O Sistema Processual Penal brasileiro

Acusatrio, misto ou inquisitrio?

The Brazilian criminal procedural system
Accusatory, mixed or inquisitorial?

Salah Hassan Khaled Jr.*

Resumo: Este artigo discute a questo dos sistemas processuais penais e da investigao preliminar no sistema processual penal brasileiro a partir das contribuies das cincias sociais e da parcela mais progressista da doutrina processual penal em relao ao tema. A inteno agregar a abordagem de Michel Misse e Roberto Kant de Lima a uma discusso que costuma ter carter estritamente dogmtico, enriquecendo-a desde outras perspectivas de interpretao. No que se refere aos processualistas, so empregados no presente artigo Aury Lopes Jr., Salo de Carvalho e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. A metodologia utilizada foi a de anlise e cruzamento da literatura pertinente ao problema em questo, chegando-se concluso de que o sistema brasileiro acaba conformando na realidade concreta um sistema inquisitrio, atravs da deformao a que so submetidas na prtica as previses legais.
Palavras-chave: processo penal, inqurito policial, verdade real, sistema acusatrio, sistema inquisitrio

Abstract: This article discusses the criminal procedural system and the preliminary investigation in the Brazilian criminal justice system, utilizing the contributions from the social sciences and the more progressive doctrine of the criminal procedure in relation to the subject. The intention is to add the approach of Michel Misse and Roberto Kant de Lima to a discussion that usually is strictly dogmatic, enriching it with other perspectives of interpretation. Regarding the criminal procedure, the authors employed in this article are Aury Lopes Jr., Salo de Carvalho and Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. The methodology employed was the analysis of literature relevant to the problem at hand. The conclusion is that the Brazilian system is in reality an inquisitorial system, as the legal provisions are, in practice, suffering from deformation.
Keywords: criminal process; preliminary investigation; inquisitorial system

* Professor assistente da Universidade Federal do Rio Grande FURG. Doutorando em Cincias

Criminais PUCRS. <prof_salah@terra.com.br>.
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Introduo
Uma vez que o artigo em questo ataca o problema da caracterizao do sistema processual brasileiro, importante definir ao menos de forma introdutria o que caracteriza os diferentes sistemas processuais penais, a partir de seus traos inquisitrios e acusatrios. Em um sistema acusatrio o processo pblico, o juiz um rbitro imparcial e a gesto da prova se encontra nas mos das partes. A investigao sigilosa e a quebra de imparcialidade do juiz (que assume a dupla funo de acusar e julgar) o que caracteriza, sobretudo, o sistema inquisitrio. Um sistema acusatrio tendentemente democrtico, enquanto um sistema inquisitrio dado a prticas punitivas autoritrias. O sistema processual penal brasileiro tem uma fase preliminar o inqurito policial de carter inquisitrio e uma fase processual acusatria, ou pelo menos, proposta como acusatria, pois comporta dispositivos de carter inquisitorial que comprometem a posio de imparcialidade do juiz. Tal sistema referido por boa parte dos processualistas os mais conservadores como sendo misto, mas predominantemente acusatrio. No entanto, na prtica a introduo da categoria misto efetivamente borra algo que deveria ser ntido, ou seja, desfigura o sistema acusatrio mas d a iluso de que ele se encontra em vigor. A questo da verdade tambm um elemento central na definio dos sistemas processuais penais como acusatrios ou inquisitrios. De acordo com Garapon e Papapoulos, os sistemas processuais se caracterizam por um determinado modo de produo da verdade (Garapon e Papapoulos, 2008, p.12). Kant de Lima, de forma semelhante, apontou a existncia de diferentes sistemas de produo de verdades jurdicas (Kant de Lima, 1989). Portanto, a definio de um sistema como acusatrio ou inquisitrio tambm passa pelos procedimentos empregados para obteno de verdades. A chamada busca da verdade real , por exemplo, uma categoria chave para mensurar o funcionamento da dinmica processual arbitrria do sistema brasileiro. Ser a partir dos pontos acima relacionados que a questo ser aqui enfrentada, tomando em conta as caractersticas do sistema acusatrio e do sistema inquisitrio, assim como a estrutura inquisitria da chamada investigao preliminar, a partir do problema colocado pela forma com que a dita verdade jurdica produzida. Essa apreciao levar em conta os mecanismos de produo da verdade adotados pelos sistemas clssicos e o formato de produo do saber no sistema brasileiro contemporneo.

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1 Breve histria e anlise dos sistemas processuais penais

Antes que a anlise possa se deslocar para os problemas atinentes ao sistema processual brasileiro e sua investigao preliminar, necessria uma apreciao da trajetria histrica dos modelos processuais penais contemporneos, para que seja compreendido o sentido dos termos acusatrio, inquisitrio e misto. O sistema inquisitrio remonta Inquisio, como a prpria nomenclatura claramente indica. Curiosamente, a Inquisio no tinha relao direta com a criminalidade portanto com a defesa ou retribuio perante o dano ao patrimnio, ou vida , mas sim ao desvio em relao aos dogmas estabelecidos pela Igreja, que se viam ameaados pela proliferao das novas crenas herticas, no contexto da Reforma religiosa do sculo XVI. O aparato de represso inquisitorial apresentava caractersticas muito especficas e tinha como fundamentao uma srie de verdades absolutas, que giravam em torno do arcabouo ideolgico oferecido pelo dogmatismo religioso da poca. Sem dvida, tratava-se de um campo de saber de envergadura considervel, o que pode ser percebido pela existncia de um conjunto de tcnicas para atingir os fins a que se propunha, reunidas no Manual dos Inquisidores, de Eymerich. Um saber que, como Carvalho afirma, no ingnuo nem aparente, mas real e coeso, fundado em pressupostos lgicos e coerentes, nos quais grande parte dos modelos jurdicos autoritrios contemporneos, alguns ainda em vigor, busca(ra)m inspirao (Carvalho, 2003, p.6). O juiz inquisidor atuava como parte, investigava, dirigia, acusava e julgava. Convidava o acusado a declarar a verdade sob pena de coao. Tamanha era a caracterstica persecutria do sistema, que sequer havia constatao de inocncia na sentena que eximia o ru, mas um mero reconhecimento de insuficincia de provas para sua condenao. A confisso era entendida como a prova mxima e no havia qualquer limitao quanto aos meios utilizados para extra-la, visto que eram justificados pela sagrada misso de obteno da verdade. O modelo processual da Inquisio dispensava a cognio e critrios objetivos, gerando uma subjetivao do processo que, de fato, o afastava da comprovao de fatos histricos, supostamente o objetivo por trs da ambio de verdade que o movia (Lopes Jr., 2005, p.162). nesse sentido que Carvalho constata que as regras do direito cannico impunham instrumentos de gerenciamento, produo e valorao da prova que apenas ratificavam as hipteses acordadas. por isso que o autor diz que o processo inquisitivo infalvel, visto ser o resultado previamente determinado pelo prprio juiz (Carvalho, 2003, p.21-22). Constitua-se assim uma verdade

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que reproduzia as convices pessoais do inquisidor, o qual extraia atravs da fora a confirmao pelo ru da hiptese que ele, o juiz, havia fabricado. Bastava um mero rumor para dar incio investigao, sendo que a priso era regra, pois assim o inquisidor tinha o acusado a seu dispor, para tortur-lo e obter a confisso. As caractersticas do sistema conformavam uma objetificao de corpos: para o inquisidor, era necessrio dispor do corpo do herege. Esse corpo era esquadrinhado, decomposto analiticamente e recomposto como objeto de um saber possvel, de acordo com a conformao dogmtica de um conjunto de verdades e procedimentos preestabelecidos. Com o advento da modernidade e o surgimento da codificao, acreditava-se que o sistema inquisitrio seria finalmente superado por um modelo acusatrio. A partir de Locke e Voltaire constitui-se gradualmente a idia de tolerncia, que seria depois transposta para o direito penal iluminista por Beccaria e Verri. Do repdio s arbitrariedades do perodo absolutista, foram colocados os fundamentos do direito penal moderno, cuja caracterstica era de uma interveno limitada e restrita, bem como de tutela de liberdades individuais diante de um Estado propenso a violar tais liberdades. Como afirma Carvalho, com a laicizao do Estado e do direito, o crime no corresponde mais violao do divino, mas livre e consciente transgresso da norma jurdica promulgada pelo Estado, submetendo o infrator penalidade retributiva decorrente do inadimplemento [...] (Carvalho, 2003, p.43). Portanto, havia um significado humanitrio no paradigma, sendo empreendida uma racionalizao do poder punitivo, buscando garantir o indivduo contra toda a interveno autoritria. Como destaca Kant de Lima, para a consecuo deste objetivo necessrio que o Legislativo anteveja os casos que os juzes vo julgar, para fazer leis que a eles se ajustem e impedir ao mximo o arbtrio das decises judiciais, sempre possvel nos casos no previstos na lei (Kant de Lima, 1989, p.69). A importncia das inovaes jurdicas trazidas no contexto da modernidade no deve ser subestimada: Michel Misse considera que a socializao da acusao social foi um dos mecanismos fundamentais que permitiram, no Ocidente, o desenvolvimento de dispositivos de neutralizao e domnio da acusao que possibilitaram a concentrao dos meios da administrao legtima da violncia no Estado. A partir da foram definidos os cursos de ao criminalizveis, passando tais dispositivos a filtrar as acusaes atravs de complexos processos de incriminao (Misse, 2007, p.13). Segundo Misse, a incriminao distingue-se da pura e simples acusao pelo fato de que ela retoma a letra fria da lei, faz a mediao de volta da norma lei, ainda que sob a gide da norma. Cabe lei trabalhar a ambivalncia (e os possveis

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interesses) da acusao e do acusado, assim como de todo o investimento de poder que carregam, isto , cabe lei oferecer legitimidade a um processo que, de outro modo, padeceria de neutralidade. A exigncia de neutralidade no processo de incriminao associou-se, na modernidade, segundo o argumento de Weber, ao desenvolvimento de um direito racional e a centralizao no Estado das atribuies da administrao da justia. Sendo assim, a incriminao dever seguir um percurso racional-legal que, beneficiando-se da informao acusatorial a neutralize em seguida, atravs de procedimentos impessoais, de modo a construir, por meio de provas e testemunhos, a verdade da acusao (Misse, 2007, p.17). Portanto, com o desenvolvimento de um modelo-racional legal, a verdade passaria a ser construda em um procedimento racionalizado e ritualizado, com conformao de garantia contra o autoritarismo. Certamente que mesmo limitada pela lgica da modernidade, a crena na razo importava em um avano face ao sistema inquisitrio. O problema que a prpria crena na razo se tornaria justificativa para a no realizao do modelo e para sua desfigurao, a partir do surgimento de um novo tipo de dogmatismo: a cientificidade oitocentista. Alm disso, deve ser destacado que apesar de ter sido utilizado para impulsionar a ascenso da elite burguesa ao topo da hierarquia social, esse corpo de saber ilustrado logo perdeu boa parte de seu carter humanista, j que esgotada sua utilidade para o novo grupo dirigente. Cumpre lembrar que no basta observar apenas a coerncia interna de um discurso, mas sim os efeitos por ele produzidos no campo das prticas. Houve decididamente uma desfigurao do modelo na transposio da teoria para a prtica. Essa distoro no foi fruto do acaso: sua ocorrncia se deu de acordo com o que era ou no conveniente para a nova configurao de poder que ento se estabelecia. nesse sentido que a modernidade decididamente ambgua. O mundo moderno um mundo de paradoxos. Ou seja, em termos de processo penal e prticas punitivas, a ruptura entre antigos e modernos no foi to significativa como deveria ter sido. Inicialmente o carter humanista das reformas penais foi suprimido em nome de uma cientificidade que propunha a neutralidade absoluta e, posteriormente, por uma guinada ideolgica que retomou grande parte dos males da inquisio, ainda que sob outros pressupostos: a criminologia positivista. Portanto, o que surgiu como direito de resistncia ao autoritarismo estatal acabou por ser transposto para uma lgica de conformao da nascente ordem burguesa, descaracterizando em grande margem o projeto reformador ilustrado, em prol do nascimento da sociedade disciplinar. Como indica Misse,

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o que define crime, no mbito do Estado, no apenas a letra da lei, mas sua realizao legal, que depende de toda uma processualstica racional-legal de interpretao oficial do evento (Misse, 2007, p.19). Essa processualstica foi concebida com carter de garantia. No entanto, esse carter logo foi comprometido no momento de transposio concreta para uma prtica: o sistema implantado logo assumiu caractersticas inquisitrias. Esse argumento facilmente demonstrvel, pois o Code dInstruction Criminalle francs de 1808 operou uma ciso entre investigao e juzo, deixando a investigao inteiramente em mbito inquisitrio. Percebe-se claramente que o poder no podia abrir mo do controle sobre a produo do saber. Novamente reinava a ausncia de contraditrio, uma vez que o sistema delegava inteiramente investigao pr-processual o estabelecimento da verdade histrica sobre o qual o juiz aplicaria a regra. Pela ausncia de freios ao poder, o saber acabava por ser autoritrio, pois a suposta verdade histrica era constituda de acordo com a conduta tipificada que a investigao preliminar inquisitria pretendia atribuir ao acusado. O carter de potencial garantia do sistema se perdia por completo. No basta apenas definir que somente certas condutas so criminosas, atravs de processos de criminalizao e depois de constatar a ocorrncia de tais condutas (criminao) imput-las arbitrariamente a quem bem entenda o poder estabelecido, desfigurando o aspecto de possvel garantia ritualizada atravs da incriminao. Sem um controle efetivo, que s pode ser proporcionado atravs da ampla defesa, do contraditrio e da separao das funes de acusar e julgar, o saber que resultava de tal modelo restava inteiramente viciado: a dinmica de funcionamento transformava o que devia ser garantia em um procedimento ainda que ritualizado de sujeio criminal. E o que pior: a sujeio era visvel em ambas as etapas do sistema proposto. A abertura que havia sido proposta ao sistema inquisitrio ficava para trs, limitada ao papel. No fcil subverter a conexo entre prova, verdade e histria que deve se constituir em um limite ao poder, pois de certa forma, ela evidente. No entanto, essa relao foi ardilosamente encoberta. Se no sistema da Inquisio o juiz apenas confirmava uma verdade a que ele mesmo havia dado origem, no sistema bifsico, a verdade obtida tambm no correspondia aos fatos, mas sim, s intenes dos investigadores originais. Como Lopes Jr. afirma, Napoleo como bom tirano jamais concordaria com uma mudana dessa natureza [do inquisitrio para o acusatrio] se no tivesse certeza que continuaria tendo o controle total, atravs da fase inquisitria, de todo o processo (Lopes Jr., 2005, p.165).

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Em suma, enquanto o direito civil moderno foi concebido para proteger os interesses dos proprietrios, o direito penal posto em movimento atravs do processo assumiu conformao de manuteno da ordem a partir da criminalizao de condutas que colocavam em risco a prpria estrutura social. Como o objetivo por trs do sistema era manter a ordem, foi concedida grande margem de discricionariedade ao arbtrio judicial quanto confirmao de hipteses acusatrias. Isso fez com que o a constatao de eventos criminveis conduzisse a um procedimento eminentemente pragmtico de incriminao que consagrava na prtica, a sujeio criminal, em franca oposio ao carter garantista originalmente proposto. Percebe-se que a verdade como instrumento de resistncia face ao poder era to inconcebvel nesse sistema como na Inquisio. A verdade simplesmente no era colocada em questo no processo, no era vista como um ponto de disputa, de tenso; era simplesmente dada pelos desgnios do poder. Por incrvel que parea, apesar da sua precariedade terica e arbitrariedade poltica, esse sistema ainda persiste e defendido com convico que beira o fanatismo religioso, em plena sociedade atual. O sistema brasileiro caracterizado por muitos como misto justamente a partir de tais premissas, o que uma grande iluso, com reflexos desastrosos para o acusado. Nesse sentido, um dos autores que mais tem se destacado na denncia da falcia do sistema misto Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. A partir da noo de princpio unificador, Coutinho sustenta que o dito sistema misto (como inclusive o suposto caso do sistema brasileiro atual) um sistema essencialmente inquisitrio. Embora em outros casos sistemas mistos possam ser majoritariamente acusatrios, o fato que qualquer comprometimento na estrutura acusatria do sistema j basta para caracterizlo como inquisitrio. Inclusive pode ser dito que no h efetivamente nenhum sistema plenamente acusatrio em vigor em escala mundial, seja na estrutura da civil law (continental) ou na estrutura da common law (anglo-americana), como ser visto posteriormente. Em suma: a Inquisio ainda vive, ou pelo menos o sistema por ela proposto, considerado por Coutinho como o maior engenho jurdico que o mundo j conheceu (Coutinho, 2001, p.18). Tendo ficado claro o sentido que adquiriu a separao do processo em duas etapas, com a adoo de uma fase preliminar inteiramente inquisitria no sistema clssico francs, pergunta-se: qual seria o caso do sistema processual penal brasileiro? Em que espcie de distoro implica a atribuio da investigao preliminar autoridade policial? Ser que representa um caso de comprometimento maior ou menor da estrutura acusatria comprometida no sistema napolenico? E quanto fase processual propriamente dita? Que

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distores podem ser percebidas na mesma e de que forma elas comprometem ou no o carter acusatrio do sistema?

2 O sistema processual penal brasileiro e sua caracterizao: acusatrio, misto ou inquisitrio?

No h dvida: a discusso sobre o formato e as condies de produo do saber, ou seja, sobre o modo de produo da verdade , invariavelmente, uma discusso sobre a opo necessria entre um processo penal constitucional de um Estado Democrtico de Direito ou um processo penal com vis autoritrio e persecutrio, herdeiro da Inquisio. A partir desse parmetro de aferio, fica colocada em questo a caracterizao do sistema processual penal brasileiro. Para Kant de Lima, no Brasil, uma ordem constitucional igualitria aplicada de maneira hierrquica pelo sistema judicial. Diferentes tratamentos legais so dispensados s mesmas infraes, dependendo da situao social ou profissional do sujeito (Kant de Lima, 1995, p.1). Segundo Misse, o problema que no Brasil, o Estado nunca conseguiu completamente o monoplio do uso legtimo da violncia, nem foi capaz de oferecer igualmente a todos os cidados acesso judicial resoluo de conflitos (Misse, 2008, p.374). Portanto, mesmo preliminarmente j pode ser percebido que o sistema brasileiro se mostra precrio no que se refere produo de verdades judicirias, na medida em que entram em questo critrios que extrapolam por completo a verificao de responsabilidade jurdica pela prtica de um fato tpico, antijurdico e culpvel, de acordo com os critrios da dogmtica penal. Ou seja: h obstculos nitidamente visveis concreta implementao de um modelo racional-legal de produo de verdades judiciais. Apesar de tais consideraes, parte significativa dos processualistas penais afirma que no Brasil vigora um sistema misto, predominantemente considerado como acusatrio. O nome mais destacado dessa corrente , provavelmente, Fernando Capez. No entanto, tais processualistas ignoram aspectos de ordem emprica e normativa que desmentem essa caracterizao. O formato da investigao preliminar brasileira (assim como as condies em que ela se d) e alguns dispositivos inquisitoriais de carter processual mostram o quanto equivocada essa posio, como bem percebeu Kant de Lima (Kant de Lima, 1989, p.75). A constatao do autor , inclusive, compartilhada pela doutrina mais progressista em relao ao tema: o comprometimento do modelo acusatrio brasileiro se d nas duas etapas, ainda que seja mais evidente na fase preliminar. O fato que cada etapa tem problemas que lhe so peculiares, mas que desfiguram em maior ou menor grau a estrutura acusatria do procedimento

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penal, a ponto de no ser possvel caracteriz-lo como acusatrio (e muito menos como misto, sistema que sequer existe, como sustenta Coutinho). Nesse sentido, Kant de Lima constatou a ambiguidade de nosso sistema processual, autodenominado de misto, enquanto que as prticas [...] propriamente policiais, so levadas de mo em mo, transacionadas, constituindo-se em verdadeira tradio inquisitorial (Kant de Lima, 1989, p.75). Segundo Misse, a fase policial do processo de incriminao ganha autonomia e importncia maior de acordo com o grau de excluso e segregao social (logo de distncia social mxima) do acusado. Dependendo de como se estabelea a relao entre sujeio criminal e distncia social, podem se alargar extenses sociais da sujeio criminal para ruas, favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem como todos os traos sociais distintivos de classe, gnero, idade e raa. Isso sem falar no estoque de imagens lombrosianas acumuladas pela polcia ao longo dos anos e a abertura de avenidas para diminuir a distncia social e permitir a negociao (Misse, 2007, p.23-24). Tanto Kant de Lima quanto Misse consideram que a inexistncia de uma possibilidade de negociao no processo penal acaba fazendo com que essa dinmica seja transferida para a polcia, onde ocorre de forma muito diferenciada de acordo com a condio social do investigado em questo. Sob muitos aspectos, a negociao acaba por assumir carter de sujeio, especialmente para populaes em situao de risco. Kant de Lima procurou analisar a problemtica envolvida na negociao nos processos de incriminao a partir de uma comparao entre as tradies jurdicas da common law (angloamericana) e da civil law (continental) (Kant de Lima, 1989, p.76). De forma semelhante, Misse refere que a tradio anglo-sax estabeleceu dispositivos que permitem que os agentes da incriminao possam negociar as acusaes. Uma vez que isso no possvel no sistema brasileiro, a acusao moral no pode ser atenuada legalmente por uma negociao, o que faz com que se transfira para a polcia, ilegalmente, um mercado clandestino que possibilita o desenvolvimento de tais negociaes. Cria-se uma dimenso de negociao moral, microssocial, do legalismo e das normas sociais gerais (Misse, 2007, p.18-19). Na verdade, em ambos os casos (americano e brasileiro) possvel perceber uma abertura para prticas inquisitoriais. Se por um lado a inexistncia dessa possibilidade no contexto brasileiro gera distores na investigao preliminar conduzida pela polcia, por outro lado, no contexto americano os traos inquisitrios podem ser percebidos a partir de um vis distinto daquele a que estamos acostumados no Brasil. Nesse sentido, foroso discordar ao menos parcialmente de Kant de Lima quando ele diz que ao contrrio do

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sistema americano, no qual a acusao tem que provar a culpabilidade do ru, no Brasil o ru que tem que provar, na prtica, sua inocncia (Kant de Lima, 1995, p.6). A objeo parcial que poderia ser feita a esse comentrio est no fato de que o processo acaba sendo destinado a poucos casos no sistema americano, o que subverte sua potencial funo de garantia contra a arbitrariedade das prticas punitivas. No sistema americano a concentrao das funes de acusar e julgar vem ocorrendo nas mos do Ministrio Pblico, em um momento prprocessual, atravs da profuso cada vez maior de barganhas (o chamado plea bargaining) na esfera jurdico-penal. Tais barganhas no fazem parte do processo propriamente dito, motivo pelo qual tem sido inclusive criticadas por parte significativa do judicirio norte-americano. possvel inclusive discutir a prpria verdade da acusao e no somente a pena, como na transao penal brasileira. Hoje se estima que oitenta a noventa por cento da populao carcerria americana advm de condenaes barganhadas que evidenciam um enorme desequilbrio de foras entre acusado e acusador, assim como uma alarmante descrena no processo penal, que acaba sendo reservado apenas para os abastados, que no aceitam a oferta da acusao (Garapon e Papapoulos, 2008, p.57-66). Diante desse contexto, tomar o sistema penal americano como exemplo pode ser extremamente perigoso, uma vez que a sujeio criminal decorrente dessa abordagem chamada de econmica mais do que evidente. Os processos de incriminao so deixados de lado a partir de uma negociao que configura evidente violncia simblica por parte dos promotores americanos. So rotineiros os casos de aceitao de penas de dcadas de durao diante da ameaa de priso perptua ou pena de morte caso o acusado opte pelo processo penal. Portanto, parece claro que em ambos os casos etapas consideradas preliminares esto perpassadas por relaes de poder que fazem com que os traos inquisitrios acabem sendo predominantes. Por outro lado, tambm merece meno o fato de que o sistema de plea bargaining americano j obteve alguma recepo (bastante limitada, inclusive na extenso do que se negocia e no que se refere ao prprio cabimento da negociao) no Brasil, ainda que restrita ao mbito dos juizados especiais criminais. Isso no impede que parte significativa da doutrina seja extremamente crtica dessa inovao, que caracteriza pelo menos indiretamente justamente o que Misse chama de sujeio criminal, com a distino de que no se trata de sujeio polcia, mas ao rgo do Ministrio Pblico: um acusado com menores condies financeiras muito mais propenso a aceitar o acordo diante da ameaa que representa a instaurao do processo do que um acusado com

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condies de contratar uma defesa de primeira linha. Todavia, importante que tais consideraes no levem a uma percepo equivocada: as crticas ao modelo que por vezes chamado de consensual no significam que o sistema brasileiro regular no tenha falhas, pelo contrrio. nesse sentido que a afirmao de Kant de Lima de que no Brasil o ru deve provar na prtica, sua inocncia desperta tambm outras indagaes, pois no sistema brasileiro, a previso constitucional de um processo acusatrio, onde a titularidade da ao penal pertence exclusivamente ao Ministrio Pblico (salvo casos de iniciativa privada); j ao juiz enquanto juiz natural cabe o papel de garantidor dos direitos fundamentais do acusado no processo. Como pode haver ento, uma distoro to grande da normatividade no momento de sua vivncia concreta? Eis a a grande questo: como resolver o problema brasileiro, que reside na (in)eficcia e (in)efetividade das previses constitucionais, que tendem a ser deformadas por um conjunto de prticas conservadoras na fase preliminar e na fase processual propriamente dita? Tratase de um problema que est claramente para alm de qualquer normatividade, uma vez que diz respeito a opes de ordem poltica e corporativa daqueles que atuam no sistema penal. Nesse sentido, a apreciao de Kant de Lima no pode ser considerada equivocada. No ausente de fundamento a afirmao de que na prtica o ru precisa provar sua inocncia. O maior problema nesse sentido decorre da insistncia na leitura isolada de interpretao constitucional de dispositivos do Cdigo de Processo Penal (datado de 1941, em pleno Estado Novo), que tem ntida caracterstica inquisitorial. Outro grande problema a considerao dos elementos do inqurito policial para efeito da deciso a ser tomada pelo juiz no processo, como bem observou o prprio Kant de Lima (Kant de Lima, 1989, p.76). Como assinala Kant de Lima, A polcia justifica o seu comportamento fora-da-lei alegando ter certeza de que possui o conhecimento testemunhal, verdadeiro dos fatos: ela estava l. Alega, tambm, que em certas ocasies necessrio tomar a justia em suas prprias mos (Kant de Lima, 1989, p.76). Inclusive a prpria atitude da autoridade policial com relao aos investigados forte indicativo da precariedade dos elementos probatrios que so recolhidos na etapa preliminar e, logo, da necessidade de sua desconsiderao na etapa processual. Tais constataes reforam a posio que a doutrina mais progressista vem tendo em relao ao tema. nesse sentido que Lopes Jr afirma a partir da distino entre atos de investigao e atos de prova a impossibilidade de admitir-se uma verdade que no processual, visto que somente no processo que h uma estrutura dialtica onde pode haver observncia das garantias de

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contradio e defesa (Lopes Jr., 2005, p.257). Todavia, apesar dos comentrios de ambos os autores, juzes permanecem tomando decises com base em subsdios colhidos no inqurito policial. De forma surpreendente, ignora-se a originalidade que deve pautar a etapa processual, permitindo a valorao de elementos originados em uma etapa meramente investigatria, passvel de um nmero muito maior de distores. Por isso no faz sentido falar em sistema misto ou sistema bifsico. O sistema acusatrio ou inquisitrio. No basta afirmar que acusatrio e permitir a utilizao de elementos da fase inquisitria, que contaminam e comprometem a possvel estrutura acusatria da segunda etapa. Seguir essa trilha significa perpetuar a ingerncia do poder sobre o saber: significa seguir a trilha ditatorial estabelecida por Napoleo em pleno refluxo da Revoluo Francesa. Certamente que esse no pode ser considerado um modelo apto para uma sociedade que pretende ser democrtica, ainda mais em funo da imensa dimenso de sujeio criminal imposta pela polcia e pelo prprio processo s populaes em situao de risco. por isso que se por um lado aqui feita uma crtica s apreciaes favorveis do sistema americano, tambm importante dizer que o Brasil est quase cem anos atrasado em matria de investigao preliminar. A atribuio da conduo da investigao preliminar polcia j letra morta h muito tempo no contexto europeu da tradio continental (civil law), onde cabe ao Ministrio Pblico (promotor investigador) a chefia dessa investigao ou at mesmo a um juiz (enquanto juiz instrutor). evidente que isso no significa que tais sistemas no tenham inconvenientes, mas que eles no so to agudos como os do sistema brasileiro. Como refere Lopes Jr., a investigao preliminar policial um sistema arcaico e completamente superado (Lopes Jr., 2008, p.222). claro que essa crtica no se restringe somente titularidade da investigao, que poderia conduzir mera troca do personagem que veste o traje do inquisidor. O problema de fundo , acima de tudo, o prprio carter inquisitrio, ainda que no caso brasileiro a titularidade nas mos da polcia potencialize os problemas inerentes ao sistema em si mesmo considerado. Portanto, fica mais do que clara a necessidade de desconsiderao dos elementos originados na fase preliminar em mbito processual: o procedimento de incriminao propriamente dito deve caracterizar-se pela considerao exclusiva dos elementos racionais-legais obtidos a partir de provas e testemunhos passiveis de contradio no interior do processo. Isso significa que o critrio de livre convencimento do juiz no pode ser tomado como absoluto. No se trata apenas de livre convencimento, mas de livre convencimento motivado. O poder de que dispe o juiz deve ser exercido

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dentro de certos limites. Como considera Lopes Jr., [...] o rbitro (juiz) no livre para dar razo a quem lhe d vontade, pois se encontra atrelado pequena histria retratada pela prova contida nos autos. Logo, est obrigado a dar razo quele que melhor consiga, atravs da utilizao de meios tcnicos apropriados, convenc-lo (Lopes Jr., 2004, p.161). Quando o poder invade o saber e elimina o contraditrio no se obtm qualquer verdade e, muito menos, a chamada verdade real. Alis, neste caso a nica verdade aquela imposta arbitrariamente pelo juiz, configurando a sujeio criminal, como era o caso no sistema bifsico napolenico. Da a necessidade de que o juiz sequer tenha acesso ao inqurito policial, que somente deve ter como finalidade o fornecimento de subsdios para que o rgo acusador (Ministrio Pblico) caso convencido por seus elementos, oferea a denncia. A definio do papel do juiz inclusive, o elemento central para a caracterizao do sistema como predominantemente acusatrio ou inquisitrio. Os dispositivos de carter inquisitrio que Kant de Lima percebeu como presentes na etapa processual so justamente os que comprometem o papel do juiz como um terceiro supra partes. A obsesso pela verdade no deve conduzir assuno de um papel de investigador por parte do juiz. Ele deve dar por conclusa sua ambio de verdade apesar da existncia de lacunas, o que deve implicar obrigatoriamente na absolvio do ru, de acordo com o princpio constitucional da presuno de inocncia. O que ocorre muitas vezes, no entanto, o contrrio, como percebeu Kant de Lima: no h elementos para fundamentar a condenao e o juiz desvirtua o processo de incriminao ao partir em busca de provas. Alguns diro que o juiz tambm pode partir em busca de provas para salvar o ru: essa uma das muitas iluses que no podem mais ser sustentadas. No faz sentido dizer que necessrio procurar elementos para absolver: se h dvida, a absolvio uma imposio por fora do in dubio pro reo. Por outro lado, muitos contrariamente a um sistema acusatrio entendem que o juiz pode determinar diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante, ou proceder novos interrogatrios e reinquirir testemunhas, pois ele deve decidir, deve perseguir a verdade real. No entanto, se o juiz desloca-se de seu papel de julgador, comporta-se como um juiz inquisidor e abandona seu lugar de rbitro, elemento imprescindvel a um processo penal democrtico e acusatrio. Se no h separao entre as funes de acusar e julgar, o sistema se torna inquisitrio. Dessa forma, justapondo amostras, algumas utilizadas, outras deixadas de lado, valendo-se de suas impresses, que prefiguram algo que no estava l, o juiz integra subsdios de acordo com suas predilees e assim, de fato, inventa algo que se apresenta como uma

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verdade real. Tal verdade real no mais do que a submisso do acusado aos desgnios do poder. Como definir o sistema brasileiro, ento, se ele permite essa iniciativa ao juiz, a partir de uma leitura isolada do Cdigo de Processo Penal (CPP)? No h como no concordar ao menos parcialmente com a apreciao de Kant de Lima. Como o critrio final de definio do sistema de acordo com Coutinho a gesto da prova, o sistema brasileiro acaba sendo maculado por esse carter inquisitrio (Coutinho, 2002, p.185). O que caracteriza um sistema acusatrio a existncia de partes e o arbitramento do juiz, que no deveria ir atrs de provas, o que incumbe s referidas partes. A busca pelo verdadeiro no pode suplantar as garantias do ru, pois essa a caracterstica do processo penal e dos limites que devem ser impostos a busca que ele procede. Em um Estado Democrtico de Direito, uma exigncia como a verdade no pode ser absoluta: deve encontrar limites, como a recusa de prova ilegal e a presuno de inocncia, por exemplo. Afinal, no se pode supor que o juiz seja alheio a paixes humanas e que ele no tenha uma hiptese que, mesmo inconscientemente, possa tentar provar caso lhe seja atribuda a iniciativa da investigao. Nesses casos, como diz Lopes Jr., a verdade no construda pela prova e a instruo, seno que vem dada pelo juiz a partir de sua escolha inicial (Lopes Jr., 2005, p.264). Por outro lado, a distoro a que o sistema acusatrio submetido no se restringe ao protagonismo do juiz. Talvez o maior dos flagelos que o processo penal brasileiro experimenta hoje (e que expressa exatamente o quanto h um comprometimento de sua estrutura democrtica e dos princpios da necessidade e proporcionalidade) seja o fenmeno cada vez maior de prises cautelares, que so o perfeito exemplo de exceo tornada regra. Se o grande problema americano o das condenaes transacionadas ou barganhadas, o grande problema brasileiro a quantidade de presos provisrios (sem sentena transitada em julgado), em franca violao ao princpio da presuno de inocncia. A estatstica oficial aponta quarenta por cento de presos provisrios enquanto a extraoficial aponta sessenta por cento, prova de que o inquisitorialismo ainda sobrevive, manifestado na necessidade de ter o corpo do herege disposio, apesar da previso constitucional em contrrio. Tudo em nome do mito da verdade real, da eficcia das investigaes, enfim. O que poderia ser ento um modelo de produo da verdade adequado, que efetivamente atendesse aos postulados de um sistema que possa ser reconhecido como verdadeiramente acusatrio? Como refere Lopes Jr., o objetivo justificador do processo penal a garantia das liberdades dos cidados, atravs da garantia da verdade, no uma verdade cada dos cus, tampouco uma

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tal verdade real, mas sim aquela obtida mediante provas lcitas, refutveis e no devido processo (Lopes Jr., 2005, p.74). Infelizmente, na realidade concreta ainda se vivencia a sujeio outrora imposta pela Inquisio, mas agora velada pela aparente legalidade de um procedimento que na prtica permanece se mostrando cada vez mais excludente e arbitrrio. A esse modelo necessrio opor uma jurisdio que no tenha apenas nfase no aspecto de poder, mas que se constitua propriamente em um direito fundamental. Pensar a jurisdio como direito fundamental, como prope Lopes Jr., significa descolar da estrutura de pensamento no qual a jurisdio um poder do Estado e que, portanto, pode pelo Estado ser utilizado e definido segundo suas necessidades (Lopes Jr., 2008, p.401).

Consideraes finais
O Direito Penal , por excelncia, um meio de controle social formal do qual se vale o Estado para efetivar a funo constitucional de garantir a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, dignidade, etc. De outro lado, na medida em que a interveno jurdico-penal implica em restries a direitos fundamentais (como liberdade e patrimnio) sua aplicao sempre deve ocorrer em conformidade com princpios constitucionais penais e processuais penais que se colocam como limite inegocivel incidncia do poder punitivo e que, portanto, devem atingir eficcia para evitar os excessos perniciosos e ilegais das prticas punitivas inquisitoriais. nesse sentido que vem sendo travada luta doutrinria incessante nos ltimos anos em busca da afirmao de um direito processual penal pautado pela conformidade constitucional e pela exigncia de concretizao do sistema acusatrio que essa conformidade exige. As mudanas so urgentes e no podem mais esperar. Da forma como est, fica claro que o sistema permanece preso s amarras do inquisitorialismo, como afirmam Coutinho e Kant de Lima, que chegam concluses semelhantes a partir de pressupostos tericos inteiramente distintos. Como refere Lopes Jr., o processo no pode mais ser visto como um simples instrumento a servio do poder punitivo (direito penal), seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivduo a ele submetido (Lopes Jr., 2008, p.6). Afinal, o sistema penal em um Estado Democrtico de Direito deve ser um sistema de garantias, onde a resposta penal somente deve surgir a partir da aplicao de um modelo que exclua a arbitrariedade tanto no momento de elaborao da norma quanto no de sua aplicao. Sem dvida, uma jurisdio como direito fundamental e estruturada em torno do sistema acusatrio pode dar aos processos de criminalizao,

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criminao e incriminao outra conotao, para quem sabe ao menos diminuir sensivelmente a partir de uma perspectiva de reduo de danos a sujeio criminal que tristemente to caracterstica dos traos inquisitrios do sistema processual penal brasileiro.

Referncias
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