EL PENSAMIENTO DE AGAMBEN Y SU RELACION CON EL DERECHO PENAL Autor: Dr. Ignacio Colombo Mura 1.1.

Posicin de Giorgio Agamben: En tres de sus obras: el Homo Sacer, Estado de Excepcin y Lo que queda de Auschwitz, el filsofo italiano indaga acerca de las bases polticas-jurdicas que han permitido que ocurran aberraciones tales como las verificadas en los campos de concentracin nazi. Agamben advierte que es un error considerar a esos fenmenos como aislados e irrepetibles y nos invita a reflexionar sobre la actualidad y vigencia de sus sustentos tericos. El Estado moderno mismo, nos dir, se asienta sobre esas mismas bases que se crean superadas. El pensador italiano denuncia la gravedad de que los mecanismos utilizados para privar a ciertos seres humanos de todos sus derechos y prerrogativas[1] hayan sido polticos y jurdicos y como tales necesariamente ligados a las teoras generales-. Reparar en el funcionamiento de estos mecanismos nos llevar, segn Agamben, a develar la matriz escondida, el nomos del espacio poltico en el que vivimos[2]. 1.2. La nuda vida Agamben descubre, oculta en nuestro tiempo, la existencia de una perversa ideologa, que se asienta en dos conceptos: el de nuda vida y el dehomo sacer. La vida desnuda es la vida en cuanto fenmeno biolgico, es la vida aislada, considerada slo como un trozo de materia, un elemento individual de la naturaleza que existe solamente de una manera fsica. Agamben sostiene que en la modernidad esa vida es la que forma la materia prima de la poltica[3]. La poltica viste de derechos y obligaciones a esa primigenia vida desnuda (que politizada, claro, deja de estar desnuda). Por ello el autor indica que la poltica cumple una tarea primordialmente metafsica[4]. En otras palabras, la nuda vida presenta la idea de un cuerpo el homo sacer- que es el objeto originario de la poltica, y que, mientras se encuentre en ese estado originario de simple cuerpo o de simple hombre-, puede ser tratado de cualquier manera (incluso se le puede dar muerte impunemente)[5]. Es el poder el que otorga al hombre, en cuanto nuda vida, el carcter de ciudadano. Desde ese momento el hombre adquiere derechos y prerrogativas[6]. 1.3. La inclusin exclusiva

Agamben marca una paradoja en la formacin de esa estructura jurdico-poltica moderna consistente en el procedimiento que incluye al hombre en tanto que nuda vida- en el Estado, a travs, justamente, de su exclusin, esto es, de la exclusin de esa nuda vida ya que al politizarla y cualificarla deja de ser, precisamente, nuda vida-. Flavia Costa explica muy bien este mecanismo: al incluir al viviente, en cuanto vida desnuda, dentro del derecho mediante su exclusin (en la medida en que alguien que es ciudadano, ya no es un mero viviente; pero al mismo tiempo, para ser ciudadano pone su vida natural, su nuda vida, a disposicin del poder poltico), la poltica se vuelve bio-poltica[7]. Lo grave de este procedimiento es que revela la precaria situacin originaria del hombre (excluido como tal para poder integrar la comunidad).[8] El sujeto que es manipulado por la poltica es, entonces, un hombre que no tiene por s mismo ningn derecho y, agrega el autor, a cuya vida cualquiera puede darle muerte pero que es a la vez insacrificable. Que cualquiera puede darle muerte porque carece de derechos, de dignidad; y que es insacrificable porque constituye el material que utilizar y por ende necesitar- la poltica para construir el Estado. 1.4. Poder soberano En ese paso entre la nuda vida y la vida poltica cualificada es en donde centra su reflexin nuestro autor. Ese momento previo a la politizacin del homo sacer presenta un umbral, una zona lmite en donde no puede distinguirse entre externo e interno, entre vida y derecho, es el umbral en donde el hecho y el derecho son indistinguibles[9] y en el que opera y se revela en toda su dimensin el poder soberano. Y ac Agamben marca una nueva paradoja, la de la soberana. Este umbral es un espacio de indistincin, en lo que todo est por determinarse, en donde lo natural puede ser legalizado o ilegalizado arbitrariamente, en donde la violencia puede convertirse en derecho y el derecho en violencia; este es el lugar en donde todas las cosas que no tienen pertenencias naturales a-priori- son susceptibles de ser categorizadas discrecionalmente por el soberano. Agamben seala que al incluir algn supuesto de hecho en una norma con la finalidad de prohibirlo, necesariamente se est presuponiendo previamente es decir, antes de su consideracin jurdica- la existencia del hecho concreto no sancionado an, por lo que cuando se suspende el ordenamiento se vuelve a esas figuras puras previas al derecho[10]. Agamben arguye que no existen ilcitos a-priori[11], es decir, que no hay conductas reprochables en la

naturaleza pura, y que esto se puede constatar claramente observando la estructura condicional de la norma jurdica: la estructura originaria de la norma es siempre del tipo Si (caso real, e.g.: si membrum rupsit), entonces (consecuencia jurdica, e.g.: talio esto): un hecho es incluido aqu en el orden jurdico por medio de su exclusin y la transgrecin parece preceder y determinar el caso lcito[12]. Agamben llega a la radical conclusin de que la vida natural originaria est situada afuera del ordenamiento jurdico (que la normativiza), la naturaleza es una excepcin al derecho[13]. No es difcil advertir que el concepto de naturaleza de Agamben se asemeja al enunciado por Hobbes, con la diferencia que para l ese estado natural parece ser a-moral (a la vez que a-jurdico) ya que en l todo es posible recordemos que, por el contrario, Hobbes planteaba un estado originario malo, inmoral, y por lo tanto ya sujeto a cierta normativizacin. 1.5. Estado de excepcin Esta estructura originaria del sistema poltico puede verificarse durante el llamado estado de excepcin, que al consistir precisamente en una suspensin de las normas corre el velo normativo e ilumina la estructura primigenia de la realidad, que est integrada slo por el poder[14] en un sentido ilimitado- y la naturaleza en un sentido limitado-[15]. El estado de excepcin nos vuelve a mostrar el estado original de la naturaleza (en donde todo es indistincin). La paradoja de la soberana est muy bien expresada por Agamben en la siguiente cita: el soberano est, al mismo tiempo, fuera y dentro del ordenamiento jurdico. Si soberano es, en efecto, aqul a quien el orden jurdico reconoce el poder de proclamar el estado de excepcin y de suspender; de ese modo, la validez del orden jurdico mismo, entonces cae, pues, fuera del orden jurdico normalmente vigente sin dejar por ello de pertenecer a l, puesto que tiene competencia para decidir si la constitucin puede ser suspendida in toto (Schmitt I, p. 37). (...) El soberano, al tener el poder legal de suspender la validez de la ley, se sita legalmente fuera de ella[16]. Nosotros advertimos una fisura en este razonamiento, ya que si realmente ese estado es anterior y generador del orden jurdicopoltico[17], es decir, existe antes del surgimiento de las leyes de las primeras leyes histricas-, cmo puede existir un poder soberano legalmente instituido (si an no hay

leyes). Sera pertinente preguntarle a Agamben cul es el sustento de ese poder, de dnde proviene, qu es lo que lo constituye como un poder. Agamben sostiene que ese estado primigenio en el cual slo hay nuda vida y poder ilimitado es el verdadero nomos de nuestro tiempo, y sustenta esa afirmacin con la descripcin de los innumerables estados de sitio que se declaran, los estados de emergencia que se proclaman y los decretos de necesidad y urgencia que se dictan (los estados de excepcin). Nuestro autor seala que el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurdico, una excepcin que dur doce aos, y agrega que desde entonces. La creacin voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido tcnico) devino en prcticas esenciales de los Estados contemporneos, aun de aquellos as llamados democrticos[18]. 1.6. La ley: Es difcil imaginar una ley que se excluye a s misma y que, pese a ello, sigue estando vigente. El filsofo italiano se muestra claramente influenciado por Kant y el positivismo jurdico para sortear este dilema. Nos dice que es en Kant donde la forma pura de la ley como vigencia sin significado aparece por primera vez en la modernidad. Lo que en la Crtica de la razn prctica llama mera forma de la ley es, en rigor, una ley reducida al punto cero de su significado y que, sin embargo, tiene vigencia como tal [19]. Esta postura puramente formalista explica como al suspenderse el ordenamiento jurdico, o, lo que es mejor, el contenido del ordenamiento jurdico, queda slo la fuerza de ley (su forma) en manos del soberano, quien tiene la potestad para volver a darle significado mediante una nueva clasificacin de la naturaleza[20]. Como se puede apreciar, conforme a este postulado no hay transgrecin posible de la ley por parte del soberano, puesto que el soberano acta como si fuera la ley misma[21]. La siguiente cita es muy esclarecedora al respecto: en los lmites externos del ordenamiento, soberano y homo sacer ofrecen dos figuras simtricas que tienen la misma estructura y estn correlacionados, en el sentido de que el soberano es aqul con respecto al cual todos los hombres son potencialmente homini sacri, y homo sacer es aqul con respecto al cual todos los hambres actan como soberanos[22]. 1.7. Ciudadano y ser humano

Nuestro autor, siguiendo en este punto a Arendt, sostiene que la posicin originaria del hombre como nuda vida queda evidenciada de manera incontrastable en la figura de los refugiados, quienes deberan haber encarnado por excelencia al hombre de los derechos[23] y que, por el contrario, revelaron la crisis radical de aquel concepto. El refugiado es el hombre considerado en cuanto tal, sin ninguna otra consideracin poltica. El refugiado se aparece en escena repentinamente y sustrado de la maquinaria poltica del pas en el que se asienta. El ordenamiento jurdico del pas receptor no contiene categoras para incluirlo, es slo un hombre, no es un ciudadano[24]. Agamben reflexiona: si los refugiados (...) representan, en el orden del Estado-nacin moderno, un elemento tan inquietante, es, sobre todo, porque, al romper la continuidad entre hombre y ciudadano, entre nacimiento y nacionalidad, ponen en crisis la ficcin originaria de la soberana moderna. Al manifestar a plena luz la separacin entre nacimiento y nacin, el refugiado hace comparecer por un momento en la escena poltica la nuda vida que constituye el presupuesto secreto de ella[25]. Y esta nueva paradoja marcada por el filsofo se revela en las declaraciones de los derechos del ciudadano, las cuales no son, segn l, ms que el mecanismo originario para inscribir a la vida natural (hombre) dentro del orden jurdico (ciudadano) [26]. Adems del ejemplo extremo de los refugiados, Agamben tambin seala otros casos en donde se advierte de manera clara la intromisin de la poltica en la vida (y en la muerte) humana. La vida y la muerte han dejado de ser conceptos cientficos y han pasado a ser conceptos polticos, y como tales sujetos a decisiones cuasi-arbitrarias. Un ejemplo claro es el del ultracomatoso, caso en el cual se requiere una definicin poltica sobre el momento de la muerte, ya que el individuo se encuentra en el momento ideal para la extraccin de sus rganos[27]. Agamben narra el curioso caso del abogado defensor Andrew Lyons, quien acusado ante un tribunal californiano de haber matado a un hombre de un tiro de pistola, objet que la causa de la muerte no haba sido el proyectil lanzado por su cliente, sino la extraccin de su corazn, llevada a cabo en estado de muerte cerebral, por el cirujano Norman Shumway para efectuar un transplante. El doctor Shumway no fue inculpado sigue el autor- pero no es posible leer sin incomodidad la declaracin con que convenci al tribunal de su inocencia: afirm que un hombre cuyo cerebro ha muerto, est muerto. Este es el nico criterio universalmente aplicable, porque el cerebro es el nico rgano

que no puede ser transplantado[28]. En definitiva, el Estado suplanta a la medicina y a la ciencia y decide, sobre la base de criterios pragmticos, cuando debe considerarse que una persona ha muerto. 1.8. Campos de concentracin El filsofo se presenta como un continuador de Foucault en lo atinente a la metodologa para abordar el estudio del poder, que consiste en un anlisis no convencional de los modos concretos en que el poder penetra en el cuerpo mismo de los sujetos y en sus formas de vida[29]. Este enfoque rompe, segn indica Agamben, con el anlisis tradicional del problema, basado exclusivamente en modelos jurdicos (qu es lo que legitima el poder?) o en modelos institucionales (qu es el Estado?). Para entender la estructura jurdico-poltica primero hay que situarse fuera de ella, en su gnesis o, lo que es mejor, en su zona lmite. Nuestro autor retoma el concepto de bio-poltica acuado por Foucault, que hace referencia a la creciente implicacin de la vida natural del hombre en los mecanismos y clculos del poder y lo extiende al anlisis de los campos de concentracin. Citando a Foucault seala: durante milenios, el hombre sigui siendo lo que era para Aristteles: un animal viviente y capaz, adems de existencia poltica; el hombre moderno es un animal en cuya poltica est puesta en entredicho su vida de ser viviente[30]. Sin embargo, Agamben indica que las investigaciones que haban iniciado Foucault y Arendt acerca de las prisiones y los hospitales quedaran truncas si no se las extendiera a los campos de concentracin[31]. Esto debido a que es en ellos en donde la penetracin del poder en la vida humana alcanza su mxima expresin. Los descubrimientos que fueron aportando los mencionados autores constituyeron, segn Agamben, pasos progresivos para ir develando el paradigma oculto de la poltica moderna, pero era necesario el anlisis de los campos de concentracin para lograr definitivamente ese objetivo. Una vez que dicho paradigma quede en evidencia comprenderemos, entre otras cosas, la rapidez, que de otra forma sera inexplicable, con que en nuestro siglo las democracias parlamentarias han podido transformarse en Estados totalitarios, y los Estados totalitarios convertirse, casi sin solucin de continuidad, en democracias parlamentarias (...) estas transposiciones se han producido en un contexto en el que la poltica se haba transformado en biopoltica[32]. Conocer ese paradigma nos permitir la cabal comprensin de todo lo que ocurre en los niveles polticos y sociales

(desde la estructuracin de la sociedad, pasando por el Derecho Penal, las prisiones y los genocidios), ya que slo adquieren su verdadero significado cuando se restituyen al comn contexto biopoltico (o tanatopoltico) al que pertenecen[33]. Y nuestro autor concluye diciendo que: en esta perspectiva, el campo de concentracin, como puro, absoluto e insuperado espacio biopoltico (...), aparece como el paradigma oculto del espacio poltico de la modernidad, del que tendremos que aprender a reconocer las metamorfosis y los disfraces[34]. 2.1. El campo de concentracin y su relacin con el Derecho Penal Agamben es claro en este punto: los actos realizados por los nazis (que an no pueden ser definidos como crmenes, pues se inscriben en el plano de la indistincin) dentro de los campos de concentracin exceden al Derecho penal. De igual forma, tales campos tampoco pueden ser considerados como extensiones del derecho penitenciario, sino que, por el contrario, surgen del estado de excepcin, de la suspensin de toda norma jurdica. Estas consideraciones son fundamentales para comprender cabalmente el fenmeno, el campo es el espacio en donde el soberano se encuentra sin mediacin normativa alguna ni penal ni constitucional- (ya que ello implicara cierta limitacin a su poder) frente al homo sacer[35]. Por ello preguntarse sobre la legalidad o ilegalidad de lo que ocurre en l carece sencillamente de sentido[36]. Nuestro autor insiste reiteradamente en la independencia normativa de esos sitios: el campo est puesto al margen de las reglas del derecho penal y del derecho penitenciario, con las que ni entonces ni despus tuvo nunca nada que ver (...) se recalc en forma permanente su absoluta independencia de cualquier control judicial y de toda referencia al ordenamiento jurdico normal[37]. Volveremos sobre este punto ms adelante, pero adelantamos que tal separacin radical no nos parece vlida. Por ltimo, y retomando su argumentacin anterior, el filsofo concluye que el campo de concentracin no es ms que un producto del nomos oculto de nuestro tiempo; ya que consiste, justamente, en una vuelta al estado poltico-natural originario: el campo, al haber sido despojados sus moradores de cualquier condicin poltica y reducidos ntegramente a nuda vida, es tambin el ms absoluto espacio biopoltico que se haya realizado nunca, en el que el poder no tiene frente a l ms que la pura vida sin mediacin alguna. Por todo esto el campo es el paradigma mismo del espacio poltico en el punto en

que la poltica se convierte en biopoltica y el homo sacer se confunde virtualmente con el ciudadano[38]. El mencionado paradigma se advierte, para nuestro autor, en algunos actores y normativas actuales. Algunos actores como: los condenados a muerte (Homo Sacer, p. 201), algunos prisioneros, como los infectados con plasmodio de la malaria (Homo Sacer, p. 198), los emigrantes clandestinos amontonados en el estadio de Bari (Homo sacer, p. 221) e, incluso, todos los pobres productos del capitalismo que transforma en nuda vida todas las poblaciones del Tercer Mundo (Homo Sacer, p. 229). Y normativas tales como: el USA Patriotic Act emanada del Senado en octubre de 2001[39] yel military order emanado del presidente de los Estados Unidos el 13 de noviembre de 2001, que autoriza la indefinite detention y el proceso por parte de military commissions (...) de los nociudadanos sospechados de estar implicados en ataques terroristas[40]. Agamben reflexiona sobre la orden del presidente Bus, la cual cancela radicalmente todo estatuto jurdico de un individuo, produciendo as un ser jurdicamente innominable e inclasificable. Los talibanes capturados en Afganistn no slo no gozan del estatuto de POW segn la convencin de Ginebra, sino que ni siquiera del de imputado por algn delito por las leyes norteamericanas. Ni prisioneros ni acusados, sino solamente detainees, ellos son objeto de una pura seora de hecho, de una detencin indefinida no slo en sentido temporal, sino tambin en cuanto a su propia naturaleza, dado que sta est del todo sustrada a la ley y al control jurdico[41]. 2.2. El problema de la legitimacin punitiva del Estado El Derecho Penal plantea, por su sola existencia, el problema de la legitimacin del poder punitivo del Estado, cuestin que podramos sintetizar con la pregunta: qu es lo que justifica que el Estado pueda castigar a los ciudadanos? El trabajo de Agamben se inscribe en ese plano. El autor se detiene, principalmente, en el tema del ejercicio del poder soberano y sus lmites, que, en el fondo, no es otra cosa que el tema de la legitimacin del poder estatal y por ende del poder punitivo del Estado-. Ferrajoli afirma que el problema de la legitimidad poltica y moral del derecho penal en tanto tcnica de control social por la que se limita el poder de los ciudadanos es en gran medida el problema mismo de la legitimidad del Estado como monopolio organizado de la fuerza[42].

Guillermo Yacobucci introduce en la discusin un elemento que nosotros consideramos fundamental para el tratamiento de la cuestin, el elemento moral (reflejado por los principios). En ese sentido nos dice: la legitimidad de la potestad penal depende en primera instancia de la justificacin misma del poder poltico en abstracto y de cada ejercicio de ese poder en abstracto. Por eso, analizar la potestad penal slo es posible a partir de la reflexin sobre los principios fundamentales que legitiman el poder estatal[43]. Por el contrario, si bien Agamben se detiene, precisamente, en el anlisis de los fundamentos tericos de la potestad punitiva del Estado, no lo hace desde un punto de vista valorativo (lo que debe ser) sino desde uno descriptivo (lo que es), o lo que es mejor, uno constructivo (qu teora explica lo que es). Y all consideramos que est la debilidad de sus argumentaciones[44]. 2.3. Aporte de Agamben a la discusin Agamben introduce al debate el interesante concepto de la nuda vida, esto es, el hombre considerado como tal y no en cuanto ciudadano. Este postulado de nuda vida como materia prima de la poltica implica ahondar en la discusin sobre la legitimidad del poder punitivo, ya que la lleva hasta el individuo humano, considerado como tal y sin tener en cuenta ninguna otra caracterstica que pueda revestir, ni siquiera la de ciudadano. Esta visin requiere ir ms all de la justificacin que ensayan algunos autores. Yacobucci indica que el poder, para Aristteles entre otros, aparece como un poder no desptico, pues se dirige a los ciudadanos, a iguales que poseen un rango particular para referirse a la cosa pblica. En la medida en que est presente la idea de ciudadano como sujeto que tiene relacin con su propia existencia, el ejercicio del poder reconoce como una caracterstica del modelo de la existencia de una cierta autonoma en quien debe obedecer[45]. Agamben denuncia que esa justificacin ya no es aplicable al contexto poltico-jurdico actual, ya que, como vimos, el debate est planteado por l en una instancia en la que an no existe el ciudadano, y en el cul el poder no est limitado por la autonoma de quien debe obedecer[46]. Esta visin complica la justificacin de la soberana, ya que como bien seala Yacobucci: la legitimacin del poder est estrechamente vinculada a la situacin del sujeto a la que va dirigida su ejecucin[47]. Por lo que, segn la antropologa que describe Agamben, se caera la justificacin del poder basada en la libertad y autonoma del sujeto que debe obedecer,

justificacin que es expuesta por Yacobucci en estos trminos: el poder poltico se dirige a sujetos libres que tienen su propio espacio de actuacin y competencia y que por lo tanto son gobernados de manera prudencial, no desptica ni instrumental. Por eso, la sola efectividad del poder al modo como la ve Kelsen o la analiza Bobbio no puede producir per se legitimidad si no realiza adems ciertos valores[48]. Por ende, la justificacin formalista del poder sostenida por Kelsen, por Bobbio, etc. vuelve a cobrar vigencia. El filsofo italiano afirma: contrariamente a todo lo que los modernos estamos habituados a representarnos como espacio de la poltica en trminos de derechos del ciudadano, de libre voluntad y de contrato social, slo la nuda vida es autnticamente poltica desde el punto de vista de la soberana[49]. Esto tiene importantes repercusiones en el Derecho Penal, ya que si el hombre nace sin derechos inherentes que como tales el Estado debe limitarse a reconocer- y, adems, el Estado no es una construccin intersubjetiva[50], es el poder el que arbitrariamente encasilla y criminaliza a determinados sujetos y conductas. El autor italiano est llevando hasta sus ltimas consecuencias la nocin de un Estado opuesto al individuo[51]. La realidad social carece de toda fundamentacin intersubjetiva y, menos an, ontolgica, de all que un criminal lo sea porque el poder lo ha construido como tal. Y ms an, un ciudadano es parte del Estado y ciudadano slo porque ha sido incluido como tal, y no porque su dignidad y sus derechos innatos reclamen esa pertenencia[52]. Para Agamben, en la raz de toda sociedad, est el individuo aislado por un lado y el poder arbitrario por el otro. Con esos dos elementos se construyen las normas jurdicas y de convivencia no hay construccin intersubjetiva-. Creemos que pese a su pretendida originalidad, el pensamiento del filsofo italiano puede enmarcarse correctamente dentro de la corriente de la nueva criminologa, visin criminolgica que no parte del estudio de las causas del delito, sino del modo de actuar del poder sancionador[53], viene a analizar los mecanismos por los cuales se definen como delictivos ciertos comportamientos o las razones por las que el sistema afecta a ciertos individuos o clases[54]. 2.4. Existen lmites ontolgicos para la funcin punitiva del Estado? La gravedad de la denuncia de Agamben radica en que si realmente el estado de excepcin ha pasado a ser la regla, el nomos de los tiempos modernos, entonces necesariamente el construccionismo ha dejado de tener lmites, la construccin normativista

del sistema carece, desde su perspectiva, de lmites ontolgicos. Mxime si tenemos en cuenta que el objeto y materia de la sociedad y del poder es, segn lo indicado por el filsofo italiano, la nuda vida. Silva Snchez nos dice que cuando se trata de los lmites a la construccin normativa, se piensa, ante todo, en la existencia de una realidad permanente (y previamente dada) que pueda oponerse a una pretendida imputacin desde perspectivas funcionales (o polticas criminales). Segn ello, la elaboracin de reglas de imputacin social de responsabilidad encontrara barreras infranqueables en la constitucin de la materia (por ejemplo: en la naturaleza del sujeto individual al que se pretende referir la imputacin)[55] . Es claro que el principal lmite ontolgico para la funcin punitiva del Estado no puede ser otro que el hombre y su naturaleza. Los autores construccionistas desconocen este limite, as, por ejemplo, Carlos A. Mahques resea que Carl Schmidtt afirmaba que el trmino (humanidad) lleva entraada una vocacin totalitaria calificndolo de instrumento ideolgico subversivo porque amenaza al Estado en su soberana impidiendo identificar a sus enemigos[56]. 2. 5. Existen lmites intersubjetivos? La visin de Agamben estara revolucionando la conviccin de la mayora de los autores, que como indica Silva Snchez consideran que hay realidades normativas permanentemente instaladas en el consenso intersubjetivo, u otras que han alcanzado dicho consenso recientemente, respecto de las cuales tenemos la conviccin de que un eventual disenso futuro carecera de capacidad de alterarlas en su status (as lo relativo a los derechos humanos, o al propio concepto base de la dignidad humana)[57]. Segn Agamben la nica estructura que realmente existe y que es la base de la sociedad y del Estado es la nuda vida. El poder no se encuentra frente a una estructura histrica e intersubjetiva que viene lastrada con valores convencionalmente establecidos, sino con un individuo que es algo as como un trozo de materia, que puede ser modelado de cualquier manera, para recin pasar a formar parte de la sociedad. No hay, por ende, ningn lmite intersubjetivo para el ejercicio del poder. 2.6. Reflexin sobre los lmites: En este punto la distincin entre una visin descriptiva y una valorativa (y la toma de partido por una de ellas) nos parece fundamental. Una cosa es que fcticamente la vida

haya sido (y sea) cualificada, esto es indiscutible e histrico, y otra muy distinta es que esto sea lo correcto. Ac las posturas filosficas de los autores son relevantes. En Albin Eser, por ejemplo, podemos encontrar los dos planos escindidos a los que hacamos referencia. Primero, en un sentido descriptivo, afirma que ya no se puede hablar de la absoluta inviolabilidad de la vida humana: las tan sutiles teoras de la prdida de los derechos, que ya sirvieron de base a la Friedlosikeit (privacin de la paz) y siempre se siguen construyendo por los defensores de la pena de muerte, pueden tal vez encubrir la cuestin, pero no explicarla realmente. Pues ya sea que se entienda a la pena de muerte como causa de justificacin colocando a los bienes jurdicos atacados en rango preferente a la vida del delincuente-, o que se considere que la vida, por la sola comisin del hecho, se hace disponible; en ninguna interpretacin se puede pasar por alto que la vida humana aparece, ya como ponderable, ya como susceptible de calificacin jurdicosocial. As, ya no se puede hablar ms de inviolabilidad absoluta de la vida sino, en todo caso relativa[58]. Luego seala que el pensamiento cristiano (plano valorativo) ensea que la vida es un don de Dios que debe entenderse al mismo tiempo como facultad y como deber. Como creacin de Dios, cada hombre es desde el punto de vista existencial, fundamentalmente igual al otro. Pues dado que Dios es quien crea, conserva y redime al hombre, hasta la ms miserable vida adquiere valore frente a l. En esta medida la vida humana es per se y sin atender a su calidad fsica o status social sagrada e inviolable[59]. Vemos claramente que la afirmacin del autor alemn de que ya no se puede hablar ms de inviolabilidad absoluta de la vida debe inscribirse dentro del plano descriptivo. El pensamiento de Agamben encajara mejor en un plano descriptivo, aunque no es claro en sus textos que est reflexionando en ese sentido. 2.7. Derecho Penal y derechos del hombre: Nuestra exposicin nos va llevando al anlisis de una compleja relacin: el poder soberano y el individuo. Mahques seala que en esta relacin tenemos: por un lado un derecho objetivo, integrado por normas de fondo y procesales que tradicionalmente expresan el poder coercitivo del Estado, su funcin represiva, y el monopolio de la violencia legtima, segn la frmula de Max Weber. Por el otro, derechos individuales que pretenden ser la expresin de valores de la persona humana, de su dignidad, de la libertad,

de las condiciones para la promocin personal y colectiva que el derecho viene consagrando en los ltimos decenios. Es decir, que de una parte, aparece la lgica de la autoridad del Estado y su dinmica del orden, mientras que por la otra, opera una lgica del individuo basada en la libertad. Esta oposicin se evidencia ms radical en los regmenes autoritarios que proclaman la supremaca del Estado respecto a los del individuo pero se manifiesta compatible con los modernos Estados democrticos de derecho, en los que se enfatiza el equilibrio y la armona entre ambos rdenes sobre la base de la sujecin al principio de proporcionalidad[60] En el mismo sentido se expresa Alccer Girao, quien seala que lo que caracteriza a la institucin social de la pena y dota a la discusin acerca de su justificacin de hondas repercusiones ticas es su carcter de arma de doble filo con respecto a la libertad individual: le pena se legitima en funcin de su labor de proteccin de la libertad de los ciudadanos, pero para ello se arremete al mismo tiempo, con su imposicin, la libertad de los ciudadanos[61]. Agamben, en cambio, rompe con ese esquema tradicional de anlisis, pues para l el poder opera o puede operar- en un marco de excepcin, es decir, sin limitacin alguna frente a los ciudadanos que el poder mismo ha constituido como tales-. Las libertades de las que gozan los seres humanos pueden ser, en cualquier momento, suspendidas en un estado de excepcin. Por lo que la tensin entre bien comn y bien individual queda absolutamente disuelta. En el pensamiento de Agamben podramos separar al poder punitivo del Estado del Derecho Penal. El poder punitivo puede o no ejercerse dentro del marco del Derecho Penal. Cuando as lo haga se encarrilar dentro de los lmites normativos que esa rama del derecho establece (ej. defensa en juicio, in dubio por reo, etc.). Pero el poder punitivo puede ejercerse fuera de toda normativa, y esto es lo que ocurre normalmente en el estado de excepcin. Ac quedan totalmente suspendidas esas libertades de los ciudadanos y la tensin individuo-Estado se desvanece. 3. Conclusiones El anlisis de Giorgio Agamben es profundo. El italiano no se queda con una visin general y superficial de las estructuras jurdico-polticas sino que, por el contrario, las desgrana y las penetra analizando y sopesando cada uno de sus elementos configuradores; mira a

travs de ellas para encontrar sus fundamentos (el nomos oculto) y entender acabadamente su formacin y funcin. Las teoras jurdico-polticas actuales se quedan en la superficie de las estructuras sociales, sin explicar la formacin del Estado y del poder. As, por ejemplo, y yendo al Derecho Penal, las teoras de la justificacin de la pena parten de la sociedad o de la intersubjetividad como supuestos ya dados que no requiere justificacin alguna. A partir de all nos dirn, por ejemplo, que la pena es un mecanismo para mantener la vigencia de las normas sociales. O, desde las teoras defensoras de las garantas individuales, que los valores individuales que se protegen adquieren su contenido y sentido por el consenso social[62]. Agamben, por el contrario, cuestiona la formacin misma de la sociedad, afirmando que es una creacin arbitraria y artificial del poder, por lo que no podr ser ella (la sociedad) ni el criterio ni el parmetro para fundamentar institucin alguna. l se retrotrae a la estructura primigenia, al individuo como ser aislado que se encuentra frente a frente con el poder. l, al igual que Aristteles, parte desde el elemento ms pequeo de la estructura social, el individuo. Su error, tal vez, est en ver al individuo como un material inerte, como un trozo de madera que se deja modelar libremente por el poder soberano. l contrapone, en una posicin originaria, a este individuo inactivo con un poder de inexplicable origen. Agamben olvida que el poder no puede ser algo impersonal, sino que debe surgir tambin de individuos que son quienes lo ejercen. Por ello preferimos el anlisis aristotlico del tema, quien encuentra en el individuo una tendencia natural a vivir en sociedad. Para ello es necesario que exista un cierto orden, y por ello son necesarias las normas y el poder, que desde esta visin es al go que surge naturalmente y que, por ende, no tiene por qu estar contrapuesto al individuo. El individuo busca su perfeccin y su plenificacin, y a esto slo puede obtenerlo unindose con sus semejantes. El bien individual y el bien comn estn en una armona teleolgica. En sntesis, Agamben tiene el gran mrito de llegar a la raz del problema en su anlisis: el individuo. Pero creemos que equivoca el camino al considerarlo como opuesto al Estado. Autor: Dr. Ignacio Colombo Mura

[1] [2]

Hasta el punto de que cometer cualquier acto contra ellos no resultara un delito. Nuestro autor nos indica que todo esto nos conducir a considerar el campo de concentracin no como un simple hecho histrico o una aberracin perteneciente al pasado (aunque todava encontremos,

eventualmente, situaciones comparables), sino, en algn modo, como la matriz oculta, el nomos del espacio poltico en el que vivimos todava. Giorgio Agamben, Homo sacer, Pre-textos, Valencia, 2003, p. 212. [3] No la simple vida natural sino la vida expuesta a la muerte (la nuda vida o vida sagrada) es el elemento poltico originario. Ob. cit., p. 114. [4] La poltica ejecuta la tarea metafsica que la ha conducido a asumir cada vez ms la forma de una biopoltica, p. 21. [5] Agamben nos indica que el homo sacer es una figura del derecho romano arcaico en el cul an no se encontraba distinguido el derecho religioso del penal. La idea de un hombre que es sagrado pero al cual cualquiera pede darle muerte nos parece a nosotros contradictoria, pero cuando advertimos la concepcin romana arcaica, la contradiccin cede: el hombre sagrado es un individuo que ha cometido un delito grave: el homo sacer escribe Kernyi- no puede ser objeto de sacrificio, de un sacrifitium, por esta nica y muy sencilla razn: lo que es sacer ya est en posesin de los dioses y es originariamente y de manera particular posesin de los dioses infernales, y no hay, pues, necesidad de que se le hag a tal con una nueva accin ob. cit. p. 95. Pero si algn ciudadano lo mata no es punible ya que escapa del derecho humano. [6] En este sentido nos dice que la politizacin de la nuda vida como tal, constituye el acontecimiento decisivo de la modernidad, que marca una transformacin radical de las categoras poltico-filosficas del pensamiento clsico Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-textos, Valencia, 2003, p. 13. [7] Introduccin a Estado de excepcin, Giorgio Agamben, Adriana Hidalgo, Bs. As., 2003, p.17. [8] En ese sentido leemos en esta cita: la vida humana se incluye en la del orden jurdico nicamente bajo la forma de su exclusin (es decir de la posibilidad absoluta de que cualquiera le mate) y, en igual sentido: el homo sacer ofrece la figura originaria de la vida apresada en el bando soberano y conserva as la memoria de la exclusin originaria a travs de la cual se ha constituido la dimensin poltica Homo Sacer, ob. cit., p. 18 y p 108. [9] dem anterior. P. 41. [10] As leemos: en toda norma que manda o prohibe algo (por ejemplo, en la norma que prohbe el homicidio) est inscripta, como excepcin presupuesta, la sancin pura y no sancionable del caso particular. dem anterior. [11] No hay actos malos per se sino slo malos prohibita. [12] Ob. cit. P. 41. [13] (...) la exclusin y la inclusin, nomos y physis, en el que la vida est originariamente situada como una excepcin en el derecho. Ob. cit. p. 42. Ac est la radical distincin de Agamben con un pensamiento naturalista, en donde lo normativo est supuesto en la naturaleza misma. [14] En Estado de excepcin, el italiano aclara que este poder est tambin indeterminado: el estado de excepcin implica un retorno a un estado original preromtico en el cual la distincin entre los diversos poderes (legislativo, ejecutivo, etc.) no se ha producido todava , ob. cit. p. 30. [15] En ese sentido nuestro autor nos dice que el estado de excepcin nos muestra que aquello que se presupona como exterior (estado de naturaleza) reaparece ahora en el interior (como estado de excepcin), y el poder soberano es propiamente esta imposibilidad de discernir entre exterior e interior, naturaleza y excepcin, physis y nomos. Homo sacer, p. 54. [16] Ob. Cit, p. 27.
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Como claramente seala Agamben en diversos pasajes de su obra, por ejemplo cuando dice que para referirse a algo, una norma debe pues presuponer aquello que est fuera de la relacin (lo irrelacionado) y, no obstante, establecer de esta forma una relacin con ello. La relacin de excepcin expresa as sencillamente la estructura formal originaria de la relacin jurdica. La decisin soberana sobre la excepcin es, en este sentido, la estructura poltico-jurdica originaria. (...) En su forma arquetpica, el estado de excepcin es, pues, el principio de toda localizacin jurdica, porque solamente l abre el espacio en que la fijacin de un cierto ordenamiento y de un determinado territorio se hace posible por primera vez , ob. cit., p. 32.
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Estado de excepcin, p. 25. Homo Sacer, p. 71. [20] En ese sentido leemos:bajo una ley que tiene vigencia pero sin significar, la vida es semejante a la vida bajo el estado de excepcin, en que el gesto ms inocente o el ms pequeo de los olvidos pueden tener las consecuencias ms extremas. Y es exactamente una ley de este gnero, en la que la ley es tanto ms invasora

cuanto que carece de cualquier contenido, en que un golpe dado distradamente en un portn desencadena procesos incontrolables. Ob. cit. p. 72. [21] Agamben afirma que la violencia soberana abre una zona de indiferencia entre ley y naturaleza, exterior interior, violencia y derecho; pero, a pesar de todo, es precisamente el soberano el que mantiene la posibilidad de decidir sobre todos esos planos en la medida misma en que los confunde. Ob. cit. p. 86. [22] dem anterior, p. 110. [23] dem anterior, p. 160. [24] En ese sentido nuestro autor nos dice: en el sistema del Estado-nacin los pretendidos derechos sagrados e inalienables del hombre aparecen desprovistos de cualquier tutela y de cualquier realidad desde el momento mismo en que deja de ser posible configurarlos como derechos de los ciudadanos de un Estado. dem anterior, p. 161. [25] dem anterior. p. 167. [26] En este sentido escribe Agamben: en el transcurso de la Revolucin, la multiplicacin de las disposiciones normativas encaminadas a precisar qu hombre era ciudadano y qu hombre no lo era, y a articular y restringir gradualmente los crculos del ius soli y del ius sanguinis. Lo que hasta entonces no haba constituido un problema poltico (las preguntas qu es francs? qu es alemn?), sino slo un tema entre otros de los debatidos por las antropologas filosficas, empieza ahora a presentarse como cuestin poltica esencial, sometida. Como tal, a un constante trabajo de redefinicin, hasta que, con el nacionalsocialismo, la respuesta a la pregunta qu y quines son alemanes? (y, en consecuencia, tambin quin y quines no lo son?) coinciden inmediatamente con la tarea poltica suprema. Fascismo y nazismo son, sobre todo, una redefinicin de las relaciones entre el hombre y el ciudadano, y por muy paradjico que pueda parecer, slo se hacen plenamente inteligibles cuando se sitan a la luz del trasfondo biopoltico inaugurado por la soberana nacional y las declaraciones de derechos . Ob. cit. p. 165. [27] Cf. p. 205. [28] dem anterior, p. 207. [29] dem anterior, p. 14. [30] dem anterior, p. 152 [31] Cf. Ob. cit. p. 152. [32] dem anterior, p. 155. [33] dem anterior, p. 156. [34] dem anterior, p. 156. [35] Agamben aclara: tales campos no nacen del derecho ordinario (y todava menos, en contra de lo que pudiera creerse, de una transformacin y un desarrollo del sistema penitenciario), sino del estado de excepcin y de la ley marcial. Ob. cit., p. 212. [36] Ob. cit., p. 217. [37] Ob. cit., p. 215. [38] Ob. cit., p. 217. [39] Estado de excepcin, p. 27 [40] dem anterior, p. 26. [41] Estado de excepcin, p. 27. [42] Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1995, p.248. Cit. por Guillermo Yacobucci, La Legitimacin de la potestad penal, Depalma, Bs. As., 2000, pg. 65. [43] Yacobucci, ob. cit., pg. 65. [44] Es muy oportuna la cita de San Agustn: sin justicia qu son los reinos sino grandes latrocinios o banda de ladrones?. Estos tambin son un grupo humano, se rigen por los dictados del un poder y reparten su botn. Sin justicia, los estados slo se diferencian de las bandas por su extensin y podero, sobre todo por la impunidad aadida. De Civitas Dei, L. IV, 4, 1-15 (citado por Yacobucci, ob. Cit. p. 73) [45] Guillermo Yacobucci, ob. cit., pg. 67. [46] En una entrevista, Agamben explica aquello que llamo nuda vida es una produccin especfica del poder y no un dato natural. En cuanto nos movemos en el espacio y retrocedemos en el tiempo, no encontraremos jams ni siquiera en las condiciones ms primitivas- un hombre sin lenguaje y sin cultura. Ni siquiera el nio es nuda vida: al contrario, vive en una especie de corte bizantina en la cual cada acto est ya revestido de sus formas ceremoniales. Podemos, en cambio, producir artificialmente condiciones en las cuales algo as como una nuda vida se separa de su contexto: el musulmn en Auschwitz, el comatoso, etc. Es en este sentido que deca antes que es ms interesante indagar cmo se produce la desarticulacin real del humano que especular sobre cmo ha sido producida una articulacin que, por lo que sabemos, es un mitologema. Lo

humano y lo inhumano son solamente dos vectores en el campo de fuerza de lo viviente. Entrevista publicada en Estado de excepcin, Adriana Hidalgo, Bs. As., 2004, p. 18. [47] dem anterior. [48] dem anterior, pg. 76. [49] Agamben, Giorgio; Homo Sacer, Pre-textos, Valencia, 2003, pg. 138. Agamben agrega que por esto, en Hobbes, el fundamento del poder soberano no debe buscarse en la libre cesin, por parte de los sbditos, de su derecho natural, sino ms bien en la conservacin por parte del soberano, de su derecho natural de hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora como derecho de castigar dem anterior. En otro lado, el autor italiano sostiene: si, en nuestro tiempo, en un sentido particular pero realsimo, todos los ciudadanos se presentan virtualmente como homines sacri, ello es posible slo porque la relacin de bando ha constituido desde el origen la propia estructura del poder so berano, dem anterior, pg. 143. [50] Y como tal, una construccin que implica la estipulacin de valores y principios intersubjetivios. Recordemos que la mayora de las teoras que justifican el poder punitivo del Estado se asientan en las normas socialmente construidas, tal y como vimos en la introduccin. [51] Incluso de un Estado como poder puro- que intenta oprimir al individuo. Por ello surgen curiosas teoras como las que observan al delito casi como un hecho heroico, ya que revela la capacidad del individuo para hacer frente a las estructuras de poder. Carlos A. Mahques describe muy bien el rgimen totalitario que opone radicalmente el Estado al individuo: el fascismo es la expresin a la vez moderna y con profundas races histricas, que reposa en la voluntad de dominacin de la nacin a la cual se sacrifica la libertad de sus miembros, y en el rechazo de la sumisin del Estado al derecho respecto al cual tiene preeminencia . Cuestiones de poltica criminal y Derecho Penal, Di Plcido, Buenos Aires, 2002, p. 104. El citado autor agrega que el autoritarismo fascista en materia poltico criminal reaparece cada tanto bajo formas contemporneas de exaltacin y sacralizacin de los valores considerados nacionales y como tales supremos del orden poltico: voluntad de instaurar un Estado fuerte donde su autoridad prevalezca sobre los derechos y libertades de las personas; estrecha sumisin e integracin del individuo a la colectividad; estructura fuertemente centralizada y jerarquizada, a veces militarizada y sometida a la autorid ad de un jefe nico. Ob. cit. p. 105. [52] Yacobucci resea que las nuevas teoras criminolgicas tienen en comn el poner su nfasis en sealar que el mundo, la desviacin, eran una construccin social . Ob. cit. p. 146. En otro lugar nos dice que el saber criminolgico se dirige a las estructuras de poder, aquellas que determinan la definicin de los comportamientos como delictivos y la aplicacin de las sanciones penales. P. 143. [53] Yacobucci, ob. cit., pg. 133. [54] dem anterior, pg. 134. [55] Jess Mara Silva Snchez, Perspectivas sobre la poltica criminal moderna, Depalma, 1998, p. 41. El mismo autor seala en igual sentido: es innegable que la elaboracin jurdica no puede contradecir las estructuras del ser (ni las del deber-ser). De la materia, o de la naturaleza de las cosas, podran obtenerse, pues, elementos de limitacin de la construccin jurdica. dem anterior, p. 42. [56] Cuestiones de poltica criminal y Derecho Penal,, Di Plcido, Bs. As., 2002, p. 355. [57] dem anterior, p. 44. [58] Albin Eser, Nuevos Horizontes en la Ciencia Penal, Editorial de Belgrano, 1999, p. 169/170. [59] dem anterior, p. 155. [60] Ob. cit., p. 372. [61] Art. cit. p. 139. [62] As, por ejemplo, se dice que la norma penal intenta concretizar la justicia, pero justicia no es otra cosa que un valor intersubjetivamente construido, es decir, con un contenido otorgado por la sociedad. Cf. con el art. ya citado de Alccer Girao.