictos entre ambos fueran considerados providenciales y hasta institucionalizados. En el Estado-providencial la obligacin poltica horizontal se transform en una doble obligacin vertical: primero entre los contribuyentes y el Estado, y, segundo, entre los beneficiarios de las polticas sociales y el Estado. El impacto del nuevo modo de regulacin social en el derecho fue enorme y puede resumirse as: 1) El Estado ve que debe intervenir por las cuestiones sociales (trabajadores) y las politiza: Estado benefactor: regula circunstancia econmica 2) Rol del Estado: organizador 3) La funcin de integracin poltica y social del derecho distributivo paso a ser un tema importante de debate pblico. 4) Se produce el reconocimiento de los derechos socio-econmicos, la tercera generacin de derechos humanos segn Marshall. 5) Se produce un nuevo concepto de caos y, simtricamente, un nuevo concepto de orden. La produccin poltica, social y econmica de caos se hizo bien patente en las guerras y en el imperialismo, en las crisis globales y en las prcticas predatorias, en las enormes desigualdades sociales y en los consumos suntuarios, etc. 6) Derecho: * Nuevas reas: derecho del trabajo, derecho econmico. Se produce el desarrollo de nuevos dominios en el derecho, como en derecho econmico, el derecho del trabajo y el derecho social, todos ellos con la caracterstica comn de conjugar elementos de derecho privado y derecho pblico. * reas tradicionales reaparecen: derecho constitucional. * Las constituciones dejaron de ser la concepcin de un Estado burocrtico y de un sistema poltico rigurosamente definido para transformarse en un terreno de intermediacin y negociacin entre intereses y valores sociales conflictivos. * Se produce una importante evolucin del derecho administrativo que paso a ocuparse de la organizacin y afectacin de recursos y de la regulacin tecnolgica realizada por un estado cooperante. * El derecho del estado se convirti en menos formalista y abstracto. 7) Ciertas promesas se cumplen: se logra una relativa igualdad por el accionar del Estado que usa el derecho 8) Otras promesas NO se cumplen 9) Las relaciones de mercado se conceban como autorreguladas por medio del Estado, quien utilizaba para ello: I) el derecho privado; II) medidas fiscales (concesin de terrenos a las empresas ferroviarias, proteccionismo econmico, concesin de patentes, etc.); III) legislacin referida a la duracin de la jornada de trabajo y dems condiciones laborales. Capitalismo desorganizado (comienza a finales de los aos 60 y an contina) Desde el inicio de la dcada del 60 del siglo XX, el modo de regulacin y el Estado-providencial ha sufrido un deterioro considerable. La expresin capitalismo desorganizado significa, en primer lugar, que las formas de organizacin tpicas del segundo periodo estn siendo gradualmente desmanteladas o reconstruidas en un nivel de coherencia mucho ms bajo, y, en segundo lugar, que es mucho ms visible la demolicin de las antiguas formas organizativas que el propio perfil de las nuevas organizaciones que van a sustituirlas. La promesa de una distribucin ms justa de los beneficios sociales y la promesa de un sistema poltico estable y relativamente democrtico se estn deteriorando a travs de mltiples manifestaciones: desigualdades sociales crecientes, aumento alarmante de la pobreza, aparicin de terceros mundos, etc. El principio del Estado est tambin sometido a transformaciones drsticas. La ideologa y la prctica del neoliberalismo, han conducido a una difuminacin del protagonismo del Estado-nacin como actor en el sistema mundial. Desregulacin, privatizacin, mercado interno del Estado, mercantilizacin, constituyen

algunas de las denominaciones del variado conjunto de polticas estatales que comparten el objetivo comn de reducir la responsabilidad del Estado en la produccin del bienestar social. 1) Esta organizado, solo que la organizacin se est decosntruyendo 2) De hecho esta muy organizado, pero el principio del agente organizador del Estado ha cambiado 3) El Estado ya no tiene igual poder que antes: han cado estructuras 4) Se organiza en base a otro principio: el mercado (lo econmico). 5) Trabajadores: ya no hay fbricas como en la poca de Marx para que tomen conciencia de clase la clase trabajadora ha sido segmentada y ya no puede tomar conciencia de clase Debemos concluir diciendo que el derecho moderno est en crisis, no debido a la sobreutilizacin que el estado hizo del derecho moderno, sino debido a la reduccin histrica de su autonoma y de su eficacia a la autonoma y eficacia del Estado.