UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Ciencias Jurdicas, Sociales y de la Justicia Programa de Actualizacin y Cierre Acadmico

La facturacin por servicios como forma de evasin

- Tesis de Licenciatura -

Carlos Enrique Guilln Rodas

Guatemala, febrero de 2012

La facturacin por servicios como forma de evasin

- Tesis de Licenciatura -

Carlos Enrique Guilln Rodas

Guatemala, febrero de 2012

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Rector Vicerrectora Acadmica y Secretaria General

M. Th. Mynor Augusto Herrera Lemus

M. Sc. Alba Aracely Rodrguez de Gonzlez

Vicerrector Administrativo

M .A. Csar Augusto Custodio Cobar

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS, SOCIALES Y DE LA JUSTICIA

Decano Coordinador de exmenes privados Coordinador del Departamento de Tesis Director del Programa de Tesis Coordinador de Ctedra Asesor de Tesis Revisor

M.Sc. Otto Ronaldo Gonzlez Pea M. Sc. Mario Jo Chang Dr. Erick Alfonso lvarez Mancilla Dr. Carlos Interiano M.A. Joaqun Rodrigo Flores Guzmn Lic. Pablo Esteban Lpez Rodrguez Licda. Cndida Rosa Ramos Montenegro

TRIBUNAL EXAMINADOR

Primera Fase Lic. Hctor Andrs Corzantes Cabrera Licda. Karina Jadira Javier Licda. Flor de Mara Samayoa Quinez Lic. Vctor Manuel Moran Ramrez

Segunda Fase Licda. Silvia Patricia Valdez Lic. Hctor Ricardo Echeverra Mndez Licda. Mara Eugenia Samayoa Quinez Licda. Karin Romero

Tercera Fase Licda. Mara de los ngeles Monroy Valle Licda. Vilma Corina Bustamante Tuchez Licda. Cathy Rossanna Lpez Licda. Karin Romero

Nota: Para efectos legales, nicamente el sustentante es responsable del contenido del presente trabajo.

INDICE
Resumen Palabras Clave Introduccin Relacin laboral o de trabajo Facturacin por Servicios Evasin y Elusin ante el rgimen de seguridad social Beneficios que otorga el rgimen de seguridad social a sus afiliados Consecuencia para los trabajadores o dadores del servicio que se encuadran Conclusiones Referencias en esta actividad irregular 55 59 63 41 1 2 2 6 25 32

Resumen

La presente investigacin se bas sobre la emisin de facturas por concepto de servicios prestados por trabajadores del sector privado que tienen una relacin de dependencia con el empleador. recurren a Y determinar concretamente si los trabajadores disposiciones juridicas diferentes de las

razonablemente habituales y si constituyen realmente una actividad antijurdica.

Actualmente trabajadores del sector privado con relacin de dependencia son obligados a facturar o emitir facturas por servicios prestados, sto no conlleva el simple hecho de facturar sino tambin una evasin al pago de cuotas laborales como patronales del rgimen de seguridad social y adems el resultado de esta prctica niega los derechos de cobertura de proteccin a la salud, los beneficios de prestaciones econmicas y de pensiones otorgadas por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social a los trabajadores obligados a financiar dicho rgimen.

En el primer titulo, se analiza la relacin laboral o de trabajo, figura por medio del cual se establece el vnculo jurdico entre
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patrono y trabajador, sus diferentes conceptos y caractersticas que la encuadran. En el segundo ttulo se estudia la facturacin por servicios, sus conceptos y los requisitos para su existencia y establecer si se enmarca dentro de la rama del derecho laboral o tributario. En el tercer ttulo se analizar si la facturacin por servicios prestados se encuadra como elusin o evasin al rgimen de seguridad social. El cuarto ttulo se conoceran los beneficios que otorga el rgimen de Seguridad Social ante el pago de cuotas laborales y patronales enteradas por los trabajadores y patronos obligados ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. Y por ltimo el quinto titulo se indicarn los resultados que esta prctica irregular genera al Instituto y trabajadores.

Palabras Clave: Relacin laboral o de trabajo. Trabajador dependiente. Facturacin por servicios prestados. Evasin y elusin.

Introduccin

La emisin de facturas por servicios prestados por trabajadores del sector privado es elaborada con frecuencia, como una forma
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obligada por el empleador o patrono con el nico objeto de disminuir costos y aumentar ganancias y evadir el pago de las cuotas patronales como laborales ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

Esta prctica ha resultado en detrimento de los derechos constitucionales a los trabajadores que emiten facturas por servicios prestados, derechos que incluyen los programas de seguridad social, mismos que se encuentran en el mismo contexto de los trabajadores que se encuentran en relacin de dependencia con sus patronos, y obligados a financiar constitucionalmente al rgimen de seguridad social.

La facturacin por servicios prestados, obligada por los empleadores a sus trabajadores que tienen una relacion dependiente con el mismo, carece de fundamento legal. La

exigencia de la utilizacin de instrumentos que pertenecen al derecho tributario dentro de la rama laboral llega a ser perjudicial para los trabajadores, para las polticas sociales y fiscales de un Estado como el de Guatemala.

Para el trabajador, para la madre trabajadora y sus hijos o sus beneficiarios, esta clase de contratacin laboral tiene como resultado negacin y disfrute de los beneficios y prestaciones, como jubilacin por vejez o incapacidad, atencin mdica y hospitalaria que incluye adems suspensiones por enfermedad, maternidad y accidente; pago de prestaciones pecuniarias y pago post morten.

Para lo social, no beneficia en el crecimiento y desarrollo del pas, al contrario se deja de percibir millones de quetzales que corresponda a trabajadores y empleadores obligados al pago de cuotas del rgimen de seguridad social.

En materia fiscal, se obtienen los mismos resultados (recaudar) pero no la cantidad que se deba, ni a la institucin que le corresponda. Al formalizarse esta clase de prctica, facturacin por servicios prestados por trabajadores que tienen una relacin de dependencia con el patrono o empleador, llevara a evadir por parte del patrono el pago de cuotas patronales como laborales al rgimen de seguridad social, violando as los derechos

irrenunciables establecidos en la Constitucin para los trabajadores guatemaltecos.

En ese orden de ideas, el objetivo general es dar a conocer la problemtica de emitir facturas por servicios prestados por trabajadores que tienen una relacin de dependencia con los patronos o empleadores que obligan a esta prctica, adems dar a conocer que las figuras jurdicas como trabajador dependiente, relacin laboral o de trabajo, derechos de seguridad social se interrelacionan para impedir la extensin de esta clase de prctica y comprender el problema.

En el campo jurdico, es cada vez ms habitual las controversias acerca de la naturaleza jurdica de una relacion laboral o de trabajo en virtud de la cual se prev la prestacion de un servicio. Una relacion laboral o de trabajo puede ser disfrazada o puede ser objetivamente imprecisa. En ambos casos surge la

incertidumbre respecto de cul es el eficacia de la ley laboral como la ley de seguridad social, de modo que puede ocurrir que la proteccin que estas leyes brindan sean anuladas. Por lo tanto es necesario conocer que al emitir facturas por servicios prestados por trabajadores del sector privado con relacin de
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dependiencia con sus patronos o empleadores es ilegal y por lo cual no sern excluidos de los beneficios que otorga el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. 1. Relacin laboral o de trabajo

Mediante la relacin laboral o de trabajo, independientemente de la manera en que se le defina, se crean derechos y obligaciones recprocas entre trabajador y patrono o empleador. Es el principal acto por el cual los trabajadores acceden a los derechos y prestaciones en el mbito de seguridad social.

Los cambios que se producen en el mbito laboral, han dado lugar a nuevas formas de relaciones y contribuyen a que no est clara la situacin laboral de un nmero de trabajadores y como consecuencia quedan excluidos de la proteccin asociada con una relacin laboral o de trabajo.

De conformidad con nuestro ordenamiento legal, el vnculo jurdico entre patrono y trabajador, se perfecciona de dos maneras: primero por la celebracin de un contrato de trabajo y segundo por la simple relacin laboral o de trabajo, como lo regula el artculo 19 del Cdigo de Trabajo.
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Adems la

existencia del vnculo jurdico laboral se perfecciona aun sin contrato de trabajo. Para verificar si existe o no una relacin laboral o de trabajo, es necesario guiarse por los hechos respecto de lo que efectivamente convinieron y cumplieron las partes, y no la denominacin que hayan dado al contrato. Por eso se dice que la existencia de una relacin laboral o de trabajo depende de si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, por ejemplo, la forma en que el trabajador y el empleador han fijado sus posiciones, derechos y obligaciones recprocas, las prestaciones que se deben efectivamente; en lugar de que como cada una de las partes califiquen la relacin de ellas, tomando en cuenta el principio de Primaca de la Realidad.

Disfrazar una relacin laboral o de trabajo, se trata de una accin destinada a ocultar o deformar esa relacin, dndole otro ropaje mediante una figura jurdica distinta o crear una apariencia distinta de la que en realidad es, con el fin de anular la proteccin que brinda la ley laboral y las leyes de seguridad social y por lo que el trabajador gozara de menos proteccin si extiende facturas por servicios prestados.
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El encubrimiento puede referirse no sobre la naturaleza jurdica de la relacin laboral o de trabajo, sino sobre la modalidad utilizada para establecerla. deforma su naturaleza. Como seala Larrave: No desaparece la relacin pero

La ley guatemalteca no recoge totalmente la doctrina de la relacin laboral, sino que guarda una posicin conciliatoria. Se inclina

fundamentalmente por la doctrina de la relacin y de la teora del contrato realidad, porque para que exista y se perfeccione basta con la iniciacin del trabajo, que es el hecho mismo de la prestacin de los servicios, en lo cual coincide con la definicin del profesor Mario De la Cueva sobre la relacin laboral como el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestacin del servicio. (2007: 35)

Queda establecido que relacin laboral o de trabajo es el vnculo jurdico y econmico entre patrono y trabajador, y el contrato de trabajo se refiere al negocio jurdico (declaracin de voluntad que crea efectos jurdicos entre los que intervienen).

Como indica el autor Franco:

En el campo del derecho del trabajo, la expresin relacin de trabajo tiene un sentido propio. No siempre la estipulacin del contrato de trabajo coincide con el de la prestacin del trabajo, puesto que puede producirse el caso de un contrato por el cual el trabajador se obliga a prestar sus servicios solamente a partir de una determinada fecha futura. En este caso ya existe un contrato de trabajo, el cual importa obligaciones recprocas para ambas partes; pero, la relacin de trabajo en sentido propio existir recin desde el momento en que el trabajador comience a prestar su trabajo por cuenta del patrono. (2006: 187)

La posicin de Mario De la Cueva, connotado como el ms ferviente defensor de la teora de la relacin laboral o de trabajo en Amrica, considera que los puntos fundamentales son:
Que el hecho constitutivo de la relacin es la prestacin de un trabajo subordinado;

La prestacin de trabajo, por el hecho de su iniciacin, se desprende del acto o causa que le dio origen y provoca, por s misma, la realizacin de los efectos que derivan de las normas de trabajo, esto es, deviene una fuerza productora de beneficios para el trabajador;

La prestacin del trabajo determina inevitablemente la aplicacin del derecho del trabajo, porque se trata de un estatuto imperativo cuya vigencia y efectividad no depende de la voluntad del trabajador y del patrono, sino exclusivamente, de la prestacin del trabajo. (2006: 197)

1.1. Conceptos doctrinarios

Nuestro ordenamiento legal utiliza los conceptos de contrato de trabajo y relacin laboral o de trabajo como sinnimos, pero es necesario aclarar cada concepto.

En nuestra legislacin laboral como lo seala Franco:

La relacin de trabajo se define como el hecho mismo de trabajar, es decir la prestacin misma de los servicios. (2006: 199)

Para Fernndez:

La relacin de trabajo es una vinculacin fctica entre patrono y trabajador y tiene vigencia an cuando no se haya concretado la contraprestacin (o sea el pago del
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salario), siendo independiente de la formalidad de un Contrato de Trabajo. (2007: 88)

Para Mario De la Cueva: Es una situacin jurdica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono para la prestacin de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen. (Franco, 2006: 198-199)

Para Mario De la Cueva: "La relacin de trabajo es una situacin

jurdica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestacin de un trabajo subordinado cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se le aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios, instituciones y normas o declaracin de derechos sociales, de la ley del trabajo, de los convenios internacionales de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias". (Franco, 2006: 197)

En el informe de la conferencia internacional del trabajo, se refiere a la importancia del concepto de la relacin laboral o de trabajo, como:
Una figura de uso universal por la que se crea un nexo jurdico entre una persona, denominada el empleado o el asalariado (o a menudo

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el trabajador) y otra persona denominada el empleador a quien aquella proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneracin. (Organizacin Internacional del Trabajo, 2003: 2)

De los anteriores conceptos doctrinarios, se establece que la relacin laboral o de trabajo es un vnculo o nexo jurdico entre patrono y trabajador que persiste y no se puede sustituir por otra denominacin.

Bajo este concepto se deduce que iniciado el trabajo, y sobre todo que se trata de un trabajo subordinado, nadie puede impedir la aplicacin del derecho laboral y de las leyes de previsin social, pero es la prestacin efectiva de ste lo que determina la aplicacin absoluta de los estatutos laborales y de previsin social. El contrato de trabajo es el negocio jurdico bilateral que tiene por finalidad la creacin de un vnculo jurdico constituido por el intercambio continuado entre una prestacin de trabajo dependiente realizado por el trabajador y una prestacin salarial o retribucin de cualquier clase o forma otorgado por el patrono o empleador.
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El contrato de trabajo es aquel en virtud del cual una persona llamada trabajador se obliga a prestar a otra llamada patrono o empleador un trabajo personal o material y/o intelectual subordinado a cambio de una remuneracin o salario. Como lo comenta Argueta:

En el medio jurdico guatemalteco es comn asociar los conceptos de contrato de trabajo y relacin de trabajo como sinnimos. A travs de ese uso indistinto se ha llegado a considerar que las categoras referidas se refieren al mismo asunto, pero esa apreciacin constituye un error. Contrato y relacin de trabajo son conceptos distintos y es preciso diferenciarlos, aunque ambas situaciones produzcan los mismos efectos. (2004: 18-19)

Franco, da a conocer la diferencia entre relacin de trabajo y contrato de trabajo:

La prestacin del trabajo crea una situacin jurdica objetiva que no existe con anterioridad, a la que se da el nombre de relacin de trabajo; en el contrato, el nacimiento de los derechos y obligaciones de cada una de las partes depende del acuerdo de voluntades, mientras que en la relacin de trabajo, iniciada la actividad del trabajador, se aplica automticamente e imperativamente el derecho objetivo. (2006: 197)

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1.2. Caractersticas de la relacin laboral o de trabajo

Una de las formas de regular las relaciones entre patronos y trabajadores es a travs del derecho laboral que tiene como fin primordial el de proteger a la parte mas dbil de la relacin laboral o de trabajo.

Actualmente el derecho laboral y las leyes de seguridad social vulneran los intereses del patrono o empleador, por lo cual buscan reducir o eliminar las regulaciones que les afectan.

Por lo cual es necesario establecer las caractersticas que dan existencia a la relacin laboral o de trabajo, a efecto de conocer que al momento de que un patrono o empleador contrata a una persona individual, mediante un contrato de naturaleza civil o mercantil, si se demuestra posteriormente que existen los elementos caractersticos de: subordinacin, dependencia, prestacin personal de servicios y salario; dichos contratos a pesar de su denominacin, sern verdaderos contratos de trabajo.

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Fernndez, nos indica que:

Una de las caractersticas especiales del vnculo laboral es que el hecho mismo de iniciarse la prestacin del servicio (de empezar a trabajar), orientado en un sentido laboral (de subordinacin) implica o presume una expresin de voluntad que se complementa con las disposiciones legales. En el momento que el trabajador levante la piocha para excavar, el albail prepare la mezcla, o la secretaria teclee las primeras letras, se puede decir que ya existe una relacin de trabajo. Se presume su anuencia a establecer una relacin laboral. Pero resulta muy difcil pensar en cualquiera de esos casos sin que previamente el trabajador no se haya pronunciado respecto a su salario, jornadas, etc. (2007: 88)

En atencin a lo anterior se establece la existencia de las siguientes caractersticas: la prestacin personal de servicios, vnculo econmico jurdico, la subordinacin, dependencia continuada y el salario.

El primer elemento, prestacin personal del servicio, nos indica Fernndez:

Este elemento implica que una parte de la ejecucin de los trabajos o compromisos laborales, la lleve a cabo una persona individual (o natural); por la otra parte, el beneficiario del servicio puede ser,

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indistintamente, una persona individual o jurdica. Si se contrata a una empresa para ejecutar una obra, no estaramos frente a un contrato laboral sino a uno de tipo mercantil. Es manifiesta la tendencia de muchas entidades a contratar con empresas en vez de individuos, evitando de esa forma las responsabilidades y problemas del marco laboral. Por ejemplo, servicios de limpieza, seguridad, jardinera,

mantenimiento, etc., no se contratan directamente con las personas que van a prestar el servicio, sino que con una empresa que debe tener su respectiva Patente de Comercio y que a su vez contrata a su personal, se traslada la carga laboral a la empresa que se especializa en ese servicio. (2007: 94)

Para que la relacin laboral o de trabajo exista es necesario que quien presta el servicio sea una persona individual para aclarar el verdadero concepto de subordinacin entre trabajador y patrono o empleador.

Por lo tanto al contratar a personas jurdicas para la prestacin de servicios, estamos en el campo del derecho mercantil y no en el derecho laboral.

El segundo elemento, vnculo econmico jurdico, Argueta indica:

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Este vnculo laboral debe ser econmico porque el objeto de las obligaciones recprocas entre las partes comprende un beneficio econmico para cada uno de los sujetos. Es un vnculo jurdico

porque la definicin de poderes y deberes de las partes se encuentran regulados por la ley. (2009: 39)

El tercer elemento, subordinacin, nos seala Fernndez:

Es el elemento que ms se destaca en el Contrato Laboral y que lo distingue de cualquier otro dentro del abanico acuerdo de voluntades. Consiste en la voluntaria sujecin de una persona a seguir las instrucciones de otra dentro del contexto de los servicios pactados. Implica la disposicin del trabajador de actuar, respetar y cumplir con las rdenes que se le impartan. Conlleva la facultad del empleador para exigirle al trabajador, ante todo, la prestacin personal del servicio y por lo mismo, el cumplimiento en cualquier momento de la jornada, de rdenes relacionadas con la ejecucin del trabajo, as como de imponerle condiciones y reglamentos. (2007:94)

Se determina de esta subordinacin, aspectos tales como la sujecin a un horario, a las condiciones generales del Reglamento Interior de Trabajo, instrucciones concretas para la ejecucin de los trabajos (an podra ser con una tcnica diferente de la acostumbrada por el trabajador). (2007:94)

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La subordinacin es el principal elemento de la relacin laboral o de trabajo, ya que involucra el poder de direccin directa e inmediata por parte del patrono o empleador, que tiene su correspondencia en un deber de obediencia por parte del trabajador. Por lo que, a falta de esta caracterstica deriva la inexistencia de una relacin laboral o de trabajo.

Segn Fernndez, en doctrina se divide la subordinacin en tres clases:

Subordinacin tcnica: Se refiere a la supeditacin que el trabajador debe saber acerca de la forma en que se debe ejecutar el trabajo; presupone, aunque no necesariamente aplicable a todos los casos, la superioridad de conocimientos tcnicos por parte del empleador. (2007: 95) Subordinacin econmica: Hace referencia a un aspecto de contenido sociolgico, concepto que cobra mayor relieve en la medida de que la gran mayora de la poblacin depende del salario para su sobrevivencia. (2007: 95)

Subordinacin legal: Es la que ms interesa para un estudio jurdico como el presente y que conlleva ese compromiso del trabajador de brindar sus servicios a y en beneficio de un empleador, quien a su vez el compromiso de pagarle puntualmente el salario o precio convenido. (2007: 95)

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El cuarto elemento, dependencia continuada, seala Argueta:

En una contratacin de naturaleza jurdica laboral el trabajador se encuentra sometido a laborar dentro de la estructura organizativa del patrono. Dependencia continuada significa concretamente que la

persona que presta el servicio lo ejecuta dentro del mbito de organizacin del empleador: utiliza las herramientas, las materias primas, los insumos, la organizacin administrativa, el mobiliario, la energa, etc., del empleador. Si todos estos elementos fueran del trabajador entonces se estara ante un trabajo independiente y por cuenta propia.

De esta manera prevalece directamente el carcter jurdico laboral de la relacin entre el trabajador y el empleador debido a que el otorgamiento por parte del empleador de las materias primas perfecciona la relacin de trabajo ya que existe una dependencia continuada del trabajador con respecto a su empleador. (2009: 40-41)

El ltimo elemento, el salario, Fernndez indica:

Es necesario para configurar un contrato de trabajo. Servicios

personales pueden darse de muchas formas, pero no en todos es a cambio de una retribucin directa; pueden ser obras caritativas, servicios a la comunidad, favores familiares o amistosos. De ah deriva que si lo que pagamos es un honorario y no un salario, no

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estamos ante una vinculacin jurdica laboral sino de otro tipo. (2007: 95)

En virtud de lo anterior, la contratacin de trabajadores a travs de un contrato de prestacin de servicios y la emisin de facturas por dicha actividad, no implica que no pueda existir entre patrono y trabajador una verdadera relacin laboral o de trabajo, ya que en esos casos, con la existencia de una prestacin efectiva del servicio, la subordinacin y el pago de un salario es indudable.

Como se seal al inicio de la presente investigacin, el patrono o empleador no inscribe al trabajador ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social con el argumento de que es un trabajador independiente, profesional o comerciante

individual o persona individual o llamado dador del servicio y que no estn sujetos a una relacin laboral o de trabajo.

Este planteamiento podr ser totalmente falso al ser evidente la relacin laboral o de trabajo (con el pago peridico de un honorario, comisin o prima, el dador del servicio este sujeto a una jornada de trabajo, que preste sus servicios en un lugar determinado bajo la direccin directa de otra persona llamada
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empleador o beneficiario), a pesar de que el trabajador o dador del servicio emita facturas por servicios prestados y el patrono o empleador no entere al Instituto las respectivas cuotas patronales y laborales.

1.3. Trabajador dependiente e independiente.

Al establecerse la existencia de una relacin laboral o de trabajo y se evidencia las caractersticas para hacerse efectiva la misma, es necesario llegar a diferenciar entre un trabajador dependiente y un trabajador independiente, y as determinar si el patrono o empleador que contrata al dador del servicio esta obligado o no al pago de cuotas laborales y patronales ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social

Trabajador dependiente es aquel que presta su servicio en relacin de subordinacin y se le conoce como empleado, asalariado o trabajador.

El trabajador dependiente aporta slo su trabajo, recibe un salario fijo, determinado por hora, semana, quincena o mes. No aporta sus propios materiales para realizar el trabajo, no se
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expone personalmente a ningn riesgo financiero por el hecho de realizar el trabajo. Realiza sus labores en el horario

establecido y con arreglo a determinado nmero de horas, por semana, por quincena o por mes. Tiene derecho al pago de horas extraordinarias y a un descanso por la actividad realizada.

El trabajador independiente es propietario de su negocio, puede beneficiarse en dinero por la gestin y realizacin de los trabajos que se le hayan encomendado. Est expuesto a riesgos

financieros por el hecho que debe soportar el costo de rehacer el trabajo mal elaborado o de inferior calidad en virtud de un contrato civil. Ejerce control sobre los trabajos que realiza y determina si debe intervenir personalmente en tales trabajos.

En relacin al trabajador dependiente, el patrono o empleador al tener en su empresa tres o ms trabajadores dependientes est obligado a inscribirse formalmente al rgimen de seguridad social y al pago de las cuotas patronales y laborales, por lo que sus trabajadores gozaran de los beneficios y programas que otorga el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

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El hecho de que un trabajador independiente, que podr ser tambin un profesional o comerciante individual, preste un servicio al patrono o empleador y formaliza la relacin a travs de un contrato y reciba una remuneracin, honorario, comisin o prima, no revela la existencia de una relacin laboral o de trabajo.

Para que surta ese vnculo es necesario, adems, la existencia de una subordinacin, de un vnculo econmico jurdico y de una dependencia continuada, que son caractersticas que diferencian al contrato de trabajo con otros contratos sean civiles o mercantiles. Por lo tanto el patrono o empleador no esta

obligado a inscribirse ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

Ahora bien, el caso de que un trabajador independiente, profesional o comerciante individual, se le pague la

remuneracin convenida a travs de honorarios, comisiones u otra denominacin y no se le inscriba ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, con el argumento de que es un dador del servicios que emite facturas por servicios prestados y que no est sujeto a una relacin laboral o de trabajo, no
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implica que esto sea as, pues aunque se le paguen honorarios y comisiones, se les entreguen en forma continuada, y si est sujeto a una jornada de trabajo, prestan sus servicios en un lugar determinado, bajo la direccin directa e inmediata, estamos ante una verdadera relacin laboral o de trabajo y no una relacin civil o mercantil. En virtud de lo anterior, se reconoce la existencia de una relacin laboral o de trabajo entre el patrono o empleador con los trabajadores independientes, profesionales o comerciantes individuales. Y el patrono o empleador est obligado a

inscribirse formalmente ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. Y el pago de las cuotas patronales como laborales se determinar a travs del pago de honorarios, comisiones o primas acreditadas en las facturas emitidas continuamente por servicios prestados, por lo tanto es legal que se tenga acreditado el monto del salario en base al documento citado. Por lo que la relacin laboral o de trabajo no depende del contrato que se celebr o desde el momento en que el supuesto trabajador extiende la factura, sino de las condiciones establecidas por las partes (trabajador independiente,

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profesional, comerciante individual o dador del servicio y patrono o empleador).

2. Facturacin por Servicios

Nuestro ordenamiento jurdico tributario tiene como objetivo comprender, analizar y aplicar particularidades, que permitan el cumplimiento legal para el pago de obligaciones tributarias, generando un clima de confianza. Este tema fue seleccionado por la importancia de los beneficios que se otorgan a los trabajadores y sus beneficiarios en el utilizacin del pago de las contribuciones laborales y patronales ante el Instituto

Guatemalteco de Seguridad Social.

Esta materia es motivo de especial atencin por parte de los patronos o empleadores con el objeto de cumplir (como principio general) con los requerimientos tributarios y as evitar ser sancionados por las diferentes instituciones que recaudan tributos, impuestos o contribuciones especiales. Y obtener los beneficios que tienen un efecto positivo para su empresa o sociedad mercantil, as como para sus trabajadores dependientes o independientes, profesionales, comerciantes individuales o
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dadores del servicio, cuando la relacin sea dentro del marco laboral.

La preocupacin principal es evitar que determinados patronos o empleadores busquen evadir de manera ilegal, las disposiciones que establecen las leyes fiscales, laborales como de seguridad social.

Ante lo indicado, es necesario conocer el concepto de factura, contrato de prestacin de servicios, el concepto y los requisitos legales para la emisin de las Facturas por la actividad de servicios.

2.1. Concepto de Factura Paz, nos define el concepto de factura de la siguiente manera:

En trminos generales, se entiende por factura, la lista de mercaderas o de servicios, objeto de un contrato de compraventa mercantil, con la mencin de sus

caractersticas, su precio y su cantidad. (2002: 104)

Argumenta Argueta que:

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Una factura es un documento obligatorio que todo contribuyente al IVA debe extender por los servicios que preste (artculo 29 de la Ley del IVA). Es muy importante establecer que la emisin de una factura al momento de recibir la remuneracin por la prestacin de un servicio presupone que este servicio se ha prestado en condiciones de independencia o por cuenta propia. No tiene validez la emisin de una factura cuando el trabajo que se prest fue realizado en condiciones de dependencia o subordinacin (inciso 2, artculo 2 de la Ley del IVA). (2009: 64)

Conforme a lo anterior se entiende que factura es el documento que el vendedor o beneficiario entrega al comprador o dador del servicio, en el que se acredita se ha realizado una compra o se ha prestado un servicio por el importe reflejado en el mismo. La factura recoge la identificacin de las partes, la clase y cantidad de la mercanca vendida o servicio prestado, el nmero y fecha de emisin, el precio unitario y el total, y en su caso, las cantidades correspondientes a los impuestos que la operacin pueda producir.

Por lo tanto la emisin de la factura se realiza en el mbito mercantil o en actos puramente mercantiles.

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Para que tenga una existencia legal debe de llenar los requisitos esenciales para su validez y que la misma sea emitida conforme al acto real y no exista una conducta evasiva por parte de los contribuyentes para defraudar a Instituciones recaudadoras de impuestos.

Argueta, indica que:

Las facturas no demuestran la naturaleza jurdica de una relacin de trabajo. Por lo tanto es un error considerar, su sola existencia niega el acceso a la proteccin social de una persona contratada para trabajar en condiciones de subordinacin. (2009: 66)

Esto nos indica que el hecho de extender facturas por parte de personas individuales que prestan un servicio no determina absolutamente la relacin laboral o de trabajo existente entre el dador del servicio y patrono, empleador o beneficiario.

El hecho de presentar facturas nicamente acredita una obligacin tributaria de determinada persona individual o colectiva.

2.2. Concepto de facturacin por servicios

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Antes de concretar que es facturacin por servicios y sus requisitos para su emisin, es necesario indicar que es el contrato de prestacin de servicios.

Es el contrato por medio del cual una persona percibe honorarios, primas, comisiones por concepto de una labor o servicio de carcter tcnico, que expide facturas, que tiene despacho propio, domicilio fiscal y que no tiene un horario determinado para realizar sus labores al servicio de una persona individual o jurdica.

Estos hechos llevan a la conclusin de que las actividades que realiza una persona estn bajo un contrato de prestacin de servicios de carcter civil y no de una relacin laboral.

El numeral 2 del artculo 2 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, Decreto 27-92 del Congreso de la Repblica, define: Por servicio. La accin o prestacin que una persona hace para otra y por la cual percibe un honorario, inters, primas, comisin o cualquiera otra forma de remuneracin, siempre que no sea en relacin de dependencia.

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En relacin a la definicin dada por el ordenamiento jurdico citado, el impuesto es generado por la prestacin de servicios en el territorio nacional siempre y cuando no exista una relacin de dependencia. Al no existir relacin de dependencia los contribuyentes afectos al impuesto del valor agregado estn obligados a emitir y entregar al adquiriente, y es obligacin del adquiriente exigir y entregar, los siguientes documentos: a) Factura en las ventas que realicen y por los servicios que presten, de conformidad con el artculo 29 de la referida ley.

Lo que en la actualidad se cree es que al ser obligado el trabajador o dador del servicio a emitir facturas por servicios prestados originada por un vnculo jurdico que rene todas las caractersticas de una relacin laboral o de trabajo, se niega a ste al acceso a los beneficios que otorga el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social a sus afiliados que se encuentran en las mismas condiciones y que no emiten facturas por servicios prestados.

El nico beneficiario de esta prctica es el patrono o empleador quien evade el cumplimiento de las obligaciones de seguridad
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social, a travs de obligar al trabajador a emitir facturas por servicios prestados, por lo cual se manifiesta por parte del empleador o patrono que comete un fraude de ley ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

Argueta, comenta que:

Cuando un empleador realiza el fraude de disfrazar una relacin de trabajo con cualquier forma de contratacin civil o mercantil y el trabajador perjudicado logra demostrar que en realidad existen los elementos propios de un trabajo subordinado, entonces el empleador es responsable por el fraude cometido y debe responder por las consecuencias legales que se producen por haber encubierto la relacin de trabajo. (2009: 34)

Tomando en cuenta lo anterior, toda prestacin de servicios que se realice bajo condiciones de subordinacin debe

necesariamente regirse por las leyes de trabajo y previsin social.

La sola presentacin de facturas por servicios prestados por el trabajador o dador del servicio, no es prueba suficiente para declarar la inexistencia de una relacin laboral o de trabajo, ya que para determinar esta es necesario examinar los hechos a
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travs de los principios generales del Derecho de Trabajo, especficamente el Principio de Realidad, que establece que en materia laboral prevalecen los hechos concretos y tangibles sobre la declaracin de voluntad de las partes.

Si estos hechos concretos y tangibles presentan caractersticas o elementos de: prestacin personal y efectiva del servicio, subordinacin, salario o remuneracin, vinculo econmico jurdico, dependencia continuada y direccin, estamos por mandato legal ante una relacin laboral o de trabajo.

3. Evasin o Elusin ante el rgimen de seguridad social

Al existir un vnculo jurdico entre patrono o empleador y trabajador o dador que emite obligadamente facturas por los servicios prestados, factura conforme a la leyes tributarias y llena los requisitos legales para su emisin, pero existe subyacentemente una caracterstica que pertenece al derecho laboral, que es la subordinacin (dependencia), caracterstica esencial para la validez de la relacin laboral o de trabajo y un requisito esencial para establecer en el campo tributario que el
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hecho generador por servicios en relacin de dependencia tiene como efecto directo la no emisin de facturas por servicios.

Por lo que es necesario determinar con esta prctica de facturar por servicios prestados por trabajadores o dadores del servicio en relacin de dependencia con el patrono o empleador la existencia de una de las figuras jurdicas de evasin o elusin en el impago de las cuotas patronales y laborales por parte del patrono o empleador ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. 3.1. Concepto de evasin

Se entiende por evasin fiscal la accin u omisin dolosa, violatoria de las disposiciones tributarias, destinadas a reducir total o parcialmente la carga tributaria en provecho propio o de terceros.

Por lo cual la evasin fiscal, evasin tributaria o evasin de impuestos es una figura jurdica consistente en el impago o en el no pago de tributos establecidos por la ley.

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Es una actividad ilcita y habitualmente est contemplado como delito o como infraccin administrativa en la mayora de los ordenamientos.

Lpez, define evasin como:

El fenmeno financiero que consiste en sustraerse al pago de los impuestos, privando al Estado de su ingreso.

La evasin es siempre ilcita ya que se realiza violando las leyes tributarias. (2007: 226)

Indica adems Lpez que la evasin fiscal se configura principalmente de la manera siguiente:

Por ocultamiento, no declarando el hecho imponible o generador.

Por alteracin, modificando el hecho imponible a travs de actos distintos a la realidad.

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Por simulacin, aparentando un hecho imponible a la intencin de las partes. (2007: 231)

3.2. Concepto de elusin

Lpez, define elusin como:

Comportamiento del contribuyente por el que renuncia a poseer, materializar o desarrollar una actividad econmica, sujeta a gravamen, por el que el contribuyente evita simple y sencillamente la realizacin del hecho generador, que constituye el presupuesto de hecho de la obligacin tributaria. (2007: 232)

Para Sierra; define elusin como:

Los actos o las omisiones con los cuales, sin violar la ley, el sujeto pasivo logra evitar que surja la obligacin tributaria o disminuir su cuanta. (1988: 203)

En atencin a los conceptos jurdicos de evasin y elusin, la facturacin por servicios prestados por trabajadores con relacin de dependencia con el patrono o empleador, se podra encuadrar como una evasin.
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Primero, el hecho generador se constituye en una prestacin de servicio en relacin de dependencia; segundo, el patrono o empleador contrata bajo esta condicin estamos ante un actitud dolosa; tercero, si el patrono o empleador se beneficia al no enterar al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social las cuotas correspondientes; cuarto, si existiendo obligacin por parte del patrono o empleador de la obligacin tributaria la traslada al trabajador pagando este el impuesto al valor agregado ante la administracin tributaria.

Y por ltimo los patronos o empleadores argumentan que lo hacen porque la ley no lo prohbe, ni lo sanciona o lo realizan simplemente por ignorancia.

Aunque la conducta del patrono o empleador es irregular la administracin tributaria lo acepta, lo cual se debe de tolerar hasta que exista una norma que limite esta actividad o se determine a travs de un procedimiento administrativo o una sentencia judicial.

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3.3. La evasin como delito

Si al existir evasin por parte del patrono o empleador, se deber encuadrar esta actividad como delito tributario. Nuestro

ordenamiento penal en su articulo 358 A define Defraudacin Tributaria: Comete delito de defraudacin tributaria quien, mediante simulacin, ocultacin, maniobra, ardid, o cualquier otra forma de engao, induzca a error a la administracin tributaria en la determinacin o el pago de la obligacin tributaria, de manera que produzca detrimento o menoscabo en la recaudacin impositiva.

Nos indica Argueta:

La defraudacin fiscal. El empleador al utilizar las facturas por servicios emitida por el supuesto proveedor, el cual en realidad es un trabajador subordinado, lo declara como un gasto dentro del cmputo de sus operaciones. Este gasto o crdito disminuye el monto total del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que el empleador, como contribuyente, debe entregar a la Superintendencia

Administrativa Tributaria (SAT). De esta manera el empleador utiliza la factura emitida por cada trabajador para realizar una fraudulenta disminucin del Impuesto al Valor Agregado que genera por la venta

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de los servicios o mercancas que produce a travs de su actividad empresarial. (2009:47)

Al determinarse que la emisin de facturas por servicios prestados existe simulacin, ocultacin o se utiliz maniobra o ardid para evadir el pago de cuotas correspondientes al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social se produce un detrimento y menoscabo en la recaudacin impositiva por lo que esta actividad irregular se encuadra dentro del delito de defraudacin tributaria.

Soler nos define la evasin como delito de la siguiente manera:

El elemento subjetivo es genricamente la intencin o dolo, mientras que especficamente la finalidad consiste en dificultar o impedir la fiscalizacin o percepcin de los tributos, esto es, hacer difcil o estorbar el accionar del organismo recaudador introduciendo trabajos, condicionamientos o inconvenientes que naturalmente no se presentan. (1990: 137)

El elemento subjetivo, genricamente es el dolo, y especficamente la finalidad es la de obtener un provecho patrimonial indebido, ya sea dejando de pagar lo que adeuda o utilizando incorrectamente un beneficio fiscal. En consecuencia, no defrauda por ausencia de dolo quien cree que tiene derecho al no pago, o al pago disminuido de un

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tributo, por considerar, por ejemplo, que no existe materia imponible, o que la alcuota que le corresponde es menor. De la misma manera, un contribuyente puede creer, con motivos fundados, que est encuadrado en una exencin o en una deduccin, o que es acreedor a un reintegro de impuestos. (1997, 405)

Nos indica Lpez el porqu se debe combatir la evasin fiscal:

Por constituir una violacin a la ley.

Porque beneficia a un grupo transgresor que burla la ley frente a los dems contribuyentes que s cumple con esa ley.

Porque no puede el contribuyente determinar si debe pagar o no el impuesto.

Porque si la finalidad del impuesto es cubrir los gastos pblicos o necesidades pblicas, estos tienen como causa fundamental la realizacin de las atribuciones del Estado. (2007: 231)

Segn Argueta las consecuencias del fraude (emisin de facturas por servicios prestados por trabajadores con relacin de dependencia con el patrono o empleador), pueden considerarse las siguientes:

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Defraudacin Laboral (desproteccin del trabajador). Anulacin de las garantas sociales mnimas que corresponden a toda persona contratada para trabajar en condiciones de dependencia o subordinacin. (2009: 44)
Defraudacin al Seguro Social. Tambin implica la defraudacin del pago de las cuotas patronales y del trabajador al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS). En este caso la

defraudacin es responsabilidad del empleador ya que es ste el obligado de declarar en el IGSS a las personas que haya contratado dentro de una relacin de trabajo. (2009: 44-45)

La omisin que el empleador realiza de declarar los salarios pagados a sus trabajadores ante el IGSS, tambin implica la omisin del pago de las contribuciones del empleador al Instituto Tcnico de Capacitacin y Productividad (INTECAP) y al Instituto de Recreacin de los Trabajadores (IRTRA). (2009: 45)

Efecto de la defraudacin fiscal por parte del empleador al trabajador. Si el trabajador realiza la declaracin del IVA su salario se disminuye un 12% correspondiente a la tasa del IVA del supuesto servicio o trabajo

independiente. (2009:46)

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4. Beneficios que otorga el rgimen de seguridad social a sus afiliados

En la presente investigacin se indicaran los requisitos esenciales para adquirir por parte de los trabajadores en relacin de dependencia los diferentes programas y beneficios que el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social confiere a sus afiliados y beneficiarios.

Pero previamente es necesario conocer el concepto e historia de la seguridad social en Guatemala.

4.1. Seguridad social

Seguridad social tiene por fin defender y propulsar la paz y prosperidad general de la sociedad a travs del bienestar individual de todos los habitantes de una sociedad.

El fin mediato, no es otro que la prosperidad social.

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Y el fin inmediato es el bienestar individual en todo su amplio contenido, que en principio alcanza a todos los miembros de la sociedad.

El reconocimiento de la seguridad social como un derecho humano fundamental adquiere su mxima expresin en el Artculo 22 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948):

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, dada cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales, culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Es innegable el impulso que le ha brindado la OIT al avance de la seguridad social como derecho y en especial la Norma Mnima de Seguridad Social contenida en el Convenio N 102 del ao 1952, con el cual se materializa el esfuerzo por unificar la legislacin mnima de proteccin social. Entre las prestaciones que contempla este Convenio figuran las siguientes: Asistencia mdica, prestaciones monetarias por enfermedad. Prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Prestaciones por maternidad.

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Prestaciones por invalidez. Prestaciones por necesidades familiares. Prestaciones por sobrevivientes. Prestaciones por desempleo. Prestaciones por vejez.

4.2. Historia de la seguridad social en Guatemala

Es indudable que la OIT (1919), la AISS (1927) y la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social (1951), han contribuido a la consolidacin de la seguridad social y sumado esfuerzos en la conduccin, desarrollo y difusin del sentido y significado de la seguridad social como derecho humano fundamental.

La incorporacin del derecho de seguridad social en las constituciones y en los derechos positivos en la mayora de los pases del mundo en la poca moderna ha concretado que la seguridad social es un sistema de proteccin social universal, indispensable en la organizacin de todos los Estados.

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El 30 de Octubre de 1946, el Congreso de la Repblica de Guatemala, emite el Decreto nmero 295, Ley Orgnica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

De conformidad con el articulo 1 del Capitulo 1 del Decreto No. 295. Se crea as "Una Institucin autnoma, de derecho pblico de personera jurdica propia y plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuya finalidad es aplicar en beneficio del pueblo de Guatemala, un Rgimen Nacional, Unitario y Obligatorio de Seguridad Social, de conformidad con el sistema de proteccin mnima."

Rgimen Nacional, Unitario y Obligatorio. Esto significa que debe cubrir todo el territorio de la Repblica, debe ser nico para evitar la duplicacin de esfuerzos y de cargas tributarias a patronos y trabajadores de conformidad con los acuerdos emitidos por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. Obligatorio, los contribuyentes deben de estar inscritos formalmente ante el Instituto y no podrn evadir esta obligacin, pues ello significara incurrir en una falta de previsin social. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, promulgada el 31 de Mayo de 1985, seala en el artculo 100:
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"Seguridad Social. El Estado reconoce y garantiza el derecho de la seguridad social para beneficio de los habitantes de la Nacin".

4.3. Requisitos para acceder a los programas que otorga el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social

4.3.1. Inscripcin ante el rgimen de seguridad social

Todos los habitantes de Guatemala que sean parte activa del proceso de produccin, estn obligados a contribuir al sostenimiento del rgimen de seguridad social en proporcin a sus ingresos y tienen el derecho de recibir beneficios para s mismos o para sus familiares (beneficiarios) que dependan econmicamente de ellos.

Todo patrono, persona individual o jurdica, que ocupe tres o ms trabajadores, est obligado a inscribirse en el Rgimen de Seguridad Social.

Al concretarse la inscripcin de un patrono ante el Instituto, surge una relacin jurdica entre estos; una relacin de derechos
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y obligaciones; consistentes en que el patrono se encuentra en la obligacin de reportar en forma puntual tanto la cuota laboral como patronal y como contraprestacin tiene el derecho de que sus trabajadores gocen de la proteccin del Seguro Social en los programas de enfermedad comn, maternidad, accidentes e IVS (Invalidez, Vejez y Sobrevivencia).

4.3.2. Contribucin laboral y patronal

La obtencin o recaudacin de las contribuciones laborales y patronales, es la fase fundamental de la actividad financiera del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, nace de la necesidad de agenciarse de fondos para poder funcionar y cumplir sus fines constitucionales, motivo por el que se establece la obligacin ciudadana de contribuir al rgimen de seguridad social.

La contribucin por seguridad social, es la prestacin acerca del patrono y trabajadores integrantes de los grupos beneficiarios, destinada a la financiacin del servicio de previsin. (Lpez, 2007: 148)

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En todo el ordenamiento del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, en ningn momento se establece que el trabajador sea responsable directo del pago de las cuotas laborales que le son retenidas por el patrono.

El Patrono est obligado a descontar de la totalidad del salario que devenguen los trabajadores, el porcentaje correspondiente a 4.83% y pagar la cuota patronal correspondiente al 10.67%.

El

artculo

del

Reglamento

sobre

recaudacin

de

contribuciones al rgimen de seguridad social Acuerdo No. 1118 de Junta Directiva del IGSS, establece: El patrono es responsable del pago global de las cuotas propias y de la entrega de las descontadas a sus trabajadores. El patrono deducir a cada trabajador, en el momento de pagar su salario, el importe de la cuota que le corresponde, debiendo dejar constancia de las sumas descontadas individualmente en su Contabilidad y Registro de Trabajadores y Salarios. El clculo de las referidas cuotas recaer sobre el salario total del trabajador. Las cuotas de trabajadores que por cualquier motivo no hayan sido descontadas oportunamente de sus salarios, son de cargo exclusivo del patrono. El patrono es responsable de enterar al
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Instituto el monto de tasas, impuestos y las contribuciones al rgimen de seguridad social (Cuota patronal, cuota laboral, Tasa INTECAP e Impuesto IRTRA).

Adems indica el citado articulo que todo patrono formalmente inscrito en el Rgimen de Seguridad Social debe entregar al Instituto, bajo su responsabilidad, dentro de los veinte primeros das de cada mes, la Planilla de Seguridad Social.

El patrono que no pague el importe de las contribuciones de seguridad social, dentro de los plazos establecidos, deber pagar al Instituto recargos.

En los casos de incumplimiento de las obligaciones patronales, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social podr ejercer accin directa por medio de sus inspectores patronales de la Divisin de Inspeccin a travs de la fiscalizacin de los libros contables y obtener informacin sobre la situacin de los trabajadores y de la empresa.

4.3.3. Programas que otorga el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social

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De conformidad con los acuerdos emitidos por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, existen varios beneficios que se les otorga a los trabajadores, siempre y cuando renan los requisitos necesarios para cada programa, siendo los principales los siguientes:

Afiliado al rgimen de seguridad social, es toda persona individual que preste sus servicios materiales, intelectuales o de ambos gneros, en virtud de un contrato o relacin individual de trabajo, a un patrono declarado formalmente inscrito u obligado a inscribirse formalmente en el Rgimen de Seguridad Social. Para el obtener el derecho a pensin por el Programa de Invalidez, debe de reunir las condiciones siguientes:

I.

Tener acreditados 36 meses de contribucin en los 6 aos inmediatamente anteriores al primer da de Invalidez, si tiene menos de 45 aos de edad.

II.

Tener acreditados 60 meses de contribucin en los 9 aos inmediatamente anteriores al primer da de Invalidez, si tiene menos de 55 aos de edad.
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III.

Tener acreditados 120 meses de contribucin en los 12 aos inmediatamente anteriores al primer da de Invalidez, si tiene 55 aos de edad.

Tiene derecho el trabajador a pensin por el Programa de Vejez, cuando rene las condiciones siguientes:

I.

Tener acreditados como contribucin,

mnimo 180 pagados al

meses de Instituto

efectivamente

Guatemalteco de Seguridad Social; y,

II.

Haber cumplido

la edad para tener derecho a

pensionamiento, que se fija en 60 aos.

Tiene derecho a pensin por el Programa de Sobrevivencia, los beneficiarios cuando:

I.

A la fecha de su fallecimiento el asegurado tenga acreditados por lo menos 36 meses de contribucin en los seis aos inmediatamente anteriores.

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II.

A la misma fecha el fallecido hubiere tenido derecho a pensin de Vejez.

III.

A la fecha de su fallecimiento el pensionado estuviere disfrutando pensin de Invalidez o Vejez.

Tiene

derecho

al

beneficio

de

Cuota

Mortuoria

por

fallecimiento, a los beneficiarios siguientes:

I. II.

Asegurados con derecho a pensin de Invalidez o Vejez. Cargas familiares.

III.

Pensionados por Invalidez, Vejez y Sobrevivencia.

Tienen derecho al beneficio de Contribuyente Voluntario: I. El afiliado que deje de ser Contribuyente Obligatorio, que acredite por lo menos 12 meses de contribucin en los ltimos 36 meses calendario, tiene opcin a continuar como Contribuyente Voluntario, si cumple con las condiciones siguientes:

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II.

Solicitar por escrito al Instituto en el curso de los tres meses calendario siguientes al ltimo mes contribuido o al ltimo da de subsidios diarios.

III.

Pagar mensualmente la contribucin laboral y patronal, tomando como base el salario del ltimo mes de contribucin obligatoria.

Si el Asegurado Voluntario incurre en mora en el pago de las contribuciones durante tres meses consecutivos, pierde el derecho a la continuacin voluntaria en el Seguro.

Procedimientos para el otorgamiento de Prestaciones en dinero por Enfermedad, Maternidad o Accidente (EMA), a los afiliados del Rgimen de Seguridad Social:

I.

Para tener derecho al subsidio por Accidente: En caso de accidente de trabajo el Instituto otorga las prestaciones siguientes:

II.

Para tener derecho al subsidio por enfermedad: El afiliado debe haber contribuido en tres perodos o meses
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de contribucin, dentro de los ltimos seis meses calendario anteriores al mes en que se inicie la incapacidad temporal, cuando sta se declare

simultneamente con el comienzo de la enfermedad.

III.

Para tener derecho al subsidio por maternidad: La afiliada debe haber contribuido en tres perodos o meses dentro de los seis meses calendario anterior al mes en que se inicie la incapacidad temporal para el trabajo. En todo caso es indispensable que el afiliado o afiliada mantenga vigente su relacin laboral a la fecha en que se haya ocurrido el accidente, o se demande la proteccin del Rgimen por enfermedad, o se d el descanso por maternidad.

IV.

En caso de padecer de enfermedad especial de alto costo. Consistente en enfermedad crnica e irreversible de alto costo en su manejo clnico mdico y hospitalario, las cuales se describen a continuacin: HIV, Cncer, Esclerosis Mltiple, Renales Crnicas, Cardiovasculares Quirrgicas, Osteoporosis y Depresin.

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El trabajador afiliado que se encuentre laborando al servicio de un patrono formalmente inscrito al Rgimen de Seguridad Social, solvente en el pago de las contribuciones patronales y laborales, para tener derecho a recibir atencin en servicio y prestaciones en dinero, debe reunir los siguientes requisitos:

I.

Tener acreditado por lo menos 16 meses de contribucin dentro de los 24 meses anteriores al mes en que se inicie la enfermedad.

II.

Los familiares del afiliado que padezca una enfermedad especial de alto costo, para tener derecho a prestaciones en servicio en los Programas de Enfermedad, Maternidad y Accidentes, el afiliado deber haber contribuido 4 meses dentro de los 6 meses anteriores al inicio de la enfermedad.

III.

Prestaciones en Servicio al afiliado, cuando a la fecha del riesgo mantenga vigente la relacin laboral.

IV.

Prestaciones en dinero al afiliado; cuando a la fecha del riesgo mantenga vigente relacin laboral y tenga
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acreditados, por lo menos, cuatro meses o perodos de contribucin dentro de los seis meses calendario inmediatamente anteriores al mes en que ocurra el accidente.

5. Consecuencias para los trabajadores o dadores del servicio que se encuadran en esta actividad irregular

La problemtica radica en que el patrono o empleador busca su beneficio econmico, por lo que examina los diferentes elementos precisos para alcanzar dicho objetivo. Por lo que decide adoptar el rgimen tributario menos oneroso, o evita que nazca el hecho generador, adems evita que la obligacin tributaria surja y como ltimo recurso le da al ordenamiento jurdico un significado diferente.

En general la eleccin de una de estas herramientas o recursos, con una intencionalidad previa, lleva al patrono o empleador a una conducta irregular.

El problema actual es que el patrono o empleador a interpretado arbitrariamente las leyes

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laborales,

tributarias

y por

consiguiente las leyes de seguridad social, constituyendo como principal causa la no existencia de la relacin laboral o de trabajo con la persona contratada para la prestacin de un servicio personal, por lo que el patrono o empleador evita el pago directo del impuesto a travs de la emisin de facturas por servicios prestados por el trabajador o dador del servicio.

Los trabajadores que realizan esta actividad irregular, son contribuyentes directos del pago del impuesto al valor agregado sobre el 12% de sus honorarios, comisiones o primas percibidas.

Pero como se indic anteriormente al facturar por servicios prestados, el trabajador no debe de estar en relacin de dependencia. Sin embargo la irregularidad se basa en que los trabajadores se encuentran en relacin de dependencia con el patrono o empleador por lo cual existe una relacin laboral o de trabajo y por lo cual no son contribuyentes al rgimen del impuesto al valor agregado sino al rgimen de seguridad social.

Los resultados de esta prctica radican en la privacin de los programas y beneficios que otorga el Instituto Guatemalteco de

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Seguridad Social a los trabajadores que se enmarcan dentro de esta actividad irregular.

Para proteger a los trabajadores independientes, profesionales, comerciantes individuales, trabajadores o dadores del servicio que emiten facturas por servicios prestados, asentado en que el patrono o empleador se fundamenta en la no existencia de la relacin laboral o de trabajo. Es necesario evaluar la existencia de las caractersticas que determinan la efectividad de una relacin laboral o de trabajo, siendo estos: 1- La prestacin efectiva y personal del servicio, ya sea de forma material, intelectual o de ambos gneros. 2- La existencia de un vnculo econmico jurdico entre el patrono o empleador y el trabajador o dador del servicio. 3- La subordinacin del trabajador o dador del servicio ante el poder de mando otorgado por el vnculo jurdico al patrono o empleador. 4- La dependencia directa e inmediata de parte del patrono o empleador ante el servicio prestado por el trabajador o dador. 5- Y por ltimo la

remuneracin continuada (salario), sea su denominacin honorario, comisin o prima.

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Si el trabajador o dador del servicio demuestra con pruebas la existencia de las caractersticas antes citadas en el vnculo

jurdico existente con el patrono o empleador, sta relacin laboral o de trabajo debe ser declarada por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y confirmada por un tribunal jurisdiccional, segn sea el caso. A travs de la emisin de las facturas por servicios se demuestra el pago de honorarios, comisiones o primas de forma continua lo que equivale al monto del salario percibido por el trabajador o dador del servicio por el perodo laborado.

Adems las facturas por la prestacin de servicios extendida por el trabajador o dador del servicio confirma la defraudacin fiscal por parte del patrono o empleador. Por lo tanto el pago que realizaron los trabajadores en concepto del impuesto al valor agregado debe ventilarse en un proceso administrativo o judicial con el objeto de determinar el valor de las contribuciones patronales y laborales evadidas. Y por consiguiente sean

enteradas al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y este otorgue al trabajador los derechos que le corresponden como afiliado al rgimen.

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Conclusiones

Para la acreditacin de la existencia de la relacin laboral, deben concurrir las caractersticas de; obligacin del trabajador de prestar un servicio material, intelectual o de ambos gneros (prestacin de un servicio personal), direccin y dependencia directa e inmediata en que el trabajador se encuentra colocado frente al patrono o empleador (subordinacin) y el deber del patrono o empleador de pagar un remuneracin (salario). Por lo que la falta de estas caractersticas implica la inexistencia de la relacin laboral.

El hecho de extender facturas por servicios prestados por el trabajador para el pago de los supuestos honorarios o que se haya firmado un contrato de naturaleza civil o mercantil, no exonera la relacin existente. Si al establecerse las

caractersticas de la relacin laboral dentro de esta clase de contratacin, se tendr como trabajador dependiente al emisor de la factura y por lo tanto esta forma de contratacin ser nula, ya que la ley del impuesto al valor agregado indica claramente que los nicos que podrn emitir facturas por servicios son los que no estn en relacin de dependencia, por lo tanto la forma
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de contratacin es ilegal y el patrono deber reportar al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social las cuotas que se dejaron de percibir.

Se establece que la emisin de facturas por servicios prestados por trabajadores con relacin de dependencia, de manera impuesta por el empleador o voluntariamente por los trabajadores, se considera una evasin fiscal por simulacin, ya que aparenta un hecho generador diferente a la intencin de las partes.

En consecuencia le asiste el derecho al trabajador de pedir ante el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social o a los tribunales competentes que se declare la simulacin. Ya que el acto de facturacin por servicios prestados en relacin de dependencia es ilegal, dado que no existen los elementos doctrinarios y legales para su existencia, ni son valederos los argumentos de los empleadores que incentivan tal actitud.

Adems se concluye que esta forma de evasin que impide la total recaudacin de las cuotas patronales como laborales limita

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al trabajador a gozar de los beneficios que otorga el rgimen de seguridad social.

Es necesario establecer todos los aspectos tratados y formular normas de seguridad social con la participacin de los que integran el funcionamiento del rgimen de seguridad social para contrarrestar la evasin de cuotas a travs de esta prctica por parte de algunos empleadores o patronos y as se favorezca con el pago de las cuotas laborales como patronales al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social a efecto de que alcance sus fines constitucionales. As mismo establecer sanciones severas y especficas para los casos en que un empleador obliga a sus trabajadores dependientes a emitir facturas por servicios prestados, para evadir el pago de cuotas patronales y laborales del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

Por lo tanto permitir y no frenar el fraude de ley existente, deteriorara los cimientos de la estructura del rgimen de seguridad social en nuestro pas, produciendo una mala asignacin de los recursos y desviando aquellos que no llegan a ingresar al mismo.

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Para mejorar la proteccin de los trabajadores en su relacin laboral es necesario que funcionen eficazmente los mecanismos e instituciones que existen para hacer cumplir la legislacin laboral y de previsin social. Podra considerarse la posibilidad de simplificar la inspeccin por parte de los Inspectores de Trabajo del Ministerio de Trabajo y los Inspectores Patronales de la Divisin de Inspeccin del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y hacerla mas eficaz, dndole facultades consultivas y ejecutivas adecuadas a las circunstancias de hoy en da.

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Reglamento de inscripcin de patronos en el rgimen de seguridad social, Acuerdo 1123 de Junta Directiva del IGSS.

Reglamento sobre proteccin relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, Acuerdo 1124 de Junta Directiva del IGSS.

Reglamento sobre proteccin relativa a Accidentes, Acuerdo 1002 de Junta Directiva del IGSS.

Reglamento sobre proteccin relativa a Enfermedad Maternidad, Acuerdo 410 de Junta Directiva del IGSS.

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