Los principios jurdicos laborales como fuente formal del Derecho del Trabajo Chileno

Marcos Lpez Oneto1 Abogado Lpez y Soto Ltda

Sumario I. Planteamiento del tema II. Fuentes del Derecho. III. Principios jurdicos y principios jurdicos laborales. IV. Principios jurdicos laborales. V. Los principios jurdicos laborales como fuente formal del derecho del Trabajo.

I.

Planteamiento del tema

Con algunas excepciones2, los iuslaboralistas, en el contexto de sus respectivos ordenamientos jurdicos, son proclives a enmarcar los principios laborales dentro de la estructura de las fuentes materiales del derecho3. Dicha tendencia doctrinal produce casi naturalmente-, el espacio terico para plantearte la pregunta a cerca de si los principios admitiran ser considerados fuentes formales del derecho del Trabajo. Hay diversas opiniones. Amrico Pl Rodrguez, autor obligado a la hora de hablar de principios laborales, se inclina por negarles el carcter de fuente formal, reconocindoles slo la funcin normativa de operar como fuente supletoria en caso de laguna de la ley, no por ser principio sino por constituir una expresin de la doctrina. Los principios del derecho del trabajo, segn Pl, estn situados en otro plano, diferente de aqul donde se hallan las fuentes.
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Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales y Magster en Derecho, U. De Chile. Profesor de Derecho del Trabajo, Escuela de Derecho Universidad la Repblica. 2 Entre otros: DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Mxico, Porrua S.A., 1966; THAYER ARTEAGA, Willian y Patricio NOVOA FUENZALIDA. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo I. Introduccin Derecho Colectivo del Trabajo. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993. 3 En otros autores, se ha consultado, a: ALONSO OLEA Manuel y Mara Emilia CASAS BAAMONDE. Derecho del Trabajo. Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1993; DE LA VILLA GIL y otros autores. Instituciones de Derecho del Trabajo. Madrid, Centro de estudios Ramn Areces S.A., 1991; GAETE BERRIOS, Alfredo. Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1967; GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introduccin al Derecho del Trabajo. Santiago, Editorial Cono Sur, 1998; GRUPO DE LOS MIRCOLES, varios autores.Constituyen una fuente formal?, Treinta y seis estudios sobre las FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995; HUMERES MAGNAN, Hctor y Hctor HUMERES NOGUER. Derecho del Trabajo y de la seguridad Social. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1988; MARTN VALVERDE, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. Madrid, Tecnos, 1999;PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Depalma, 1990; SALA FRANCO, Toms y otros. Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; HAYER ARTEAGA, Willian. Introduccin al Derecho del Trabajo. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1984; THAYER ARTEAGA, Willian y Patricio NOVOA FUENZALIDA. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo I. Introduccin Derecho Colectivo del Trabajo. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993.

Especficamente, los sita en el plano de las doctrinas ms recibidas y de la jurisprudencia, concluyendo que, en definitiva, ms que una fuente, los principios son emanaciones de las otras fuentes del derecho4. Humberto A. Podetti, preocupado por el mantenimiento de la identidad del Derecho del Trabajo, define los principios laborales como las proposiciones genricas de las cuales derivan las dems normas componentes del sistema. En tal sentido, los principios cumplen la funcin de normas de generacin de la identidad del sistema laboral. Es posible deducir de la teora de Podetti que la identidad del sistema, en ltima instancia, es un asunto normativo, razn que permitira vincular a los principios laborales, con las fuentes formales del Derecho del Trabajo5. Entre nosotros, recientemente Sergio Gamonal Contreras, en una operacin terica conservadora, deja a los principios laborales fuera de la estructura las fuentes del Derecho del Trabajo, limitndose a sealar que es indudable que los principios de derecho laboral deben orientar al juez respecto de la equidad destinada a llenar vacos legales6. En defensa de Gamonal, digamos que su visin es consistente con cierta tradicin jurdica laboral existente en nuestro pas. En efecto, una de las grandes omisiones tericas que se pueden observar en las obras nuestros iuslaboralistas, es el desarrollo sistemtico de una teora de las fuentes del Derecho del Trabajo que explique la generacin y aplicacin de la norma jurdica laboral7. As es como frente a tal omisin, resulta hasta casi comprensible que no exista mayor inters crtico por cuestionar y avanzar en el estudio del sistema de fuentes; y por preguntarse a cerca del rol que, dentro del sistema de fuentes, podran jugar los principios. En este trabajo se propondr, dentro de las operaciones de distincin de las teoras de la argumentacin, la tesis relativa a que los principios laborales son fuente formal del Derecho del Trabajo. Y que dicha afirmacin tiene como lgica consecuencia que, en la decisin de casos laborales, los principios tienen un nivel jerrquico similar al de las leyes.
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PL RODRGUEZ, Los Principios del derecho del Trabajo: GRUPO DE LOS MIRCOLES, varios autores.Constituyen una fuente formal?, Treinta y seis estudios sobre las FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995, Pag. 15. 5 PODETTI, Humberto. Un destino para el Derecho del Trabajo, en Evolucin del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en homenaje al prof. Hctor-Hugo Barbagelata. Montevideo, 1997, Pg. 408. 6 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Op. cit. pp. 131. 7 En general nuestros tratadistas omiten el desarrollo de una teora de las fuentes del derecho del Trabajo. Al respecto, puede revisarse: ESCRIBAR MANDIOLA, Hctor. Tratado de derecho del Trabajo. Santiago, Zig-Zag S.A., 1944; WALKER LINARES, Francisco. Esquema del Derecho del Trabajo. Santiago, editorial Jurdica de Chile, 1965; WALKER ERRAZURIZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Santiago, Ediar-ConoSur, 1989. GAETE BERRIOS, Alfredo. Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1967

Para que el lector de este trabajo pueda distinguir con el ttulo de fuente formal derecho del Trabajo a los principios jurdicos laborales, se har necesario que acepte como tpico argumentativo, el siguiente concepto de fuente del Derecho: toda razn que de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurdica- puede ser usada como base justificatoria de la interpretacin, ya sea porque se trata de razones dotadas de autoridad o de razones materiales8. II. Las fuentes del Derecho

Dado que la expresin fuentes del derecho no designa un contenido claro e inequvoco, sino que contiene mltiples significados9, la definicin de la misma es un asunto que depende del plano jurdico conceptual desde el cual se est haciendo la distincin. La ms clsica y aceptada de las distinciones, esto es, la que clasifica las fuentes del derecho en materiales y formales, puede referir distintos fenmenos jurdicos, segn sea el criterio que se utilice. A grandes rasgos, es posible distinguir dos grandes universos semnticos. Veamos: Si el criterio de distincin se coloca en la generacin o en el origen de la norma jurdica10, las fuentes formales sern las diversas categoras o tipos normativos a travs de los cuales se incorporan normas jurdicas al ordenamiento (constitucin, leyes, principios, etc.)11.

Este concepto de fuente del derecho est construido a partir de una teora argumentativa del Derecho. Me baso en la tipologa de Fuentes del Derecho de Alexander Peczenik y en la de Robert S. Summers, ambos citados y expuestos por: AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 123. Aarnio es un de los autores que integran el dinmico paradigma jurdico conocido con el nombre la teora (s) de la argumentacin. La teora tiene su origen en una serie de obras de los aos 50, que comparten entre s el rechazo de la lgica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos. Segn Manuel Atienza, las tres concepciones ms relevantes son la tpica de Viehweg, la nueva retrica de Perelman y la lgica informal de Toulmin. Otros autores de importancia dentro de las teoras de la argumentacin, son: Neil MacCormick (teora integradora de la argumentacin jurdica) y Robert Alexy (La argumentacin jurdica como discurso racional. Imprescindible resulta tambin mencionar a Jerzy Wroblewski. En espaol es posible conseguir, entre otras obras suyas, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdicva( Madrid, Civitas, 1985) y Sentido y Hecho en el Derecho (San Sebastin, Universidad del Pas Vasco, 1989). Para ms informacin puede consultarse el trabajo de de Manuel Atienza Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin. V. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
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BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 1991, pg. 54. DIEZ-PICAZO y GULLN, postulan que la expresin fuentes del derecho designa tanto a los que pueden ser autor o autores de la norma, como al medio de expresin de la misma. V. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de derecho Civil. Madrid, Tecnos, 8, 2 reimpresin, 1994, pg. 97. 11 BALAGUER CALLEJN, Francisco. Op. Cit pg. 61.
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Y las fuentes materiales (o reales), a su turno, correspondern entonces a lo que Ripert denominaba fuerzas creadores del derecho, esto es, al conjunto de factores extrapositivos que influyen en el contenido y gestacin de la norma jurdica.12 As es como suele afirmarse que las fuentes materiales del derecho han de expresarse a travs de las fuentes formales13. Ahora bien, y si en cambio, el criterio de distincin lo situamos ya no en el plano conceptual de la generacin de la norma, sino que en el del argumento o razn que usa el intrprete como fundamento de su actuar; el concepto de fuente de Derecho ser otro completamente distinto, a saber: toda razn que de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurdica- puede ser usada como base justificatoria de la interpretacin, ya sea porque se trata de razones dotadas de autoridad o de razones materiales. En efecto, una observacin simple de lo que el Intrprete hace cuando fundamenta su decisin, es que siempre recurre a razones o argumentos que estn dotados de autoridad en el ordenamiento jurdico. Esos argumentos o razones, y segn sea el sistema de reconocimiento de las fuentes, podr ser la Constitucin, las Leyes, los Principios Generales del Derecho, la Equidad o cualquier otro medio al cual el ordenamiento jurdico le reconozca la autoridad para motivar las decisiones. En esta lnea de pensamiento, Aarnio, trabajando con la tipologa de Aleksander Peczenik, distingue hasta cuatro categoras de fuentes del Derecho, segn sea la obligatoriedad que ellas signifiquen para el intrprete14. As es como distingue (a) fuentes como obligacin de referencia; b) fuentes como deber de aplicacin en la interpretacin; c) fuentes como aquellas a las cuales es posible referirse de acuerdo con la prcticas establecidas; y (d) fuentes dotadas de autoridad. De las cuatro categoras propuestas por Aarnio, me interesa destacar la que distingue las fuentes por la autoridad que stas poseen dentro del ordenamiento jurdico.

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El concepto tradicional de fuente material o real del derecho es tributaria de una concepcin realista del mundo jurdico, ms centrada en la investigacin de los factores genticos de la funcin normativa, que en los puramente formales. De matriz sociolgica, esta perspectiva jurdica, reconoce originariamente en Gurvitch y Carbonnier a dos de sus mximos exponentes. El primero resalt la existencia de innumerables fuentes del Derecho en las sociedades modernas. El segundo, contraargumentando la tesis del pluralismo jurdico, postul que, en esencia, de lo que se est en presencia en de fenmenos jurdicos mltiples. Para ms informacin, V. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de derecho Civil. Madrid, Tecnos, 8, 2 reimpresin, 1994, pg. 97. 13 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Op. Cit. pg. 97.
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V. AARNIO, Aulis. Op. Cit. pg.134

La idea que subyace en esta categora, es que algunas fuentes del Derecho poseen en la sociedad una posicin que puede ser calificada de institucional, es decir, que adquieren la funcin de fuente del derecho en virtud de su autoridad. El ejemplo clsico de fuente del Derecho basada en la autoridad, es la ley. Si un texto legal es ambiguo, explica Aarnio, sigue teniendo una fuerza vinculante bsica, sin que importe el que su contenido sea considerado satisfactorio o no en algn aspecto. En este sentido, la autoridad de un texto legal no depende de su contenido15. Ahora bien, junto con estas fuentes, coexisten otras, que constituyen el transfondo de justificacin en virtud de su importancia material. Son las llamadas razones materiales. Ejemplos de razones materiales, son los principios morales, los argumentos prcticos, los principios de equidad. Aarnio incluye tambin a los principios generales del Derecho. Gran caracterstica de las razones materiales como fuentes del derecho, es que por s solas nunca son suficientes para satisfacer las exigencias mnimas de la justificacin jurdica. Una razn material tiene que, por lo menos, estar vinculada con un texto legal, tiene que apoyar la eleccin del contenido de significado dado a ese texto legal o una eleccin en la que un texto legal es preferido por otro16. Pues bien, cuando la fuente del Derecho est constituida por razones dotadas de autoridad, estaremos en presencia de una Fuente Formal del Derecho. Por el contrario, cuando la fuente se refiera a razones materiales, la Fuente admitir ser distinguida como material o real17. Mi tesis es que los principios laborales, y slo sobre la base del concepto de operativo de fuente del Derecho que se ha esbozado, constituyen una fuente formal del Derecho del Trabajo, toda vez que nuestro ordenamiento jurdico, no slo las contempla, sino que ms an, las reconoce. Es decir, admite la posibilidad de que un principio jurdico del trabajo pueda ser utilizado como razn de autoridad para fundar una sentencia laboral.

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Aarnio incluye dentro de esta categora a la dogmtica jurdica. AARNIO, Aulis. Op. Cit. pg. 138. 17 Como se aprecia, el concepto de fuente del Derecho vara, segn sea el criterio de distincin que se emplee. En unan caso, por ejemplo, fuente material equivale a las fuerzas creadoras del derecho y en otro, a las razones que justifican la interpretacin jurdica con argumentos referidos a la sustancia o sustrato jurdico del asunto. Por otra parte, fuente formal, a su vez, equivale a medio de generacin o expresin del derecho y en otro, a las razones de autoridad que justifican la interpretacin jurdica. No existe contradiccin entre los diversos conceptos entregados. Unos y otros son vlidos, pues cada cual se emite desde un dominio lgico determinado. Ninguno de los dos, es ms vlido lgicamente que el otro.

III.

Principios jurdicos y principios jurdicos laborales

Una forma de entrar en este tema, es partir sealando que las normas jurdicas pueden contener mandatos de conducta hiper genricos o bien, mandatos precisos. En el primero caso hablamos de principios y en el segundo, de reglas. El Derecho es un sistema compuesto por principios y reglas jurdicas. La diferencia entre los principios y las reglas, no est referida a dos alternativas radicales de regulacin, absolutamente incomunicadas entre si; sino que ms bien, y como sostiene Barros18, est referida a la diferencia entre los dos extremos de un continuo. En efecto, y expresado en trminos lgicos, la estructura de los principios obedece a una lgica ordinal, que se expresa en trminos mejor y peor, pues slo contiene orientaciones generales, sin precisar los casos o situaciones particulares a los que se aplica; a diferencia, pues, de las reglas jurdicas, a las cuales subyace una lgica nominal o clasificatoria que se expresa en la alternativa si/no, narrativa de una taxonoma especfica de casos19. El sistema jurdico, pues, se estructura con principios y reglas. Cada subsistema del sistema jurdico, a su vez, se sub-estructura con ciertos principios que le son propios. As, por ejemplo, la buena fe es un principio general del Derecho que invade todas reas del sistema. Sin embargo, el principio in dubio pro operario, es slo un principio de la estructuracin del sistema jurdico laboral, que no se comunica con el sistema general. En este orden de razonamiento, pues, los principios laborales son las normas jurdicas ms genricas del Derecho del Trabajo, a cuya afirmacin de existencia es posible arribar mediante un proceso de induccin de las normas del sistema jurdico laboral20. Ahora bien, el que los principios laborales sean fuente formal del Derecho, significa que, en la prctica, el Interprete (Juez o Fiscalizador), se encuentra autorizado para utilizarlos como pilar de su interpretacin, pues el
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BARROS BOURIE, Enrique. Reglas y Principios en el Derecho en Anuario de Filosofa Jurdica y Social. Estudios en memoria de Jorge Millas. Santiago, Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, 1984, pg. 270. 19 Ibid. supra 20 LOPEZ ONETO, Marcos.Flexibilidad laboral chilena y principio de proteccin a la fuente del empleo.Tesis para optar grado de Magster en Derecho (1999), Universidad de Chile. Santiago, Direccin del Trabajo, serie Aportes al Debate Laboral, 1999,

ordenamiento jurdico les reconoce la autoridad suficiente para gozar de dicho status21. Antes de hacer la operacin lgica de demostracin de la hiptesis, corresponde que rpidamente haga una presentacin de los principios laborales. IV. Los principios jurdicos laborales

Los principios jurdicos laborales son ampliamente aceptados y reconocidos en la jurisprudencia (judicial y administrativa) y en la doctrina. El profesor uruguayo Amrico Pl Rodrguez, en su clsica obra Los Principios del Derecho del Trabajo, propone la siguiente taxonoma: 1) Principio protector, el cual se subdivide en tres: a) b) c) 2) 3) 4) 5) 6) in dubio, pro operario; regla de la aplicacin de la norma ms favorable; y, regla de la condicin ms beneficiosa.

Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. Principio de la continuidad de la relacin laboral. Principio de la primaca de la realidad. Principio de la razonabilidad. Principio de la buena fe.

El principio de proteccin, dice relacin con la orientacin general de la legislacin laboral que tiene como propsito amparar y proteger al trabajador. Llegado un punto de la evolucin jurdica social de los pueblos, el legislador no puede mantener ms la ficcin de la igualdad jurdica formal liberal existente entre las partes del contrato de trabajo; y tiende a compensar esa desigualdad econmica desfavorable al trabajador, con una proteccin

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Cabe sealar que Aarnio considera que los principios del derecho son fuente material, esto es, razones de justificacin no basadas en la autoridad.

jurdica favorable para l, a travs de la generacin de una a serie de derechos mnimos irrenunciables. El derecho del trabajo, pues, responde histricamente al propsito de nivelar desigualdades. Como deca Couture, el procedimiento lgico de corregir las desigualdades es el de crear otras desigualdades. En efecto, la idea central en que el Derecho del Trabajo se inspira no es la idea de la igualdad entre las personas, sino de la nivelacin de las desigualdades reales que entre ellas existen. La igualdad deja de ser as el punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico. As, la regla in dubio, pro operario, -por ejemplo- obliga al rgano jurisdiccional a resolver, en caso de duda, a favor del trabajador. En la misma lgica, la regla de la aplicacin de la norma ms favorable, importar que siempre se deber aplicar la norma que ms beneficios jurdicos y econmicos reporte al trabajador, aun cuando dicha norma sea de una jerarqua inferior a otra que establece efectos menos favorables.. La regla de la condicin ms beneficiosa, por su parte, y segn Pl, supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea ms favorable para el trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse. Los principios de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, de la continuidad de la relacin laboral y de primaca de la realidad, no son ms que emanaciones de principio protector que opera como matriz de todo el sistema laboral. La irrenunciabilidad hace referencia a que los derechos laborales, mientras se encuentra vigente el contrato de trabajo, no son negociables. Por cierto, si fueran renunciables, el derecho de Trabajo no podra existir, al menos, en su concepcin ms clsica.. El principio de continuidad laboral, expresa la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle siempre la ms larga duracin a la relacin laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos22. Gamonal23, citando a PL, GHEZZI y ROMAGNOLI, propone una triple dimensin de la continuidad laboral, a saber:
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PL RODRGUEZ, Amrico. Op. Cit. Pg. 154 y ss. GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Op. Cit. Pg. 170 y ss.

a) b) c)

La continuidad laboral como la facilidad para la manutencin del contrato pese a los incumplimientos y nulidades; La continuidad como la elevacin a situacin excepcional del trmino del contrato por la sola voluntad del empleador; y, La continuidad como la interpretacin de las interrupciones del contrato como simples suspensiones.

A estas tres dimensiones, es posible agregarle una cuarta: la continuidad laboral como presuncin de duracin indefinida de todo contrato de trabajo. Sobre el principio de primaca de la realidad, la Excma Corte Suprema, incluso hasta define su contenido diciendo que, en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos, de conformidad a lo que dispone el artculo 8 del Cdigo del Trabajo que presume la existencia de contrato de trabajo siempre que exista una situacin en que una persona se obliga a prestar servicios bajo dependencia y subordinacin de otra, a cambio de una remuneracin24. Finalmente, discrepamos de Pl en cuanto a considerar la razonabilidad y la buena fe, principios jurdicos laborales. Dada el alto nivel de resonancia de esos principios, es posible concluir que, ms que principios jurdicos laborales, son principios generales de Derecho. Ciertamente: la buena fe es un patrn de conducta exigido en todos los mbitos del sistema jurdico y no slo en el laboral. Lo mismo sucede en el caso de la razonabilidad. V. Los principios jurdicos laborales como fuente formal del Derecho del Trabajo Nuestro ordenamiento jurdico laboral, como veremos inmediatamente, no prohbe la utilizacin de los principios laborales como la razn o fundamento por autoridad de un fallo. Todo lo contrario, tiende a reconocer su importancia, incluso, positivamente. El inciso segundo del artculo 2 del Cdigo del Trabajo, literalmente dispone: Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. Y en seguida el inciso 3 agrega: Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin
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REPERTORIO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIAS CHILENAS. Complementarias. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, 2002, pg. 25.

Cdigo

del

Trabajo y

Leyes

poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Como se advierte, la existencia de los principios jurdicos laborales es un hecho plenamente asumido por nuestro ordenamiento laboral, en trminos de basar explcitamente un conjunto de reglas en ellos. Pero ms an, la citada norma supone tambin que los principios operan como teln de fondo, de un escenario jurdico compuesto de personajes ms concretos: las reglas. Nuestro ordenamiento, pues, no slo no prohbe la utilizacin de los principios, sino que, todo contrario, tiende a reconocer su importancia. Sin embargo, no bastara con el slo reconocimiento de su importancia para que los principios jurdicos laborales pudiesen ser considerados fuente formal del Derecho del Trabajo En efecto para completar los requerimientos, se precisa de la existencia de una norma de reconocimiento de los principios como fuente formal o de autoridad 25. Sin ese reconocimiento, los principios slo admitiran ser considerados fuente material. Pues bien, la norma de reconocimiento existe, y se trata del artculo 458 del Cdigo del Trabajo que seala que la sentencia definitiva laboral deber contener N 5. Las consideraciones de hecho y de derecho que se sirvan de fundamento al fallo. La hiptesis anterior consideraciones. descansa en una interpretacin del trmino

El trmino consideracin hace referencia a la accin o el efecto de considerar, es decir, de pensar, meditar, reflexionar una cosa con atencin y cuidado Efectuar consideraciones de derecho, entonces, es el acto de pensar, meditar o reflexionar jurdicamente un asunto; o bien, el producto de aqul acto, contenido en una serie de conceptos o categoras organizadas lgica y estructuralmente.

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Un muy ordenado esquema del sistema de reconocimiento de las fuentes del Derecho Chileno, se puede encontrar en: FUEYO LANERI, Fernando. Interpretacin y Juez. Santiago, Universidad de Chile y Centro de estudios Ratio Iuris, 1976.

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Las consideraciones se concretizan en unas estructuras denominadas considerandos. Los considerandos son las consideraciones en las cuales se funda el fallo que, por cierto, conforman la denominada parte considerativa de la sentencia, y que pueden ser definidos como cada una de las razones esenciales que preceden y sirven de apoyo a un fallo o dictamen. Esta interpretacin de los trminos consideraciones y considerandos, se aviene tanto con el sentido natural y obvio de las expresiones, as como por su sentido jurdico procesal26. El Juez de la causa, entonces, basndose en lo dispuesto por el artculo 458 del Cdigo del Trabajo, se encuentra autorizado para fundar el fallo en todas aquellas consideraciones de derecho que estime conducentes a la ms acertada resolucin del litigio. Y por cierto que los principios, en tanto los patrones conductuales ms genricos del sistema (en tanto normas jurdicas), pueden ser parte de las consideraciones de derecho en las cuales se funda la sentencia, operando funcionalmente, de ese modo, como fuentes formales del Derecho del Trabajo, esto es, como las razones o bases justificatorias de la interpretacin y/o aplicacin del derecho, en razn de su autoridad. Desde ya admito que la tesis, al menos desde una perspectiva legal, podra ser desvirtuada utilizando para tales efectos el artculo 457 N 6 del Cdigo del Trabajo. Se podra esgrimir que los principios laborales estn expresamente contemplados como fuente supletoria a ttulo de principio de equidad, al tenor del artculo 458 N 6 del Cdigo del Trabajo que expresa que la sentencia definitiva laboral deber contener: los preceptos legales o, a falta de stos, los principios de equidad en que el fallo se funda27. Sin embargo, pienso que los principios de equidad, ms bien, hacen referencia a los principios correctivos de las fuentes formales, cuando stas se aplican generando resultados injustos. Me explico: podra darse el caso, por ejemplo, en que la consideracin de un principio jurdico o una ley laboral importare a todas luces una solucin
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Al respecto se puede consultar, a mero ttulo ilustrativo: NUEVA ENCICLOPEDIA JURDICA. Barcelona. Francisco Seix Editor, Tomo V preparado por Buenaventura Pellis Prats, 1953, pg. 189. 27 En citado Gamonal opina que los principios de derecho laboral operan como orientadores de la accin del juez frente a un vaco legal, por la va de introducirlos como razones de equidad.

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completamente inequitativa o injusta. En tal caso, debe hacerse prevalecer la razn de equidad, por sobre los principios laborales o las leyes laborales, porque la equidad expresa una justicia de mayor valor, que la contenida en las leyes o principios laborales. En parte, se trata de la doctrina de Aristteles quien, en su tica Nicomaquea, seala que lo equitativo, al ser justo, no es lo justo segn la ley, sino un correctivo de la justicia legal. La razn de ello es que la ley siempre es algo general, y que hay casos de especie tal que no es posible formular para ellos un enunciado general que se le aplique con certeza. El error que corrige la equidad no est en la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza del hecho concreto, porque tal es, directamente, la materia de las cosas prcticas, dice Aristteles28. Creo advertir la filosofa de esta doctrina en un reciente fallo laboral de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Se trata de una sentencia de casacin de 24 de octubre de 2001. En dicha sentencia la Excma. Corte Suprema, en razn de una adecuada equidad y una mayor certeza jurdica, estim que se haca aconsejable fijar en 6 meses la indemnizacin de las remuneraciones percibidas por un trabajador cuyo despido fue declarado nulo por aplicacin del artculo 162(Ley Bustos)29. Muchos abogados laboralistas y algunos jueces del Trabajo de 1 instancia, opinan que al trabajador se le deberan pagar todas remuneraciones a que hubiere tenido derecho hasta la sentencia definitiva ejecutoriada. Entonces bien, razonan, si el juicio se demor 4 aos; 4 aos de remuneraciones se le deberan pagar al trabajador que consigue que su despido se declare nulo. Sin dudas que la aplicacin literal del artculo 162 en relacin con las normas civiles sobre los efectos de la nulidad, resulta en extremo inequitativa e injusta para el empleador porque, entre otras cosas, lo breve o extenso de un pleito no puede ser un asunto cargable a la cuenta de las partes, dado que estas slo ejercen derechos, unido todo esto, a que el sistema judicial chileno no se caracteriza por su rapidez. Y si se trata de cargarlo a alguna cuenta, sin dudas que esta debera ser a la del Estado.

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V. ARISTTELES. tica Nicomaquea. Poltica. Mxico, Harla, 1990, pg. 89 y ss. Para proceder al despido de un trabajador, el empleador debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo, seala el artculo 162.

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En el citado caso, la Excma. Corte Suprema opt por aplicar los principios de equidad, ya que tanto la ley laboral especfica, as como los principios jurdicos laborales, no podran haber servido para fundar el fallo, toda vez que apuntan hacia la proteccin del trabajador que, en casos como el descrito, no se fijan en razones de equidad, sino que slo se aplican sin importar sus resultas.

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