Tiene el poder constituyente lmites? Tiene el poder constituyente lmites? Siguiendo al creador de la figura, el abate Sieys si.

En el capitulo V de su libro Qu es el tercer estado?, dice que las limitaciones parten de la implementacin del poder constituyente en asambleas constituyentes que son representativas, y por ende el poder constituyente s tiene lmites con relacin a su funcin. Estos lmites son tres: 1. Las Asambleas constituyentes no pueden ser perennes, es decir que tienen que actuar por un plazo determinado, mientras elaboran la Constitucin. 2. Las Asambleas constituyentes tienen que hacer Constitucin y no otra cosa, por ejemplo leyes. 3. Las Asambleas constituyentes no pueden vulnerar la voluntad de sus representados. Sin embargo, a partir de la definicin de Carl Schmitt en Teora de la Constitucin de 1928 de que el poder constituyente es aquella fuerza que da lugar a la decisin que establece la unidad poltica de un estado, se empez a definir el poder constituyente como ilimitado, absoluto e indivisible, las mismas caractersticas que Jean Bodin haba establecido en Los Seis libros de la Repblica para la soberana. La definicin schmittiana de poder constituyente ha sido tomada por nuestra Corte Constitucional, por ejemplo en la C - 551 de 2003, cuando diferencia el poder constituyente del poder de revisin, y por la Corte Suprema de Justicia que en 1990 estableci que los Decretos dictados por Gaviria para la constituyente eran inconstitucionales porque el poder constituyente no tiene lmites y es absoluto. Sin embargo, dentro de la doctrina constitucional moderna, se ha empezado a recuperar la idea originaria de Sieys de limitaciones al poder constituyente y se empieza a hablar de la categora de Normas preconstituyentes que limitaran la labor del poder constituyente, por ejemplo los tratados internacionales, las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o las normas del DIH, que no se pueden dejar de tener en cuenta por los constituyentes en los momentos de elaboracin constitucional (Tesis de Requjo Pajs,Anne Marie Rigaux). Tambin se ha dicho que las normas del Ius Cogens, aquellas normas aceptadas por todos los estados para evitar violaciones a los derechos humanos, tambin seran normas preconstituyentes a tener en cuenta en los procesos de creacin constitucional. Por otro lado se ha empezado a tratar el tema de si las normas del bloque de constitucionalidad (*en Colombia se habla de bloque en sentido estricto para hablar de aquellas normas sobre derechos humanos o convenios internacionales del trabajo que hacen parte de la legislacin interna para interpretar los derechos fundamentales) tambin seran obligatorias en el proceso de reforma a la Constitucin. Una reciente sentencia de la Corte Constitucional C - 702 de 2010 (M.P Jorge Ignacio Pretelt), estableci que en el procedimiento de formacin del Acto Legislativo tambin era necesario tener en cuenta los tratados internacionales y los Convenios Internacionales del Trabajo, en especial el Convenio 169 de la OIT sobre consulta a las comunidades indgenas. En esta sentencia se declar inconstitucional el

inciso 8 del artculo 2 del Acto Legislativo 1 de 2009 que estableca: Los Partidos y Movimientos Polticos que habiendo obtenido su Personera Jurdica como producto de la circunscripcin especial de minoras tnicas podrn avalar candidatos sin ms requisitos que su afiliacin a dicho partido, con una antelacin no inferior a un ao respecto a la fecha de la inscripcin por no haberse hecho la consulta previa (Ver aqu el comunicado de prensa). http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2045%20Comunicado %2006%20de%20septiembre%20de%202010.php

Recientemente la profesora de la Universidad del Rosario Iris Marn Ortz reflexion sobre la posibilidad de que las normas de derecho internacional se configuren como lmites a labor del poder constituyente en un artculo titulado La norma obligatoria e inderogable de reconocer y garantizar los derechos humanos es exigible al poder constituyente, en:Revista de Estudios Socio Jurdicos, Vol 12, No 1, 2010, pp. 305 - 336.

Tambin pueden ver los siguientes escritos sobre los lmites del poder constituyente y los lmites del poder de reforma: - En Chile Humberto Nogueira Alcal titulado Los lmites del poder constituyente y el control de las reformas constitucionales en Chile. en: Estudios Constitucionales, 2006.

- En Mxico Los lmites del poder constituyente y el control de constitucionalidad en Mxico de Jos Mara Serna de la Garza. y el texto de Jaime Cardens Gracia titulado El procedimiento para la revisin integral de la Constitucin de 1917, en: Cuestiones Constitucionales, No 12, enero - junio 2005, pp. 73 98 - En Per el texto de Jos Omar Cairo titulado El poder constituyente y la reforma de la Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per, Lima, PUCP,Cuadernos de Trabajo, No17, 2010.

- En Venezuela el texto de Lolymar Hernndez titulado Los lmites del cambio constitucional como garanta de pervivencia del Estado de Derecho, en: Revista de Derecho Pblico, No 112, 2007, pp. 37 a 45. Buen tema para una tesis.

Tiene lmites el poder constituyente? II

Hablando con mi amigo peruano Heber Joel Campos, estuvimos discutiendo el tema y lo que concluimos era que el problema era quin controlaba que el poder constituyente no se excedier y sobre todo en determinar en que no se excediera en qu. Exceptuando el caso de la elaboracin de la Constitucin de Sudafricana de 1996 en donde la Corte Constitucional Sudafricana certific si la Constitucin cumpla con los 34 principios que se haban dado con anterioridad al proceso constituyente, son pocos los casos en donde se da un control o limitacin efectiva y sobretodo formal del poder constituyente (Sobre el proceso de certificacin vereste link de la Corte Constitucional sudafricana y los 34 principios. Tambin la informacin sobre la Corte en Wikipedia aqu). Sin embargo, se ha discutido adems de las limitaciones formales, es decir en donde propiamente se da un proceso de control del poder constituyente, la idea de limitaciones materiales. Fue Carl Schmitt el que populariz la tesis de que el poder constituyente es ilimitado, indivisible y absoluto, es decir soberano otorgndole las mismas caractersticas de la soberana que haba establecido Bodino en Los Seis Libros de la Repblica. Para desmontar esta idea de soberana e ilimitabilidad el tratamiento de la doctrina ha sido diverso. En primer lugar hay una interpretacin conceptual que podramos denominar originalista o clsica en donde se analiza qu entendi Sieys, el creador de la figura, por poder constituyente. Desde esta primera perspectiva se hace referencia al Captulo V deQu es el tercer Estado?, en donde Sieys plantea tres limitaciones del poder constituyente, que podramos clasificar en limitacin funcional, teleolgica o de competencia (i), limitacin temporal (ii) y limitacin de representacin (iii). El abate plantea que por ser el poder constituyente un poder que se conforma a travs de asambleas constituyentes de carcter representativo no es un poder absoluto y no puede violar la voluntad de sus representados sobre lo que se establezca en el pacto (limitacin de representacin). Al mismo tiempo dice que el poder constituyente en Asamblea debe actuar por un tiempo limitado, mientras elabora la Constitucin, y su potestad no debe extenderse ms all de este mandato (lmite temporal). Por ltimo, existe una limitacin funcional,teleolgica o de competencia que he denominado garantas lmites del poder constituyente que significa que el poder constituyente debe elaborar Constitucin y no otra cosa (Ver el libro donde formule esta idea aqu). En cuanto a las garantas lmites del poder constituyente se explica en que el poder constituyente no se puede convertir en un poder legislador y tampoco puede llegar a elaborar una norma que no tenga los componentes del concepto de constitucin, es decir que desde el punto de vista poltico tiene que dividir los poderes, garantizar la alternancia del poder y garantizar los derechos, sobretodo de las minoras, y desde el punto de vista jurdico, el poder constituyente tiene que garantizar que la norma establezca los procedimientos y las autoridades competentes para crear las otras normas del sistema (leyes, reglamentos etc.). Es decir que en trminos luhmanianos sea una Constitucin autopoitica y en trminos kelsenianos una Constitucin

propiamente dicha o Constitucin en sentido positivo que permita que el sistema jurdica se explique a s mismo con la autoreproduccin. Por ltimo, existe otra limitacin de carcter poltico, que consiste en que proceso constituyente debe garantizar la democracia. Algunos autores como Requejo Pags en Espaa han hablado del Mito del Poder Constituyente, como si fuera el Mito del Contrato Social, es decir que este sustento democrtico de la Constitucin no es ms que una leyenda. Empiezan a indicar cmo en procesos constituyentes recientes, como el de la Ley Fundamental de Bonn o la Constitucin japonesa, las asambleas constituyentes se sometieron a las indicaciones de las fuerzas aliadas que restringieron su autonoma. Incluso se critica lo democrtico de constituciones histricas como la Constitucin de Virginia de 1776, la primera Constitucin en el mundo que incluy un Bill of Rights, en donde jams particip en sus deliberaciones el pueblo llano sino los plantadores algodoneros y terratenientes de Virginia a travs del voto censitario (Para una critica mayor sobre la legitimidad democrtica del Poder Constituyente ver el libro de Antoni Negri El Poder constituyente ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid, Libertarias, 1994). Sin embargo, sobre este ltimo punto, pensamos que el poder constituyente debe garantizar la democracia para que se garantice su legitimacin y su supremaca desde el punto de vista poltico. Pensamos que el proceso constituyente debe garantizar los derechos polticos de participacin y deliberacin efectiva de los ciudadanos que van a ser sometidos a la Constitucin. No creemos por ejemplo que solamente procedimientos de aprobacin referendaria puedan legitimar de una mejor manera al proceso constituyente de Asamblea. Pensamos que en este caso la deliberacin al estilo de la democracia procedimiental a lo Habermas funciona mejor. Controlando el proceso de eleccin, las deliberaciones y la decisin final. Nos queda finalmente las limitaciones preconstituyentes del poder constituyente, tema que ha trabajado en Blgica Marie- Francois Rigaux, en Espaa Requejo Pags, y en Colombia recientemente Iris Marn. De esto hablabmos en el post pasado y los remito de nuevo all.El poder constituyente no podra violar normas de derechos humanos, de derechointernacional humanitario y de derecho internacional pblico, como tratados de limites territoriales. Tampoco podra dejar de reconocer las normas de ius cogens. Si lo hace la sancin efectiva sera el reproche internacional en un mundo en que la integracin e interdependencia entre pases no permite el aislamiento. Bueno termino por ahora dejndolos con algunos links sobre trabajos recientes de lmites al poder constituyente: - En Chile Humberto Nogueira Alcal titulado Los lmites del poder constituyente y el control de las reformas constitucionales en Chile. en: Estudios Constitucionales, 2006.

- En Mxico Los lmites del poder constituyente y el control de constitucionalidad en Mxico de Jos Mara Serna de la Garza. y el texto de Jaime Cardens Gracia titulado Elprocedimiento para la revisin integral de la Constitucin de 1917, en: Cuestiones Constitucionales, No 12, enero - junio 2005, pp. 73 98 - En Per el texto de Jos Omar Cairo titulado El poder constituyente y la reforma de la Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per, Lima, PUCP,Cuadernos de Trabajo, No17, 2010. - En Venezuela el texto de Lolymar Hernndez titulado Los lmites del cambio constitucional como garanta de pervivencia del Estado de Derecho, en: Revista de Derecho Pblico, No 112, 2007, pp. 37 a 45. - En Espaa El poder constituyente constituido. Limites al soberano. Juan Luis RequejoPags - Sobre las restricciones del poder constituyente en tiempos de transicin el texto deAlexandra Kemmerer titulado The Pouvoir Constituant in times of transition A comment onAndrew Arato and Philipp Dann" . - Sobre la perspectiva critica del carcter democrtico del poder constituyente ver el texto deAndreas Kalyvas titulado "Soberana popular, democracia y el poder constituyente, en:Poltica y Gobierno, Vol. XII, No 1, primer semestre 2005, pp. 91 124 - Sobre la diferencia entre poder constituyente y poder de revisin el texto del amigopuertoriqueo Joel I. Colom Rios The legitimacy of the judicial: Constitue nt Power,Democracy, and the limits of the constitutional reform", en: Osgoode Hall Law Journal, Vol. 48, 2010.