Clases de Derecho Romano Uda

APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008
PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCIN E HISTORIA EXTERNA DE ROMA: I.- INTRODUCCIN: Por qu se estudia Derecho Romano? Como sealaba el distinguido profesor de derecho romano don Alamiro de vila Martel, tradicionalmente el Derecho Romano ha sido la base cientfica de los estudios jurdicos en prcticamente todas las universidades de occidente. En Espaa del Siglo XIII al XVIII el derecho romano y el derecho cannico fueron las nicas materias de estudios en las facultades de jurisprudencia. En el siglo XVI se crearon en Amrica las primeras universidades, en las capitales de los virreinatos del Per y Nueva Espaa, y sus planes de estudios se basaron en los de la Universidad de Salamanca. En Chile fue a mediados del Siglo XVIII que se estableci en Santiago la Real Universidad de San Felipe y el contenido de su enseanza jurdica estuvo en dos ctedras de derecho cannico y dos de derecho romano: estas ltimas las de Instituta, en que se estudiaban las instituciones de Justiniano y la de Prima de Leyes, que abarcaba una parte del Digesto. El estudio del derecho nacional se estimaba materia extra universitaria y se imparta en la Academia de Leyes y Prctica Forense, institucin creada en 1778 y que dur hasta 1850. Al pasar la enseanza universitaria de la Universidad de San Felipe al Instituto Nacional en 1813, el derecho romano, junto con el castellano fue la materia bsica de derecho privado, con breves interrupciones, hasta que despus de la dictacin del Cdigo Civil se ense ste, pero subsistiendo siempre la ctedra de derecho romano. Para la enseanza don Andrs Bello prepar un texto, basado en el de Heinecio, del que se hicieron numerosas ediciones y sirvi durante todo el siglo XIX. Pero el derecho romano de nuestro tiempo es distinto al concebido y enseado en el siglo XIX: en aquel entonces triunfaba la manera de entenderlo llamada pandectstica, desarrollado principalmente en Alemania, donde el
derecho romano era derecho vigente. Por tal imposicin de aplicacin prctica, todo el trabajo de los romanistas se haca sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, considerado en un todo y el esfuerzo de sistematizacin y crtica tenda a la formulacin de teoras generales y a facilitar su aplicacin por los tribunales. No obstante, los romanistas del siglo XX cambiaron radicalmente la posicin: en vez de considerar el Corpus Iuris un texto intangible, se dedicaron a extraer de l, con la mayor pureza posible, los textos clsicos, depurndolos de las interpolaciones posclsicas y justinianeas, y su preocupacin de conocimiento se dirigi hacia todo el derecho romano, derecho histrico, a travs de sus milenarias vicisitudes, y han pretendido establecer las peculiaridades del sistema jurdico de Roma en cada una de sus etapas. Esta es la situacin actual de la ciencia y por lo tanto, su proyeccin en la enseanza universitaria lleva todo ese extenso y complejo contenido. Entonces, por qu se mantiene en las aulas universitarias su enseanza?, la pregunta es de fcil respuesta. Son muchos los fines que se ven en la enseanza del derecho romano, pero hay uno fundamental: las ctedras que ensean el derecho desde una perspectiva histrica, como algo que muta en el tiempo y el espacio segn las necesidades, son indispensables para la formacin de los juristas, pues le proporcionan una actitud mental que el puro cultivo del derecho positivo no puede darles. En el mismo sentido el catedrtico espaol don Jos de Santa Cruz Tejeiro dice que: Los argumentos con que suele justificarse la importancia del estudio del Derecho Romano son harto conocidos. Como objeto de estudio, el Derecho Romano ofrece una curva evolutiva completa, con fase inicial, apogeo y decadencia. Podemos seguir paso a paso y en detalle la historia completa de las instituciones. No es esta una menguada ventaja. Por lo dems, el derecho chileno sigue la tradicin romano cannica, la que se origina en las circunstancias histricas de la formacin de lo que fue el Imperio Romano. Las provincias noroccidentales del Imperio coinciden con lo que hoy se
denomina Europa, y todas ellas, con excepcin de las islas britnicas, tienen un sistema jurdico anlogo. Chile fue dominado por Espaa, lo mismo que las otras regiones de Amrica, y fue el derecho Castellano, a cuya corona pertenecieron los reinos de las Indias, el que se implant en estas tierras, y aqu tuvo desarrollos y aplicaciones peculiares ante las nuevas circunstancias el derecho indiano-, Castilla como el resto de la Pennsula Ibrica, sobre sus bases histricas, lleg a ser parte del mundo romano y de la recepcin del cristianismo, por estos orgenes nuestro derecho pertenece al derecho occidental de raigambre romano cannico ecumnico. El Derecho Romano signific los fundamentos del derecho civil o privado, es por ello que, si se leen algunos proyectos del Cdigo Civil, se comprobar que la mayora de los artculos, tienen su fuente indicada, y que son el Cdigo de las VII Partidas, El Fuero Real, algunos cdigos, como el de Luisiana, Blgica y Francia, entre otros. Esto indica que es preciso tener presente, si es que se quiere aclarar alguna duda del texto vigente, el fundamento histrico, se ver que todos los cdigos citados por don Andrs Bello proceden del sistema romano cannico, es decir, en todos ellos se advierte un predominio de estos elementos.
II.- BREVE SNTESIS DE LA HISTORIA EXTERNA DE ROMA1 Segn la fecha mtica, Roma fue fundada en 753 AC., de los orgenes de la cuidad poco o nada se sabe, se trata de un pequeo pueblo de campesinos, que cuando mucho ms tarde llega a la cspide del dominio mundial, encuentra a hombres de letras que le confecciona picos anales de esos tiempos ignorados, Virgilio y Tito Livio, los ms notables. Del periodo llamado de la Monarqua
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Se llama historia externa, porque slo se refiere al contexto histrico que rode el desarrollo del derecho Romano, los acontecimientos polticos, religiosos, sociales y culturales que influyeron en la vida de los romanos, para diferenciarlo de la historia interna que se refiere al desarrollo mismo que sufrieron las instituciones jurdicas a lo largo de su historia, lo cual ser motivo de exposicin en los captulos posteriores de este curso.
tambin poco se sabe. En los ltimos aos del siglo VI AC, ya cuenta con las bases de su organizacin republicana, que lentamente, a travs de luchas civiles, se va perfeccionando hasta adquirir un carcter peculiar en el siglo III AC. El quiritarismo impera en la constitucin del Estado, el ciudadano es quien tiene el ejercicio de los derechos y la carga de los deberes pblicos y al nico a quien es aplicable el sistema jurdico romano. Esto explica que la historia de Roma est jalonada por un continuo, lento o rpido proceso de concesin de la ciudadana a un mayor nmero de individuos. Pero no hay que olvidar tampoco que, al lado del derecho civil surge dando elasticidad al sistema, el derecho honorario y ms tarde la potestad legislativa de los emperadores. El sistema jurdico que aun hoy constituye la base, al menos formal y tcnica, de todo el derecho privado de occidente, tiene como antecedente conceptual un individualismo completo que ha permitido que se lo caracterice como el egosmo jurdicamente protegido.
A.- La Monarqua Etrusca Los etruscos llegaron al Lacio en el siglo VIII AC. Los ritos de la fundacin de Roma de los que da cuenta la leyenda coinciden con los practicados por los etruscos en la fundacin de sus ciudades. El siglo y medio que sigue a la fundacin de Roma es la poca de la monarqua etrusca. Los reyes fueron una serie de caudillos que eran considerados jefe militar, administrador, juez y sacerdote. La comunidad que deba contribuir con el servicio militar y el impuesto, estaba representada en el Senado, cuerpo consultivo del Rey y en los comicios curiados que, adems de otorgar el Imperium al monarca, entendan en varias operaciones importantes como la admisin de nuevos individuos a la ciudadana, los testamentos y las adopciones. En el aspecto de la organizacin religiosa se constituyen varios colegios sacerdotales, dependientes del Rey.
El pueblo est diferenciado en dos clases sociales, patricios y plebeyos. Cual sea el origen de la plebe es un arduo problema histrico an no resuelto. Lo que si no cabe duda es de su existencia ya en esta primera poca y de que no gozaba de derechos polticos ni civiles como los patricios. Sin embargo, los reyes etruscos, que eran militares y constructores requeran material humano y bienes en gran cantidad, de aqu que sin duda considerasen a la plebe, al menos a la parte ms pudiente del grupo, como protegida a cambio de ayuda militar y pecuniaria. Los reyes etruscos de Roma consiguieron, en su poltica exterior una verdadera hegemona sobre el lacio, que se sembr de otras ciudades etruscas y es posible que Roma haya sido la cabeza de una de aquellas confederaciones de ciudades que existieron en el imperio etrusco. El rgimen etrusco, que sabia captar y asimilar las poblaciones, atrae a Roma a muchos inmigrantes que aumentan considerablemente su ndice demogrfico. La ciudad florece con todos los atractivos de la civilizacin y la cultura etrusca. Los campos desecados permiten la explotacin agrcola intensa y un numeroso artesanado provee a los habitantes de gran cantidad de objetos. Se hablan las dos lenguas, la etrusca y la latina y esta ltima empieza a escribirse con el alfabeto llevado por los fundadores. B.- La Repblica En el plano interno, a fines del siglo VI AC se produce en Campania y en el Lacio, el derrumbe del podero etrusco. Los griegos de Cumas, acaudillados por un hombre de gran capacidad; Aristodemo, vencen a los etruscos y consiguen sublevar a los latinos contra sus dominadores. La cuidad en que probablemente se mantiene aun ms fuerte el poder etrusco es Roma, hasta que la revolucin de 509 AC, realizada por los patricios romanos, contra Tarquino el Soberbio, acaba con el rgimen.
Con ello Roma adquiere una nueva organizacin, la repblica, en la que el papel del rey lo asumen los cnsules, magistrados electivos, anuales y en nmero de 2, cada uno con derecho a veto sobre las decisiones de su colega. Ante la anualidad de los cnsules, el Senado significa la permanencia y, de ser un cuerpo meramente consultivo del rey etrusco, pasa a ser el rgano bsico de la Repblica: sus facultades son muy amplias y abarcan los ramos polticos, internos y externos. Pero, la Repblica, era un logro y privilegio de los patricios, por lo que los plebeyos, bajo la amenaza de secesin, fueron logrando la igualacin poltica, es as como logran elegir a sus propios representantes: los tribunos, que tenan carcter sagrado y derecho de veto sobre las decisiones de cualquier magistrado y del Senado. Poco a poco va obteniendo la plebe la ansiada igualacin, en todos los campos, y aun la superacin poltica de los patricios, hasta llegarse a la constitucin republicana definitiva, que se denomina con propiedad constitucin patricio plebeya. Hemos visto como termina la lucha entre patricios y plebe. Con la Constitucin patricio plebeya, la plebe como clase poltica ha desaparecido. Las conquistas, hasta cubrir el territorio italiano y la expansin por toda la cuenca del mediterrneo, constituyen un factor nuevo que cambia la faz de las clases romanas y su sistema poltico. Tres clases, social y econmicamente bien diferenciadas encontramos en los siglos III y II AC. Una nobleza gobernante, cuya extraccin emana del desempeo de la magistratura y que tiene su asiento permanente en el Senado; se le llama el orden senatorial cuya ms alta expresin son los consulares, aquellas personas que han ejercido la magistratura suprema de la repblica. Luego, el orden ecuestre, los caballeros, que constituyen una rica burguesa de hombres de negocios: acaparan en sus manos el arriendo de las impuestos, la provisin de los alimentos y el vestuario para el ejrcito, la explotacin de las minas, los bancos y
el trfico martimo. Por ltimo el pueblo de menestrales y campesinos, plebe urbana y plebe rstica, la clase pobre, el proletariado. Insensiblemente, sin cambios aparentes, el rgimen romano ha llegado a ser eminentemente oligrquico. Eso s una oligarqua abierta, que sabe prudentemente engrosar sus filas con hombres nuevos. Durante el siglo II AC la calidad de los componentes de la oligarqua, la concentracin de poderes en el Senado y la poltica imperialista de intervenciones, clientelas y vasallajes, pero de escasas anexiones territoriales permitieron la expansin y el aseguramiento del podero romano. Pero cuando a fines del siglo y durante el siguiente esa poltica hubo de transformarse en la creacin de provincias numerosas y en la mantencin de guerras prolongadas en frentes distantes para las cuales la recluta de legionarios era menester hacerla entre las clases propietarias del censo, y cuando los soldados deban permanecer perodos de aos en servicio; y cuando por otra parte, la nobleza ha perdido las virtudes que la hacan respetable como clase gobernante, cuando los intereses econmicos en juego quedan fuera del control del Senado y cuando la plebe urbana adquiere la conciencia de clase que ha de pesar en el manejo del estado, ha llegado la hora de la crisis total de la repblica. Crisis larga y dolorosa fue la agona de la repblica. Un siglo que va desde Cayo Graco hasta Augusto. El imperativo de la recluta de grandes ejrcitos obliga a incluir a los ciudadanos no propietarios, que se transforman en verdaderos soldados profesionales y quedan ligados por vnculos de clientela con sus generales, mucho ms fuertes que los que los unen con la repblica. Esto crea, por fuerza, el ambiente que producir el trnsito del rgimen republicano al sistema de poder personal. Los primeros atisbos de este caudillismo se detectan ya en torno a las figuras de Escipin Emiliano y de Cayo Graco. Despus se concretar, en la lucha entre Mario y Sila, en seguida entre Pompeyo y Cesar, y finalmente en Octavio que dar la forma institucional nueva al estado. C.- El Principado
Octavio, heredero de Csar, se siente en la necesidad de dar forma a la idea monrquica de su causante, buscar dicho objetivo hbiles. Octavio decide restituir el poder al Senado por cuanto ha liberado a la repblica de los asesinos de Csar y de sus opresores, entrega el mando militar al Senado quien le ruega que acepte la dictadura perpetua, pero l se opone. Despus de hacerse rogar bastante, acepta compartiendo el poder con el Senado. El Senado le otorga el ttulo de Augusto 2, y de Princeps3, que ser el sistema de gobierno durante todo el alto imperio. Durante sus cuarenta aos de gobierno reordena el estado en lo poltico, econmico y social, es por ello que durante su largo gobierno comienza la pax romana. D.- El Alto Imperio: LAS DINASTAS DE LA EDAD DE ORO Este rgimen personal organizado por Augusto, ha menester ahora hacerlo funcionar. Tres grandes dinastas cuyos miembros representarn sucesivamente en el poder a la alta aristocracia romana (dinasta Julio-Claudiana 14 a 68), a la burguesa italiana (dinasta Flaviana 69 a 96) y al elemento italiano provincializado (dinasta de los Antoninos 96 a 192), se emplearn en ello alternativamente. Herederas del pensamiento y del sistema poltico de Augusto, edad de oro de la grandeza romana, van a dar al mundo, bajo la gida de Roma, dos siglos de una grandeza que no ha conocido nunca en el pasado y que no volver a tener jams. 1.- DINASTIA JULIO-CLAUDIANA:
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pero por caminos ms
Augustus: Es un ttulo religioso que no denotaba autoridad poltica, pero que confera al Princeps un status sagrado, que lo colocaba en un rango casi divino. 3 La condicin de Princeps, el primer ciudadano slo implica la de primus inter pares, es decir, el primero entre sus iguales, y se fundamenta en su aceptacin por parte de los dems ciudadanos.
La transmisin del poder imperial constitua en el rgimen de Augusto el punto delicado, y representaba el momento crtico. Felizmente para el imperio, el nuevo emperador Tiberio (14-37) no era un principiante, tena cincuenta y cinco aos al subir al trono, y ya haba sido asociado a la poltica general de Augusto. Defendi las fronteras del imperio, slidamente. En el plano interior, permaneci fiel al programa de Augusto en sus artculos esenciales: poder personal y asociacin estrecha con el Senado al ejercicio del gobierno. Tiberio era orgulloso, concentrado, desdeoso y desconfiado. Al paso de los aos se har suspicaz y desalmado, su reinado se terminar por un rgimen de terror y un bao de sangre. El reinado de los tres sucesores de Tiberio (Calgula, Claudio y Nern) seala una evolucin muy declarada hacia el absolutismo y un retorno a la visin monrquica de Csar. Calgula (37-41) fue reconocido sin dificultad por el Senado y por el Ejrcito. Pero, aquel cerebro averiado, aquel desequilibrado, aquel autoritario, no tard en hundirse en la locura furiosa, un tribuno de la guardia pretoriana, Querea, hizo en l justicia y lo abati en su palacio. Calgula no dejaba heredero. El Senado, o a lo menos una parte de l quiso aprovecharse de la ocasin para restablecer la Repblica, pero no contaba con sus soldados, cuya obra era el Imperio, y queran conservar, aunque fuese por las armas, el beneficio del nuevo rgimen. Claudio, to de Calgula, descubierto en un escondrijo de palacio, fue arrastrado, ms muerto que vivo, a ser proclamado emperador. La entrada en escena de los pretorianos es como el rasgarse del primer velo constitucional, el primer acto del gran drama. Claudio (41-54) era honrado, instruido y aplicado al trabajo, pero dbil y torpe, pedante y manitico, desequilibrado en lo fsico y en lo moral; durante su reinado estuvo entregado a las intrigas de sus mujeres Mesalina y Agripina, o a la influencia de sus libertos, Narciso, Palas, Polibio, los principales, verdaderos dueos del gobierno, que supieron introducir en la administracin del Imperio las reformas indispensables.
La organizacin sistemtica de la cancillera es obra de ellos. El derecho de ciudad fue largamente distribuido en las provincias y, permitieron que algunos Galos entraran en el Senado. Con el advenimiento de Nern (54-68), el hijo de Agripina, se produce un cambio completo de personal y de programa. Los libertos son eliminados, y bajo la influencia de Burro y Sneca, los dos mentores del nuevo emperador, la poltica de colaboracin con el Senado (el sistema tradicional de Augusto) vuelve a estar en auge. Breve ilusin, pronto los malos instintos de Nern, vidos de darse rienda suelta, rompen sucesivamente todos los obstculos, asesina al hijo de Claudio (Britnico), a su propia madre y a los ms distinguidos miembros de la aristocracia senatorial, otros, como el propio Sneca, se matan para arrancar del suplicio. Mientras, el Imperio est desamparado y parece rodar al abismo. Un sbito movimiento de revuelta lo salva: Vindex se subleva en Galia; Galba en Espaa y Nern abandonado de todos, acosado como un ciervo acorralado, se ve reducido a matarse. La proclamacin de Galba por el ejrcito de Espaa, seala una fecha memorable en la historia del Imperio. Como seala Tcito: El secreto del Imperio, acababa de ser revelado: poda hacerse un emperador fuera de Roma. La intervencin de la guardia pretoriana en 41 haba descubierto el carcter precario del rgimen, la iniciativa de las legiones provinciales en 68, va a desencadenar la guerra civil, segundo acto del drama, cuyo desenlace ver el siglo III. Galba (68-69), el nuevo emperador, era viejo y dbil y sus primeros actos dieron prueba de una torpeza incurable. Todo el mundo acab por coligarse contra l, los pretorianos, le opusieron un competidor, el ambicioso Otn. Galba es asesinado en el Foro. El reinado de Otn fue tan efmero como el de su antecesor, el ejrcito del Rin, el primero del Imperio, a la vez en cantidad y calidad, se neg a reconocerlo y proclam a uno de sus generales, Vitelio. Derrotado, Otn se dio muerte.
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Las legiones de Oriente y del Danubio, hasta entonces silenciosas, dejaron or tambin su voz, la causa de Vitelio sucumbi en el campo de batalla y Vespasiano, el candidato del ejrcito de Oriente queda por nico emperador, fundando la segunda gran dinasta imperial; la dinasta Flaviana. 2.- LOS FLAVIOS: Los emperadores de la dinasta Julio-Claudiana salan del seno de la aristocracia romana. Con Vespasiano (69-79), quien se aduea del poder es la pequea burguesa italiana. Aporta a l, con algo de tacaera y estrechez, sus cualidades tradicionales de economa, orden y tranquilidad. Con estas caractersticas, se puso framente en la obra, y con mano poderosa procedi a un enderezamiento general. La unidad del Imperio fue reestablecida por la fuerza, en el interior, volvi a poner en lugar honroso la poltica de Augusto. La hacienda fue recuperada, la administracin reorganizada y grandes edificaciones, entre las cuales el anfiteatro Flavio (el coliseo de Roma) quedan por testimonio gigantesco. Tito (79-81), el hijo mayor de Vespasiano, continuador de su poltica, no hizo ms que pasar. A su muerte, su hermano Domiciano (81-96), obtuvo, sin dificultades el reconocimiento del Senado y del ejrcito, su administracin, orientada a la monarqua se revel innovadora y fecunda, la romanizacin progres en las provincias, gran nmero de provinciales entraron al Senado. Pero, no se supo hacer amar, pretendiendo impulsar un proyecto monrquico al estilo de Csar, fue asesinado en su palacio, y la dinasta Flaviana, se extingui con l. 3.- LOS ANTONINOS: A Domiciano le sucedi el senador Nerva (96-98), quien devolvi sus prerrogativas constitucionales al Senado, pero su larga edad, conjuraba con los propsitos de la creacin de un Imperio Liberal, pero supo resolver con habilidad ste tema, al adoptar a Trajano (98-117), espaol de nacimiento, brillante soldado
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y administrador sin igual, cuerpo frreo al servicio de un cerebro privilegiado, fue uno de los grandes constructores de la poca imperial, y los trabajos pblicos recibieron por todas partes un impulso decisivo. En su lecho de muerte, haba adoptado a Adriano (117-138) y lo haba designado por heredero suyo, espaol como su predecesor, haba recorrido tambin una carrera brillante. A Adriano le sucede Antonino Po, y a ste Marco Aurelio, a quien le sucede Cmodo, sujeto que tena delirios de grandeza, vicioso y derrochador. Muere asesinado. DINASTIA DE LOS SEVEROS Muerto Cmodo, le sucede como emperador Gordiano, que tambin muere asesinado. Comenz entonces una feroz lucha entre los ejrcitos de las provincias, Cada uno de ellos insista en proclamar a su general como emperador. Al final triunfa un romano de origen africano, llamado Septimio Severo, que fue el fundador de la ltima dinasta del alto imperio. Septimio Severo (193-211), su obra poltica es activa y fecunda, su reinado es la edad de oro del Derecho Romano, escoge a sus principales asesores entre los jurisconsultos, cerca de doscientas constituciones imperiales emanan de su iniciativa. Poda jactarse de dejar un Imperio slido y renovado, no obstante, el edificio tena serias grietas, ha desaparecido el contrapeso del Senado y por otro la omnipotencia del ejrcito. La monarqua militar y la ruina financiera perfilan la gran crisis del siglo III. Por una ltima medida de precaucin, haba resuelto en vida la sucesin del Imperio, confiriendo la dignidad de Augusto a sus dos hijos, Caracalla y Geta. Por desdicha, en la persona de sus dos hijos, dejaba un triste legado al mundo, ambos albergaban un odio mortal contra el otro. Ms hbil, Caracalla, el mayor, asesina a su hermano y queda solo en el poder. El jurisconsulto Papiniano, por haber rehusado hacer la apologa de aquel asesinato fue ejecutado, y con l un buen nmero de sospechosos.
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En su gobierno, Caracalla (211-217) permaneci fiel al sistema poltico de Septimio Severo, y aun acentu sus rasgos dominantes. Conserv a su alrededor, al personal de jurisconsultos que su padre haba llamado al ejercicio del poder. A ellos se debe el Edicto Capital de 212, que confera el derecho de ciudad (la ciudadana romana) al conjunto de los habitantes del Imperio. Morir asesinado, por su prefecto de Pretorio, Macrino (217). Este ltimo se proclam emperador (217-218), siendo derrotado por el ejrcito de Oriente y asesinado en su huida. Le sucede Basiano (218-222), quien toma el nombre de Heliogbalo, en honor a su dios Elagbal, es hijo de Julia Soemmas, sobrina de Julia Domna, la viuda de Septimio Severo, fue ante todo, el sacerdote de su dios, de modo tal que el reinado de este sirio representa una lgica religiosa en que Oriente despliega en Roma sus locuras orgisticas. Los soldados se sublevan y ejecutan al emperador. Se reconoce como emperador a Alejandro Severo (222-235), nio de 14 aos. El gobierno es manejado por su abuela y su madre, Julia Maesa y Julia Mamea, y por los jurisconsultos del Consejo, intent un acercamiento al Senado, para balancear el peso del ejrcito. Se implantaron numerosas reformas legales y administrativas, debidas sobre todo a la labor de Ulpiano, que, durante seis aos fue prefecto del pretorio. Pero comenzaba la crisis econmica y ella oblig a un fuerte intervencionismo estatal en todas las actividades. En 235, fue asesinado por los soldados en el frente del Rin. LA ANARQUA: Muerto Alejandro Severo se produce una anarqua militar que va a durar cincuenta aos. El Senado reconoci a 26 emperadores. Slo uno escap con vida. Los dems fueron asesinados. La mantencin del ejrcito y de los funcionarios, con remuneraciones cada vez ms altas, oblig a los emperadores a subir considerablemente los impuestos. Esto provoc una fuerte inflacin. Los sealados factores originaron una atroz
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crisis econmica. El comercio se paraliz, la produccin se detuvo, ya que no haba gente que trabajase en los campos, pues prefera la alegre y disipada vida de las ciudades. Comenz el trueque por el deteriorio del circulante. Tambin hubo una epidemia de peste bubnica que caus la muerte de un tercio de la poblacin romana. E.- El Bajo Imperio: Los ltimos emperadores de la anarqua militar fueron Caro y Carino. El primero fue asesinado en 284 y el ejrcito proclam a Diocleciano, un Dlmata de origen oscuro y salido de filas. Carino muere en 285, desembarazado de su competidor Diocleciano inaugura su reinado de veinte aos (285-305). La muerte de Carino lo dejaba como nico emperador, y no dependa sino de l continuar sindolo. Pero, con un sentido exacto de las necesidades contemporneas no tard en darse cuenta que la pesada tarea de gobernar y reorganizar el Imperio exceda las fuerzas de un solo hombre. El ao mismo que sigue su advenimiento al Imperio procura un colega, Maximiano, valiente soldado y experimentado general, pero que no posea ni su inteligencia poltica ni sus dotes de hombre superior. En este gobierno de dos, que durar seis aos (286292), Diocleciano quedar siempre a la cabeza, y su colega, no ser apenas ms que el brazo. Ante el buen xito del sistema, lo completa con el aditamento de dos nuevos emperadores, que reciben, como los dos primeros una parte del Imperio que hay que gobernar, pero no estn colocados en pie de igualdad absoluta. Diocleciano y Maximiano llevaban el ttulo de Augustos, los otros dos Csares. Cansado de la vida poltica, Diocleciano abdica y se retira a la vida privada, junto con l abdica tambin Maximiano, quedando los dos csares, Galerio y Constancio, como Augustos, y asumen como Csares Maximino Daya y Severo. No obstante, el rgimen tetrrquico llevaba en s grmenes de muerte, en 306 la muerte de Constancio pone a plena luz uno de los vicios fundamentales del sistema, el no reconocimiento de los derechos de sangre y desencadena la crisis.
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Magencio, hijo de Maximiano, Constantino, hijo de Constancio, se haban encontrado, cuando se efectu la renovacin de la tetrarqua, excluidos del gobierno. Magencio pareca haberse resignado, pero Constantino no esper sino la ocasin favorable para hacer valer lo que consideraba como su derecho, por lo que a la muerte de su padre se hace proclamar Augusto por sus soldados. Galerio, representante de la idea tetrrquica y jefe de gobierno se rehsa a reconocerlo como tal, pero conciente en otorgarle la jerarqua de Csar, nombrando a Severo como Augusto, con lo que la tetrarqua queda restaurada, no obstante, Magencio se siente perjudicado con el arreglo y se proclama Augusto en Roma. Derribada la legalidad tetrrquica, la ltima palabra slo corresponder a la fuerza, por lo tanto, los aos siguientes son de campaas de guerra civil que termina con el afianzamiento de Constantino (306-337) en el poder, que ha compartido hasta 324, ao en que queda como nico emperador. En 311 antes de morir, Galerio promulga un edicto de tolerancia para los cristianos, en 312 en una batalla decisiva contra Magencio, Constantino hizo usar como distintivo a sus soldados el crismn, las iniciales griegas del nombre de Cristo. Venci en esa oportunidad y se consider un protegido del dios de los cristianos. En 313, en una reunin de los imperantes del momento, en Miln, se decidi aplicar ampliamente el edicto de tolerancia de Galerio. En el ao 330, traslad la capital del Imperio a Bizancio, hacindola llamar Constantinopla. A su muerte le suceden sus hijos Constante y Constancio. Siguiendo de alguna manera el sistema de administracin de Diocleciano, aunque en forma de diarqua y no de tetrarqua, Constante gobernara el Occidente y Constancio el Oriente. A stos le sucede Juliano, quien asume como nico emperador, es llamado el Apstata, porque pretendi volver a los antiguos cultos romanos, deseando proscribir otra vez a la religin cristiana, sin xito.
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Los sucesores de Juliano fueron Joviano, y al morir ste, se volvi al sistema dual de emperadores, asumiendo Valentiniano y Valente, luego le suceden Graciano y Teodosio, ste ltimo por encargo de Graciano fue quien en la prctica gobern, y una de las medidas ms importantes de su gobierno fue declarar religin oficial al cristianismo. A la muerte de Teodosio el ao 395 DC, le suceden sus hijos Arcadio y Honorio, quienes dividen el Imperio en dos, Oriente, a cuya cabeza qued Arcadio y Occidente toc a Honorio, ahora se trata de una verdadera y definitiva divisin poltica, que a veces lleg incluso a tirantes relaciones entre los emperadores en cuestiones de lmites. La caracterstica de los ltimos aos de existencia del imperio de occidente fue que bajo gobernantes sin carcter o menores o simples marionetas, tuvieron en sus manos el gobierno, en modo dictatorial una serie de jefes militares de notable relieve. La descomposicin general se traduce esencialmente en la destruccin gradual de sus dos medios de accin tradicionales: el ejrcito y la hacienda. El ejrcito contaba con una instruccin y adiestramiento mediocres y los impuestos pesan en forma agobiante sobre los ciudadanos y, adems, al estar mal establecidos son mal pagados. En conclusin, un sistema financiero que anda mal. Recursos que van disminuyendo para gastos que van creciendo. Ruina del contribuyente. El Imperio no posee ya ni el ejrcito ni la hacienda que necesita. Ha comenzado la agona, que ver su fin en 476, Roma ha sido despojada de sus provincias en provecho de la barbarie, reducida a la sola Italia, el Imperio de Occidente ha dejado de existir. F.- El Imperio de Oriente hasta la muerte de Justiniano (395-563) Arcadio, (395-408) el hijo de Teodosio, emperador de Oriente, era de una completa incapacidad, durante su reinado se sucedieron los privados que ostentaron el poder. En 408, a la muerte de Arcadio recay el trono en un nio de
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ocho aos, Teodosio II (408-450), bajo su reinado se promulg el Cdigo Teodosiano, la primera coleccin oficial de constituciones imperiales. A la muerte de Teodosio II eligen emperador a Marciano (450-457), quien fue un buen gobernante. Le sucedi Len I (457-474), a quien le sucedi Zenn (474-491), quien fue sucedido por Anastasio (491-518) quien fue un gran administrador y realiz varias reformas al rgimen municipal y fiscal. Le sucedi Justino I (518527), sus nueve aos de gobierno constituyen slo una portada al largo reinado de su sobrino Justiniano, quien colabor activamente en este periodo. JUSTINIANO (527-565) En 523, Justiniano haba obtenido la derogacin de la ley que prohiba el matrimonio ente miembros de la clase senatorial con actrices o prostitutas, a fin de casarse con Teodora, una muchacha de mala conducta pero de mucha inteligencia, hasta su muerte en 548 va a ser una excelente gobernante, su influencia enorme ha llevado a algunos historiadores a designar con justicia la poca como la edad de Justiniano y Teodora. Justiniano fue el ltimo emperador romano de oriente, el ltimo que tuvo el latn como lengua materna. Despus de l, su estado entra en la edad media con caractersticas propias ya de un imperio bizantino, griego de pensamiento y expresin. La buena administracin de sus predecesores le va a permitir disponer de un tesoro pblico acumulado, que es factor de importancia para echar a andar sus planes, con ello logr una fuerte administracin y realizacin de obras grandiosas, de defensa y ornato, y en lo jurdico la reordenacin de la ley, que iba a regir a todo el mundo unificado bajo su figura. La labor de ordenacin jurdica, la ms perdurable de toda su obra, es materia que debemos estudiar al tratar de las fuentes del derecho romano.
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SEGUNDA UNIDAD: ESQUEMA CRONOLGICO E HISTORIA JURDICA DE ROMA En cuanto a la cronologa y divisin de la Historia Jurdica de Roma, es de general aceptacin la siguiente clasificacin del Prof. lvaro DOrs: 1.- poca Arcaica: (Desde la Fundacin de la Urbe hasta el surgimiento del Derecho de Juristas, en 130 a.C.) Coincide con la Monarqua y gran parte de la Repblica. En este periodo el Derecho se basa en las llamadas "mores maiorum", las costumbres de los antepasados. Es un derecho primitivo, no escrito y basado en las estipulaciones de la tradicin y de lo que es justo segn los mayores. El Derecho no se vincula a la autoridad poltica, sino a la creacin de la propia comunidad, cuya unidad primera es la Gens. Luego de una larga evolucin se codifica y fija por primera vez en la llamada Ley de las XII Tablas o Decemviral (nomenclatura motivada por la denominacin del colegio de magistrados encargados de su redaccin; los decemviros o diez varones). El texto original de estas leyes nos es desconocido, pero se han conservado algunas referencias y citas posteriores que se refieren a su contenido esencial. En cuanto a su estructura, las 10 primeras fueron obra del primer colegio reunido alrededor del ao 451 a.C. y las 2 restantes (llamadas leyes "inicuas" por prohibir el matrimonio entre patricios y plebeyos) obra de un segundo colegio reunido en 449. Es con la dictacin de estas leyes, que se da inicio a una progresiva tarea de interpretacin y creacin jurisprudencial, por parte del Colegio de los Pontfices que interpretan el Derecho (jurisprudencia pontificia). 2.- poca Clsica: (Desde el 130 a.C. al 230 d.C.), coincide en lneas generales con la ltima fase de la Repblica y el Principado y se divide a su vez en 3 subetapas:
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a) Primera poca clsica (Desde el 130 a.C. al 30 a.C.) En este periodo, que se inicia con la adopcin del "Agere per formulam" por la Lex Aebutia, se desarrolla el Derecho Clsico Jurisprudencial y termina con la generalizacin del procedimiento formulario. b) Alta poca Clsica (Desde el 30 a.C. al 130 d.C.) Este periodo se caracteriza por el desarrollo de las escuelas de jurisprudentes, que alcanzan su mximo desarrollo. Culmina con la fijacin del Edicto Pretorio. c) poca Clsica Tarda (Desde el 130 d.C. al 230 d.C.) En esta etapa decae y termina desapareciendo la escuela de los juristas y hacen su aparicin como fuente casi exclusiva de derecho, las Constituciones Imperiales. 3.- poca Posclsica: (Desde el 230 d.C. al 530 d.C.).- Este periodo coincide con el Dominado y el Bajo Imperio (en Occidente). Se extiende desde la desaparicin de los juristas hasta la fijacin de la totalidad del Derecho Clsico en los cuatro elementos del Magno Corpus Iuris (Civilis) del emperador Justiniano, en 530. Sin embargo, otros autores usan una divisin cronolgica diversa a la de lvaro DOrs. As, esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, tambin se puede dividir en cinco perodos: 1.- Perodo del derecho arcaico o quiritario: Que se desarrolla desde los orgenes de Roma hasta el siglo II AC. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida local y agrcola de la civitas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la estructura del proceso llamado legis actiones, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija los trminos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se
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van creando los institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes y se compone el primer ncleo del ius civile (en el sentido de ius proprium civitatis), elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico. 2.- Periodo del derecho republicano: A partir de la segunda guerra pnica (218201 AC) que inicia la expansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho romano va enriquecindose y renovndose. El pequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudad-estado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, en el que participan, por las exigencias del comercio, los extranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la intencin de las partes sobre las figuras predeterminadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y despus le sustituye un nuevo sistema de proceso, ms gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado. La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del derecho, preparando as el esplendor de la edad sucesiva. 3.- Perodo del derecho clsico: Se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado de Augusto hasta la poca de Diocleciano (fines del S. III DC). En tal periodo se desarrolla al mximo la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que se le suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio extraordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se haba fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre como ms
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universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en el 212 por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. El general robustecimiento de los poderes del Estado, que consigue el principado y, todava ms, la monarqua absoluta despus de la muerte de Alejandro Severo (235 DC), se manifiesta en el campo del derecho privado con una intervencin siempre mas decisiva de la autoridad imperial en la creacin y actuacin del derecho. 4.- Periodo del derecho posclsico: Se extiende desde la edad de Constantino (principios del siglo IV) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527. Venida a menos la jurisprudencia clsica y el proceso formulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido el centro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de decadencia, en la que, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del cristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos. 5.- Perodo del derecho justinianeo: En este perodo que dura hasta la muerte de Justiniano (565 DC), el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la gran Codificacin hecha por este emperador representa la fase conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su influencia determinan para Oriente la historia del derecho bizantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales europeos. TERCERA UNIDAD: ESTRUCTURA POLTICA Y ADMINISTRATIVA DE ROMA Durante la Monarqua Etrusca. El rgimen poltico de la Monarqua descansa en los siguientes rganos:
REY: Sumo sacerdote, jefe del ejrcito, juez supremo y cabeza rectora;
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SENADO: rgano asesor del Rey. Est compuesto por los patres, quienes integran las gens primitivas4. El Senado decide sobre la validez de los acuerdos tomados por los comicios.
PUEBLO: Se organizaba por Comicios por curias, existan tres tribus, cada una posea diez curias, y a su vez cada una de estas curias se compona de diez gens. Las curias tienen injerencia en asuntos religiosos, actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios; testamentos, adopciones, contribuyen, adems, a la defensa de la civitas suministrando el contingente de tropas.
Durante la Repblica La organizacin de la Repblica se fundamenta sobre tres elementos esenciales: la potestas de los magistrados, la auctoritas del Senado, y la maiestas del pueblo romano. Potestas puede ser definida como la fuerza socialmente reconocida, y en su grado eminente recibe el nombre de imperium, cuyo atributo sustancial es el mando del ejrcito: Corresponde a magistrados temporales, cuyo poder, ilimitado en principio, queda templado por la auctoritas, (patres), que ocupan su lugar de manera vitalicia. Maiestas es la dignidad del pueblo romano, que se manifiesta sobre todo, en determinadas inhibiciones que sufre el imperium de los magistrados, cuando se ejerce dentro del recinto de Roma. Miembro del populus es el ciudadano (civis), y el conjunto de ciudadanos forma la ciudad (civitas). Ciudad no es pues, la entidad material conformada por la masa de edificios, vas y murallas (urbs), ni tampoco el territorio encerrado en el pomerium, sino que tiene un significado eminentemente personal, que comprende tanto la agrupacin de los que pueden intervenir en la vida constitucional de Roma, como tambin la condicin misma que permite tal intervencin.
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o saber
socialmente reconocido del Senado, asamblea formada por ex magistrados
Gens: Agrupacin familiar que tiene un antepasado comn.
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La organizacin poltica de la Repblica se apoya en tres pilares fundamentales: 1.- ASAMBLEAS POPULARES: Distinguimos las siguientes: a) Comicios Curiados: Ya existan con la Monarqua, permanecen organizadas de la misma manera y con las mismas facultades. Duran hasta mediados de la Repblica. b) Comicios Centuriados: Se componan de ciento noventa y tres centurias, las que originalmente eran de tipo militar. La leyenda atribuye su creacin a Servio Tulio, aunque probablemente, sean posteriores a su reinado. La base para la distribucin de cada centuria la constituir la riqueza. Cada centuria tena un voto segn la riqueza, nobles y patricios forman la Caballera, a quienes correspondan 98 centurias; 95 centurias se dividan entre cuatro clases restantes. Las principales funciones de los comicios centuriados eran: 1.- Funciones Electorales: Elegir Magistrados Mayores (cnsules, censores y pretores); 2.- Funciones Judiciales: Conocer de la provocatio ad populum5, que en materia criminal constituye la ltima instancia para los condenados a muerte. 3.- Funciones Legislativas: Aprobar o rechazar las propuestas de ley de los magistrados que presidan las Asambleas. En un comienzo la votacin de estas leyes se haca en forma oral, posteriormente, pasar a ser escrita y secreta. El
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Respecto a la funcin judicial, existen dos posiciones: La tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los
procesos comiciales son siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguacin y comprobacin del delito, y una segunda instancia o de apelacin ante el tribunal popular. La defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no est esencialmente ligado a la provocatio. As, la perduellio as como otros delitos graves son plenamente independientes de la provocatio.
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magistrado, diriga a los comicios una lex publica (rogatio), y stos se limitaban a autorizarla o a vetarla, mediante el voto con las palabras uti rogas (como lo dictas) o antiqua. c) Comicios por Tribus: Tiene base esencialmente territorial, se dividen en tribus urbanas y tribus rsticas. Tenan funciones similares a los comicios por centurias: 1.- Funciones Electorales: Elegir magistrados menores (ediles y cuestores); 2.- Funciones Legislativas: Las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaracin de guerra, y la lex de potestate censoria para la eleccin de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada. 3.- Funciones Judiciales: Conocan de la provocatio ad populum slo en materia de multas y siempre que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul. Si el magistrado multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis. d) Comicios Plebeyos: La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia Plebis Tributa, a lo largo del siglo V AC aprueban las leyes Sacrae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logr ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 AC en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislacin sern plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis. 2.- EL SENADO: La tradicin seala que Rmulo lo fund con 100 senadores, conformado por "patres maiorum" o cabezas de familia. A partir de la Lex Ovinia (Plebiscita de 312 AC) fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y la competencia para la seleccin de senadores tanto patricios
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como plebeyos. Con posterioridad la eleccin de los Senadores se verific con los que hubiesen desempeado una alta magistratura, establecindose una graduacin dentro de los senadores. El Senado se reuna en un lugar cerrado y consagrado, normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus, derecho de actuar con los padres. Esta facultad a partir del siglo II AC se conceder tambin a los tribunos de la plebe. Facultades de Senado: a.- Interregnum: Al quedar vacante el poder supremo ordinario, que era ejercido por los cnsules, ste era ejercido por un interrex, cargo que era ocupado por un senador, por turno de 5 das, hasta el nombramiento por los comicios de los nuevos cnsules. b.Auctoritas Pratonum: Ratificacin senatorial de las propuestas o
deliberaciones de las asambleas. Esta facultad del Senado, se pierde con la dictacin de la lex Hortensia, que elimin la necesidad de su convalidacin por el Senado. c.- En materia financiera: Estableca el tributum, esto es la contribucin, y dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus, el suelo, que era administrado por los censores, bajo la direccin del Senado. Acordaba bienes estatales a titulo oneroso y gratuito. d.- En materia religiosa: Diriga las actividades religiosas relacionadas con el inters poltico del Estado, autorizaba nuevos cultos as como la dedicatio, consagracin de nuevos templos. la acuacin de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenacin de los
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e.- En el campo militar: Asume la suprema direccin de la guerra y finalizada esta fija las recompensas, otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejrcito. f.- En materia de poltica exterior: Reciba a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores romanos. Formalizaba los tratados de paz con la intervencin nicamente de los fetiales, que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la guerra. g.- En materia de poltica interna: Ejercera un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado. h.- En materia jurisdiccional: Una de las ms importantes atribuciones del Senado, consista en que, en caso de guerra o crisis interna, poda dictar el Senadoconsulto ltimo, el cual tiene por objeto suspender las garantas constitucionales como el Intercessio y la Provocatio ad populum, designando a un Dictador. Debe tenerse presente que, las decisiones del Senado o Senadoconsultos no tenan fuerza de ley (sin imperium), pero generalmente eran respetados en virtud de su Auctoritas.
3.- LAS MAGISTRATURAS Bsicamente la magistratura es una funcin pblica que se ejerce por delegacin en un mbito concreto. El magistrado no es un funcionario en el concepto actual, ms que un servidor del pueblo, es la representacin del poder del estado, portador de este poder.
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Segn las agrupaciones de funciones las magistraturas romanas se dividen en patricias y plebeyas. Unas y las otras se fundamentan en una serie de principios generales que las limitan y las regulan: 1) Las magistraturas son electivas, excepto las que obedecen a momentos especiales como: interrex, dictator y su ayudante el magister equitum. La eleccin ha de ser votada por el pueblo. 2) Deben ser anuales, excepto el dictator, y el colegio de censores. 3) La colegialidad, excepto el dictator, que concentra todo el poder en una sola persona, los magistrados romanos forman colegios de al menos dos miembros, esto no significa que deban estar todos a la hora de ejercer su cargo, cada miembro tiene el poder completo e ilimitado de su funcin. Las institucin: 1.- LA POTESTAS: Es el poder estatal concedido a un magistrado legalmente, es decir, la competencia en su funcin. Pero este concepto es siempre abstracto, no tiene un contenido especfico en la magistratura correspondiente. 2.- EL IMPERIUM: Mientras la potestas es un concepto abstracto, el imperium, es el poder, la autoridad concreta, los derechos y prerrogativas que se conceden a un magistrado en el ejercicio de su poder. Este elemento solo aparece en las altas magistraturas como son el consulado y la pretura. Atributos del IMPERIUM: a. IUS EDICENDI: Derecho a dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas; b. IURISDICTIO: Facultad de administrar justicia civil y criminal; c. IUS AGENDI CUM POPULO: Derecho a convocar y presidir los comicios: magistraturas romanas llevaban asociados dos elementos
fundamentales que son necesarios para comprender la trascendencia de la
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d. IUS AGENDI CUM PATRIBUS: Derecho a convocar y presidir el Senado; e. COERCITIO: Poder disciplinario; f. IUS AUSPICIORUM: Facultad de consultar la voluntad de los dioses antes de ciertos actos; g. En el caso de los Cnsules, supremo mando militar que implica adems de ser comandante de los ejrcitos de Roma, la facultad de solicitar el reclutamiento de ciudadanos y el de establecer tributos de guerra. CLASES DE MAGISTRATURAS: EL CONSULADO: Los cnsules son los representantes del poder del estado romano y son los funcionarios de ms alto rango. Ellos dirigen el estado, pero sobre todo dirigen el ejrcito. Poseen en su ms amplio sentido el imperium, con todas sus prerrogativas y derechos. A partir de la fusin patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se estabilizara a partir del 367 AC, con la aprobacin de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitara que uno de los dos cnsules nombrados fuese plebeyo, posteriormente, se permitir que ambos cnsules sean plebeyos. Son anuales y colegiados. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar como civil, tienen la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el lmite de la PROVOCATIO, son, adems, competentes en temas de jurisdiccin voluntaria (Manumisiones, Adopciones y Emancipaciones). LA PRETURA: Se trata de una magistratura inferior del colegio de pretores. Como el consulado se positiv hacia el ao 367 AC, cuando la funcin directiva del estado se separa de la administracin de justicia. El denominado pretor urbano posea imperium, de categora menor, por lo tanto subordinado a los cnsules. La pretura se va complicando en funcin de la complicacin del estado romano, pero siembre se desarrolla en el campo de la
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jurisdiccin. Al pretor urbano se aadi el pretor peregrino, que se encarg de impartir justicia entre romanos y extranjeros (peregrina). El pretor era un magistrado CUM IMPERIO, era director del proceso, y en un principio, tan slo suministraba los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia, posteriormente, el pretor urbano, asumir propiamente algunas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos. El pretor publicaba cada ao asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el ao 138 d.C. por obra de Salvio Juliano. El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, represent un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE. LA CENSURA: No es una magistratura inferior a la pretura, sin embargo en comparacin con el consulado y la pretura se diferencia de estas porque no contiene imperium y su mbito de competencia es ms restringido. Eran los magistrados que controlaban las costumbres y era los guardianes de la moral. Uno de sus mtodos de coaccin era la nota censoria, por la que podan tachar de la lista de senadores a personas que no eran dignas. Tambin controlaron las finazas y las obras pblicas, los impuestos, las minas, las tierras comunales y otros elementos econmicos de Roma. Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA, cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo conclua con la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el
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sacrificio expiatorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA. LA EDILIDAD: Se trata de la magistratura inmediatamente inferior a la pretura. El colegio edilicio estaba compuesto por cuatro miembros emparejados. Los ediles patricios o curules y los ediles plebeyos. Eran guardianes de los templos y archivos plebeyos, el control de las calles de Roma, sus edificios y mercados, y controlar los vveres de la ciudad. Se les encomend la organizacin de los juegos pblicos del estado. Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM. Gozaban de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura). EL TRIBUNADO DE LA PLEBE: Compuesto por diez miembros, que como su nombre indica deban pertenecer a familias plebeyas. Se trataba del defensor de la plebe frente al estado patricio, esta magistratura estaba investida con caractersticas especficas, la sacro-sanctitas, el derecho al auxilium y la posibilidad de veto de la accin pblica de cualquier magistrado. Una de las funciones que cre el ejercicio de esta magistratura fue la potestas tribunicia, la funcin de velar por el Estado, por la res pblica, asumiendo que la defensa del estado era del pueblo. Actuaba en los casos de traicin, perduellio, o en los que atentaban contra la dignidad del pueblo romano, maiestas. Los tribunos de la plebe presidan las asambleas de los plebeyos, concilia plebis, donde mediante plebiscitos se ejerca la funcin legisladora del estado e incluso bajo circunstancias especiales podan convocar el senado No tenan Imperium. El poder de los tribunos se concret en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presupona la oposicin a cualquier acto de los magistrados, y que poda llegar incluso a paralizar la unidad del Estado.
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Los tribunos disponan adems de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposicin de multas, arrestos e instauracin de inicios penales ante la asamblea popular y dispona adems de la facultad de decidir como rbitros en las controversias entre plebeyos. La persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona, era declarado homo sacer (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos. No obstante, el ejercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era ejercitable dentro de la urbs sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaa ni a los de los dictadores. LA CUESTURA: Es la magistratura ms baja y la que da comienzo al cursus honorum. Su funcin fundamental es la administracin del tesoro pblico. Estos magistrados eran los quaestores aerarii. Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdiccin criminal. De este modo se ha podido ver una conexin de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que representaran auxiliares de los cnsules en la Administracin financiera. La cuestura se configur durante la Repblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a los cnsules y que era elegida en los comitia tributa. LA DICTADURA: Junto al interregnun constituye la segunda magistratura de carcter extraordinario. El interregnun, es ms una especie de privilegio del Senado, que una magistratura propiamente dicha. La dictadura es una magistratura de origen oscuro. Puede derivar del llamado magister populi, un funcionario que sustituy al rey despus de la cada de la monarqua, y que tena plenos poderes. Durante la etapa de los decemviros
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(450 AC) se aboli esta magistratura. Dej de aparecer como una magistratura ordinaria, pero se utilizaba para los casos de emergencia, y tena una limitacin temporal. No se elige en comicios, sino que es nombrado por el cnsul, y su funcin no puede durar ms de seis meses. El dictador elige un segundo de abordo que es el denominado magister equitum, jefe de caballera. El poder del dictador es tan plenipotenciario que los tribunos de la plebe no pueden ejercer el derecho de veto contra sus acciones. Esta magistratura se utiliz mucho en los primeros aos de la Republica, pero fue desapareciendo. Aunque Sila y Csar fueron nombrados dictadores, no tiene nada que ver con el espritu de esta magistratura, llegaron a ella como consecuencia de un golpe de estado militar. La dictadura durante la Repblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de gravsimo peligro interior o exterior y que presume una alteracin de todos los principios constitucionales. Caractersticas del dictador: 1.- Es nico, SINE COLEGA, aunque libremente poda nombrar como magistrado subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballera). 2.- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la funcin para la que haba sido nombrado o por finaliza el cargo del Cnsul que lo hubiese nombrado. 3.- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los Cnsules. 3.- No est limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra l la INTERCESSIO. Durante el Alto Imperio. El Principado es una repblica restaurada, el carcter republicano del pueblo romano no se agota, sin embargo se comprende la necesidad de poner
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orden a la nacin. Se transa entonces, entre el pueblo y el prncipe, ajustndose a esta nueva forma de gobierno. El prncipe acumula una serie de ttulos y facultades que le son concedidos formalmente por los supervivientes de los rganos republicanos. As, recibe la potestad tribunicia con carcter vitalicio, el imperium y otra serie de facultades. El Prncipe no es un magistrado sino un nuevo rgano, investido con amplias facultades que contrastan con la colegialidad, temporalidad y responsabilidad de las magistraturas republicanas (sin limitaciones). Se mantienen formalmente los antiguos rganos de la constitucin republicana, pero poco a poco van a ir perdiendo importancia. Las magistraturas quedan privadas de atribuciones efectivas pues estas se van entregando al Prncipe. Aunque en un primer momento el Senado cobra vigor, perder su alta autoridad poltica, que, tambin, ser absorbida por el prncipe, quien nombrar a los senadores, que ya no necesitan haber sido magistrados. Con el principado surge la burocracia. El prncipe nombra una serie de funcionarios a sueldo, a los que podr destituir a su arbitrio. Durante el Bajo Imperio. Luego de la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que dura hasta Diocleciano, con el que se impone el absolutismo. El emperador se convierte en jefe y seor nico de la vida pblica. El poder se desplaza desde el pueblo romano a un Estado en manos de la burocracia y la milicia, perdindose todo el dinamismo poltico-social que caracteriz a Roma.
CUARTA UNIDAD: NOCIONES, DIVISION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO:
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Nociones del Derecho: Durante los primeros siglos de Roma, el derecho aparece estrechamente ligado y, por decirlo as, subordinado a la religin; pero no por eso conserva menos su dominio propio, y los romanos dispusieron de expresiones distintas para designar a las instituciones que ellos consideraban como de origen divino, y a aquellas que emanaban de los hombres. Fas es el derecho sagrado, lex divina; Ius es la obra de la humanidad, lex humana. Esta distincin entonces a todo el derecho. El ius, conforme a su misma etimologa, no fue en un principio para los romanos ms que un conjunto de reglas fijadas por la autoridad, y a las cuales los ciudadanos estaban obligados a obedecer. Los jurisconsultos admiran, fuera de las proscripciones del legislador, la existencia de un derecho innato, anterior a las leyes escritas y aplicables a todos los hombres. Dentro de esta nueva concepcin, no siempre dejaron de confundir el derecho con la moral. Esta confusin se revela en la definicin del derecho que nos da Ulpiano, segn Celso: es el arte de lo que es bueno y de lo que es justo. La misin del legislador no es consagrar como reglas de derecho todo lo que es bueno. Existen preceptos de orden moral que escapan a la sancin de la ley positiva, pues ms bien fijan los deberes del hombre consigo mismo que las relaciones con sus semejantes. Igual reproche puede dirigrsele a Ulpiano, cuando formula as los tres grandes preceptos del derecho: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo. Slo los dos ltimos se refieren al derecho. Sin embargo, en la prctica los romanos distinguieron cuidadosamente el dominio del derecho del de la moral. Posiblemente ninguna legislacin ha observado mejor esta separacin, abstenindose de reglamentar todo lo que concierne a la conciencia, asegurando as el respeto de la libertad individual. De ius se deriva justicia y jurisprudencia: termina por debilitarse, y la palabra ius se aplica
a) iustitia, cualidad del hombre justo. Ulpiano la define como la voluntad firme y
continuada de dar a cada uno lo suyo. Para merecer la calificacin de justo no
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basta serlo, en efecto, en un momento dado: es preciso conformar su conducta al derecho de manera constante.
b) iurisprudentia, Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y

humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. De este modo se manifiesta, an en la poca clsica, el recuerdo de la antigua unin del derecho religioso y del derecho profano. Divisiones del derecho: El derecho se divide en dos grandes partes: el derecho pblico y el derecho privado, ius publicum y ius privatum. El ius publicum comprende el gobierno del Estado; la organizacin de las magistraturas; la del culto y sacerdocio, llamada tambin ius sacrum; asimismo regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos. El ius privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares. El derecho privado se subdivide en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; ius naturale, ius gentium y ius civile. a) Cicern formula por primera vez la nocin del ius naturale tomndola de la filosofa de los estoicos. Despus es desarrollada por los jurisconsultos del Imperio. Para ellos es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina, apropiados a la naturaleza misma del hombre, e inmutables, porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo. De acuerdo con otra concepcin particular de Ulpiano, el derecho natural consiste en las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan, por ejemplo, la unin de los sexos, la procreacin y la educacin de los hijos. Pero los animales obedecen al instinto y no al derecho. Slo el hombre tiene derechos y deberes, porque slo l se halla dotado de razn, y tiene conciencia de la moralidad de sus actos Desde temprano, los romanos opusieron el ius gentium al ius civile. En un sentido limitado el derecho de gentes comprende las instituciones del derecho
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romano de las que pueden participar los extranjeros, lo mismo que los ciudadanos. Pero en la acepcin ms extensa y corriente, es el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distincin de nacionalidad. Se aproxima as el derecho de gentes al derecho natural, pues las instituciones que lo forman lo son, no porque han sido aceptadas por todos, sino porque estn conformes con la razn comn, por lo que los textos hacen frecuentemente sinnimo el i us gentium del ius naturale. Sin embargo, esta razn comn no es ms que la de una poca o de un grado de civilizacin: el inters bien o mal entendido ha enturbiado muchas veces la nocin de lo justo y generalizado una institucin contraria al derecho natural. La esclavitud, admitida en todos los pueblos de la antigedad, es un ejemplo concluyente. La expresin ius gentium fue todava empleada alguna vez para designar una parte muy especial del derecho pblico: la que rega las relaciones del estado romano con los otros Estados; por ejemplo, las declaraciones de guerra, los tratados de paz o de alianza. El ius civile, por oposicin al ius gentium o al ius naturale, comprende las reglas de derecho especiales de cada pueblo, de cada Estado Se separa as del derecho comn, que es el derecho de gentes y forma la singularidad de cada legislacin. Los jurisconsultos entienden, ms especialmente, por ius civile las instituciones propias de los ciudadanos romanos, de las cuales no participan los extranjeros. A medida que la civilizacin de un pueblo se desarrolla y que sus relaciones se extienden a las naciones vecinas, el derecho civil adquiere amplitud y poco a poco se amalgama con el derecho de gentes. As, en Roma, las instituciones que estaban en un principio reservadas a los ciudadanos fueron despus aplicadas a los extranjeros y pasaron del ius civile al ius gentium. Desde otro punto de vista. Ulpiano divide el derecho en derecho escrito y derecho no escrito. El derecho escrito es aquel que tiene un autor determinado, que ha sido promulgado por el legislador. El derecho no escrito est, formado por
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el uso, por la tradicin. Poco importa que el mismo haya sido consignado en los textos; a pesar de ello conserva su nombre, en razn de su origen, que es la costumbre. Fuentes del Derecho Romano: La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos occidentales est estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin, de ellas deriva el fundamento del carcter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas, que en el caso del derecho romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus grandes pocas, a saber, la Clsica y la Posclsica.
Consideraciones Preliminares: a).- Derechos de juristas: Un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurdicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, adems de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboracin dan existencia vlida, vigente y vinculante a dicho contenido. La validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptacin de sus opiniones. En los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia acta por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurdicos en casos controvertidos depender precisamente del nivel ms alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, ser la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado. As, la actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por nico sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y,
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por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas. En la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categora en atencin al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creacin del derecho, as en el Derecho Romano Clsico, que es una de las ms claras manifestaciones de un derecho de juristas, tambin se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pblica, tales como las leges y los edicta. b) Derechos Legislados: El derecho es legal cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder pblico que es denominado legislador, pues su contenido puede proceder no slo del propio legislador, sino tambin de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pblica que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurdicos para resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituracin, promulgacin, publicacin, etc. El derecho romano de la poca Posclsica correspondi al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creacin fue el emperador a travs de las diversas formas de constituciones imperiales. DERECHO ROMANO EN LA POCA ARCAICA O PRECLSICA El derecho romano en la poca preclsica se caracteriza porque la fuente inicial de su derecho fueron los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las
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Doce Tablas, aunque tambin desempearon algn papel como fuentes, las leges publicae y la jurisprudencia. LOS MORES MAIORUM Y LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: El derecho romano naci vinculado a los mores maiorum, es decir, a las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo. Esto significaba que el derecho romano fue en sus orgenes, un derecho no escrito, ni vinculado a la potestad pblica, sino que a la autoridad de las tradiciones de los mayores. La exclusividad de los mores maiorum no escritos termin al promediar el siglo V AC, con una fijacin de este derecho en la Ley de las XII Tablas, que fue dictada por dos colegios sucesivos de magistrados encargados de legislar (decemviri legibus scribundis consulari potestate). Segn la tradicin el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes y el segundo las restantes. Las tablas se ocupaban en materias tales como: el procedimiento de las acciones de la ley, actuaciones judiciales y ejecucin de las sentencias (I, II, III); patria potestad (IV); sucesiones, tutelas y curatelas (V); dominio, servidumbres (VI, VII); delitos (VIII, IX); y cosas sagradas (X). Su texto ntegro no ha llegado hasta nosotros y slo se la conoce fragmentariamente a travs de citas y referencias de autores tardos, pero se han hecho diversos intentos de reconstruccin de su contenido, el primero de los cuales se debi al humanista francs Jacobo Godofredo (1587-1652). El derecho recogido en la Ley de las XII Tablas se mantuvo durante siglos, incluso sus mismas frmulas y con similar sintaxis aparecan en textos posteriores. As, en el caso de la Pennsula Ibrica, en la Lex Ursonensis, que es una lex data del ao 44 a.C., se puede observar la utilizacin de frmulas y terminologas de la ley decemviral, por ejemplo en la referencia a la manus iniectio con que se inician ambas leyes en su parte destinada a las legis actiones. JURISPRUDENCIA: La Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretacin jurisprudencial que la super ampliamente, y que acomodaba
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sus preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del ius, pues de ella eman el ius civile. La primera jurisprudencia apareci vinculada al colegio de los pontfices, quienes conocan el ius y se ocupaban en su interpretacin, es por ello que podemos sealar que, en una primera poca, la jurisprudencia ser una labor pontifical. No obstante, desde principios del siglo III AC se advirti una progresiva secularizacin de esta jurisprudencia. As, hacia el ao 300 AC se sita la divulgacin por Cneo Flavio, liberto del pontfice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que sera una coleccin de frmulas procesales. Hacia el ao 253 AC el primer pontfice mximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio, habra iniciado la prctica de explicar pblicamente a sus discpulos las razones de sus respuestas. A comienzos del siglo II AC se sita la labor de Sexto Elio Peto Cato. Pomponio le atribua tres obras, a saber, una coleccin de acciones llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en razn de reunir las Ley de las XII Tablas, una interpretatio, y un formulario de acciones procesales y otros tres libros, cuya autora era discutida. Perteneci tambin a este mismo siglo Porcio Catn Liciniano, que escribi unos comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulacin de la llamada regula Catoniana, a propsito de la validez de los legados. LEGES PUBLICAE: En la poca arcaica, adems de los mores maiorum y de su fijacin en la Ley de las Doce Tablas, tuvieron algn papel como fuentes del derecho, aunque poco importantes para el ius, las leges. La leges, en trminos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba. Poda tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien dispona de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorizacin. Esta ley era dictada por el magistrado en los
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comicios, era pblica, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se expona ante l. El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba rogatio y era antecedido por la indicacin del nombre del magistrado que la haba dado, el comicio que la haba autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la haban votado (praescriptio). Su parte final era una sanctio en la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas en favor de la plebe o el ius anterior. En principio, las leges no eran fuentes del ius, ni lo modificaban, slo que ellas podan ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al ius producto de la labor jurisprudencial. Las leyes pblicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al ius, tales como cuestiones polticas o criminales. DERECHO ROMANO EN LA POCA CLSICA: La poca clsica, que correspondi a la de la consolidacin del Derecho Romano como un derecho de juristas abarc el ltimo siglo de la Repblica y el perodo denominado Alto Imperio. En la primera poca clsica se constituyeron las bases del lenguaje y terminologa jurdica romana, en la que se experiment un gran desarrollo del Edicto del pretor, y en la que aparecieron diversos juristas que la posteridad juzg como ejemplos. La poca clsica alta, coincidi con el mximo esplendor de la jurisprudencia y finaliz con la vinculacin de la jurisprudencia al poder imperial, la fijacin del Edicto pretorio, la aparicin de los rescripta imperiales, la consideracin de los senatusconsulta como fuentes del ius, y la promocin de la cognitio extraordinem. La poca clsica tarda iniciada por los hechos recin descritos vio desplazado el procedimiento formulario por el de la cognicin oficial, presenci el fortalecimiento de las constituciones imperiales, la aparicin de obras jurisprudenciales de carcter epigonal, y la muerte de los ltimos grandes juristas
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clsicos en tiempos del emperador Severo con lo cual desapareci la jurisprudencia como fuente del ius. LA JURISPRUDENCIA: La jurisprudencia fue la gran fuente del derecho romano durante la poca clsica y, precisamente, su indiscutida primaca es la que permite caracterizarlo como un derecho de juristas. El derecho de esta poca es tenido como tal derecho de juristas, por la existencia de un estamento de jurisconsultos a quienes la sociedad reconoca la responsabilidad de elaborar el derecho, y no porque tal actuacin le hubiera sido atribuida oficialmente por el poder pblico, sino en razn del saber que les era reconocido. Se vuelve aqu a la distincin bsica entre auctoritas y potestas. La actividad creadora de los iurisprudentes se verta fundamentalmente en el respondere, esto es, en las responsa que emitan frente a las cuestiones que planteaban casos concretos y, que podan tener diversos destinatarios, a saber: a) los particulares, que consultaban al jurista para adecuar ajustadamente sus reclamaciones procesales o para emplear los formularios negociales apropiados para lograr los efectos queridos; b) las asambleas, para su acertada concrecin en las leges, plebiscita, o senatusconsulta; c) los magistrados, para la formacin de sus edicta o decreta; d) los jueces, para la justa decisin de las causas sujetas a su decisin y; e) el Emperador, para la elaboracin de decreta, rescripta, u otras formas de constitutiones Principis. De esta manera, la jurisprudencia se mostraba principalmente como una fuente creadora de criterios sobre lo justo para casos concretos, criterios cimentados en la sola auctoritas prudentium, y aqu recurdese que la prudentia es una virtud intelectiva. Ello tenda naturalmente al casuismo propio de los derechos jurisprudenciales, donde podan existir responsa opuestos o contradictorios (ius controversum), supuesto que las fuentes potenciales de produccin del ius eran tantas como juristas hubiera y tocaba al juez decidir
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conforme a la autoridad de sus autores la apropiada al caso concreto, pues las opiniones se pesan y no se cuentan, de modo tal que se seguira aquel criterio avalado por la ms alta auctoritas reconocida a un iurisprudente. Pero tambin haba casos en los cuales no exista controversia de opiniones, sino que communis opinio doctorum, en cuyo caso la auctoritas de todos los juristas que concurran a formar dicha opinin comn era la que fundaba la validez y vigencia vinculante de tales criterios jurisprudenciales de lo justo. En la primera poca clsica surgieron los juristas considerados como fundadores del derecho civil, a saber, Manio Manilio, Marco Junio Bruto, y Publio Mucio Escvola, a cuya familia pertenecieron los tambin juristas Quinto Mucio Escvola el augur, y su hijo Quinto Mucio Escvola el pontfice. Quinto Mucio Escvola, escribi, con cierta influencia metodolgica helnica, la primera exposicin sistemtica del ius civile en 18 libros, que se ocupaban ordenadamente de las siguientes materias: herencia, personas, cosas, y obligaciones. Esta exposicin sirvi luego de modelo al ius civile de Sabino. Entre los ltimos juristas de la primera poca clsica destacaron Cayo Aquilio Galo y Servio Sulpicio Rufo, autor de un comentario al Edicto pretorio y con quien se inici la formacin de las llamadas escuelas de juristas. La poca clsica alta es llamada precisamente as porque correspondi a la de mayor brillo en la jurisprudencia. En este tiempo se produjo el inicio de la tendencia a vincular la labor jurisprudencial a la autoridad imperial con la introduccin por Augusto del ius publice respondendi ex auctoritate Principis, que pretendi unir la autoridad de la jurisprudencia a la propia auctoritas del prncipe, al haber dispuesto que las respuestas de los juristas (responsa) deban darse en virtud de la autoridad del prncipe, de tal manera que deban entenderse excluidos aquellos juristas a quienes l no haba concedido esta facultad de dar respuestas en razn de su autoridad. La actividad de los jurisconsultos estaba formada por lo que llamamos pentaactividad, a saber, el respondere (que ya hemos analizado), y que consiste en la facultad de emitir opinin sobre cuestiones, litigiosas o no, que se les
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plantearen; el cavere, es decir, indicar las frmulas que los particulares deban usar para garantizar sus derechos o proteger sus intereses legtimos; el agere, que consiste en poder intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes y opiniones; el scribere, esto es, sobre temas jurdicos; e instruere, derecho. Con el ius publice respondendi ex auctoritate Principis, el infatigable quehacer de los jurisconsultos se separ en dos grandes sectas o escuelas, pero ms fundamentalmente condujo a un derecho cuyo sello ser la sutileza y perfeccin de sus formas. Las dos escuelas en que se dividieron los jurisconsultos fueron la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradicin romana considera a Marco Antistio Laben, como fundador de la primera y a su contemporneo Casio Longino Capitn, como el iniciador de la segunda. Sin embargo, se tiene por ms verosmil, y el nombre de las escuelas lo confirma, que la organizacin de ellas se debi a Prculo y a Sabino, que habran sido discpulos de los dos mencionados jurisconsultos. Estudiadas las controversias entre ambas escuelas, no se puede llegar a conclusiones definitivas sobre la cuestin, pareciendo aceptable que no hubo una causa nica de diferenciacin, destacndose como la ms notable el mtodo que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habran trabajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares que resultaban de los principios generales, mientras que los sabinianos, ms afectos a la tradicin, habran seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. Dentro de la penta actividad, en esta poca aparece ms ntidamente el scribere. Son los responsorum, las quaestiones, los commentaria y los digesta, las formas ms salientes de escritos que canalizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la poca clsica alta. componer colecciones o tratados es decir, formar discpulos enseando el
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a) Los Libri Responsorum, que recogan las respuestas o decisiones que haban dado los juristas a las consultas que les haban sido formuladas, ordenadas siguiendo la disposicin del Edicto y estructurado cada responsum sobre la base de una exposicin del hecho, de la consulta y de la respuesta. b) Las Quaestiones, que se ocupaban en casos prcticos, los ms ideales, y normalmente dirigidos a la enseanza. En ellas se expona, conforme al orden del Edicto, un caso para reunir junto a l otros que se les asemejaban. c) Los Digesta eran amplias colecciones de cuestiones y respuestas formadas con la finalidad de exponer todo el ius vigente, que mostraban una cierta tendencia hacia la sistematizacin. Formalmente constaban de dos partes, la primera, de mayor extensin, destinada a tratar de las materias contenidas en el edicto del pretor, y la segunda, que se ocupaba en las materias ajenas a l, tales como, la sucesin ab intestato civil, las principales leyes y senadoconsultos. d) Los Commentaria, que eran extensas exposiciones que se referan principalmente al Edicto del pretor o al aedilitium curul o a alguna obra jurisprudencial anterior, tales como los clsicos Ad Sabinum y a las principales leges, o senatusconsulta. La jurisprudencia en la poca tardo-clsica termin por ligarse a la burocracia imperial, de la cual formaban parte los ms importantes juristas a travs del Consilium Principis o Cancillera, como asesores al servicio del Emperador. Los juristas de la poca clsica tarda, por su vinculacin al gobierno del Imperio en la Cancillera se ocuparon de una diversidad de materias, hasta ese momento ajenas al ius en sentido antiguo, tales como las tocantes al gobierno y administracin, a la hacienda, etc. Ello ampli el mismo concepto del ius y gener una distincin material entre el ius privatum y el publicum.
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Aparecieron tambin en esta poca las obras de regulae, definitiones y sententiae, que reunan principios jurdicos extrados de los casos concretos. Igualmente surgieron los libros de institutiones, dirigidos a la enseanza jurdica bsica. Entre ellas la ms conocida pertenece a Gayo, de mediados del siglo II, cuya fama se debe a que fueron adoptadas como libro de texto para el primer curso de derecho en Constantinopla y Berito. Las Institutiones de Gayo ordenaban el ius civile en cuatro libros, que trataban de tres grandes materias: personas, cosas, y acciones, organizacin que tuvo larga y perdurable importancia. LOS EDICTOS: Tambin en la poca clsica los magistrados tenan su lugar en la produccin del derecho a travs de los edictos, fundados en su potestas y, por lo tanto, no eran considerados fuentes del ius, aunque al igual que lo ocurrido con las leyes, sus datos podan ser incorporados a l a travs de la labor jurisprudencial. De los magistrados con facultad de dictar edictos, el de mayor inters fue el pretor, por su intervencin en la etapa in iure del procedimiento, y bastante menor el de los ediles curules. El ius edicendi se cristaliza en los edictos, especie de publicaciones que hacan los magistrados para dar a conocer los principios que se proponan aplicar en el ao de ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y las reclamaciones, tanto del ius civile como del ius honorarium, que estaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio que pensaban otorgar en cada caso. sta fue la misin especfica del pretor romano, ejercer la iuris dictio, que le permita indagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes en litigio implicaba algn derecho o inters digno de proteccin que justificara la apertura del iudicium. El edicto, en atencin al momento en que lo dictaba, poda tratarse del edictum perpetuum o de edicta repentina: El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como programa para el ejercicio de su jurisdiccin y, por lo tanto duraba todo el ao. En
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l se contenan las frmulas de las actiones procesales, de exceptiones, y de otros medios de proteccin basados en su imperio, tales como interdicta, missiones in possesiones, stipulationes praetoriae, etc. Este edicto perpetuo, normalmente era elaborado por un jurista que asesoraba al pretor, porque ste, las ms de las veces, desconoca el ius. En su contenido se podan distinguir: el llamado edictum translaticium que no era ms que aquella parte del edicto del magistrado anterior que l haba reproducido, y trasladado al suyo; y el edictum novum, que contena las novedades o modificaciones en relacin con el edicto de su antecesor. De su lado, los edicta repentina eran aquellos dictados en el momento en que alguna necesidad lo exiga para ocuparse de alguna situacin no prevista en el edicto perpetuo. El ejercicio de la jurisdiccin que se plasmaba en el edicto permiti tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios procesales y hasta extraprocesales para no slo -como dice Papiniano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la va idnea para crear un derecho nuevo que fue limando las asperezas, puliendo y universalizando al aoso ius civile. Se da el caso sin precedente de que un magistrado jurisdiccional, carente de potestad legislativa, haya creado un nuevo sistema jurdico a la par del derecho legislado. Para lograr ese fenmeno singular el pretor, operando dentro del estrecho margen del proceso, que se ensanch bastante cuando por la ley ebucia se implant el sistema formulario, se vali de estas medidas procesales y extraprocesales. Entre las primeras se cont la datio actionis, que era la concesin de acciones a relaciones no amparadas por el derecho civil, pero dignas de proteccin por razones de estricta equidad. Por ese recurso se crearon distintas acciones honorarias que tuvieron aplicacin en igual nivel que las acciones del ius civile. La denegatio actionis fue otro medio procesal usado por el pretor y consista en negar accin al litigante que, aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile, resultaba repugnante al sentido jurdico. Por fin, cre la exceptio, para enervar la
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pretensin del accionante si el demandado, por alguna circunstancia especial, demostraba que el fallo no deba condenarlo, sino absolverlo. A la par de su actividad jurisdiccional el pretor poda, en ejercicio de su imperium, adoptar medidas extraprocesales que al margen del iudicium insertaran en las relaciones de los particulares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las estipulaciones pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba practicar con fines cautelares, ya para reforzar una situacin jurdica existente, ya para defender un inters no tutelado de otra forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer una situacin de hecho al estado anterior que tena al momento de su conclusin, las missiones in posesiones, por las que el magistrado pona en posesin de una persona el patrimonio o cosa de otro en razn de la equidad de su peticin, y los interdictos (interdicta), que eran rdenes condicionales que el pretor imparta para que un individuo restituyera o exhibiera alguna cosa o se abstuviera de un proceder. El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La proliferacin de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de diferentes pocas, despojndola de lo que hubiera caducado, integrando un conjunto con lo que tuviera aplicacin y dividiendo el todo en partes para facilitar su estudio. Ello determin que el emperador Adriano, en el ao 130 de nuestra era encargara al ms grande jurisconsulto de su tiempo, Salvio Juliano, la fijacin del edicto de los pretores, dndole inmutable y definitiva redaccin. La obra no ha llegado completa hasta nuestros das pero ha sido posible su reconstruccin por comentarios que realizaron sobre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de los siglos II y III, entre los cuales se distingui Ulpiano. Esto ha permitido saber que Salvio Juliano suprimi aquello que careca de vigencia, que aadi y alter ciertos principios para adecuarlos al espritu de su tiempo y que distribuy y dividi el conjunto normativo siguiendo un orden de materias.
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Se debe al gran romanista alemn Otto Lenel la obra ms depurada de reconstruccin del edicto, publicada en Leipzig en 1883. Por ella se han podido conocer las principales divisiones del edicto del pretor romano. la regulacin del iudicium. La segunda La primera parte de carcter introductivo, tena por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta o parte central, titulada de iudiciis, contena las acciones tutelares de derechos privados. La tercera, abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possessio. La cuarta, comprenda los principios jurdicos relacionados con la res iudicata y ejecucin de la sentencia. La quinta, contena un apndice en tres secciones: de interdictis, de exceptionibus, de stipulationibus praetoriis. LAS LEGES Y LOS SENATUSCONSULTA: En la poca clsica tambin tuvieron su lugar las leges publicae, aunque desde el Principado, haban comenzado a perder su significacin. El papel de las leges publicae fue progresivamente asumido por los senadoconsultos, que ahora ms que expresar la auctoritas del Senado constituan una manifestacin de la potestas del emperador. Desde tiempos de Augusto los senadoconsultos, que hasta ese momento slo eran tenidos como acuerdos basados en la auctoritas patrum, comenzaron a cumplir las funciones de las antiguas leges, supuesto que el Senado empez a desarrollar las actividades legislativas de los comicios. A partir de esta poca el texto del senadoconsulto comenzaba con el nombre del emperador y la fecha y los nombres de los senadores encargados de velar por la exacta trascripcin del texto. De esta manera los senadoconsultos se convirtieron en la principal va de progreso del derecho privado, pues muchos de ellos se ocupaban de materias tocantes a l. DERECHO ROMANO EN LA POCA POSCLSICA
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La jurisprudencia cedi su lugar como principal fuente del derecho a la legislacin imperial, que incluso, se esforz en regularla, surgi con suficiente fuerza la costumbre como fuente autnoma, y se desarroll el derecho romano vulgar, sobre todo en Occidente. Se pone trmino, tradicionalmente, a la poca posclsica con la obra fijadora de Justiniano, quien en una reaccin clasicista intent restaurar el derecho romano, para lo cual form una obra que recoga el ius y las leges, conocida desde la Baja Edad Media, con el nombre de Corpus Iuris Civilis. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES: En esta poca la principal fuente del derecho fueron las constituciones imperiales, que acabaron por imponerse a las restantes fuentes jurdicas, para configurar un derecho legislado, en cuanto slo corresponda al emperador la creacin del derecho a travs de las leges. Las resoluciones imperiales comenzaron a denominarse con el nombre general de constituciones imperiales desde la etapa tardo-clsica. Dentro de estas formas de decisiones del Emperador se encontraban las epistulae, dirigidas por el Prncipe a consulta de magistrados o funcionarios; los decreta que eran verdaderas sentencias judiciales pronunciadas por el emperador al conocer como juez en algn negocio, aunque en su formulacin intervenan los juristas del consilium; los edicta, tal como hacan los magistrados; y los mandata, que eran rdenes destinadas a funcionarios. Junto a estas formas se encontraban los rescripta que, en cuanto emanadas del emperador, se las considera genricamente como constituciones imperiales, aunque eran una manifestacin de la jurisprudencia vinculada al poder imperial a travs del consilium del Prncipe. La creciente importancia de los rescripta y de las diversas formas de constituciones imperiales hizo surgir la necesidad de reunirlas en un texto, que se denomin Codex. La voz codex, etimolgicamente significa tronco de rbol, en cuanto la madera era empleada como material de escritura, ms tarde esta palabra adquiri una significacin de carcter editorial para designar a un conjunto
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de varias tablillas de madera encerada (cerae tabulae) unidas en sus extremos por cordones o anillos metlicos, de modo tal que cada tablilla poda ser leda como una hoja de un libro. Desde fines del siglo I d.C. las tablillas fueron substituidas por cuadernillos de pergamino (membrana) que cosidos por uno de sus extremos formaban un codex membranei, a la manera de nuestros libros modernos. Desde finales del siglo III el codex membranei comenz a desplazar a las restantes formas editoriales hasta hacerlo por completo, poca en la cual la palabra codex significaba simplemente libro. El empleo del codex se extendi al mbito jurdico, lo que influy en que uniera su significado al de un libro con contenido jurdico y, especficamente, a las colecciones de constituciones imperiales que en esta poca se editaron bajo dicho formato. Hacia el ao 292 un jurista de nombre Gregoriano, form el llamado Codex Gregorianus, que recoga rescriptos expedidos desde Adriano hasta Diocleciano, dividido en no menos de 14 libros, distribuidos en ttulos con un rbrica indicativa de su contenido. Se conoce, adems, la labor de un funcionario griego llamado Eugenio Hermogeniano, que trabajaba en Oriente en tiempos de Diocleciano, form una coleccin de rescriptos imperiales que es llamada Codex Hermogenianus. A diferencia de estas dos obras privadas, Teodosio II promulg, para la pars orientalis del Imperio, el ao 438 una coleccin oficial de leges desde Constantino hasta el mismo Teodosio II, y que Valentiniano III extendi para Occidente. Este Codex Theodosianus, cuyo texto no ha llegado hasta nosotros, sino a travs de obras posteriores como el Breviario de Alarico (506) y el Codex Iustinianus, y cuyo clsico comentario sigue siendo el del humanista francs Jacobo Godofredo (1665), y reconstruido por Theodor Mommsen (1905), estaba dividido en 16 libros, y estos en ttulos con sus correspondientes rbricas. LA JURISPRUDENCIA: En la poca posclsica se caracteriz por la prdida de su fuerza creadora, su burocratizacin definitiva, la tendencia a compendiar o
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resumir obras del perodo clsico, la formacin de obras que reunan ius y leges, la preocupacin de algunos juristas por formar colecciones de constituciones imperiales, y la intervencin de la potestad imperial en la limitacin de la autoridad de las obras jurisprudenciales. La tendencia compiladora y compendiadora estuvo representada, entre otras obras, por las Epitomae iuris de Hermogeniano, las llamadas Pauli Sententiae, el Liber singularis regularum o Epitome Ulpiani, y el Epitome Gai. a) Las Epitomae iuris de Hermogeniano eran una coleccin de fragmentos de jurisprudencia clsica elaborados hacia el ao 300, como una suerte de selecciones o lecturas selectas. b) Las Pauli Sententiae, formadas al promediar el siglo III por un autor desconocido que las atribuy a Paulo, fueron objeto de sucesivas reelaboraciones, cuyo texto slo ha llegado hasta nosotros a travs de obras posteriores que la tuvieron como fuentes, tales como los Fragmenta Vaticana, la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, la Lex Romana Burgundionum, y el Breviario de Alarico. c) El denominado Tituli ex corpore Ulpiani, tambin llamado Epitome Ulpiani, resuma el pensamiento de Ulpiano al tratar en una introduccin del derecho, y en cinco partes, las personas, propiedad, herencia, obligaciones, y acciones. d) El Epitome Gai, conservado en el Breviario de Alarico, del que ya hemos hablado y sobre el que volveremos a tratar en otro lugar. e) Entre las obras que reunan ius y leges, se encontraba la denominada Mosaicarum et Romanarum legum Collatio, redactada en tiempos de Diocleciano. En ella se intentaba comparar algunos textos jurisprudenciales de los autores mencionados en la Ley de Citas y ciertas constituciones imperiales tomadas, sobre todo, de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano. En esta jurisprudencia postclsica se advertan notas de vulgarismo, vale decir, de un proceso de empobrecimiento interno que afectaba el estilo tradicional, tales eran, la tendencia compendiadora y simplificadora que marginaba todo
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aquello que apareca complejo o estril con vistas a la prctica judicial y a la formacin bsica; la introduccin de consideraciones extrajurdicas, tales como las consecuencias econmicas y fiscales; y la tendencia moralizante que persegua soluciones de justicia con olvido de la forma, inclinacin reafirmada por el cristianismo. La jurisprudencia termin en esta poca por burocratizarse y ligarse a la potestad y autoridad del emperador a travs del consilium Principis, que haba aparecido en el Imperio como un grupo de personas (amici) que prestaban su consejo y asesora al Prncipe. Adriano dot al consilium de una organizacin propia e integr en l a los juristas y a los nuevos funcionarios (praefecti), desde este momento la jurisprudencia perdi su independencia frente a la potestas imperial, ms aun cuando los jurisconsultos que formaban parte del consilium estaban dotados del ius respondendi, cuya concesin ahora resultaba innecesaria. Precisamente con Adriano aparecieron los rescripta que se registraban en el liber libellorum propositorum. Los rescriptos eran decisiones del emperador en las cuales se unan, de un lado la tradicional actividad de los responsa de los jurisprudentes y de otra, la autoridad del emperador, pues si bien procedan de los jurisconsultos que elaboraban las respuestas a las consultas que se formulaban al Prncipe, su autoridad ya no era la de ellos, sino la del propio emperador conforme al sistema del ius respondendi. Desde la poca tardo-clsica los rescriptos constituyeron la fuente creadora del derecho en lo tocante al procedimiento de la cognicin oficial y ya en el posclsico se los consider como fuentes del antiguo ius, hasta que Justiniano los incorpor a las leges del Codex. De otro lado, la legislacin imperial, que se situaba en esta poca como la gran fuente del derecho, intervino decididamente en la regulacin y restriccin de la jurisprudencia, la potestad pblica decidi conferir formalmente validez a determinadas obras jurisprudenciales, de modo tal que su vigencia y carcter vinculante ya no derivaran de la autoridad de sus autores, sino de la propia
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potestad legislativa. En efecto, una constitucin de Constantino priv de autoridad a ciertas obras discutidas, y, posteriormente, Valentiniano III, en la llamada Ley de Citas, dispuso que slo se podra invocar la autoridad de cinco juristas, a saber, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. Si exista disparidad de opiniones deba primar el parecer de la mayora, en caso de igualdad deba preferirse la opinin de Papiniano, y si ste no se haba pronunciado quedaba al arbitrio del juez adoptar la decisin. Esta constitucin fue recogida en el Codex Theodosianus del ao 438 con una importante modificacin, pues se prescriba que adems de las opiniones de los expresados cinco jurisconsultos se podan invocar las de aquellos que aparecan citados en sus obras, con lo cual la primitiva restriccin fue grandemente atenuada. De este modo la legislacin imperial arrebataba el ltimo reducto a la jurisprudencia, pues ahora ya no habra derecho alguno vlido y vigente en razn de la auctoritas de los juristas, sino que las obras de aquellos autores reconocidos por la ley tendran fuerza vinculante por la propia potestas pblica. En poca posclsica, con la creciente tendencia al absolutismo legislativo que invada todos los mbitos de la vida, se produjo un alejamiento entre las prescripciones de la ley y la prctica, debido a lo cual surgi el problema de la contraposicin entre un derecho consuetudinario y el de las leyes imperiales, hasta que desde finales del siglo IV se comenz a considerar a la costumbre con similar valor al de la ley (pro lege). Fue en este momento cuando, sobre la base de la distincin aristotlica entre lex scripta y lex non scripta, y de considerar que el pueblo poda hacer leyes en forma expresa o en forma tcita, se admiti la idea de la posibilidad de la abrogacin de las leyes por el consentimiento tcito del pueblo mediante su desuso (per desuetudinem). Finalmente el derecho imperial acab por aceptar el valor general de la costumbre. As Constantino declaraba que no era vil la autoridad de la costumbre y del uso de largo tiempo, aunque no haba de ser vlida hasta el punto de
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prevalecer sobre la razn o sobre la ley, y el emperador Len en la segunda mitad del siglo V declaraba que la costumbre aprobada de antiguo y tenazmente observada se asemejaba a las mismas leyes y obligaba, y por ello mandaba que lo que se saba establecido en oficinas, curias, ciudades, corporaciones o colegios hiciera las veces de ley perpetua. De este modo la costumbre se convirti en esta poca en una fuente del derecho autnoma, carcter que no haba tenido en las etapas anteriores, supuesto que el tradicionalismo jurdico romano la haba absorbido a travs de la jurisprudencia. En la poca posclsica, tras la concesin general de ciudadana en tiempos de Caracalla, el derecho romano de juristas que perda su primaca en la creacin del ius, frente a la fuerza invasora de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las costumbres de los provinciales a quienes se les haba hecho ciudadanos, quienes las ms de las veces no estaban suficientemente romanizados, y como ya este derecho tcnico y cientfico careca de su vigor motriz, era impotente para poder enfrentar la nueva fuerza de los derechos vivos de las provincias, y entr, sobre todo en Occidente, en un proceso que dio pie a la formacin del llamado derecho romano vulgar. DERECHO ROMANO Y LA OBRA JURDICA DE JUSTINIANO En este tiempo la situacin del Oriente del Imperio difera de la de Occidente, sobre todo porque all se dio un activo cultivo acadmico del derecho, vinculado particularmente a las universidades de Berito y de Constantinopla, donde hubo toda una escuela de profesores de derecho que mantuvo la tradicin clsica del derecho romano, al estudiar, no los eptomes o compendios posclsicos, sino las antiguas obras de los jurisconsultos y las constituciones imperiales, lo que dio pie a la formacin de cierto derecho profesoral, necesario antecedente de la fijacin legislativa de Justiniano.
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Justiniano realiz la gran fijacin del derecho romano, conocida desde la Baja Edad Media con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Esta compilacin constaba de cuatro partes: una coleccin de doce libros de constituciones imperiales, denominada Codex; una recopilacin en cincuenta libros de obras jurisprudenciales, llamada Digesta o Pandectas; una exposicin en cuatro libros de principios elementales de derecho, denominado Institutiones. A ellas se agreg posteriormente una coleccin de 168 constituciones del propio Justiniano, que por haber sido dictadas con posterioridad al Codex, fueron llamadas Novellae. La fijacin del derecho romano efectuada por Justiniano, tuvo dos grandes lneas de accin, pues de una parte fij un derecho legal, cual era el contenido en el Codex, y de otra fij un derecho de juristas, como lo era el ius recogido en los Digesta. El Codex: De l se conocen escasos fragmentos, se sirvi de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y muy pronto se hizo patente la necesidad de formar uno nuevo, labor que el propio Justiniano encomend a una comisin, cuyo trabajo fue promulgado como Codex Iustinianus repetitae praelectionis. Como toda fijacin de un derecho legal, el Codex Iustiniani tuvo el carcter de una fijacin oficial promovida por el poder pblico, como lo haban sido los cdigos anteriores, y en el trabajo de los profesores de las escuelas de derecho de Oriente. Los Digesta: Su redaccin fue encargada a una comisin integrada por profesores y funcionarios imperiales, quienes deban compilar la jurisprudencia clsica, autorizndoseles para alterar los textos con el objeto de evitar contradicciones y de slo recoger el derecho vigente. El trabajo de la comisin acab en menos de tres aos y fue organizado en cincuenta libros, divididos en ttulos debidamente rubricados, que contenan un nmero variable de fragmentos jurisprudenciales con la indicacin del autor y de la obra de la que haban sido tomados. El nmero de fragmentos compilados
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ascendi a 9.142, de los cuales, cerca de dos tercios correspondan a obras de juristas tardo-clsicos y, en particular, los mencionados en la Ley de Citas. Las Institutiones: Justiniano, encomend a profesores de derecho la formacin de un libro de Institutiones dirigido a la enseanza, y que est basado principalmente en las Institutiones de Gayo, a las que precisamente hubo de sustituir en la enseanza jurdica como libro de texto del primer curso de derecho y, como ellas, estaban divididas en cuatro libros que trataban el derecho civil conforme a la triparticin de personae, res, actiones. La suerte de la fijacin justinianea fue diversa en Oriente y Occidente, pues mientras all se mantuvo, en lneas generales, hasta la cada de Constantinopla en manos de los turcos el 1453, aqu, a pesar de haber sido promulgadas para Italia por la Sanctio Pragmtica pro petitione Vigilii el 13 de agosto del ao 534, su aplicacin fue tan efmera como la propia reincorporacin de Italia al Imperio Bizantino.
QUINTA UNIDAD: DERECHO PROCESAL CIVIL: 1.- Generalidades: La caracterstica ms notoria del derecho clsico es la absoluta correspondencia entre acciones y derecho, lo que se puede expresar diciendo que el ius aparece como una realidad eminentemente judicial, reducida inclusive, al mbito de las reclamaciones privadas. Desde este punto de vista, el trmino ius tiene un sentido eminentemente adjetival o atributivo, para su existencia es indispensable el acto de atribucin, que corresponde precisamente al iudex, declarador del ius (qui ius dicat). Aunque el iudex pueda emitir el iudicatum fundamentndose en nociones preexistentes, tales nociones slo adquieren categora jurdica en virtud de la declaracin judicial. La Actio est encaminada a obtener un pronunciamiento del juez que resuelva la controversia. Por lo tanto, desde una perspectiva formal constituye el
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reconocimiento hecho por el magistrado de que determinada persona puede entablar una concreta reclamacin, destinada a obtener el iudicatum. No hubo para los romanos una nica actio, sino actiones particulares con denominaciones diversas. Como seala Ihering, el derecho romano no conoci la accin, pues a las relaciones jurdicas las iba dotando de distintas acciones, mxime que por obra del pretor frecuentemente se creaban nuevas acciones. De ah que coincidiendo con Riccobono, podamos sostener que el derecho romano no fue un ordenamiento de derechos subjetivos, sino un sistema de acciones. 2.- Proceso Pblico y Proceso Privado: Tanto en el derecho antiguo como en el clsico hubo una neta diferenciacin entre el proceso pblico y el proceso privado. El proceso pblico presentaba dos caracteres distintivos, a saber, es siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano interesado en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sancin y que la decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de jurisdiccin. El proceso privado, en cambio, se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predomina el inters particular, y la decisin no est a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de un juez privado que los litigantes designan y a cuya sentencia se comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral (litis contestatio). Aquellas diferencias se atenuaron en poca imperial por cuanto en el procedimiento cognitorio, ya no ser un juez particular quien detente la potestad de juzgar, sino que la sentencia ser pronunciada por un funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales. Procedimiento Penal: El Procedimiento Penal, se desarrollaba en un juicio pblico al que se sometan los hechos punibles que se denominaban delitos pblicos o crimina, por oposicin a los delitos privados o delicta, los que, por referirse a casos en que se haba inferido un dao a un particular, eran
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sancionados con penas pecuniarias que deban reclamarse por medio del proceso privado. Los principales crimina que se conocieron en el Derecho Romano fueron: a) Perduellio: Delito de alta traicin. b) Parricidium: Homicidio de un hombre libre, el que luego se separ en dos figuras distintas: el homicidio y el parricidio propiamente tal, es decir, dar muerte a un pariente. c) Repetundarum: Delito de concusin en general, importa la comisin de actos de corrupcin, por ejemplo, el gobernador cobra impuestos ilegales. Estos crimina eran conocidos por magistrados especiales y se fij el trmite procesal a seguir en su caso. Los condenados a la pena de muerte por tales delitos podan apelar a la sentencia ante el comicio por medio de la provocatio ad populum. A partir de los ltimos aos del Siglo II los delitos pblicos se persiguieron slo por iniciativa de la autoridad pblica. El sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la pena, caracterstico de la cognicin oficial, desapareci casi totalmente. Se ampli, adems, el concepto de los delitos pblicos, entrando en rbita cualquier hecho que importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes caan en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica entre proceso pblico y privado se sustituy por la de proceso civil y proceso criminal. Procedimiento Civil: Comprenda las controversias relativas a los particulares entre s y las que surgieron a consecuencia de la comisin de los delicta. Presentaba, por consiguiente, un campo ms amplio que el del derecho actual. El especial desarrollo que alcanz en el derecho romano el derecho privado, determin que el procedimiento civil, en sus distintas etapas histricas tuviera un vigor y un relieve que excedi en mucho al que logr el proceso penal. Esta es
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una de las razones ms valederas que nos lleva a centrar nuestro estudio en este tipo de proceso. 3.- Evolucin del Procedimiento Civil Romano: Fueron tres los procedimientos civiles que regul la legislacin romana: el de legis actiones o acciones de la ley, el procedimiento formulario o per formulam y el proceso cognitorio o cognitio extraordinem. Los dos primeros se conocieron bajo la ms amplia denominacin de orden de los juicios privados (Ordo Iudiciorum Privatorum). Estos trminos encuentran su justificacin en el hecho que en estos sistemas procesales prevalece la accin de un juez privado, elegido por las partes. Bajo este procedimiento encontramos la distincin fundamental del derecho clsico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio (ius dicere) significaba en el mbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un actor, en un caso concreto, deba serle permitido o no deducir su demanda ante el juez, era, como ya hemos visto, una emanacin del imperio del magistrado. Iudicatio (iudicare), en cambio, importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso, labor realizada por el juez. Avanzado el principado, el sistema formulario va cayendo en desuso, asimilndose paulatinamente al extraordinario, hasta llegar a confundirse con l, para luego ser completamente eliminado por este nuevo procedimiento en que la indagacin y la sentencia incumban a un funcionario pblico. 4.De la Organizacin Judicial: El rasgo caracterstico del procedimiento
romano, desde la Repblica hasta finalizar el Siglo III, es la divisin de funciones judiciales en dos categoras de personas: los magistrados y los jueces. Un proceso comprende dos partes: la primera tiene lugar ante el magistrado, in iure; la segunda, ante el juez, in iudicio o apud iudicem. El magistrado es quien regla la marcha general de la instancia, quien fija el objeto de los debates; el juez es quien examina los hechos y pronuncia la sentencia. Tal regla subsistir hasta el
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reinado de Diocleciano, quien orden a los magistrados estatuir ellos mismos sobre todos los asuntos que les fuesen sometidos. Cuando observamos que esta organizacin se mantiene durante ms de diez siglos, bajo los regmenes ms diversos y no desaparecer sino en la poca en que principia la decadencia del imperio, huelga concluir que deba presentar ventajas considerables: 1) Remediaba la confusin de los poderes pblicos, gracias a la divisin de la instancia, las diferencias son solucionadas por simples particulares, que las mismas partes han podido elegir y que les ofrecen todas las garantas deseables de imparcialidad. 2) Este arreglo descargaba al magistrado de la parte ms extensa y fastidiosa del proceso: el examen de hechos. Bastaba desde entonces un pequeo nmero de magistrados; lo que permita confiar estas funciones slo a hombres de experiencia y sabidura reconocidas, quienes estando a cargo de una misin tan breve, poda ocuparse de todos los asuntos, aun de los menos importantes. 3) Las listas de los ciudadanos designados para llenar funciones de jueces en poca clsica comprenda varios miles, por lo que eran llamados a juzgar un reducido nmero de procesos y poda consagrarles todo el tiempo necesario para pronunciar sentencia con pleno conocimiento de la causa. a) Magistrados en el Procedimiento Ordinario Civil: Entre los poderes con que se hallan investidos los magistrados romanos encontramos la iurisdictio, que en la esfera de los actos no contenciosos o voluntarios se manifiesta en que el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante l con el ritual de los procesos, el que resulta absolutamente necesario cuando el mero acuerdo de voluntades no lleg a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales. En el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, la actuacin del Magistrado puede resumirse en tres palabras Do, Dico y Addico. - DO: Es la palabra empleada para remitir el asunto al juez.
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- DICO: Significa la atribucin a uno de los litigantes de la posesin provisoria de la cosa en disputa. - ADDICO: Es la expresin para adjudicar la cosa o la persona misma del demandado, en ciertos casos, cuando ste no se ha defendido correctamente. Para el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa el magistrado no puede celebrar audiencias de noche ni en das nefastos, que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebracin de comicios o de mercado. El magistrado da audiencia en el Foro, en un principio al aire libre, y posteriormente en una baslica. Se instala en una silla Curul sobre una plataforma que constituye su Tribunal premunido de una lanza. En cuanto a la competencia, que es la determinacin del tribunal al que corresponde conocer de un asunto, se regula por ciertas normas que miran a la materia, a la cuanta y al territorio. La materia, la competencia la determina la naturaleza del asunto, as por ejemplo, los Decemviri Stlitibus Iudicandis, eran competentes para conocer de los juicios seguidos contra quien pasaba por libre y era pretendido esclavo. La cuanta, se refiere al monto de lo disputado, por ejemplo, los magistrados municipales slo conocan de las causas que no excedieran de 15.000 sestercios; de cuanta superior slo sern competentes los magistrados de Roma, pero en este caso las partes, de comn acuerdo, pueden prorrogar la competencia de los magistrados municipales (prorrogatio fori), hacindoles competentes. Si no se produce la prrroga, el demandante cita al demandado ante el magistrado municipal, quien lo obliga a prometer que comparecer en da determinado ante el magistrado de Roma. En cuanto al territorio, es competente, en general, el tribunal del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei), pero si las partes han establecido un lugar para el pago de la obligacin, ser el de ese lugar el tribunal competente.
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En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa el magistrado no est sometido a las reglas anteriores y an se considera permitido que realice un acto en que tenga inters ante s mismo, cosa imposible en los de jurisdiccin contenciosa. b) Jueces en el Procedimiento Ordinario Civil: Una vez que el magistrado ha conocido de una litis y se ha fijado ante l la cuestin controvertida, enva a los litigantes ante el juez, que normalmente es un ciudadano privado cuya misin es recibir la prueba, apreciarla y dictar sentencia. El iudex unus es designado libremente por las partes o lo escogan de una lista, el lbum iudicum del que el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convena en uno. A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter as en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que por su enunciado nos dice que consiste en la peticin de juez o rbitro. El arbiter se diferencia del iudex en que gozara de ms amplitud de facultades decisorias en el desempeo de su misin. Este rbitro, que en el procedimiento ordinario hace la funcin del iudex unus, es menester no confundirlo con el rbitro privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados, sin acudir al magistrado (arbitraje por compromiso). La actuacin del iudex y del rbitro se agotaba al pronunciar la correspondiente sentencia, no obstante, en Roma existieron jueces de carcter permanente, a saber, los decemviri stlitibus iudicandis y los centumviri, los primeros conocan en cuestiones de estado y libertad y los segundos de asuntos referentes al derecho de familia y al de sucesiones.
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c) Jueces del Procedimiento Extraordinario: La cognicin oficial se caracteriza por la supresin de la etapa in iure y apud iudicem que existan en el orden privado de los juicios. Ahora el juicio es visto desde su iniciacin hasta su trmino por un juez que no es magistrado ni ciudadano elegido por las partes, sino por un funcionario del estado encargado de administrar justicia. 5.- De las Acciones de la Ley: a. Consideraciones Preliminares: Constituyen el ms primitivo procedimiento que se aplic en la vida jurdica romana. Las legis actionis eran actos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simblicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo romano se iniciaba un procedimiento contencioso que tenda a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho. Las acciones de la ley, uno de los sistemas constitutivos del ordo iudiciorum privatorum, presentaba las siguientes caractersticas: i. Su prctica es un privilegio de los ciudadanos romanos, pueden usarse en la sola ciudad de Roma y dentro de una milla de su permetro; ii. Su aplicacin cabe exclusivamente para impetrar la proteccin de situaciones jurdicas reconocidas por el derecho quiritario; iii. Constituyen procedimientos estrictamente formalistas, orales, en los que es indispensable pronunciar precisamente las palabras prescritas y no otras a riesgo de perder el pleito (causam cadere);
iv. Constituyen un iudicium legitimum, y por ello slo podan ejercitarse

aquellas acciones de la Ley expresamente contempladas en las XII Tablas (nulla actio sine lege). b. Procedimiento de las Acciones de la Ley: El procedimiento contencioso o de cognicin poda plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres acciones declarativas, ellas son la legis actio per sacramentum (in rem o in personam),
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la legis actio per iudicis arbitrive postulationem y la legis actio per condictionem. Son acciones declarativas, toda vez que, su ejercicio permite al accionante el reconocimiento judicial de su pretensin. Otras dos, la legis actio per manus inictionem y la legis actio per pignoris capionem, tenan carcter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecucin que el actor obtena con una sentencia favorable o una confesin del demandado. b.1. Etapa in iure en las acciones de la ley: Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio (ius vocatio) para comparecer ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si este no concurra inmediatamente ni ofreca un sustituto (vindex), desde la Ley de las XII Tablas, se autorizaba al demandante, actuando ante testigos, a llevar al demandado por la fuerza para obligarlo a apersonarse. Si el demandado es viejo o enfermo se le debe proporcionar un jumento para comparecer ante el magistrado. Una vez presentes las partes ante el magistrado y oda la pretensin del actor, se comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio. Esta promesa reciba el nombre de vadimonium, en razn que el demandado aseguraba su comparecencia con fiadores llamados vades. La incomparecencia del demandado en esta etapa no daba lugar a lo que en lenguaje procesal moderno se denomina proceso en rebelda, ya que la participacin del actor y del reo era imprescindible para que hubiera iudicium. Si el demandado no compareca o no se defenda (indefensus), el magistrado autorizaba la toma de posesin de sus bienes por el actor o entrega a ste la cosa litigiosa. La etapa in iure se cierra con la litis contestatio que es el llamado que las partes hacen a los presentes para que como testigos (testes estote) recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem.
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b.2. Etapa Apud Iudicem en las Acciones de la Ley: Habindose designado al juez por los litigantes, ste comparece al foro, a menos que los litigantes se hayan puesto de acuerdo en otro lugar, al da subsiguiente a su designacin. La inconcurrencia de cualquiera de los contendientes produca necesariamente el fallo a favor del litigante compareciente. Esta etapa no est sujeta a las formalidades legales de la etapa in iure, los litigantes y el juez no estn obligados a expresarse en trminos preestablecidos. En la prctica cada litigante hace una breve exposicin de sus argumentos, que son desarrollados por sus abogados, y en seguida se procede a tomar la prueba. El juez pronuncia sentencia el mismo da a menos que no haya llegado a una conviccin o que no se hayan terminado los alegatos antes de la puesta del sol; en estos dos casos se contina el juicio otro da. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo (iudicare). Contra la sentencia no cabe apelacin, la instancia es nica, sin embargo, hay la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegacin de nulidad que ante el procedimiento ejecutivo practique un vindex o el propio litigante en su caso y la eventual obtencin de una restitutio in integrum del magistrado. c. Anlisis de las distintas Acciones de la Ley: c.1. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM: El procedimiento contencioso ms antiguo de Roma que nos es conocido, se ejercitaba por medio de esta accin general, con sus dos modalidades, in rem e in personam. El sacramentum in rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o una persona. El sacramentum in personam proceda en las contiendas jurdicas en las que se demandaba el cumplimiento de una prestacin debida por el accionado. - Actio Sacramenti in Rem: Ante el magistrado las partes deban llevar el objeto del litigio. Supongamos, como hace Gayo que se trata de un esclavo. Cada uno de
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ellos sostiene una varilla (vindicta o festuca), que representa a la lanza con la que los romanos simbolizaban a la propiedad, porque la conquista era para ellos el ttulo ms legtimo. El demandante toma de una mano al esclavo en litigio, diciendo Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio, secundum suam causam; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui (digo que este esclavo es mo de acuerdo con el derecho de los quirites; de acuerdo con su causa, as como lo he dicho, lo reivindico de ti). Al mismo tiempo lo toca con la varilla. Esta afirmacin de su derecho de propiedad se llama vindicatio. El demandado, que tambin pretende ser propietario, hace igual declaracin, tomando al esclavo y tocndolo con su varilla. Teniendo as la cosa cada uno de los litigantes, resultaba para ellos la imagen de una lucha, el magistrado pona fin diciendo mittite ambo hominem (ambos suelten al esclavo). Entonces, uno de los litigantes pregunta al otro postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris (te pido que digas porque causa has reivindicado) y el otro contesta ius feci sicut vidictam imposui (yo cree el derecho al reivindicar). As terminaba la primera fase de la accin. En la fase siguiente, se provocan a una apuesta en dinero, de cincuenta ases si la cosa vale hasta mil y de quinientos si es de valor superior. El demandante deca quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco (como tu has reivindicado sin derecho, te desafo a la consagracin de quinientos ases), a lo que el demandado contesta et ego te (y yo a ti). Despus de la apuesta el pretor reglaba la posesin provisoria, es decir, atribua a una de las partes la posesin de la cosa en litigio durante el proceso, la que est obligada a dar fiadores que aseguren la restitucin de la cosa y sus frutos, si no puede, es ofrecida la posesin provisoria a la otra parte en las mismas condiciones. A los treinta das vuelven ante el magistrado para elegir juez, y al da subsiguiente se presentan ante ste. El juez vista la prueba, al dictar sentencia, no sealar cual de las partes es duea de la cosa, sino que el sacramento de una de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Con ello termina la labor del juez, ha resuelto el asunto en forma indirecta. Segn las circunstancias ante la sentencia
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del juez se pueden presentar dos situaciones, a saber, si es declarado iustum el sacramentum de quien tena la posesin provisoria de la cosa sta se transforma en propiedad y quedan libres sus fiadores. En caso que sea declarado iustum el sacramentum de quien no tena la posesin provisoria, podr perseguir la entrega de la cosa y si no la obtiene, deber iniciar accin ejecutiva contra los fiadores. A quien se ha declarado iniustum su sacramentum deber ingresarlo al erario. - Actio Sacramenti in Personam: Comienza con la afirmacin del demandante de su derecho de crdito aio te mihi dare oportere (digo que debes pagarme (tal suma)), a lo que el demandado responde negando en sentido congruente; entonces el demandante lo desafa al sacramentum. Si en la sentencia es declarado iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de los treinta das, el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manus iniectio, siempre que se trate de una suma de dinero, si es otra la obligacin es menester proceder a su avaluacin en dinero antes, es decir, proceder a la aestimatio. c.2. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: Es especial para el caso de divisin de comunidades (actio familiae ercincundae y communi dividundo), y de fijacin de deslindes (actio finium regundorum) en que no hay controversia inicial entre las partes. La ley de las XII Tablas la hace aplicables, adems, a los crditos procedentes de una stipulatio. Su tramitacin, que evita el sacramentum, consiste, en el caso que se reclame un crdito, en la afirmacin de su existencia por el demandante, con indicacin de su causa, y en la negacin por el demandado. Entonces el demandante pide al magistrado la designacin de un juez o de un rbitro: quando tu negas, te praetor iudicem (o arbitrum) postulo uti des, que es nombrado inmediatamente. En los casos de divisiones de comunidades o de fijacin de linderos se pide derechamente la designacin de juez o rbitro.
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Es posible que la iudicis postulatio se haya podido emplear como procedimiento complementario a la aestimatio. c.3. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM: Es como la anterior un procedimiento especial que evita el sacramentum. Fue creada por la ley Silia para perseguir el cumplimiento de obligaciones de dinero, como el mutuo, y extendida por la ley Calpurnia a toda obligacin que tuviera por objeto una res certa. En esta accin el demandante no estaba obligado a exponer las razones en que fundaba su accin y slo se limita a citar al demandado para la designacin del juez. En la condictio el demandante afirma la existencia de su crdito e invita al demandado a negar o reconocer su afirmacin aio te mihi sestertium xmilia dare oportere: id postulo aias an negas (Digo que t debes darme diez mil sextercios: pido que lo reconozcas o lo niegues). El demandado confiesa y se acaba el procedimiento, o niega respondiendo non oportere (No debo). En este caso el demandante notifica al demandado que debe volver ante el magistrado en treinta das para la designacin del juez dicindole quando tu negas in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico: de esta ltima palabra que quiere decir cita toma el nombre el procedimiento. c.4. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es el procedimiento ejecutivo general. Para iniciarlo ha menester estar en presencia de lo que hoy llamamos un ttulo ejecutivo, es decir, un antecedente que la ley determine que no admite dudas sobre la existencia del crdito. Tal antecedente fue nicamente, en una primera poca la sentencia que haba puesto trmino a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. Luego se aumenta la lista de los ttulos ejecutivos. Por ejemplo: la confesin de una deuda de dinero en la etapa in iure o el crdito del fiador que pag contra el deudor principal (Lex Publilia). Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que es llamada pro iudicato, para indicar que se trata de una asimilacin con la sentencia judicial. Hay otros ttulos ejecutivos en que no juega ya la ficcin del pro iudicato, como el del crdito de los
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herederos contra un legatario que ha tenido una asignacin superior al mximo permitido por la ley (Lex Furia Testamentaria). El procedimiento es el siguiente: Pasados treinta das de dictada la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado, o en los otros casos, seguramente, pasados treinta das desde que la deuda se hace exigible, el acreedor lo lleva por la fuerza ante el magistrado. All pronuncia la frmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor. Gayo nos ha transmitido la frmula siguiente: quod tu mihi iudicatus es sestertium Xmilia quandoc non solvisti, ob eam rem ego tivi sestertium Xmilium iudacati manum iniicio (Pues t fuiste condenado a pagarme diez mil sestercios y no me los has pagado, por esto procedo a apoderarme de ti, juzgado en diez mil sestercios). En esta situacin el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero, llamado vindex, para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda, o no hacer ninguna de ambas cosas. Si hace intervenir un vindex el deudor queda libre; el vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo. Pero si no puede probar la injusticia el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida. Si el deudor, a quien le est prohibido defenderse, no puede proporcionar un vindex o no paga, el pretor pronuncia la palabra addico, entregando la persona del deudor al acreedor: este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisin cargado de cadenas de un peso no menor a quince libras, proporcionndole una libra de harina al da; todo esto durante sesenta das; en cuyo trmino debe llevarlo al mercado tres veces sucesivas, anunciando en alta voz el monto del crdito a objeto que alguien lo pague. Si dentro de dicho plazo el deudor o un tercero no paga o no llega a una transaccin con el acreedor, ste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. Las XII Tablas contemplan el caso de varios acreedores (concurso) y establecen que si ellos deciden matarlo pueden dividirse su cuerpo, sin que importe la falta de proporcin entre los pedazos del cadver y el monto de los crditos.
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c.5
LEGIS
ACTIO
PER
PIGNORIS
CAPIONEM:
Es
un
procedimiento
excepcionalsimo que consiste en el apoderamiento que hace el acreedor de una cosa mueble del deudor, pronunciando las palabras sacramentales, pero fuera de la presencia del magistrado: es por lo tanto, una prenda extrajudicial. La Pignoris Capio tiene lugar slo en pocos casos determinados por la ley, como por ejemplo, en los crditos de los soldados contra los que deben proporcionarles el dinero para adquirir alimentos o caballos, y de los publicanos, contra los deudores de impuestos. d. Crisis de las legis actiones: El formalismo riguroso de las acciones de la ley las haba hecho odiosas. Las partes corran el riesgo de perder su proceso por el ms leve error, por eso antes del fin de la Repblica vinieron disposiciones legislativas a transformar a un nuevo procedimiento, llamado formulario u ordinario, el procedimiento de derecho comn. Tal fue la obra de la Lex Aebutia, que permiti la coexistencia de ambos procedimientos, dando la posibilidad a las partes de escoger. Finalmente, por la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum, se termin por suprimir a las legis actiones.
5. Del Procedimiento Formulario: a. Origen: Las acciones de la ley son reemplazadas por el agere per formulam, llamado as porque el magistrado redacta y remite a las partes una frmula, es decir, una especie de instruccin escrita que indica al juez la cuestin a resolver. Es designado tambin con el nombre de procedimiento ordinario porque el magistrado no estatuye por s mismo ms que en casos excepcionales y que, en principio, se limita a organizar la segunda parte de la instancia que debe realizarse ante el juez: ordinat iudicium. Surge con motivo de los litigios entre ciudadanos y peregrinos o entre peregrinos. Siendo inaplicables las acciones de la ley en
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jurisdiccin, el magistrado habra ideado resumir brevemente en un escrito o frmula los hechos a verificar para la solucin del juicio a los recuperadores, dndoles el poder de condenar o absolver al demandado. No obstante, el sistema de frmulas se mantuvo dentro de los moldes civilsticos, sustituyendo la frmula verbal por la escrita. As, presenta similares requisitos y caractersticas que las acciones de la ley, deba tramitarse en Roma o a una milla de ella, los litigantes y el juez tenan que ser ciudadanos romanos y el tribunal constituido por un juez nico (iudex o arbiter). Slo el proceso que cumpliera tales exigencias era iudicium legitimum, contrariamente, el juicio en que intervengan extranjeros, o que se celebre fuera de Roma, o que se sustanciaba ante el pretor peregrino o con intervencin de un Tribunal colegiado (recuperatores), se denominaba iudicium imperio continens (juicio basado en el imperio del magistrado). b. Estructura de la Frmula: El procedimiento formulario, tuvo en la frmula la razn de ser y la denominacin del sistema. La tutela jurdico procesal que importaba la actio se concretaba en la frmula. Constitua una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, sealndole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la comprobacin de un determinado supuesto planteado por el actor, en caso contrario, absolver. Cada actio tena su frmula propia y para la gran masa de acciones admitidas por el Derecho Romano haba en el edicto del magistrado frmulas tipo, de modo que el actor poda recurrir al texto que mejor se adaptara a su caso. Lo mismo ocurra con las excepciones. La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes deciden nombrar: Titius iudex esto Ticio se Juez
A tal designacin (iudicis datio), le seguan partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase de accin de que se tratara, y
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extraordinarias, es decir, las que podan agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. Partes ordinarias de la frmula fueron: la demonstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. Partes extraordinarias: la exceptio y la praescriptio. b.1. Partes Ordinarias de la Frmula: b.1.1. Demonstratio: Se coloca al comienzo de la frmula, a continuacin de la denominacin del juez. Consiste en una corta exposicin de hechos e indica el fundamento del derecho, la causa del litigio. En estos casos, la accin se dice causada, por lo que el actor deber expresar y probar la causa: Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio incertum stipulatus est... ... Lo que inciertamente fue estipulado por Numerio Negidio a Aulio Agerio
b.1.2. Intentio: Por regla general, sigue a la demonstratio. Es la parte donde est indicada la pretensin del demandante, la cuestin misma del litigio que el juez debe resolver. La Intentio puede ser Certa o incerta. En las acciones in personam, la Intentio es Certa o Incerta, si el objeto de la obligacin es certum o incertum, en las acciones in rem, la Intentio es siempre Certa, salvo en algunos casos excepcionales. - Intentio Certa: Cuando el objeto del litigio est perfectamente determinado, lo que ocurrir cuando se reclama una suma determinada de dinero o la propiedad de una cosa determinada. Veamos algunos ejemplos: Actio reivindicatio:
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Si paret hominem (Stichum), quo de agitur ex iure quiritium Aulo Agerio esse
Si resulta que el esclavo (Sticus) del que se trata, es de Aulo Agerio segn el derecho de los quirites
Condictio certae creditae pecuniae: Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium Xmillia dare oportere Si resulta que Numerio Negidio debe dar diez mil sestercios a Aulo Agerio
- Intentio Incerta: Cuando el objeto es indeterminado y ha sido dejado a la apreciacin del juez. Lo que se persigue es una prestacin indeterminada. Si la accin es de buena fe se aaden las palabras ex fide bona. Intentio in ius: Quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportere... Iudicia bona fidei: Quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona... Todo lo que por esta causa Numerio Negidio deba dar o hacer segn la buena fe en favor de Aulo Agerio... Todo lo que por esta causa, Numerio Negidio deba dar o hacer en favor de Aulo Agerio.
Actio in rem (Vindicatio incertae partis): Quantam partem paret in eo fundo (vel in ea hereditate) qua de agitur, actoris esse.... Cuanta parte resulte pertenecer al actor en ese fundo (o en esta herencia) de que se trata...
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b.1.3. Condemnatio: Es la parte de la frmula que da al juez el poder de condenar o absolver al demandado. El partido que debe tomar el juez est subordinado a la verificacin de la intentio, al que la condemnatio se une ntimamente, si la pretensin del demandante est justificada, el juez condena; si no lo est, absuelve. La condena tena siempre por objeto una suma de dinero que el juez debe determinar con precisin. Los trminos de la condemnatio pueden dejarle una latitud ms o menos grande, segn sea certa o incerta. - Condemnatio Certa: Cuando fija la suma a la cual el juez debe condenar al demandado si la intentio ha sido verificada.
Condictio certae creditae pecuniae: iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium Xmillia condemnato, si non paret absolvito. juez condena a Numerio Negidio a los diez mil sestercios a favor de Aulo Agerio, si no resulta absuelve.
- Condemnatio Incerta: Cuando deja al juez el poder de valorar l mismo la condena. En tal caso, puede fijarse un mximo que el juez no puede superar y es llamada incerta cum taxatione, o bien lo deja en completa libertad, es entonces incerta et infinita. Condemnatio Incerta cum taxatione: Condictio Incerti: Judex Numerium Negidium Aulo Agerio duntaxat sestertium Xmilia condemna, si non paret absolve. juez condena a Numerio Negidio a dar no ms de los diez mil sestercios a favor de Aulo Agerio, si no resulta absuelve.
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Condemnatio Incerta et Infinita: Actio Reivindicatio: quanti ea res erit, tantam t juez condena a Numerio Negidio a cuanto valga la cosa, si no resulta, absuelve. pecuniam, iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolve.
A una Intentio incerta corresponde siempre una condemnatio incerta. Cuando la Intentio es certa, la condemnatio slo es certa cuando el objeto de la demanda consiste en una suma determinada de dinero. En otro caso, es incerta, pues siendo pecuniaria la condena el juez est obligado a proceder a una valoracin en dinero. En las acciones in rem, en general, y en todas aquellas que recibieron la frmula arbitraria, la condemnatio est precedida o acompaada por las palabras nisi restituat u otras anlogas que permiten al juez ordenar primeramente al demandado las restituciones en especie, y le advierten que no debe condenar a una suma de dinero si no a falta de aquella satisfaccin.
b.1.4. Adiudicatio: Se insertaba en la frmula cuando se ejercan las acciones divisorias de particin de herencia (familiae erciscundae), de divisin de condominio (communi dividundo) y la accin de fijacin de deslinde (finium regundorum). Por tales acciones el juez adjudicaba la cosa comn o una cuota de ellos que correspondieran a los litigantes. La adiudicatio constituy un modo de adquisicin de la propiedad ex iure quiritium. Actio familiae erciscundae: Titius Iudex esto. Quod Lucius Titius, Caius Seius, familiae Publii Maevii defuncti erciscundae iudicem sibi dari postulaverunt, iudex quidquid
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adiucare
oportet
adiudicato,
quidquid ob eam rem alterum alteri praestare oportet ex fide bona e ius, iudex alterum alteri condemna, si non paret absolve".
Ticio se Juez. Puesto que Lucio Ticio y Cayo Seyo han solicitado que se les d un juez para la particin de herencia del difunto Publio Mevio, t juez, adjudica lo que convenga adjudicar, y a todo aquello que por esta razn convenga que uno de ellos haga a favor del otro, segn la buena fe, condena, y si no resulta absuelve".
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b.2. Partes Extraordinarias de la Frmula: b.2.1. Exceptio: A diferencia de las partes ordinarias usadas por el actor, serva de defensa para el demandado. Consiste en una alegacin hecha in iure por el demandado, quien sin negar la efectividad de la demanda y de los hechos sobre que se funda, aade una circunstancia nueva a la que el pretor atribuye la cualidad de colocar al demandado en una situacin excepcional que le permite obtener la absolucin. Mediante la excepcin el demandado reconoce implcitamente la Intentio, pero le aade circunstancias tales que de ser probadas haran la accin inoperante para el caso sujeto al litigio. Las causas ms comunes que fundamentan la concesin de una exceptio son las siguientes:
i.
Exceptio Pacti: Se produce cuando entre las partes litigantes haya mediado un convenio lcito pacificador (pactum) relativo al ejercicio de la accin. As cuando un prestamista ha renunciado a reclamar durante cierto plazo el pago del prstamo, exigible de inmediato por el ius civile.
ii.
Exceptio Doli: El dolo comprende todo lo que es contrario a la buena fe, puede emplearse en caso de violencia y de error resultante de maniobras fraudulentas. Es oponible al autor del dolo, a sus herederos y a sus sucesores a ttulo gratuito. Se otorga siempre que falta otro recurso a favor de la vctima del engao, por lo que se dice que es general y supletoria.
iii.
Exceptio Metus Causa: Esta excepcin es dada contra la violencia misma, no alude a persona determinada. Se refiere a la violencia que se produce con ocasin del contrato.
Clasificacin de las Excepciones: Se clasifican en perpetuas o perentorias y temporales o dilatorias.
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1. Excepciones Perentorias: Prevalecen en cualquier poca en que la accin sea

ejercida, logrando neutralizar definitiva y perpetuamente la demanda. Ej. Exceptio Doli, Metus, res iudicata;
2. Excepciones Dilatorias: Tienen validez temporal, paralizan la accin del

demandante por un tiempo determinado. Ej. Exceptio Pacti. Del mismo modo que el demandado poda oponerse a la actio haciendo valer una exceptio, le estaba permitido al demandante defenderse contra la exceptio, aadiendo a la frmula una rplica (replicatio), si dicha rplica perjudicaba al demandado, poda este adicionar una dplica (duplicatio), sin que ello obstara para que el demandado pudiera aadir una trplica (triplicatio). A estas excepciones alude Gayo en sus Institutas, pero es probable que no se usara en Roma con frecuencia un mecanismo procesal tan complicado.
Designacin de juez: "Ticio sea juez. Intentio: Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio diez mil
sestercios, asunto del que se trata
Excepcin de pacto: si entre Numerio Negidio y Aulo Agerio no se hubiera

pactado que no sera pedida tal cantidad,
Rplica de dolo: o si en este negocio ha habido o hay, dolo malo por parte de
Numerio Negidio
Condemnatio: t juez condena a Numerio Negidio a diez mil sestercios a favor

de Aulo Agerio, si no resulta absuelve" b.2.2. Praescriptio: Se inserta antes de la demonstratio y de la Intentio (prae scribere). Podan estar establecidas en inters del demandante o del demandado.
Praescriptio Ex Parte Actoris: Tienen por objeto limitar la demanda

precisndola. Ej. Ea res agatur cuius rei dies fuit (Se acta por lo que ya ha vencido), con su inclusin el actor poda cobrar las cuotas vencidas de una
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deuda pactada a plazos, evitando as que la extincin por litis contestatio le impidiera cobrar ms tarde el saldo insoluto.
Praescriptio Ex Parte Rei: La prescripcin opuesta por el demandado es una

especie de excepcin que slo difiere de la ordinaria por el lugar que ocupa en la frmula. Ej. Praescriptio longi temporis. c. Divisin de las Acciones: c.1. Acciones In Rem y Acciones In Personam: Esta divisin est presentada por las Institutas de Gayo y las de Justiniano como la divisin esencial. Es general, por cuanto no hay accin que no entre en la una o en la otra categora. La accin in personam sanciona toda clase de obligacin; la accin in rem sanciona cualquier otro derecho: derecho real, de sucesin, de familia. - Diferencias:
La accin in personam se da contra un adversario jurdicamente determinado: el deudor. Slo contra l se puede dirigir la accin y est determinado desde que la deuda nace; en las acciones reales, la persona del demandado queda determina slo al momento del litigio, es por ello que se suele decir que las acciones reales se tienen erga omnes, esto es, respecto de todos. En la redaccin de la frmula de las acciones personales, debe aparecer en la intentio el nombre de la persona perseguida; en la accin real, en cambio, la intentio debe contener la designacin precisa de la cosa perseguida o del correspondiente derecho de uso.
c.2. Acciones Civiles y Acciones Honorarias: Las acciones civiles son concedidas por el derecho civil; el magistrado que da la frmula no hace ms que aplicar el ius. Las acciones honorarias son aquellas que el magistrado establece en virtud de su iurisdictio, ya sea para sancionar una disposicin especial del edicto, ya para extender a nuevas aplicaciones las acciones civiles creadas para un objeto diferente.
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En consecuencia, para que el juicio sea considerado legtimo la frmula deba ser civil, es decir, de creacin jurisprudencial. Como sealramos en su oportunidad, ellas estarn caracterizadas porque en la intentio de la frmula se emplear la frase ex iure quiritium para una accin real o del verbo tcnico oportere si se deduce una accin personal. En cambio, cuando las acciones son de creacin honoraria, engendrarn juicios quae imperio continentur. Las acciones honorarias persiguen por finalidad extender el efecto de una accin civil o bien dar directa proteccin a casos no contemplados en el ius civile. Al primer grupo pertenecen las acciones ficticias y las acciones con transposicin de personas, al segundo grupo pertenecen las acciones in factum o con referencia directa a un hecho. Las acciones ficticias contienen en su intentio una ficcin, esto es, una orden del magistrado al iudex para que tenga por existentes ciertos hechos o circunstancias no sucedidos y que forman el presupuesto de una accin civil, para que se pueda cubrir una situacin nueva. As por ejemplo, la ficcin si civis romanus esset que es necesaria para que un peregrino pueda reclamar como dueo, o la de tener la calidad de heredero. La ficcin puede tambin consistir en dar por realizado un hecho no acaecido, cuando sea necesario para configurar una situacin sancionada por el ius civile. Por ejemplo, el transcurso de cierto tiempo de posesin, haber ejecutado un acto de apoderamiento, etc. Las frmulas con transposicin de personas, posibilitan la exigibilidad de deudas contradas por personas dependientes. Ello por cuanto en el sistema familiar romano, slo el padre es titular de un patrimonio, y l es en realidad el nico sujeto con capacidad jurdica, pero ello no significa que los hijos sometidos a potestad no tengan capacidad de obrar, slo que dichos actos no afectan al padre en cuanto lo perjudica. As si un hijo de familia recibe un legado, ste ingresa al patrimonio del padre, si alguien se obliga con un hijo de familia, podr el padre podr ejercer la correspondiente accin. Pero si el hijo se hace deudor de un tercero mediante promesa, ste no podr ejercer accin civil contra el padre, sino que deber esperar a que el hijo se emancipe. La transposicin de personas, en este caso, permitir dirigir la accin contra el hijo, pero ordenando que se condene al padre.
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Las acciones in factum conceptae, no guardan ninguna relacin con el derecho civil, sino que tienden a reprimir comportamientos no previstos por la jurisprudencia, que el pretor considera dolosos. Que se otorguen por un hecho significa que el pretor en su edicto no crea un verdadero derecho, sino que se limita a proteger situaciones determinadas. Debe tenerse presente que para la mentalidad clsica tarda y postclsica no existe mayor diferencia entre un derecho y un hecho protegido mediante accin, y es especialmente respecto de estos hechos y sus correspondientes acciones que se emplea la expresin ius honorarium o pretorio. Al no tratarse de un derecho invocado, las acciones in factum conceptae no incluyen en su frmula verdaderas intentio ni demonstratio, sino una clusula nica que reemplaza a ambas y contiene la descripcin del hecho que el juez ha de comprobar. De todas las frmulas pretorias, las transpuestas y las in factum conceptae slo pueden ser personales, las ficticias, en cambio, pueden ser reales o personales. c.3. Acciones Causadas y Abstractas: Las acciones personales que derivan de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, es decir, aquellas que lo pedido es una deuda de objeto o cantidad inciertos, necesitan expresar la causa de la peticin, al contrario, las derivadas de la legis actio per condictionem, por no requerir expresin de causa, se dice que son abstractas. La expresin de causa requerida en las demandas de objeto incierto, se refiere al antecedente en que se funda la demanda, esto es, al acto cumplido por uno o ambos litigantes que gener la accin, v. gr.: una promesa, un delito, la entrega de un objeto vendido, o bien puede referirse a la posicin preferente del actor, v. gr.: la muerte de una persona de la cual se reclama una herencia. Aunque, ha menester sealar que toda demanda tiene una causa, no siempre recae sobre el actor la necesidad de demostrarla, sino que a veces habr de ser el demandado a quien corresponda probar la carencia o insuficiencia de la causa. Cuando el actor debe expresar y probar la causa, la accin es causada, y la intentio deber ser antecedida de la demonstratio.
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d. Etapa In Iure en el Procedimiento Formulario: Ante el Magistrado se abra la etapa in iure, al igual que en las legis actionis, con la in ius vocatio, que se haca efectiva por el propio actor. En caso que aquel no aceptase los trminos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligndolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un sustituto (vindex). Si no compareca o aseguraba la comparecencia por el vindex, se lo tena por indefensus. Presentes las partes in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y solicitaba del magistrado el otorgamiento de la correspondiente accin (editio actionis). Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la peticin, actitud que asuma tambin cuando el demandante no haba expuesto con exactitud los hechos, o cuando no se hallaba debidamente legitimado, supuesto que poda presentarse si la accin era interpuesta por quien careca de accin para ejercitarla (legitimatio activa), o si la haca valer contra persona distinta de la que haba violado el derecho que daba lugar a la demanda (legitimatio passiva). El pretor deba escuchar igualmente al demandado al que le caba, ya oponerse a las pretensiones del actor, ya alegar ciertas circunstancias, excepciones, que podan enervar o paralizar la accin interpuesta. Odos los contendientes, el magistrado redactaba la frmula escrita. Es un programa procesal que cierra la instancia in iure del juicio en el momento de la litis contestatio, que conserva la misma denominacin, aunque ya no se utilicen testigos, como ocurra en el procedimiento de las acciones de la ley. Dentro de la etapa in iure caba la celebracin de ciertos actos procesales que importaban a los litigantes por sus consecuencias. Tales fueron las interrogationes, el iusiurandum, la confessio, la transactio y algunas cautiones. Las interrogationes in iure podan plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se presentaba en l una situacin de hecho necesaria para que la demanda estuviera fundada en derecho. Por ejemplo: Cuando reclamndose un crdito
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contra una persona fallecida, se interrogaba al demandado para que sealara si era verdaderamente heredero de aquella y en que proporcin. El iusiurandum in iure, se produce cuando el actor carente de otra prueba, pide que el demandado (reus) jure respecto de su pretensin. Por ejemplo: Que jure si es deudor. En este caso el demandado puede jurar o deferir el juramento al actor. El reus que se niega a jurar o deferir, pierde inmediatamente el pleito. Si se ha deferido el juramento, la negativa del demandante a prestarlo har que el demandado gane. La confessio in iure, esto es, el reconocimiento de las pretensiones del actor, haca concluir el pleito y tena el valor de cosa juzgada. Traa aparejada, consecuentemente, el procedimiento de ejecucin, ya directamente, ya pasando antes por el trmite de la liquidacin en dinero (arbitrium litis aestimandae). La Transactio consiste en prevenir un litigio posible o poner fin a uno actual mediante acuerdo en que los litigantes se hacen mutuas concesiones. Jurdicamente, la transaccin es un pacto por el que el actor renuncia a emplear o seguir la accin a cambio de alguna entrega real o promesa del demandado, de ella nace una exceptio pacti para el demandado en caso que el demandante persista en el litigio; para el demandante nace una nueva accin, en caso de habrsele hecho una promesa por el demandado (stipulatio), por la que podr perseguir la cantidad u objeto prometido. Las cautiones in iure, que se prestaban cuando los litigantes actuaban
valindose de representantes judiciales, eran fianzas que el pretor haca que aportasen las partes para asegurar determinados aspectos del resultado del juicio. Ejemplos de cauciones, podemos citar la cautio de rato, la cautio iudicatum solvi y la cautio pro praedes litis et vindiciarum. Terminados los debates sobre la composicin de la frmula, el pretor la redacta y se la entrega al demandante. ste la comunica en presencia del magistrado, al demandado, que debe aceptarla. Si la rehsa, impidiendo as la prosecucin del litigio, se expone a las rigurosas medidas ordenadas contra el indefensus, en este caso, a
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peticin del actor, el magistrado podr decretar contra l un embargo total y definitivo de su patrimonio (missio in bona), igual situacin poda darse si se oculta, si impide la in ius vocatio o cuando se niega a prestar cauciones. La fase in iure concluye mediante la litis contestatio, la que corresponde a constituye el momento ms importante del proceso por los efectos que trae consigo; su naturaleza un acto tpicamente procesal, realizado con la colaboracin de los litigantes y la participacin del magistrado. La litis contestatio es un acto por el cual el magistrado designa una frmula y ambas partes la aceptan. Efectos de la Litis Contestatio: i.- Efecto Extintivo: Una vez que ha sido aceptada y redactada la frmula, queda extinguida la accin de manera tal, que no podr ser deducida nuevamente en un litigio (bis de aedem re ne sit actio). La intensidad del efecto extintivo vara segn se trate de un iudicium legitimum en que se deduce una accin personal, en cuyo caso la accin se extingue ipso iure por la litis contestatio, es decir, ser normalmente denegada por el pretor si se intenta de nuevo, o si se concede, el juez absolver sin ms; en los dems casos, acciones reales o juicios personales basados en el imperio del pretor, el efecto extintivo operar ope exceptionis, es decir, mediante la concesin al demandado de una exceptio rei in iudicium deductae para el caso que el actor intente nuevamente la accin. Si la accin extinguida se intenta despus de haber recado sentencia sobre el litigio, la exceptio rei in iudicium deductae quedar absorbida por la que se deriva del iudicatum, esto es la exceptio rei iudicatae. Para evitar el efecto extintivo de la litis contestatio, puede el actor pedir que se incluya en la frmula una praescriptio. ii.- Efecto Fijador: Con la litis contestatio se determina definitivamente el contenido del litigio y la posicin de las partes, y no se pueden introducir posteriores modificaciones en la frmula, es decir, ninguno de sus elementos (partes, objeto y causa) podan sufrir alteraciones. El objeto litigioso se hace inalienable, cesan los plazos de los que poda
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pender una expectativa o una caducidad, y las acciones intransmisibles pueden continuarse por el heredero del actor. No obstante, algunas circunstancias permiten reformas no sustanciales de la frmula, sin que ello suponga una nueva litis contestatio, sucede as cuando el juez o una de las partes muere, o cuando el juez se inhibe de dictar sentencia por no llegar a una conclusin. iii.- Efecto Creador: A decir de Gayo, El deudor antes de la litis contestatio debe dar; despus debe ser condenado y una vez condenado debe cumplir la sentencia. Es decir, la obligacin que surge de la litis contestatio es distinta de la demandada y a ella deben sujetarse las partes.
e. Etapa Apud Iudicem en el Procedimiento Formulario: Se inicia con la apertura de las tablillas de la frmula, con la que el juez tomar conocimiento de la accin, luego las partes o sus abogados hacan una exposicin oral para fundamentar su pretensin, luego de lo cual se proceda a la recepcin de la prueba. e.1. La Prueba: El onus probandi, recaer, por regla general, sobre quien afirma un hecho y no sobre quien lo niega, por lo que deber ser probado por el actor lo sealado en la demonstratio o los presupuestos fcticos sealados en la intentio, los de la exceptio, por el defensor. Sin embargo, este principio tiene slo un valor general, por cuanto en ciertas ocasiones los hechos se tienen sin ms por probados, as, cuando el demandado introduce una exceptio, reconoce implcitamente la veracidad de la intentio y la demonstratio, del mismo modo, la incorporacin de una replicatio significa el reconocimiento implcito por parte del actor de los hechos en que se funda la exceptio. Tampoco se considerar necesaria la prueba cuando el juez presume la existencia de un hecho. Se entiende por presuncin el acto por el cual de un hecho conocido se deduce la existencia de otro desconocido del que aqul depende ordinariamente. La presuncin tiene el efecto de invertir el onus probandi, por cuanto el litigante afectado por la presuncin deber procurar destruirla mediante contra pruebas.
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La ms importante y general de las presunciones es la posesin, que da a quien la detenta apariencia de dueo mientras no se pruebe lo contrario. Distintas de las presunciones son las ficciones, pues ellas no parten de la ordinaria ocurrencia de un hecho, sino que dan por supuesta la no existencia de aquello que se finge; adems, las presunciones en el procedimiento formulario son siempre judiciales o jurisprudenciales, en cambio las ficciones slo pueden ser creadas por un acto de potestad. Segn sean los litigantes o el propio juez quienes se procuran los medios de prueba, se dice que rige el principio dispositivo o el principio inquisitivo, en el procedimiento formulario, las partes presentan los medios de prueba y el juez se ha de atener a ellos, sin que pueda indagar nuevos medios por propia iniciativa; pero, como compensacin, aprecia libremente el valor de las pruebas, sin que le venga impuesta medida alguna, ni por la ley ni por la frmula. e.2. Los Medios de Prueba: Constituyen los elementos fsicos o materiales que deban suministrar al juez los motivos de conviccin sobre la existencia y verdad de los hechos invocados por las partes. En el procedimiento formulario, los medios de prueba fueron la inspeccin judicial, la informacin pericial, y principalmente, los testigos, los documentos y el juramento. e.2.1. Los Testigos: Es el medio de prueba ms importante para los romanos, ellos simbolizan al Populus Romanus en una serie de actos, y el hecho de realizar un determinado negocio en presencia de testigos viene a tener un significado similar a si se efectuara frente a los comicios. Para ser testigo se requiere la misma capacidad que habilita para formar parte de la asamblea popular, a saber, pubertad viril y ciudadana. e.2.2. Los Documentos: Adquieren preponderancia a consecuencia del influjo que ejerci en Roma la prctica contractual escrita de las provincias orientales. Aparecen as, documentos pblicos, con valor probatorio frente a terceros, en forma de declaraciones apud acta, redactadas en protocolos de funcionarios pblicos o ante
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profesionales especialmente habilitados para tal acto. Los documentos privados, son slo oponible a la persona de quien provenan, en los cuales sola recogerse el contenido de algunos negocios solemnes como la mancipatio y la stipulatio. Tambin se redactaron por escrito los testamentos del derecho pretorio, los libros de caja de los ciudadanos, base de los contratos literis, y los libros de los banqueros, todos los cuales podan ser trados ante el juez a fin de que, una vez constada su autenticidad, valieran como elementos probatorios. e.2.3. El Juramento: Recordemos que el iusurandum in iure, prestado por los litigantes tena el valor de una sentencia y haca innecesario el pronunciamiento judicial. Modalidad distinta tena el iusurandum in litem, que consiste en la invitacin que poda hacer el juez al actor para que prestara juramento acerca del valor en dinero de la pretensin reclamada, pudiendo referirse tanto a la cosa misma reclamada en juicio, como a la cuanta de los daos sufridos por la falta de cumplimiento. Este especial juramento era de aplicacin en las acciones arbitrarias, en los iudicia bona fidei y cuando se ejercitaba la actio ad exhibendum. Cabe hacer notar que el juez poda sugerir el juramento sin someter al actor a limitacin alguna ( in infinitum) o imponer un tope mximo dado por la cuanta de la estimacin (cum taxatione). f. Sentencia, Recursos y Ejecucin: El proceso, camino que se ha iniciado con la interposicin de la accin, conclua con el veredicto del juez, que resolva la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El juez deba decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes efectuaron en la etapa in iure y que se encontraba plasmado en la frmula. Cabe hacer notar que el juez privado del procedimiento no estaba obligado a dar veredicto en todos los casos, ya que si no se haba formado conviccin sobre la cuestin que deba dirimir, poda declarar tal circunstancia bajo juramento (non liquere), lo que le permita eximirse del asunto, que pasaba a decisin de un nuevo juez que designaba el magistrado. La sentencia deba contener una condena o absolucin del demandado, pauta que estaba
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fijada en la frmula con trminos categricos, condemna, si non paret absolve. No haba, pues, otra opcin para el juzgador. El monto de la condena es siempre en dinero, pero su fijacin definitiva depende del tipo de accin y de la redaccin de la frmula. Cuando la intentio es cierta, la condemnatio contendr precisamente la cantidad debida o la indicacin que se condene por el valor de lo pedido, el juez no podr aumentar o disminuir la condena por defectos en la demanda, si el actor pidi ms de lo que se le deba (plurispetitio), la sentencia deba ser absolutoria, porque la disyuntiva para el juez es absoluta entre condenar si resulta o absolver si no resulta, con el agravante que la accin se habr extinguido mediante la litis contestatio y el actor no la podr intentar de nuevo, salvo que se halle en uno de los supuestos en que el magistrado concede la in integrum restitutio. Si el actor pide menos de lo debido (minus petitio), en virtud del principio de que aqul que debe lo ms, debe tambin lo menos, el juez condena pero no en la cantidad debida, sino en la reclamada. El actor perder lo que dej de pedir, debido al efecto extintivo de la litis contestatio, a no ser que se haya incluido una praescriptio en la frmula o que pueda recurrir con xito a la in integrum restitutio. Si la accin es de buena fe, el juez fija la condena por el valor que tenga la cosa en el momento de dictarse la sentencia, teniendo en cuenta, adems, todas las circunstancias del negocio que hayan hecho cambiar la cuanta de lo debido. En las dems acciones, la condena ser determinada por lo que el objeto valga en el momento de la litis contestatio o de la sentencia, o el de la ejecucin del hecho ilcito, segn si el pasaje de la condemantio donde se alude a la cuanta est redactado en tiempo presente (quanti ea res est), en futuro (quanti ea res erit) o en tiempo pretrito (quanti ea res fuit). Es importante sealar que, en algunos casos la sentencia puede verse agravada ms all de los trminos que aparecen en la propia condemnatio, cuando se considera que ha habido una mala conducta manifiesta en el hecho de defenderse o cuando se ha litigado temerariamente y sin razones valederas. En tales circunstancias, el litigante temerario puede sufrir un castigo pecuniario derivado de la misma accin o de
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estipulaciones que el magistrado exige al inicio del litigio. As por ejemplo, el demandado en una accin ejecutiva que niega la causa de la demanda y no simplemente su monto, si llega a perder el litigio, la condena que se le aplique se aumentar al doble. Finalmente, en los casos de acciones divisorias, la sentencia ser siempre constitutiva, es decir, producir un estado jurdico nuevo y cuyos efectos se extendern hacia el futuro, es por ello que era necesaria la inclusin en la frmula de la adiudicatio. La Cosa Juzgada: La sentencia, produca para las partes un efecto peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada (res iudicata). Ello significa que lo decidido en la sentencia judicial se encuentra firme e importa la verdad legal y definitiva (res iudicata pro veritate habetur). Como consecuencia de este principio, el demandante no poda reproducir su reclamacin contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma accin. Tal efecto excluyente de la cosa juzgada guarda un perfecto paralelismo con el efecto extintivo o consuntivo de la litis contestatio, y era as que poda operar ipso iure, o bien per exceptionem, como modo de extincin de la accin. El reconocimiento de la autoridad de cosa juzgada lleg a desplazar la importancia que se atribua a la litis contestatio hacia la sentencia, concediendo a sta un valor de inters pblico que superaba, por cierto, el inters particular de los litigantes. Era, pues, una cuestin de orden pblico que impeda que se volviera a plantear nuevamente un caso litigioso ya resuelto. A consecuencia de este efecto, se ampla el significado del principio bis de aedem re ne sit actio, ya que ahora no debe entenderse como antes, que no se puede interponer dos veces la misma accin (bis ne sit aedem actio), sino, tambin, que no puede hacerse valer otra accin distinta sobre el mismo asunto (eadem res, aedem quaestio). En el procedimiento formulario, como en el de las acciones de la ley, no se admiti que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez. El veredicto judicial era inapelable, es decir, no susceptible de conocimiento y decisin de una autoridad superior. La falta de recursos contra la sentencia poda ser suplida por vas indirectas, que permitan revisar las sentencias para lograr los efectos que ms
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adelante producira la apelacin. As, era factible requerir del magistrado que declarara no pronunciada la sentencia y que por medio de una in integrum restitutio volviera la causa a su estado anterior, como si el pleito no se hubiera fallado. Poda dejarse sin efecto el pronunciamiento del juez solicitando a un magistrado el veto ( intercessio) contra el mandato del magistrado que ordenaba la ejecucin de la sentencia dictada por el juez. En lo que concierne a la ejecucin de la sentencia, sabemos que en el antiguo sistema de las acciones de la ley la llevaba a cabo el propio acreedor, sea por la manus iniectio o por la pignoris capio. Tales procedimientos de ejecucin, si bien no desaparecieron totalmente en el agere per formulam, experimentaron una evolucin, que significaron la ejecucin sobre el patrimonio del deudor, que poda ser de carcter especial e individual o general y concursal. La actio iudicati, o accin de cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el procedimiento de ejecucin. La cosa juzgada asuma el carcter de accin cuando era invocada por el actor para pedir la ejecucin de la sentencia contra el demandado que haba sido vencido en el litigio. Durante el procedimiento ejecutivo, que se tramitaba como los dems, no se llegaba a la litis contestatio, porque en la etapa in iure del procedimiento si el demandado no pagaba pero reconoca la deuda, era entregado al acreedor para que se resarciera con su trabajo. Excepcionalmente se pasaba a la fase apud iudicem cuando el ejecutado impugnaba la sentencia. En tal supuesto, si no probaba las causales de impugnacin, era condenado a pagar el duplo. Procedimiento de ejecucin especial e individual: Tuvo su expresin ms acabada en la figura del pignus in causa iudicati captum, que permita al acreedor requerir del magistrado que ordenara que se tomase en prenda algn bien perteneciente al deudor. La cosa embargada no sala inmediatamente a la venta, sino que se esperaba dos meses para dar margen a que el deudor pudiera rescatarla pagando la deuda. Si el pago no se efectuaba, se proceda a su venta en pblica subasta. Procedimiento de ejecucin general y concursal: Tuvieron aplicacin por medio de dos instituciones de creacin pretoria: la bonorum venditio y la distractio bonorum.
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Bonorum Venditio: Fue el medio ms comn y generalizado para la ejecucin de las sentencias de condena. Importaba un procedimiento concursal que conduca a la enajenacin en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes materiales, como sus crditos y deudas. En su tramitacin se distinguan tres momentos diferenciados: el desapoderamiento de los bienes del deudor, el de realizacin de las medidas preparatorias para su venta y, por fin, el de la venta en pblica subasta. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, el que proceda a poner en posesin de los bienes al acreedor que hubiera solicitado el concurso, con la obligacin a su cargo de adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del patrimonio del concurso (missio in bona servandae causa). Si los acreedores eran varios designaban un administrador provisorio de los bienes (curator bonorum). Cumplido este trmite deba anunciarse pblicamente la fecha de la subaste y realizarse, adems, ciertos actos preparatorios de la venta. Entre ellos se destacaba la designacin de un sndico (magister bonorum) quien previa confeccin de un inventario, verificacin de los crditos, cmputo del activo y el pasivo, proceda a la venta en bloque de los bienes del ejecutado. Efectuada la publicidad y de redactado un pliego de condiciones ( lex vinditionis), se llegaba a la ejecucin, etapa de la enajenacin de los bienes, adjudicndoselos al comprador (bonorum emptor) que hubiese ofrecido un mayor porcentaje. Dicho comprador tena el carcter de sucesor universal del ejecutado, esto es, de continuador de la personalidad jurdica del deudor. Por ser tal su condicin, los acreedores podan ejercer contra el bonorum emptor todas las acciones que hubiesen podido interponer contra el deudor, pero slo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al comprar los bienes. Si algn acreedor era a su vez deudor de la masa, por cualquier otro ttulo, el comprador poda oponerle la compensacin (cum deductione). El sentenciado sometido a este procedimiento de ejecucin caa en infamia, para evitar tal tacha, una lex Iulia, del tiempo de Augusto, cre el beneficio de cesin de bienes (Cessio Bonorum), con lo cual lograba que su responsabilidad quedara limitada
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a la cuanta de su patrimonio. La cesin no importaba que el deudor cedente pudiera recuperar sus bienes pagando lo debido, pues sus acreedores no adquiran la propiedad ni la posesin de los bienes cedidos. Bonorum Distractio: Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se introdujo en Roma este procedimiento en favor de ciertos deudores privilegiados, el que no traa aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no se designaba sndico, ni se venda el patrimonio en bloque, sino al detalle hasta cubrir los crditos existentes contra el ejecutado. Este beneficio dej de importar un privilegio para extenderse gradualmente a toda clase de deudores, llegando a imponerse de tal forma que reemplaz totalmente el procedimiento de la bonorum venditio. 6. Del Procedimiento Cognitorio: a. Origen: Mientras en el rgimen procesal de las acciones de la ley y de las frmulas la intervencin del poder pblico era en extremo reducido, en el procedimiento cognitorio o cognitio extraordinem, llamado as por tratarse de un proceso desarrollado completamente ms all del ordo iudiciorum privatorum, dominaba la actividad de un juez, funcionario pblico, que participaba en el iudicium en carcter de delegado del emperador. Razones de orden poltico y de orden social, como la desaparicin de las antiguas libertades romanas que la Repblica garantizaba a los ciudadanos, favorecieron el advenimiento del nuevo sistema procesal, introducido en tiempos de Augusto para determinadas causas, como las de alimentos, de pago de honorarios en profesiones liberales, litigios contra el estado, entre otras. Este procedimiento vio facilitada su admisin, principalmente en las provincias, por la ventaja de dejar la administracin de justicia en manos de representantes del Estado, como eran los gobernadores. Este procedimiento coexisti por mucho tiempo con el formulario, hasta que ste fue suprimido oficialmente por una constitucin del emperador Constancio en 342.
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b. Caractersticas: Intervencin de un juez funcionario pblico; Desaparicin de la biparticin del procedimiento; El ejercicio de la iurisdictio era delegada por el emperador a rganos distintos, primeramente a los cnsules o pretores especiales, ms adelante a funcionarios imperiales especiales como el praefectus urbi y el praefectus praetorio; La citacin al demandado adquiri carcter oficial y su incomparecencia daba lugar a un procedimiento contumacial antes inexistente. c. Notificacin, Comparecencia y Prueba: Desaparecen las formas privadas de citacin al demandado, para dar paso a una notificacin oficial conminatoria efectuada por el magistrado (evocatio), que se traduca en un requerimiento verbal (denuntiatione) o escrito (litteris). De esta notificacin deriv la citacin denominada litis denuntiatio, que consista en un documento escrito que el actor presentaba ante el magistrado, quien lo autenticaba (apud acta) y por medio de un oficial subalterno (executor) lo haca llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal dentro del plazo de cuatro meses. En tiempos de Justiniano la notificacin de la demanda se efectuaba por medio de la redaccin de un documento escrito (libellus conventionis) mediante el cual el actor expona su pretensin, los fundamentos en que los apoyaba y la accin que intentaba, requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citndolo personalmente ante el tribunal. En este momento del proceso el magistrado examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo, cuando estimaba improcedente la pretensin o admitirlo, si lo encontraba conforme a derecho. En este ltimo supuesto se haca conocer el libelo al demandado por medio del executor comparecer en un da determinado. Al recibir la notificacin el demandado deba entregar un documento en el que haca constar la fecha de la misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda, la que poda admitirla, oponerse, hacer valer excepciones o formular reconvencin. Este escrito de respuesta (libellus contradictionis) deba, a su vez, ser notificado al actor. y se lo citaba a
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Corresponda al accionado prestar garanta de que comparecera ante el magistrado y que se sometera al proceso hasta la dictacin de la sentencia. La circunstancia que la citacin a comparecer tuviera carcter oficial, haca que naciera el procedimiento contumacial o en rebelda, desconocido en los sistemas anteriores. Poda incurrir en rebelda tanto el demandante como el demandado. Si era este ltimo el incompareciente la causa prosegua sin su asistencia y el juez dictaba sentencia a favor o en contra del rebelde, conforme a los elementos de prueba que el demandante hubiera aportado y la conviccin que sobre el asunto se hubiera formado. Cuando la rebelda provena del actor, el demandado se presentaba y era absuelto de la observancia del juicio, producindose una suerte de sobreseimiento de la causa. Pero, si la incomparecencia tena lugar luego de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o condena del accionado, segn el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los supuestos, el contumax deba cargar con los gastos y las costas procesales, en pena por su rebelda. La litis contestatio, que en el sistema formulario fijaba los trminos en que quedaba planteada la contienda y confera poder al juez privado para pronunciar la sentencia a la que las partes deban someterse, ha perdido la razn de su subsistencia y tiene, en la cognitio extraordinem, un carcter completamente distinto, ya que constituye simplemente el acto procesal con que quedaba trabada la litis, momento que tena lugar cuando el demandante expona sus pretensiones mediante una narratio y el demandado responda a la misma con una contradictio. La litis contestatio ya no consume la accin, es slo la etapa procesal en que se produce el primer debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el magistrado, considerndose que desde entonces existe verdadero litigio. Era el punto de partida para computar el plazo de tres aos que se fijaba como duracin mxima del pleito, de modo que si no conclua en dicho trmino se produca su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos. Produca efectos respecto de la sentencia porque si favoreca las pretensiones del accionante, la fijacin de los intereses, cuanta de los frutos, determinacin de los daos y perjuicios, se contaban a partir del momento de la litis contestatio.
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En lo que concierne a los principios reguladores de la prueba, es materia en la que se manifiesta de manera peculiar e intensamente el cambio introducido por el nuevo sistema procesal. Si bien la eleccin y aportacin de las pruebas quedaban a cargo de los litigantes, incumba al juez apreciarlas, rigiendo siempre, en cuanto a la carga de ella, la regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat. Adquieren relieve las presunciones, en lo que respecta a la prueba documental, especialmente respecto de los documentos pblicos, esta alcanz singular importancia, siendo estimada como de mayor valor que la testifical, que perdi la significacin que antes se le atribua. Contina utilizndose el dictamen de peritos. En lo que atae a la valoracin de los elementos probatorios aparece el sistema de la prueba reglada, que vinculaba al juez a reglas fijas y predeterminadas. En este sistema, el juez tiene amplias facultades para realizarla, sin atenerse a las peticiones de los litigantes. As, el antiguo principio dispositivo cedi su paso al inquisitivo. c. Sentencia, Recursos y Ejecucin: La sentencia del juez asume el carcter de orden de autoridad pblica, se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia pblica, distinguindose las que ponan fin al litigio ( definitiva sententia) de las resoluciones de mero trmite dictadas por el juez durante la tramitacin del pleito (interlocutiones). La condena impuesta por la sentencia, no tena necesariamente carcter pecuniario, puesto que el juez deba procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta, cuando ese hubiese sido el objeto de la accin promovida, o una cantidad precisa de dinero, aunque se hubiera reclamado una suma incierta. Cuando la condena se refera a una cosa cierta, el juez poda decretar la reintegracin de la propiedad (dare), slo la posesin (tradere, restituere) o su mera exhibicin (exhibere). Tratndose de acciones dirigidas a un facere o a un non facere que deba cumplir el demandado, el juez tena que valorar la prestacin en dinero y condenar a la suma equivalente. Una caracterstica particular de la sentencia es que no se reduca a declarar la condena o absolucin del demandado. En efecto, frente a las actitudes tpicas que poda asumir el demandado en el proceso, caba ahora la posibilidad de que presentara demanda reconvencional en contra del actor. En tal supuesto, la sentencia poda
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contener absolucin o condena al demandante que, por virtud de la reconvencin, se haba convertido en demandado. Deba el sentenciador pronunciarse sobre las costas procesales, determinado cual de los litigantes se haca cargo del cumplimiento de tal obligacin, la condena en costas se impona a quien perda el juicio, sin apreciar la temeridad para litigar. Se introdujo en este procedimiento el recurso de apelacin de las sentencias ante un magistrado superior para llegar en ltima instancia, hasta el emperador mismo. Como la autoridad pblica era instituida segn un principio jerrquico, era lgico que se admitiera como regla general la apellatio ante un funcionario de rango superior al que haba dictado la sentencia. La apelacin caba slo contra las sentencias definitivas, no contra las interlocutorias. Subsisti la in integrum restitutio como un remedio extraordinario contra la sentencia dictada por causa de miedo, dolo o error. En cuanto a la intercessio, esta no tuvo aplicacin. En lo que atae a los efectos de las sentencias, stos no difieren sustancialmente de los que produca en el sistema formulario. En lo que respecta a la ejecucin de la sentencia, la ejecucin estaba garantizada por la fuerza pblica ya que funcionarios judiciales hacan entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o desaparecidos, haca que el deudor fuera reducido a prisin hasta que se pagara su valor. Subsiste en el sistema extraordinario la pignus in causa iudicati captum y la distractio bonorum. Ha desaparecido ya la bonorum venditio contra el patrimonio del vencido y no contra su persona fsica. y sus rigurosos efectos, tanto de orden patrimonial como personal. Ya slo puede el vencedor dirigirse
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SEXTA UNIDAD: DE LAS COSAS: Generalidades: El jurisconsulto Gayo estableci en sus Institutas que el derecho privado tiene relacin con tres materias, a saber, Las Personas, Las Cosas y Las Acciones, sealando que la totalidad del derecho que utilizamos se relaciona o con las personas, o con las cosas, o con las acciones. Se refiere, pues, en los Libros II y III a la adquisicin de las cosas singulares (singularum rerum adquisitiones) y a la adquisicin de cosas consideradas en su conjunto (Per universitatem adquisitiones o successiones), agregando los principios de las obligaciones. En el sentido expuesto, la nocin de cosa (res) no es para el jurisconsulto Gayo solamente la porcin material limitada del mundo exterior susceptible de aprovechamiento de las personas, sino que es tambin todo objeto del derecho privado, aun cuando ste no sea una porcin del mundo externo como es el acto a que se obliga cumplir el deudor en el mbito de los derechos de crdito. De all que el derecho de cosas de Gayo se extiende tanto al mbito jurdico-real como al jurdico-personal. Se puede decir que, en este aspecto, l mismo aclara este punto de vista al distinguir actiones in rem (acciones en la cosa) y actionis in personam (acciones personales) que incidirn en la fijacin de las categoras renacentistas de derecho real y derecho de crdito, respectivamente, y que en esencia se refieren, unas, a la proteccin del poder jurdico respecto de una cosa corporal, y las otras al de reclamar el cumplimiento de una obligacin.
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As, para Gayo, la actio in personam es aquella por la cual accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, reclamamos que se nos debe dar, hacer o prestar algo (dare facere praestere oportere) y que la actio in rem es aquella por la cual pretendemos que una cosa es nuestra, o que nos compete un derecho cualquiera, como el de usus, el de usufructus, el de paso (eundi agendi), el de acueducto (aquam ducendi). La referida duplicidad conceptual ha sido recogida por la ciencia moderna bajo la denominacin de derechos personales y derechos reales o sobre las cosas. Tal nomenclatura no es romana; tambin la expresin ius in re, que pasa por tal, es en cambio propia de los romanistas medievales. Pero ello no quita que la distincin entre esta categora y aquella de los derechos de crdito provenga en esencia del derecho romano y represente particularmente para los juristas clsicos uno de los puntos cardinales del sistema de derecho privado, ya que en conformidad con las tendencias fundamentales de su pensamiento, los juristas clsicos ponen la distincin no en el mbito de los derechos subjetivos, sino en aquel de las acciones. En la esfera de la defensa de los derechos patrimoniales, la actio in rem se contrapone a la actio in personam, y mientras la primera representa la posicin avanzada de la propiedad y de los otros derechos sobre las cosas, la segunda es la defensa normal de los derechos de crdito. I.- CLASIFICACIN DE LAS COSAS: La ms plena y absoluta pertenencia de una cosa a una persona constituye el dominium, que se identifica con las cosas mismas, y que se manifiesta de manera diferente en atencin a la cualidad jurdica de las cosas sobre las que recae. De esta manera, desde la perspectiva del dominium y de la adquisicin de las cosas ellas podan encontrarse en calidades jurdicas distintas, por lo cual tenan un tratamiento peculiar en el orden del ius civile, y ello fundamentaba la clasificacin de las cosas, que los juristas clsicos no realizaron con criterios sistemticos dada su mentalidad ajena a criterios clasificatorios y definitorios, aunque en las Institutiones de Gayo se encuentra una clasificacin de las cosas que ha tenido una amplia recepcin en el desarrollo del derecho occidental.
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a) Res extra commercium y res in commercium: Si se atiende a la posibilidad de apropiacin o adquisicin de las cosas haba algunas que se hallaban excluidas de la pertenencia personal en dominio (extra commercium) y otras que s podan ser objeto de apropiacin o adquisicin particular (in commercium). a.1) Res Extra Commercium: En esta categora se cuentan las cosas que no pueden ser objeto de adquisicin ni de actos patrimoniales entre vivos o por causa de muerte. Estas cosas se hallaban fuera del comercio por prescripcin de la norma divina (res divini iuris) o por causa humana (res humani iuris). a.1.1) Res Divini Iuris: Res Sacrae, Religiosae y Sanctae. Entre las cosas de derecho divino se hallaban las cosas sagradas ( res Sacrae), que eran las consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad, como los templos, los terrenos, los utensilios que se usan en las ceremonias religiosas, y tambin los donativos hechos a la divinidad; las cosas religiosas (res Religiosae), que eran las consagradas a los dioses inferiores o dioses manes, v. gr. Los sepulcros y las tierras donde se encontraba depositado un cadver; finalmente, las cosas santas ( res sanctae), como los muros y las puertas de la ciudad, a los que se acostumbraban colocar bajo la proteccin de los dioses. De esta antigua distincin de las cosas queda un resabio en el artculo 586 del Cdigo Civil, en cuanto en l se seala que: Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirn por el derecho cannico, y como corolario de esta regla, en el artculo 1105 del mismo Cdigo se declara que no valen los legados de cosas pertenecientes al culto divino. a.1.2) Res Humani Iuris extra commercium: Res Communes, Publicae. Entre las cosas humanas excluidas del trfico jurdico se contaban las cosas comunes (res comunes omnium) es decir, las que por derecho natural eran comunes a todos, tales como el aire, el agua corriente y el mar y sus costas, no eran susceptibles de posesin ni de adquisicin particular por ninguna persona privada. Andrs Bello en el inciso primero del artculo 585 del Cdigo Civil consagra esta concepcin: Las cosas que la
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naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Dentro de las cosas humanas encontramos tambin las Res Publicae, que eran las cosas propias del pueblo, esto es, de la comunidad organizada como Estado. Dentro de ellas los juristas romanos distinguan diversas especies en consideracin a la proteccin que podan tener mediante interdictos, tales como las vas pblicas o calles, los ros y sus orillas, los puertos, puentes, foros, plazas, teatros, baos y termas. Similar criterio se contiene en los primeros incisos del artculo 589 del Cdigo Civil: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. a.2) Res in commercio: Eran todas aquellas cosas susceptibles de apropiacin individual. Se hallaban dentro del comercio humano, por lo cual eran cosas de derecho humano (res humani iuris). Las cosas que se hallaban dentro del comercio humano podan encontrarse actualmente dentro de un patrimonio (intra patrimonium), es decir, haber sido ya adquiridas por alguien, o bien hallarse an en la situacin de no haber sido adquiridas, pero poder llegar a serlo (extra patrimonium). Cosas que se hallaban in commercio y que se encontraban en la situacin de an no haber sido apropiadas o adquiridas por alguien eran las siguientes: a.2.1) Res Nullius: Son las cosas de nadie, es decir, aquellas que desde el momento en que tenan ser carecan de dueo, dentro de las cuales se consideraban los animales que se capturaban en la tierra (fera bestiae), en el mar (pisces), y en el cielo (volucres); la isla nacida en el mar (insula in mare nata); las cosas encontradas en la ribera del mar, tales como las perlas o piedras (res in litore maris inventae). A estas cosas de nadie se refiere el Cdigo Civil al tratar de la ocupacin, porque precisamente define a este modo de adquirir el dominio en su artculo 606 de la siguiente manera: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no
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pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, y que en el artculo 624 describe el modo especfico de ocupacin denominado invencin o hallazgo en cuanto: Una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella, precisndose en el inciso segundo que: De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seales de dominio anterior. a.2.2) Res Hostiles: Es decir, las cosas del enemigo, pues ellas aunque haban pertenecido precisamente al enemigo, eran consideradas como de nadie, en cuanto los hostes eran considerados como fuera del orbe y su derecho era desconocido. a.2.3) Res Derelictae: Aquellas cosas que haban sido abandonadas por sus dueos y, as al instante dejaban de ser de ellos sin que fueran posible cometer hurto respecto de ellas. A estas cosas se refiere el artculo 624 del Cdigo Civil en su inciso tercero, para declarar que se adquieren por una especie de ocupacin: Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. a.2.4) Res Sine Domino: Es decir, las cosas que no tenan dueo, tales como las que formaban parte de una herencia yacente. b) Res Mancipi y Res Nec Mancipi: La distincin entre ambas tiene gran importancia histrica, porque habra sido la primera clasificacin a la que los romanos reconocieron inters prctico, desde la Ley de las XII Tablas. Eran Mancipi, las cosas cuyo dominio se adquira por un modo de derecho civil formal y solemne, como la mancipatio y la in iure cessio. Eran mancipables las cosas de mayor valor en la primitiva economa agrcola, como los fundos, las cosas situadas en suelo itlico, las servidumbres rurales de paso y de acueducto, los esclavos y los animales de tiro y carga.
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Por su parte, las Res Nec Mancipi, eran aquellas cuyo dominio poda ser adquirido mediante la simple tradicin (traditio). De esta manera, eran res nec mancipi todas las que no quedaban comprendidas dentro de las res mancipi. Ambas clases de cosas mantuvieron su distincin hasta la poca del derecho clsico, no obstante que los valores econmicos se haban modificado profundamente con el transcurso del tiempo. Desaparecida ms adelante la diferencia entre las cosas situadas en suelo itlico y las radicadas en suelo provincial y generalizada la tradicin como medio normal de transferir la propiedad, la oposicin entre cosas mancipi y nec mancipi perdi inters prctico. Decadente la mancipatio en el derecho imperial, el emperador Justiniano la suprimi definitivamente como modo de adquisicin del dominio. c) Res Immobiles y Res Mobiles: La categora de cosas muebles e inmuebles, que habra llegado a imponerse en el derecho posclsico al desaparecer la tradicional distincin de res manicipi y nec mancipi parte de la posibilidad de si la cosa poda desplazarse o no, sobre la base de la inamovilidad del suelo. Pertenecan a la categora de cosas inmuebles los fundos (fundi) o predios (praedium), eran los bienes races y sus construcciones (aedes, villae), en cuanto suelo que no poda desplazarse de un sitio a otro. Se dividan en urbanos (praedia urbana) si en ellos estaba construido un edificio, y en rsticos (praedia rustica) cuando eran terrenos sin edificacin, estuvieran en la ciudad o en el campo. Los fundos rsticos podan tener lmites determinados por accidentes naturales (agri arcifini) o trazados especialmente por agrimensores (agri limitati). Dentro de los fundos caba tambin la distincin en itlicos y provinciales. Los primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les hubiera concedido el ius italicum, los segundos, los que estaban enclavados en provincias. Sobre los fundos itlicos su titular tena el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto que sobre los fundos provinciales, slo una posesin sometida al pago de un tributo (tributum o stipendium). En el artculo 586 del Cdigo Civil se recibe este gnero de bienes: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;
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como las tierras y minas, y las que adhieren llaman predios o fundos.
permanentemente a ellas, como los
edificios, los rboles, precisndose en el inciso 2 que: Las casas y heredades se
Por su parte, las cosas muebles, eran aquellas que podan desplazarse de un lugar a otro. En tal categora entraban aquellos seres vivos que se movan por s solos (semovientes), y las cosas inanimadas. La distincin entre los bienes races y las cosas muebles tena importancia respecto de muchas instituciones, tales como la posesin, la usucapin, el hurto, etc. La distincin de las muebles en semovientes e inanimadas tena alguna importancia en relacin con el mantenimiento de la posesin civil. En el inciso 1 del artculo 567 del Cdigo Civil se recibe esta categora: Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. d) Res Quae Usu Consumuntur y Res Quae Usu Non Consumuntur : Esta distincin se basaba en el hecho de si el primer uso o destino normal las destruye fsica o jurdicamente de aquellas que su uso repetido trae como consecuencia su mayor o menor desgaste. Las fsica o materialmente consumibles son aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza las destruye y, en consecuencia, las vuelve ineptas para un nuevo uso, tales como los alimentos. El Cdigo Civil, reconoce este gnero de cosas, bajo la denominacin de cosas fungibles, en el artculo 575: Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
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Las cosas son jurdicamente consumibles cuando estn destinadas de un modo permanente a su enajenacin, de tal manera que su uso las hace salir del patrimonio de quien las tena, tales como el dinero. Tambin el Cdigo Civil, bajo la denominacin de fungibles, reconoce esta categora de cosas jurdicamente consumibles, pues en el inciso 3 de su artculo 575 seala que: Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. Por oposicin surge que las Cosas Inconsumibles, son aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza no las destruye material ni jurdicamente y, por lo tanto, pueden ser usadas de nuevo. A ellas se refiere el Cdigo Civil en sede de arrendamiento de cosas, en el inciso 1 de su artculo 1916, donde se expresa que: Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso. e) Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles : Las primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misma categora, es decir, que no se toman en cuenta por su individualidad, sino por su gnero y cantidad, vale decir, aquellas que se pesan, cuentan, o miden (res quae pondere, numero, mensurave constant). V. gr. una vaca. El Cdigo Civil, se refiere a este gnero de cosas en los artculos: 764, 775, 777 inciso 4, 789, 1112, 1575 inciso 3, 1656 N 1, 1725 N 4, 1739 inciso 1, 1808 inciso final, 2084 inciso 3, 2153, 2196, 2198, 2205, 2221, 2228 y 2300, sin perjuicio de lo dicho a propsito del artculo 575. Por tanto, sern No fungibles, aquellas que se identifican por su individualidad, y por ende, no pueden ser substituidas, unas por otras. Las cosas fungibles se designan segn el gnero (genus) al que pertenecen, mientras las no fungibles comprenden una cosa particular, determinada conforme a su individualidad (species). As, una cosa es fungible cuando en el negocio jurdico se la considera ms bien por su gnero, nmero, peso o medida, que segn su especie, de
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suerte que el sujeto habr de devolverla en su genero (in genere) o en la misma cantidad y cualidad (in aedem quantitate et qualitate). Esta distincin carece en gran parte de precisin, porque as como la fungibilidad es una cuestin objetiva, la determinacin genrica es subjetiva, pues depende exclusivamente de lo que opinen las partes. Los esclavos no eran fungibles, pero nada impeda que un vendedor se comprometiese a entregar un nmero de ellos sin individualizarlos. En este caso se estaba frente a una obligacin genrica, que se cumplira entregando el genus. f) Cosas Principales y Cosas Accesorias: Las primeras eran aquellas cuya existencia y naturaleza estn determinadas por s solas, sirviendo inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre; y accesorias, las que estaban subordinadas y dependan de otra principal, como el marco respecto del cuadro, la piedra preciosa en relacin al anillo en que est engarzada. A propsito de las cosas accesorias rega el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En el Cdigo Civil la distincin entre cosas principales y cosas accesorias aparece tratada, especialmente, en sede de adjuncin, concretamente en los artculos comprendidos entre el 658 a 661. g) Cosas divisibles y cosas indivisibles: Un objeto corpreo es fsicamente divisible cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales, cada una de las que, luego de la divisin, forma un todo particular e independiente, que conserva en proporcin la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio, el que no admite particin sin sufrir dao o menoscabo o, como dicen las fuentes, sin que la cosa perezca. As, un fundo es divisible, un animal, una pintura, son indivisibles. Hay cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la particin fsica es posible o no, cuando muchas personas pueden poseerla en comn, es decir, en porciones ideales o intelectuales, que es lo que ocurre con la copropiedad, en que los propietarios poseen pro indiviso. Tambin hay cosas que son legalmente indivisibles, cuando en ellas no se concibe la idea de una parte, como acaece en las servidumbres, que los romanos consideraban res incorporalis.
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La divisibilidad o indivisibilidad est tratada en el Cdigo Civil a propsito de las prestaciones de las obligaciones, pues en tal sede reviste importancia esta distincin. As reza el inciso 1 del artculo 1524 que: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota, y ejemplifica en el inciso 2: As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible. h) Cosas corporales y cosas incorporales: Esta distincin apareca en las Instituciones de Gayo, clasificacin que habra obedecido a la influencia de la filosofa helnica sobre el derecho romano. Son cosas corporales aquellas que podan ser tocadas (sunt quae tangit possunt), como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas. Son cosas incorporales, las que no podan ser tocadas (sunt quae tangit non possunt) y cuya existencia arrancaba del derecho, tales como una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo contradas. Contndose tambin dentro de ellas las servidumbres rsticas y urbanas. El Cdigo Civil, en el inciso 1 del artculo 565 seala que: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales, precisndose en el inciso 2 que: Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. En el inciso 3 del artculo 565 del Cdigo Civil se lee que son cosas: Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas, y en el artculo 576 se precisa que: Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Los primeros, al tenor del artculo 577 inciso 1: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y los segundos, de acuerdo con el artculo 578: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
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por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como las que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. i) Cosas simples y cosas compuestas. Las cosas simples constituan un solo todo, una unidad orgnica independiente (corpora quae uno spiritu continentur), es decir, aquellas cosas que contenan un solo espritu, como una oveja o un libro. Cosas compuestas, eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas simples. Se dividan en dos categoras, segn que la aglomeracin de cosas simples fuera material y tuviese aspecto compacto, como una nave o un edificio (corpora ex contingentibus o universitas rerum coherentium), o que el vnculo de unin de los componentes simples fuera inmaterial y cada uno de ellos conservara su independencia, como un rebao, o una biblioteca, caso en el cual se habla de universalidades de cosas (corpora ex distantibus o universitas rerum distantium). II.- LOS DERECHOS REALES: a.- Generalidades: Dentro del sistema de acciones que domina durante la era clsica se perfila claramente la actio in rem, accin que una vez concedida dentro del proceso formulario se erige en el medio tpico de defensa o tutela del poder que se pretende respecto de una cosa corporal in commercium. Como hemos sealado anteriormente, hoy en da, se admite la idea del derecho subjetivo o facultad ejercitable en el mbito jurdico real respecto de una cosa corporal. En la mentalidad jurdica romana de la era clsica se entiende que se tiene un tal poder sobre una cosa en la medida en que se disponga de una actio o, ms precisamente en el derecho de cosas, de una vindicatio. El nfasis de la tutela jurdica est as puesto prioritariamente en la accin, en ausencia de una teora del derecho subjetivo, sin tradicin en la forma ments romana. Nos corresponde estudiar entonces todos aquellos poderes que se pueden ejercer sobre las cosas corporales susceptibles de apropiacin y que en el
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ordenamiento jurdico romano resultaron identificados al ser protegidos por las denominadas actiones in rem (acciones en las cosas). Gayo define la accin real diciendo: "La actio in rem es aquella por la cual pretendemos que una cosa es nuestra (dominium), o que nos compete un derecho cualquiera (respecto de una cosa corporal), como por ejemplo el usus, el de usufructus..." Los poderes o facultades, que se hallan limitados en su nmero, que se pueden ejercer en el ordenamiento jurdico romano bajo la proteccin de una accin "en la cosa" o accin real son principalmente, el dominio o propiedad, las servidumbres, el usufructo, la prenda, la hipoteca. Cabe agregar tambin los derechos reales de superficie y enfiteusis. La terminologa comn y genrica que se utiliza en la romanstica moderna y contempornea para designar tales figuras es la de derechos reales y a ella nos conformaremos, pues aunque el trmino no es estrictamente romano permite observar la relacin real en el estado de reposo y pacfico goce de las relaciones jurdicas, en circunstancias que el concepto romano de "actio in rem" slo es explicable a travs de una compenetracin entre el derecho material y la actio. b.- CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS REALES: Los poderes que los particulares ejercen sobre las cosas tuteladas en Roma por las actiones in rem, vale decir, los derechos reales, tienen las siguientes caractersticas: 1) Se ejercen directamente sobre una cosa corporal, atribuyendo a su titular un poder pleno (dominio) o menos pleno (servidumbre, usufructo, prenda, hipoteca). 2) Son absolutos: Esto significa que pueden esgrimirse frente a cualquier persona que impida su libre ejercicio. El sujeto infractor no est individualizado de antemano y se le desconoce hasta que ocasiona el entorpecimiento al libre ejercicio del derecho real. En este sentido, los derechos reales resultan contrapuestos a los derechos personales, puesto que estos ltimos no se hacen valer frente a todos sino solamente en contra de una persona individualizada con anterioridad. As el titular de un derecho personal o de
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crdito, sabe de antemano quin ser el infractor en caso de incumplimiento y en ese evento slo en contra del contratante incumplidor podr esgrimir su derecho, el que es por ello, y en contraposicin al real, relativo. 3) Existe un deber general de no entorpecer su libre ejercicio. Deber que pesa sobre todos los miembros de la comunidad, puede afirmarse que existe un deber general de abstencin frente a una titularidad real especfica. 4) Otorgan a su titular una ventaja o aprovechamiento desde que nacen . En este sentido se oponen a los derechos personales, pues stos slo ofrecen una satisfaccin o ventaja al titular del crdito (acreedor) cuando el deudor le paga la deuda, vale decir justamente cuando se extingue la relacin jurdico-personal. 5) Para que nazcan requieren de un Modo de Adquirir. La titularidad de un derecho real requiere que se realicen hechos idneos que produzcan precisamente un efecto real. Tales hechos jurdicos, que no slo sirven para adquirir la propiedad sino que tambin los otros derechos reales, se denominan modos de adquirir. En este sentido se contraponen a los derechos personales, los cuales nacen en el ordenamiento romano en virtud de dos causas o fuentes primarias: el contrato y el delito. 6) Pueden ejercerse sobre cosa propia o sobre cosa ajena . El derecho real fundamental es el dominio, y se ejerce sobre cosa propia (ius in re ipsa). Pero hay otra categora de derechos reales: los denominados iura in re aliena (derechos reales en cosa ajena) que se ejercen sobre una cosa que pertenece a otro; se distinguen los derechos reales de goce (servidumbre, usufructo), y los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca). Los derechos reales de goce atribuyen un poder de disfrute sobre la cosa (ius utendi y ius fruendi). Los derechos reales de garanta, en cambio, no permiten usar ni disfrutar la cosa y se basan en la preexistencia de una relacin de crdito, v. gr. un mutuo de dinero, relacin a la cual sirven de garanta.
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7) Los derechos reales no son excluyentes entre s. Una misma cosa corporal admite la coexistencia de dos o ms de estos derechos. As a va de ejemplo puede admitir una cosa, adems del dominio, la existencia de una servidumbre y por aadidura tambin un usufructo, y gravarse adems, adicionalmente, con una hipoteca.
c.- EL DOMINIO: 1.- Concepto: As como del derecho de seoro del pater sobre las personas sometidas a su potestad derivan las normas que constituyen el fundamento del derecho de familia clsico, as tambin del seoro del pater sobre las cosas que constituyen la sede y la base econmica del grupo familiar parece haberse derivado en Roma el rgimen de la propiedad. En principio, se puede afirmar incluso que el mancipium o dominium no es otra cosa que el poder del dominus (jefe de la casa, domus) sobre las cosas de la familia. No hay definicin del dominio en las fuentes romanas. Sin embargo, se puede afirmar que no se entiende como una res incorporalis sobre un objeto corporal. Existe ms bien una cierta identidad entre objeto y propiedad. Es por ello que los romanos indicaron la pertenencia exclusiva de una cosa con la frase res mea est (la cosa es ma). En el mbito del dominium est ausente entonces el concepto del derecho como cosa inmaterial (res incorporalis) superpuesto al objeto corporal. Distinto es el caso de otros derechos reales, como el usufructo, entendido claramente en las fuentes romanas como ius, y concebido por tanto separadamente de la cosa fructuaria dentro de la categora de las res incorporalis. La manera de llegar a ser legtimamente dueo de una cosa, resultan concordantes con el concepto corporal que se tiene de la propiedad. Esto no slo se observa en los actos rituales del derecho antiguo destinados a la enajenacin de las cosas mancipi en que se designa la pertenencia sealando la res y no el ius, sino tambin en aquel otro tipo de cosas, como las nec mancipi que se enajenan por
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simple entrega (traditio). Como el mismo concepto lo indica (entrega), en tal categora de cosas el acto adquisitivo que configura la titularidad de dominus se realiza mediante un acto material de apropiacin, que conlleva una justa toma de posesin de la cosa, consentida por el dueo (tradens) y obviamente por el adquirente (accipiens). En esta modalidad est la presencia relevante del elemento corporal, vale decir, de la disponibilidad material del objeto como elemento necesariamente concurrente para entender cumplido el acto de enajenacin. El rgimen jurdico del dominio, para los efectos prcticos de su tutela, se resuelve en la concesin de una accin real, a saber, la reivindicatio, que se entiende persecutoria de la res, vale decir, ejercitable directamente sobre el objeto del dominio sin tomar en cuenta la persona que lo tenga en su poder o, dicho de otra forma, cualquiera que sea el sujeto que lo posea. Los trminos que los litigantes pronuncian al accionar mediante la reivindicatio, revelan la ausencia de un concepto abstracto del dominio. Directamente afirmaban ser la cosa del reivindicante (Unc ego rem ex iure Quiritium meum esse aio). Sin embargo, el que pretende tener otro derecho real distinto del Dominio, v.gr. un usufructo, dice aio ius utendi fruendi hoc fundo mihi esse, con ello la frmula hace referencia no a una res, sino al ius (utendi fruendi) del actor o demandante. En sntesis, la jurisprudencia clsica no califica el derecho de dominio entre las cosas incorporales. Le confiere tratamiento de cosa corporal, porque aparece confundido con el objeto sobre el cual recae. 2. Atributos del Dominus: El poder del titular (dominus) se proyecta en tres modalidades esenciales relacionadas con la utilidad o aprovechamiento que del bien propio puede hacer. El propietario puede usarlo, apoderarse de sus frutos y consumirlo materialmente o disponer de l jurdicamente. Una terminologa que no es romana sino renacentista acostumbra referirse a estas manifestaciones del poder del dominus con la terminologa ius utendi, fruendi et abutendi. Esta construccin escolstica,
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aparentemente estara fundada en un Plebiscito agrario de fines de la repblica. En esa fuente se confiere a los colonos del ager publicus el reconocimiento de varias facultades ejercitables sobre la tierra provincial en que se hayan asentados: "uti frui habere possidere licere". Del trmino possidere nos ocuparemos luego en detalle al tratar la posesin. Ahora bien, uti, frui y habere constituyen las tres formas bsicas en que se puede obtener aprovechamiento de una cosa corporal. a) Uti o Ius Utendi. Es una manifestacin del poder del dueo que consiste en el uso reiterado del bien propio. Ello slo es posible respecto de las res quae usu non consumuntur. b) Frui o Ius Fruendi. Consiste en la percepcin de los frutos que rinde la cosa, sean stos naturales o civiles. La percepcin admite, naturalmente, el consumo de los frutos. c) Habere o Ius Abutendi. Tiene relacin con la disponibilidad o disposicin de la cosa; disposicin que puede consistir en modificar o consumir la cosa, estos pueden ser a su vez, materiales o jurdicos; as, hay actos de modificacin material, v. gr. La transformacin de un campo de cultivo en un bosque y actos de consumo material, v. gr. Comer los alimentos que la cosa produce, destruir una cosa; actos de modificacin jurdica, v. gr. Gravar una cosa con hipoteca o usufructo; y actos de consumo jurdico, v. gr. Enajenar una cosa. Es preciso sealar que lo expuesto precedentemente constituye slo una descripcin de las manifestaciones ms corrientes del poder del dueo respecto del bien propio, habida cuenta a que existen otras facultades que el dueo puede ejercitar, que seran en verdad de larga enumeracin y que slo conduciran a un tipo de definicin enumerativa de facultades del propietario. Por otra parte, tales facultades en mayor o menor extensin, puede no tenerlas el propietario, ya sea porque ha constituido un usufructo u otro derecho real, gravando el bien propio en beneficio o favor de otra persona, o porque ha sido sometido a restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un inters pblico o privado.
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3. Limitaciones al Derecho de Dominio: Si bien el dominio tiene un contenido muy amplio, ello no significa que sea ilimitado. De una parte, puede ser sometido a restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un inters privado; v. gr. La Ley de las XII Tablas estableci la prohibicin de realizar cultivos o edificaciones hasta la misma lnea divisoria de los predios vecinos. Tambin puede ser sometido a limitaciones para la tutela de un inters pblico. As, si una va pblica se deterioraba, el vecino propietario deba transitoriamente tolerar el pasaje o trnsito sobre su propio predio hasta que la va pblica fuese reparada. Tambin, el propietario de un predio situado a la ribera de un ro pblico, deba permitir el uso de las orillas para las variadas exigencias de la navegacin y del comercio. De otra parte, el dominio puede ser limitado por otros derechos reales, concurriendo entonces sobre una misma cosa el dominio (perteneciente al dominus) y otro derecho real como un usufructo, perteneciente a un tercero (usufructuario), el que tendr entonces un derecho en la cosa de otro o, como califican los comentaristas, un derecho en cosa ajena. Particularmente este tipo de limitacin se considera como una fuerza que comprime el volumen del dominio, el cual vuelve a expedirse ipso jure en toda su plenitud al cesar la causa que lo limitaba. Tambin puede ser limitado el dominio por la circunstancia de que la cosa pertenezca en comunidad a varias personas (condominio).
4. Clases de Dominio reconocidos por el Derecho Romano: Segn el criterio de los jurisconsultos clsicos, en Roma existi originalmente un solo tipo de propiedad, a saber, el dominium ex iure quiritium, propio de la poca arcaica, con exigencia de actos rituales y formalismos que rodean la adquisicin de las cosas mancipi. Slo se admite la ausencia de formalismos para las cosas nec mancipi. En cuanto a la proteccin o tutela procesal, el dominio quiritario reconoce la accin reivindicatoria. Respecto al sujeto, ha de ser ciudadano romano. No basta tener el ius commercium para adquirir la propiedad quiritaria. Y en cuanto al objeto, puede ser mueble o inmueble. Si es inmueble slo ser
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idneo si se encuentra situado en suelo itlico. En la poca clsica existe una verdadera correlacin entre ius italicum y dominium ex iure quiritium. Sin embargo, con el tiempo se form, paralelamente al dominio Quiritario, otro tipo de propiedad, a la que no se asign un nombre especfico desde un comienzo, identificndose en las fuentes slo con los trminos in bonis esse o in bonis habere, queriendo significar con ello que una cosa ha entrado en el patrimonio de una persona, que est en sus bienes o que la tiene en sus bienes. Esta nueva institucin fue de creacin pretoria. La creacin de este nuevo tipo de dominio, llamado bonitario, tiende a eliminar las consecuencias de la rigidez ritual del ius civile que, a va de ejemplo, para la enajenacin de las cosas mancipi requera el cumplimiento de una especial solemnidad. Una res mancipi, en efecto, no se entenda transferida si no se cumpla con la forma solemne de la mancipatio (o de la in iure cessio). Aun cuando la cosa se hubiere enajenado con la voluntad del dueo y ste hubiese hecho la entrega (traditio) al adquirente, si la cosa era mancipi, el adquirente no obtena la titularidad plena, la calidad de dominus. En tal caso el dominium ex iure quiritium, de la cosa permaneca en el enajenante (en el dueo quiritario) hasta que aqul que recibi la cosa por simple traditio enterase un tiempo de un ao para los muebles y de dos para los inmuebles. Poseyndola por el referido tiempo, conforme la Ley de las XII Tablas el adquirente se haca dueo de derecho civil; transformaba as su dominio in bonis o bonitario en dominio quiritario (dominium ex iure quiritium). Tal medio de llegar a ser propietario quiritario por el usus de la cosa y el transcurso del tiempo, configura la institucin de la usucapin. 5. Proteccin del Dominio Bonitario: Poda suceder que en el lapso de uno o dos aos, mientras el adquirente in bonis estaba a la expectativa de usucapir, el enajenante, que todava era dueo de la cosa mancipi frente a las normas del antiguo ius civile, hiciera valer la reivindicatio para recuperarla. Ante esto, el pretor acord al que tena la cosa in bonis, es decir, al simple poseedor que estaba enfrentado al derecho de los quirites, darle el tratamiento de propietario bonitario. No formul en el edicto un
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reconocimiento general del nuevo tipo de dominio para aquel que hubiere recibido del dueo de una cosa mancipi sin los formalismos de rigor; sin embargo, por la va de la concreta y casustica concesin de diversos medios de proteccin, va perfilando el nuevo tipo del dominio bonitario, distinto del dominio quiritario, considerando la manera o modo en que se entiende realizada la enajenacin, as, el dominio de las cosas mancipi, se entender en esencia adquirido sin necesidad de los formalismos tpicos de la poca arcaica (mancipatio, in iure cessio), bastando la concurrencia de la traditio, o sea, la simple entrega material, fundamentada en una causa que la justifique, siendo sta por lo comn un contrato, v. gr. Una venta. Por medio de ello, se crearn distintos medios de proteccin concedidos por el pretor al dominio bonitario: a) Exceptio rei venditae et traditae: Se concede al bonitario que est todava en posesin de la cosa mancipi para que se oponga a la reivindicatio deducida por el enajenante. b) La Actio Publiciana: Corresponde a la reivindicatio que, con otra nomenclatura y fundndola el pretor en la ficcin de haberse cumplido el plazo para usucapir , la concede al bonitario que ha perdido la posesin de la cosa mancipi con el fin que obtenga restitucin. Como la reivindicatio, la publiciana tiene por objeto accionar judicialmente para obtener la restitucin de la cosa de manos de cualquiera que la tuviese en su poder. La actio publiciana se llega a utilizar para proteger al adquirente a non domino, vale decir, al que recibe una cosa mancipi o nec mancipi de quien no era dueo, en virtud del principio nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene, tal acto de disposicin en que falta la calidad de dueo en el enajenante, no transfiere el dominio y el adquirente ser un possessor que tendr la posibilidad de transformarse en dominus por el transcurso del tiempo mediante la usucapin. A raz de toda esta proteccin pretoria, el dominium aparece en la era clsica como escindido, dividido en un dominium ex iure quiritium que en las referidas
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circunstancias quedaba prcticamente privado de eficacia y por ello nominado como Nadum ius quiritium (Nuda o Desnuda Propiedad Quiritaria) y un tipo de dominio reconocido por el derecho pretorio con los trminos in bonis habere o in bonis esse que conceda el goce efectivo de la cosa. La situacin in bonis, precisamente desde el punto de vista del sistema de acciones imperante en el pensamiento jurdico romano y en la praxis de la era clsica, la describe magistralmente Modestino: Se entiende que tenemos una cosa en nuestros bienes cuando poseyndola tenemos excepcin o, perdindola, accin para recuperarla. Finalmente, en las fuentes justinianas ya no se distingue entre dominio quiritario y bonitario porque ha desaparecido la distincin de las cosas en mancipi y nec mancipi, y la actio publiciana se aplica por ello slo a la proteccin del adquirente a non domino. 6. Adquisicin del Dominio: Los Modos de Adquirir: Los hechos jurdicos a los cuales el derecho romano reconoce la eficacia de atribuir a una persona un seoro pleno sobre una cosa, se llaman modos de adquirir. Hoy en da se distingue entre modos de adquirir originarios y modos de adquirir derivativos. El modo es originario cuando la propiedad se constituye independientemente de toda relacin con terceros. Es derivativo en la situacin inversa, vale decir, cuando se adquiere con base en un negocio jurdico con el propietario anterior. En las fuentes romanas slo aparece la clasificacin gayana, esto es, aquella que distingue entre modos del derecho de gentes y modos del derecho civil. Eran modos de adquirir del derecho de gentes la ocupacin, la accesin y la tradicin. Eran modos de adquirir de derecho civil la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio y se incluye dentro de esta categora a la adiudicatio. De los Modos de Adquirir Iure Gentium:
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i) La Ocupacin: Como modo de adquirir se funda en la toma de posesin de una cosa que no tiene dueo (Res Nullius) o que ha sido abandonada por ste (Res Derelictae). Conforme a las categoras modernas la ocupacin es un modo de adquirir originario. El hecho que configura este modo de adquirir se funda en la apropiacin material de la cosa corporal. Es entonces, como otros medios de adquirir iure gentium una apropiacin posesoria justa. Se podan adquirir los animales salvajes, los pjaros y los peces. Eran tambin ocupables las cosas hostiles vale decir, las cosas pertenecientes al enemigo, la isla nacida en el mar y las cosas encontradas (inventae) en la orilla del mar como perlas, piedras preciosas y dems objetos semejantes. Todas estas cosas se adquiran desde la efectiva toma de posesin y slo en el supuesto de la caza, se discuta si el animal herido pasaba a ser de propiedad del cazador que no hubiese cesado de perseguirlo, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura. En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo antiguo propietario no era posible identificar. En una primera poca el tesoro corresponda ntegramente al propietario del fundo en donde hubiera sido hallado. Ms tarde, con el emperador Adriano, se modific el principio y se reconoci la mitad para el que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la otra mitad para el propietario del fundo o para el Fisco, segn que el predio fuera privado o pblico. ii) La Accesin: Es otro modo de adquirir del derecho de gentes y originario. Cuando una cosa corporal se adhiere a otra, por obra natural o artificial, hay accesin. En virtud del principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, vale decir, de la que cede (cedit o accedit). En caso que ninguna de las cosas adheridas tuviera carcter de cosa principal surga un condominio entre los que haban sido propietarios exclusivos de las cosas adheridas. Para los romanos, era cosa principal aquella que determinaba la esencia y la funcin del todo. Si la cosa accesoria era separable, su dueo tena el derecho de accionar en contra del propietario de la cosa principal mediante la actio ad exhibendum para que
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exhibiera la cosa accesoria y as, presentada en forma separada e individualizada, poder reivindicarla. En cambio, el modo de adquirir accesin se presenta como una solucin jurdica irreversible si la unin es orgnica, slida y duradera. En otros trminos, si la unin no es separable, la adquisicin es irrevocable. Considerando que la accesin conlleva para una persona la prdida de una cosa (la accesoria), procede el pago de la correspondiente indemnizacin. Si esta indemnizacin no era entregada voluntariamente por quien haba aumentado su patrimonio, se poda intentar varios recursos procesales, particularmente la accin de dolo (actio doli). Los casos de accesin, se agrupan habitualmente en tres categoras: accesin de cosa mueble a cosa mueble, de cosa mueble a cosa inmueble y de cosa inmueble a cosa inmueble. 1) Accesin de Mueble a Mueble: Pertenecen a esta categora la ferruminatio, la textura, la tinctura, la scriptura y la pictura.
a. La ferruminatio, que se configura cuando a un objeto metlico se suelda una

pieza del mismo metal, v. gr. A una estatua de bronce se le une, tambin mediante bronce, un pie de igual sustancia;
b. La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con
hilos ajenos y cuya propiedad se atribua al dueo de la tela.
c. La scriptura, esto es, cuando se escribe en pergamino, papiro u otro material

ajeno. El dueo del pergamino se hace dueo de lo escrito.
d. La tinctura, que consiste en la coloracin de telas o paos. La tinta o colorante

accede a la tela.
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e. La pictura, Que era la pintura realizada sobre lienzo o madera y que,

controvertida la solucin en el derecho clsico, Justiniano resolvi que, siendo la obra del artista superior al material, la tabla o lienzo deba ceder a la pintura. De este tipo de accesin, bajo la nomenclatura de adjuncin, trata el Cdigo Civil en sus artculos 657 a 661, sin perjuicio de la pictura, que es tratada en sede de especificacin. 2) Accesin de Mueble a Inmueble: Se consideran casos de accesin de mueble a inmueble: la satio (siembra), la implantatio (plantacin) y la inedificatio (edificacin realizada en fundo ajeno). Se trata de tres situaciones en que se incorporan cosas corporales muebles en un predio ajeno, respecto de las cuales rega el principio superficies solo cedit, esto es, que se entiende siempre como cosa principal el suelo (solo) y el dueo de ste se hace, por tanto, dueo por accesin de todo lo que a l se una, adhera o incorporaba. Siempre cede al suelo lo sembrado, plantado o edificado en la superficie. Proceden, desde luego, las indemnizaciones correspondientes. Lo plantado deba echar races para que el dueo del suelo lo adquiriera. En cuanto a los materiales de construccin podan, por el contrario, reivindicarse si la conjuncin perda efecto. 3) Accesin de Inmueble a Inmueble: Constituyen casos de accesin de cosa inmueble a cosa inmueble los siguientes: avulsio, alluvio, nsula in flumine nata y alveus derelictus.
a. La Avulsio, ocurre cuando por el mpetu de la corriente fluvial se desmembraba

una parte de un predio y sta se una a otro predio ro abajo. Respecto de la avulsin en nuestro derecho, vase el artculo 652 del Cdigo Civil.
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b. El Alluvio, se considera agregado por aluvin aquello que un ro va aadiendo a

un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvin cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo. Define el aluvin nuestro legislador civil en el artculo 649 como el aumento que recibe la ribera de la mar o un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
c. La nsula in flumine nata, En cuanto a la isla nacida en medio de un ro, ella es

propiedad comn de todos aquellos que poseen fundos en ambas riberas; en cambio, si ella no est en medio del ro, pertenece a aquellos que tienen los fundos ubicados en la orilla ms prxima. Con similares caractersticas, se pronuncia el artculo 656 del Cdigo Civil.
d. El alveus derelictus, esto es, el lecho abandonado por el ro, el cual corra por
uno nuevo, acceda a los predios contiguos. Vase Artculos 654 y 655 del Cdigo Civil. Las accesiones de inmueble a inmueble reseadas, se agrupan genricamente en la categora de los "incrementos fluviales". iii) La especificacin: Es otro modo de adquirir del derecho de gentes originario. Tena lugar cuando una materia de otro, y por obra propia, se transformaba en una cosa que tena una nueva individualidad (novam species facere), Gayo explica en su Institutas: "As, si con mis uvas (o con mis espigas) t has hecho vino o trigo, se pregunta si el vino o el trigo es tuyo o es mo, tambin, si con mi lana hicieras un vestido. Algunos estiman que debe atenerse a la materia y sustancia, es decir, que aquel de quien es la materia, ese debe ser considerado como el propietario de la cosa producida; otros, en cambio, consideran que la cosa pertenece al que la ha hecho. Cuando se mezclan lquidos (confusio) o slidos (conmixtio) sin que ninguna de las cosas mezcladas se pueda decir principal y sin que resulte tampoco una nova
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especie, en tales casos el derecho romano no reconoca cambio de propietario, sino la existencia de una comunidad o condominio al que se poda poner trmino mediante la actio communi dividundo o bien por la rei vindicatio pro parte. En sede de accesin, y bajo la denominacin de especificacin y mezcla, respectivamente, lo trata nuestro Cdigo Civil en los artculos 662 y 663. iv) Adquisicin de Frutos. En el concepto romano, los frutos no tienen existencia sino desde que se separan de la cosa productora. Antes, no son ms que parte constitutiva de la cosa que los produjo, cosas futuras. En consecuencia, en el pensamiento jurdico romano no se conceba una propiedad independiente sobre los frutos antes de la separacin pero una vez separados, stos pertenecan desde luego, al propietario de la cosa que los haba producido. Tambin personas distintas del propietario adquiran los frutos al momento de la separacin: por ejemplo el poseedor de buena fe. En cambio, adquira los frutos por medio de la percepcin, y no por la simple separacin, el usufructuario y el arrendatario rstico. Percibir el fruto significa ms que separarlo. La percepcin consiste en un acto especfico de posesin, vale decir, un acto en el que concurre la voluntad del adquirente unida al acto material de apoderamiento. La simple separacin puede ser por cualquier causa, v. gr. Por el propio peso, o por la accin del viento. v) La tradicin a.- De la causa y del modo. En las adquisiciones derivativas, la relacin puramente obligatoria (contrato) es insuficiente para transferir el dominio, el contrato nicamente genera derechos personales. Servir, por tanto, solamente de fundamento o causa de la transferencia: como el contrato de venta (emptio); tambin la donacin (causa donandi), la dote (causa dotis) y todo otro negocio jurdico obligatorio destinado a operar, en funcin de causa, una traslacin del dominio. Para que opere la traslacin del dominio, adems de la causa ya referida, es preciso que se cumpla con la entrega (traditio) de la cosa corporal singularizada en el negocio jurdico traslaticio; en otros trminos, el que transfiere (tradens) debe conferirle
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la disponibilidad o posesin de la cosa al que adquiere (accipiens). Siendo el tradens dueo de la cosa, la tradicin o entrega que de ella haga, fundada en la justa causa, operar la adquisicin del dominio en el accipiens. De manera que la tradicin es un modo de adquirir, que no se justifica por s solo; no se concibe en forma autnoma transfiriendo el dominio. Precisamente la naturaleza de la causa a titulus, en concepto de los escolsticos, que la antecede, define o califica si la entrega que se hace de una cosa corporal opera o no el traspaso del dominio. As como los simples o nudos pactos no sirven por s solos para operar el traspaso del dominio (non nudis pactis transferentur), tampoco la nuda traditio opera ese efecto sin fundarse en un ttulo o causa, como seala Paulo: la nuda tradicin nunca transfiere el dominio si no se hubiere precedido venta o alguna justa causa por la cual siguiese la entrega. No constituyen justas causas de tradicin aquellos ttulos que, atendida su propia naturaleza, no estaban destinados por el derecho romano para el traspaso de la propiedad, como el arrendamiento o el comodato. La entrega de una cosa corporal hecha en cumplimiento de una obligacin generada o causada en uno de estos ttulos o causas procuraba simplemente el uso de la cosa pero no su dominio. En esencia, no haba all traditio. b.- Concepto de tradicin. La traditio consiste en la entrega de una cosa corporal realizada por una persona a otra, con la intencin correlativa de transferir y adquirir el dominio y fundada en una justa causa o titulus. Ejemplos de tradicin: La entrega que el vendedor hace al comprador de la cosa vendida. La entrega que el donante hace al donatario de la cosa donada.
Cualquiera que sea la naturaleza del ttulo traslaticio (venta, donacin, etc.), para los efectos de identificar a los sujetos en el acto traslativo, el acto de tradere (hacer
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tradicin), se les califica con los nombres de tradens (transferente) y accipiens (adquirente). c.- Ubicacin y aplicacin de la traditio como modo de adquirir . Gayo ubica claramente la tradicin entre los modos de adquirir iure gentium o naturales adquisitiones, y explica, adems, su aplicacin: En efecto, las res nec mancipi se enajenan de pleno derecho a un tercero por la simple traditio, toda vez que sean cosas corporales y por ello susceptibles de tradicin, agrega: As, si a ti te hago traditio de un vestido, o de oro o de plata, sea a ttulo de venta o de donacin o por cualquier otra causa, la cosa es inmediatamente tuya, siempre y cuando que yo sea el dueo de ella. d.- Requisitos de la tradicin. Sntesis:
i. ii. iii.
La cosa entregada debe ser nec mancipi, en la era clsica. La traditio debe fundamentarse en una justa causa, segn hemos explicado precedentemente. Debe existir voluntad o intencin y tambin capacidad del tradens y accipiens. La intencin debe referirse a querer traspasar y adquirir correlativamente el dominio. En cuanto a la capacidad, aunque sea propietario no puede enajenar el pupilo sin la auctoritas tutoris, etctera.
iv.
Debe verificarse el traspaso material de la cosa por parte del tradens al accipiens. Es un acto que, en esencia, coloca al accipiens en posesin de la cosa corporal. Si el tradens era verdaderamente dueo de la cosa, en virtud del traspaso material el accipiens ser un dueo-poseedor. Si no, simplemente poseedor con la expectativa de adquirir el dominio por la usucapin. La entrega de la cosa fue desde un comienzo un acto material: el traspaso de la cosa mueble de mano a mano; en el caso de inmuebles, el ingreso al predio y recorrido del mismo. Gradualmente esta rgida concepcin fue perdiendo vigencia, consagrndose formas de tradicin en las cuales el elemento espiritual (intencional) prevaleci por sobre el material.
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En la poca renacentista, los intrpretes o comentaristas resumieron estos modos en el trmino genrico de traditio ficta, queriendo con ello expresar directamente que la tradicin se realizaba sin el traspaso material de la cosa, pero operando iguales efectos traslaticios del dominio, o bien de la sola posesin. e.- Efectos de la tradicin: Para que la tradicin opere como modo de adquirir el dominio, el tradente debe ser dueo de la cosa que entrega al accipiente. En virtud del principio en virtud del cual nadie puede transferir a otro ms derechos de los que tiene , si el que entrega no es el dueo o no est autorizado por l, el accipiens slo iniciar una posesin que lo habilitar, para adquirir la cosa por usucapin si la posesin se prolonga por un ao cuando la cosa es mueble, o dos si es inmueble, siempre que adquiera de buena fe.
Modos de adquirir el dominio del Ius civile: a.- La Mancipatio. Constituye el modo solemne por excelencia para adquirir el dominio quiritario de una cosa mancipi. Conocida desde antes de las XII Tablas, consista en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que deba cumplirse en presencia del pueblo, en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por su peso, para lo cual se empleaba una balanza. En la poca clsica se transform en una ceremonia simblica que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza ( per aes et libram), con la presencia de cinco testigos y el libripens, que tena la misin de sostener la balanza. El precio sola estar representado por un lingote de cobre (aes), o una pequea moneda que el adquirente (mancipio accipiens) pona en la balanza (libram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba que la cosa era suya segn el derecho de los quirites y que lo haba adquirido con aquel cobre y con aquella balanza, procediendo a realizar un acto de aprehensin solemne (manu capere). Si la cosa era mueble, deba estar presente y si era inmueble, se utilizaba algo que la simbolice, como una teja.
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b.- La In iure cessio. Consista en un simulado proceso reivindicatorio, realizado sobre el esquema de la legis actio per sacramentum in rem, en el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentan ante el magistrado. El primero asuma el rol de actor y reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se opona. Ante la falta de contradiccin el magistrado pronunciaba la adictio adjudicando la cosa a quien la haba reclamado como propia. As el adquirente se transformaba pblicamente en dominus ex iure quiritium. En la prctica la in iure cessio se utiliz para la adquisicin de las res incorporalis, lleg a tener mayor aplicacin que la mancipatio, pero al igual que ella desapareci como modo de transferir la propiedad, debido al auge que adquiri la tradicin. c.- La Usucapin. Es un modo de adquirir el dominio iure civile, basado en la posesin de una cosa por un tiempo determinado. Los clsicos agregan a la posesin continuada por un tiempo, el requisito de la justa causa y la buena fe. Se puede afirmar que responde a la necesidad de convertir en propietario a quien no es tal. Esta finalidad de la usucapin tiene dos casos tpicos de aplicacin en la era clsica: c.1. Convierte en propietario quiritario al que tiene la cosa in bonis. La usucapin remedia aqu la falta de cumplimiento de la forma solemne en la transferencia de una cosa mancipi. En esencia el bonitario es un poseedor de la cosa frente al ius civile, y tiene la expectativa de usucapir. c.2. Convierte en propietario de derecho quiritario al que adquiri una cosa de una persona que no era realmente el dueo (adquisicin a non domino). El adquirente en este caso inicia una posesin que, presumindose de buena fe, lo habilita para adquirir el dominio por usucapin. Este modo de adquirir remedia aqu la falta de calidad de dueo en el enajenante, sea la cosa mancipi o nec mancipi. c.3.- Requisitos de la Usucapin:
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c.3.1.- Cosa idnea. No pueden usucapirse las cosas hurtadas, las extra Commercium ni las posedas con violencia. c.3.2.- Titulo o iusta causa. Son las mismas justas causas de la traditio. Pero falta la calidad de dueo en el enajenante, o se ha hecho enajenacin de una cosa mancipi sin observarse la mancipatio. En este ltimo caso hay un vicio de forma que no permite la adquisicin del dominio, pero que habilita al adquirente para que inicie una posesin legtima, idnea para usucapir (possessio civilis). En el caso de adquisicin a non domino, la existencia de justa causa sirve para convertir al adquirente que adquiri de un no dueo en poseedor civil. En Roma no se hace un reconocimiento genrico de "justos ttulos". En las fuentes stos suelen indicarse con la preposicin pro (como por) y el nombre del negocio jurdico de que se trata. En la usucapin se adquiere pues, el dominio, mirando la causa de adquisicin de la posesin civil, en consecuencia, sern justos ttulos: c.3.2.i.- Pro emptore. Cuando el vendedor ha hecho traditio de una cosa ajena, la compraventa (emptio-venditio) constituye una justa causa, que habilita al comprador para usucapir, ya que tiene precisamente al ttulo de venta como su legtimo fundamento. c.3.2.ii.- Pro donato. Cuando se ha recibido una cosa en donacin de quien no es dueo. El donatario, en situacin similar al comprador, dispone de la usucapin para pasar de simple possessor a dominus. c.3.2.iii.- Pro dote. Cuando una persona entrega una cosa que pertenece a otro, en dote. c.3.2.iv.- Pro derelicto. Tratndose de cosas mancipi, no bastaba con ocuparlas. Deban ser usucapidas. Las nec mancipi en cambio, una vez ocupadas, se adquiran inmediatamente.
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c.3.3.- Buena Fe o Fides: Tanto en la era clsica como postclsica se requera la bona fides del poseedor al tiempo de adquirir la possessio, se funda en la creencia errnea de considerar al enajenante dueo de la cosa. Bajo Justiniano, la mala fe sobreviniente, es decir, despus de adquirida la posesin, no impide usucapir. La buena fe se presume en el poseedor, y corresponde a la parte contraria probar que falta. En cambio, la prueba del ttulo incumbe al que posee y est a la expectativa de usucapir. c.3.4.- Posesin o Possessio: Para que se pudiera usucapir, se requera una detentacin de la cosa con animus domini, que unido a los requisitos de la justa causa y buena fe configuraban la possessio ad usucapionem o possessio civilis. La posesin deba ser ininterrumpida. Esto significa que deba ser continua y no perderse durante el tiempo prescrito. c.4.- Transcurso del Tiempo o Tempus. La Ley de las XII Tablas, requera dos aos para los inmuebles y un ao para todas las otras cosas. Bajo Justiniano se produce un aumento en los plazos: la adquisicin del dominio por usucapin requiere de tres aos para los muebles, para los inmuebles, diez aos entre presentes (residentes dueo y poseedor en la misma provincia) y veinte entre ausentes (residentes en distinta provincia). c.5.- La agregacin de posesiones en la usucapin. Se admite, en la poca clsica que el heredero contine la posesin iniciada por el difunto. El primero agrega a la suya, la posesin de este ltimo. El difunto debe haber posedo con buena fe, aun cuando el heredero no la tenga. A la inversa, la mala fe del causante perjudica al heredero. Esto se explica porque la posesin es un hecho nico que se contina con las mismas calidades y vicios con que se inici. No es preciso que el heredero tome posesin real de las cosas hereditarias. El sucesor a ttulo singular, como el comprador, puede agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. Esto constituye la accesin de posesiones; admitida en el derecho de Justiniano. La posesin del transferente accede al adquirente con sus calidades y vicios de modo que, para los efectos de usucapir, debe aquella
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provenir de un antecesor de buena fe. Caso contrario, y si el sucesor a ttulo singular est de buena fe, este va a iniciar ex novo una possessio ad usucapionem. d.- La Adjudicatio. La particin de una comunidad hereditaria o bien de una copropiedad adquirida inter vivos se realiza en funcin del pronunciamiento que hace el iudex en los respectivos juicios divisorios. Tal pronunciamiento o resolucin es un modo de adquirir el dominio ex iure quiritium. 7.- Defensa de la Propiedad. La propiedad tuvo varios medios jurdicos de defensa, dependiendo stos del tipo de menoscabo qu se le infringa, es decir, segn si haba sido violada en todo o en parte la plena potestad sobre la cosa. Para el caso de infraccin total, como cuando el dominus es desposedo procede la reivindicatio. Si era parcial, como en el caso de que un tercero pretendiera tener un derecho real distinto del dominio, sobre la misma cosa, como un usufructo, procede la actio negatoria. a.- La Reivindicatio. En contra de la violacin total de la plena potestas proceda la reivindicatio que se concibe como la accin del propietario ex iure Quiritium no poseedor ejercitable en contra del poseedor no propietario, destinada a obtener la restitucin o el pago del valor de la cosa. El demandante debe sealar, todos los datos que permitan singularizar la cosa objeto de la reivindicacin. En un comienzo slo se admiti que se dedujera la reivindicatio en contra del poseedor que retena la cosa para s; despus, esta accin real se extendi en contra de aquellos que detentaban la cosa a nombre de un tercero o del que la tuviera en arrendamiento. En tal caso, el detentador deba declarar en nombre de quien tena la cosa, en caso que fuera sealado y no compareca al juicio, deba restituirse la posesin al demandante. Poda, asimismo, el demandado no defender la cosa, y entonces, el pretor ordenaba la restitucin de la posesin al actor, tratndose de un inmueble y en caso de ser mueble, admita derechamente que el actor se la llevase.
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Recordemos que tanto en el procedimiento de las acciones de la ley como en el procedimiento formulario la condena es siempre pecuniaria. Ahora bien, si en la frmula se ha incluido clusula arbitraria, la restitucin deba abarcar todos los accesorios de la cosa y los frutos. Respecto a estos ltimos, debe distinguirse entre el poseedor de buena fe, que slo debe restituir los frutos percibidos despus de la litis contestatio, y el de mala fe, que tena que abonar no slo los frutos percibidos, sino que adems todo deterioro de la cosa. Por su parte, el poseedor de buena fe tiene derecho a una indemnizacin por los gastos que hubiera realizado en la cosa, necesarios (imprescindibles para la conservacin de la cosa), y tiles (aquellos que aumentan el valor de la cosa). Respecto de las impensas voluptuarias (gastos de mero lujo), no le caba indemnizacin alguna. Para el pago de las mejoras necesarias y tiles, el demandado poda oponer una excepcin que le permita retener la cosa mientras no se las pagaren. Estas indemnizaciones se mantuvieron con la cognitio extraordinem, existiendo un procedimiento de restitucin coactiva. b.- La Actio Negatoria. Corresponda al propietario ex iure Quiritium en contra de quien pretenda tener un derecho de servidumbre o de usufructo en su predio. El demandante deba probar su derecho de dominio, y el demandado, que era quien pretenda tener un derecho real en cosa ajena, deba tambin probar la existencia de su derecho. Con esta accin el dominus pretenda obtener la cesacin de los actos perturbadores del ejercicio de su derecho. c.- Otros medios jurdicos de Defensa del Dominio. El propietario tena contra las amenazas a la integridad de la cosa, la actio finium regundorum, la operis novi nuntiatio y la cautio damni infecti. Sin perjuicio de la existencia de otros medios jurdicos. La actio finium regundorum tena por finalidad la determinacin de los deslindes de los predios rsticos. La operis novi nuntiatio era un acto extrajudicial que tena por objeto impedir que se continuase una construccin, reparacin o demolicin lesiva para el titular del dominio o de un derecho en cosa ajena. La cautio damni
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infecti era el medio jurdico destinado a garantizar contra el dao temido por el estado amenazante de obras existentes en un predio o de nuevas obras que se ejecuten en l. III.- LA POSESIN: 1.- Generalidades: Se ha dicho que el dominium se identificaba en el derecho romano con la cosa misma, en cuanto ella perteneca a alguien, y que tal situacin era amparada por el ius civile mediante una accin in rem, la reivindicatio. El contenido del dominium acab por precisarse mediante la expresin legal uti frui habere possidere. Por su parte, la expresin possidere indicaba la defensa de la tenencia de hecho de la cosa por medio de interdictos. La voz possidere puede ser interpretada etimolgicamente como asentarse en una cosa, y de all que la voz possessio signifique simplemente asentamiento, y a su vez, possessor era la persona asentada en una cosa, pues histricamente estos trminos slo se aplicaban respecto de los bienes inmuebles. Sobre la base anterior, genricamente se puede sealar que la palabra possessio designaba un poder fsico sobre una cosa corporal, de tal manera que el poseedor era aquel que tena la disponibilidad fsica de la cosa corporal, con independencia del derecho a poseerla. Por todo lo anterior, la possessio se presentaba siempre como una situacin de hecho. 2.- La Posesin Pretoria. En trminos generales esta clase de posesin era la que se encontraba amparada por interdictos, es decir, era la tenencia de una cosa que poda ser defendida mediante interdictos posesorios. Esta possessio era la originariamente considerada por los juristas, pues estrictamente haca referencia a una especie de asentamiento de un particular en suelo pblico (ager publicus), pues respecto de l no era posible adquirir el dominium privado. Supuesto lo anterior el pretor amparaba a quien se hallaba as asentado en el ager publicus mediante un interdicto de carcter prohibitorio denominado uti possidetis, nico en cuya frmula expresamente se empleaba la expresin possidere.
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Sobre dicha base los juristas acabaron por extender la utilizacin de la palabra possessio a los bienes muebles, y se produjo un amplio desarrollo de la defensa mediante interdictos de una serie de situaciones de hecho semejantes a la de la persona asentada en una parcela del ager publicus, de tal manera, en poca clsica, la proteccin interdictal con carcter prohibitorio abarcaba a los inmuebles ( uti possidetis) y a los muebles (utrubi) cuya tenencia detentaba un poseedor. 2.a.- Los Interdictos Posesorios: Eran aquellos interdictos mediante los cuales se defenda o amparaba la posesin frente a cualquier agresin, de modo que el estudio de esta especie de posesin, no es ms que el estudio de tales interdictos. Los interdicta, en general, eran actos fundados en el imperio del magistrado, que no resolvan directamente una controversia, sino que simplemente contenan un supuesto de hecho y una prohibicin u orden del magistrado, dirigida a ambas partes o a una de ellas. En trminos generales, la principal distincin de los interdictos era entre: a) prohibitorios; b) restitutorios y; c) exhibitorios. 2.a.a.- Los interdictos prohibitorios: Eran aquellos en virtud de los cuales se prohiba o impeda realizar alguna cosa, v. gr. ejercer violencia contra quien posee sin vicios. 2.a.b.- Los interdictos restitutorios: Eran aquellos que mandaban restituir alguna cosa, v. gr. restituir en la posesin a aquel que haba sido despojado con violencia. 2.a.c.- Los interdictos exhibitorios: Eran los que ordenaban exhibir alguna cosa, v. gr. el que mandaba al padre exhibir a los liberi que se hallaban in potestate. Como principio de corte genrico, la proteccin interdictal se otorga para que retenga o bien recupere la posesin de una cosa mueble o inmueble, quien haya estado en posesin justa o no viciosa, mirada esta posesin sin vicios respecto del adversario en el juicio interdictal.
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Que la posesin era justa o no viciosa significaba que el poseedor la haba adquirido sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario (nec vi, nec clam, nec precario). Ulpiano, seala que posesin violenta: Se ha de definir que posee por fuerza el que obtiene la posesin adquirida por fuerza, o el que viene dispuesto y preparado de modo que se auxiliara contra las buenas costumbres, para que al entrar en la posesin no se le pueda impedir. Mas dice Laben, que no posee con fuerza el que por la fuerza retuviera una propia posesin. El mismo Ulpiano da el concepto de posesin clandestina: Decimos que posee clandestinamente el que entr furtivamente en posesin, ignorndolo aquel que l sospechaba que le haba de promover controversia, y que l tema que se la promoviese. Tambin Ulpiano, seala el concepto de posesin precaria: Se considera que tiene en precario el que alcanz la posesin de una cosa corprea o de un derecho solamente por esta causa: porque dirigi splicas (preces) e impetr, que le fuera lcito poseer o usar. Tratndose de inmuebles, la proteccin interdictal (uti possidetis), se otorgaba a aquel que demostraba ante el pretor haber posedo sin violencia ni clandestinidad ni precario respecto del litigante contrario. Retiene la possessio por tanto, quien la tena sin vicios frente al adversario en el trmite interdictal. Tratndose de muebles, el interdicto (utrubi) protega a aquel que demostraba haberla posedo por ms tiempo en el ltimo ao, contando hacia atrs, desde el momento en que se otorg proteccin interdictal debiendo, naturalmente, concurrir tambin el requisito de posesin no viciosa o justa. Es preciso enfatizar que la frmula del interdicto de retencin o conservacin exige una posesin justa, sin vicios (nec vi, nec clam, nec precario), dirigida precisamente a los que se disputan la posesin en el trmite interdictal y por ello, conservar la posesin el que al momento de entablarse el interdicto estaba poseyendo sin vicios respecto del litigante contrario. Los medios de proteccin pretoria de la posesin hasta aqu analizados (uti possidetis y utrubi) constituyen interdictos destinados a retener la posesin, concedidos al que se considera poseedor actual para repeler actos de turbacin, de manera que no pueden ser utilizados por quienes reconozcan haber perdido la detentacin de la cosa.
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Para los efectos de recuperar la posesin perdida, se organiza por la va pretoria el interdicto de vi y el interdicto de vi armata. Ambos se refieren al despojo violento de la posesin de inmuebles, se ventilan en proceso simple y cabe utilizarlos dentro de un ao contado desde que se produjo el despojo. En la poca de Justiniano, tanto el interdicto de vi como el de vi armata se fusionan en uno solo (de o unde vi). Se puede interponer este nico interdicto slo dentro del ao contado desde que se sufri el acto de despojo y para frenar todo tipo de violencia se elimin la posibilidad de oponer la excepcin de posesin viciosa, aun cuando no se hubieren utilizado armas para recobrar directamente la posesin. 3.- La posesin civil: Consiste en la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por usucapin. Conceptualmente, parte del concepto de usus que se mantuvo en el lenguaje jurdico particularmente en relacin al instituto de la usucapin. Desde el mbito del ius honorarium, que haba ya elaborado el concepto de posesin justa e injusta, toman los jurisconsultos tal base para construir la teora de la posesin orientada a la adquisicin de la propiedad. En efecto, se entiende que hay possessio civilis cuando ella se funda en iusta causa y bonae fidei. Precisamente estos son los requisitos de la usucapin que desarrolla la jurisprudencia clsica. Por ser las justas causas de la posesin civil las mismas de la usucapin, nos remitimos a lo ya expuesto. La garanta especfica de la posesin civil es la accin publiciana, cuyos caracteres hemos ya observado con ocasin de la propiedad bonitaria. Esta accin se concede a la posesin civil sin perjuicio de los interdictos posesorios, que constituyen la defensa genrica de la possessio, sea sta pretoria o civil. 3.a.- Elementos de la posesin civil: La posesin considerada como justa apariencia del dominio se funda en dos elementos: uno material (corpus) que consiste en la tenencia material, y otro intencional (animus) que consiste en la intencin de ser dueo (denominado por los modernos animus domini). Tal animus no puede sino fundarse en un titulus, considerado por su propia naturaleza, idneo para sentirse precisamente propietario de la cosa.
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3.b.- Adquisicin de la posesin civil: Como la posesin civil presupona la existencia de una causa possessionis interesaba realmente a los juristas determinar de qu manera se adquira el otro elemento de ella, es decir, la tenencia material de la cosa, y respecto de ella, desde finales de la poca clsica la jurisprudencia admita como principio general que en el hecho de la posesin, esto es, en la adquisicin de la detentacin de la cosa, deban concurrir dos elementos: el corpus y el animus, de all que se sealara que la posesin se adquira corpore et animo. El corpus corresponda al elemento fsico o material de la posesin, pues era la tenencia efectiva de la cosa, es decir, que la cosa entrara bajo el control material del poseedor, de tal manera que se exiga un acto real de contacto material o fsico con la cosa. El Animus, en cuanto elemento de hecho de la posesin, consista en el entendimiento de poseer la cosa bajo la disponibilidad fsica, es decir, la conciencia de estar adquirindola, de tal manera que el animus no se identificaba con la voluntad o intencin de adquirir la posesin, sino con un acto de entendimiento. El animus del poseedor civil poda ser calificado de buena fe o de mala fe. El poseedor civil era considerado de buena fe cuando no conoca que lesionaba el derecho de otro al mantener la posesin de la cosa como dueo, y el poseedor era tenido como de mala fe cuando saba que la cosa que posea como dueo perteneca a otro, aunque pudiera invocar una justificacin para su posesin. No pueden adquirir la posesin aquellos que no pueden tener intencin de dueo como el demente o el infante sin uso de razn. Bajo Justiniano, se admite que el infante pueda adquirir con la asistencia del auctoritas tutoris. 3.c.- Conservacin de la posesin civil: En principio la posesin civil se mantena o retena por la concurrencia de los dos elementos que la configuraban, es decir, por el mantenimiento de la tenencia material de la cosa y de la causa possessionis. Si la causa de la posesin se mantena, la cuestin de la conservacin de la posesin civil se traduca en determinar cmo se retena la tenencia material de la cosa, y respecto de ella se admita el principio general conforme al cual la posesin civil se conservaba corpore et animo.
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El corpus, esto es, el control efectivo sobre la cosa, no significaba necesariamente que ella se mantuviera materialmente en manos del poseedor, pues bastaba una efectiva situacin de control, de tal manera que era posible retener el corpus por mediacin de un tercero (detentor). El poseedor civil continuaba en calidad de tal aunque la cosa no se encontrara fsicamente con l, como poda ocurrir cuando el dueo haba entregado la cosa a un arrendatario, usufructuario, depositario o comodatario, supuesto que ellos deban restitursela y se hallaban en la simple condicin de poseedores naturales y an en el evento de que decidieran no restituirla, jams podan llegar a ser tenidos por poseedores civiles, pues se aplicaba el principio conforme al cual nadie poda cambiar a favor de s mismo su causa de posesin. Excepcionalmente se admita que se pudiera conservar la posesin animo tantum, es decir, retener la posesin slo con el animus. Uno de los casos en los que apareca una especie de retencin de la posesin animo tantum era el de aquellos predios que slo podan ser utilizados en una estacin del ao, pues en aquellas temporadas en las cuales no podan ser utilizados, se deca que se posean slo nimo. En igual situacin se hallaba el esclavo fugitivo, del cual se deca que era posedo slo nimo mientras otro no lo poseyera. 3.d.- Prdida de la Posesin Civil: Naturalmente la posesin civil se perda por la falta de cualquiera de sus dos elementos, esto es, de la tenencia material de la cosa, o de la causa de la posesin. La tenencia material de la cosa poda perderse bien corpore et animo, bien aut corpore aut animo, es decir, por la prdida de cualquiera de los dos elementos del hecho de la posesin y, con mayor razn, por la prdida de ambos a la vez.
i)
La posesin civil se perda por el cese de la tenencia y control efectivo sobre la cosa y por el cese del entendimiento de poseer, lo que poda ocurrir, por ejemplo, cuando el poseedor civil abandonaba la cosa (derelictio), pues se desprenda materialmente de ella y dejaba de tener animus possidendi.
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ii)
Slo corpore se perda la posesin civil cuando cesaba la tenencia efectiva de la cosa, lo que ocurra, por ejemplo, cuando una cosa se extraviaba definitivamente.
iii)
Finalmente se poda perder la posesin civil slo nimo, y as, por ejemplo, escriba Paulo que: Tambin para que se pierda la posesin se ha de atender al nimo del que la posee. Y as, si estuvieras en un fundo y, sin embargo, no quisieras poseerlo, perders inmediatamente la posesin. Luego se puede perder, aunque no se pueda adquirir, aun con slo el nimo. La nica excepcin a este principio, eran los casos en los que se admita la retencin de la posesin animo tantum.
3.e.- Amparo de la Posesin Civil: Admita dos grandes posibilidades dependiendo de si adems se era dueo de la cosa.
i. ii.
Si el poseedor civil era tambin dueo quiritario de la cosa, y perda su posesin poda recuperarla mediante la reivindicatio. Pero si el poseedor civil no era dueo quiritario de la cosa no poda recurrir a la reivindicatio, de modo que si perda la posesin antes de haber adquirido el dominio de la cosa mediante la usucapio, poda ejercer la actio Publiciana.
iii.
El poseedor civil poda, adems, recurrir a los interdictos posesorios, y tambin poda ampararse en la exceptio rei venditae et traditae o en la exceptio doli si aquel de quien derivaba su posesin civil reivindicaba de l.
4.- Posesin Natural: La posesin natural, llamada en alguna ocasin nuda possessio era la situacin de hecho de la tenencia de una cosa por parte de alguien que no pretenda poseer como dueo y, en tal sentido, la posesin natural se opona a la possessio civilis. El poseedor natural jams poda llegar a adquirir el dominio de la cosa que detentaba por medio de la usucapio. Entre los poseedores naturales se hallaban el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructuario. Siguiendo la
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nomenclatura de nuestro Cdigo Civil, esta clase de posesin es lo que actualmente conocemos con el nombre de mera tenencia. Vase art. 714 C.C.
IV.- LOS DERECHOS REALES DE GOCE: 1.- Generalidades: Las servidumbres prediales constituyen servicios voluntariamente establecidos para el beneficio de un predio (dominante) y que los presta o soporta otro predio (sirviente), de distinto dueo. Este concepto admite implcitamente en el derecho romano la existencia de poderes establecidos en una cosa que pertenece a otro denominados escolsticamente con la terminologa genrica de ius in re aliena. En el mbito de los derechos reales en cosa ajena de goce, adems de las servidumbres en el derecho clsico se distingue tambin el usufructo. Observaremos que este ltimo se constitua sobre una cosa corporal mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada, por lo que lleg a calificarse bajo Justiniano como servidumbre personal, distinguindolo as de las servidumbres prediales (o reales) constituidas sobre un fundo en beneficio de otro fundo. 2.- Las Servidumbres Prediales: El vocablo servidumbre, que proviene de servus y que tiene su equivalente en la voz latina servitus, indica una relacin de sumisin, una restriccin a la libertad. No existe un concepto genrico de las servidumbres del cual puedan desglosarse sus caracteres. Los jurisconsultos romanos fueron perfilando caso a caso diversos tipos de servicios, que gradualmente fueron aumentando conforme las necesidades de la vida agrcola o las exigencias de la urbe. De all que tales tipos resultaron, fuentes. Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los predios y de ellos inseparables, de modo que una vez constituidas, si no haba causa legal de extincin, subsistan independientemente de la sucesin de diversas personas en la propiedad de unos, caracterizados como servidumbres rsticas y otros como servidumbres urbanas, si bien el criterio de esta distincin tampoco lo enuncian las
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los fundos. Quienquiera que fuese propietario del predio dominante o del sirviente era, por tal carcter, titular o gravado respecto de la servidumbre, la cual se transmita activa o pasivamente con el fundo. Caracteriza, por tanto, a las servidumbres reales su perpetuidad y por ello, se conservan inalterables a travs de cuantas transferencias se operen de un propietario a otro. Se constituyen en atencin a la utilidad objetiva del fundo, por lo cual no pueden escindirse o ejercitarse por separado. Las obligaciones que impona al propietario del fundo sirviente tienen el carcter de negativas, no llevan implcito un hacer, sino un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del fundo dominante hiciera (in non faciendo vel in patiendo). 2.1. Clasificacin de las Servidumbres: a.- Servidumbres Rsticas: Constituyen las ms antiguas formas de servidumbre y eran consideradas res mancipi. Entre ellas figuraron las servidumbres de paso (ius itinerum), que comprenda la de iter, que permita el trnsito por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; la de actus, que autorizaba a pasar las bestias de carga y los carruajes, y la de va, que abarcaba el ms pleno derecho de pasaje. Otra antigua servidumbre fue la de acueducto (servitus aquae ductus), que facultaba a transportar agua a travs del fundo sirviente hacia el fundo dominante por medio de acequias, tuberas, etctera. Adems, se crearon otras tenidas por nec mancipi, as la de sacar agua para las necesidades del predio dominante (servitus aquae hauriendae), la de abrevar al ganado (servitus pecoris ad aquam adpulsus); la de apacentar el ganado (servitus pecoris pascendi), entre otras. b.- Servidumbres Urbanas: Su creacin obedeci a la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas se pueden mencionar la de vertiente de aguas lluvias desde el propio tejado de modo natural (servitus stillicendi) o por conductos o canales (servitus flumini); la de desage por tuberas (servitus cloacae); la que prohiba al vecino elevar el edificio por encima de cierta altura (servitus altius non tollendi), o
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privarlo de luz (servitus ne luminibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur), entre otras. 2.2.- Constitucin de las Servidumbres Prediales: En lo que concierne a su constitucin, en las distintas etapas del Derecho romano, sus formas fueron la voluntad de los propietarios, por disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios divisorios y prescripciones adquisitivas. Desde los ms remotos tiempos, tratndose de predios situados en suelo itlico, la constitucin se haca por la mancipatio y la in iure cessio. La primera se aplicaba a las cuatro antiguas servidumbres rsticas; la segunda a toda clase de servidumbre. Tambin poda tener lugar por la deductio, esto es, la reserva de la servidumbre a favor del enajenante. Para los fundos provinciales, que no exigan modos reconocidos por el derecho civil, se admiti la constitucin por pactos seguidos de estipulaciones, el que durante el derecho clsico se generaliz como medio general para establecerlas. 2.3.- Extincin de las Servidumbres Prediales: Diversas causas naturales o legales podan provocar la extincin de las servidumbres prediales. Entre ellas se contaban: a. La renuncia del titular; b. La prdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos; c.- La transformacin del fundo sirviente en res extra Commercium; d.- La confusin, que acaeca cuando la propiedad sobre los fundos dominantes y sirvientes venan a coincidir en un mismo titular; e.- La prescripcin extintiva (non usus). 2.4.- Proteccin de las Servidumbres Prediales: As como el propietario poda defenderse por medio de la actio negatoria contra quien se atribuyera una servidumbre o un usufructo sobre su cosa, inversamente, quien se creyera titular de esta clase de derecho real en cosa ajena, poda repeler cualquier ataque o lesin que impidiera el ejercicio de la servidumbre por medio de la vindicatio servitutis, llamada en el derecho posclsico como actio confessoria.
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Modelada a la imagen de la reivindicatio, competa al propietario del predio dominante contra el propietario o poseedor del predio sirviente que perturbara el libre ejercicio de la servidumbre. Tena por objeto el restablecimiento de la condicin legtima de la servidumbre y el resarcimiento de los daos y perjuicios que la accin del propietario del fundo sirviente hubiera irrogado al del fundo dominante. Poda, asimismo, valerse de las acciones posesorias. 3.- El Usufructo: Aquellas servidumbres personales en que se ha concedido a una persona determinada y distinta del dueo el uso y aprovechamiento de una cosa con carcter de derecho real, se conoce con el nombre de usus fructus. Lo han definido las fuentes como la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. El usufructo abarcaba dos de los atributos del dominio, el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de percibir los frutos que ella produjera. En consecuencia, el propietario del bien, slo conservar el ius abutendi, que no poda ser ejercido en perjuicio de los derechos del usufructuario. Corresponda al usufructuario hacer suyos los frutos naturales y civiles que la cosa produjera, los primeros por percepcin y los segundos da a da. Entre los frutos se contaban las cras de los animales, siempre que no excediera el concepto de fruto que perteneca al dominus, como los hijos de la esclava. El usufructo de una casa facultaba al usufructuario para habitarla, as como para darla en arrendamiento y cobrar el alquiler correspondiente. 3.1.- Caractersticas: a.- Al usufructuario le quedaba excluida la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa; b.- Tampoco poda realizar actos de disposicin, como constituir servidumbres, fueran sobre el fundo o a favor de l; c.- El Usufructo era intransmisible, su titular no poda revestir a otra persona del derecho real que a l le corresponda;
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d.- El usufructo cesa con la vida del usufructuario, llegando a un plazo mximo de cien aos en el caso que se hubiera constituido a favor de una persona jurdica. 3.2.- Constitucin, Extincin y Proteccin del Usufructo: En cuanto a su constitucin, el rgimen era anlogo al de las servidumbres prediales. Respecto a su extincin, poda ocurrir por cualquier acto que importara la destruccin de la cosa o su uso inadecuado por el usufructuario, poda extinguirse por la muerte del usufructuario y al tratarse de una servidumbre personal, por la capitis deminutio del usufructuario y por el cumplimiento del plazo pactado. En cuanto a su proteccin se aplica la actio confessoria. Tambin poda defenderse utilizando los interdictos posesorios.
V.- LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: 1.- Generalidades: Adentrada en Roma la idea que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, la insolvencia de aqul poda tornar ilusorio los derechos de stos. Para evitar esta situacin se admiti que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero (fiador), que asuma el compromiso de cumplir la obligacin en caso que el deudor principal no pagara (garanta personal), ya por afectacin de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real). 2.- Fases Evolutivas de las Garantas Reales: La fiducia, el pignus y la hyphoteca, son tres modalidades de garantas reales, de las cuales las dos ltimas llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de basta aplicacin, permaneci en el mbito de los derechos personales. La fiducia cum creditore, consista en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa del deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertndose al mismo tiempo un pactum fiduciae por el cual el acreedor se obligaba bajo su palabra (fides) a devolver la cosa al deudor cuando fuera satisfecha su deuda. Dispona el obligado de una accin personal, la actio fiduciae, para reclamar del acreedor la
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restitucin del bien dado en garanta. Para el acreedor presentaba grandes ventajas, ya que se haca dueo de la cosa, para el deudor, esta situacin, por cierto, le era muy desventajosa, ya que no poda usar la cosa o aprovecharse de sus frutos y no poda servirse de ella para garantizar otras obligaciones, adems, deba accionar en caso que la cosa no le fuere restituida. Los inconvenientes sealados fueron haciendo perder aplicacin a la fiducia hasta que el propio ius civile admiti un procedimiento ms simple y menos desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entregaba al acreedor, a ttulo de prenda, la posesin de la cosa, obligndose ste a restituirla una vez cobrado su crdito. De esta manera el pignus consisti en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de ste de mantener su posesin hasta que su crdito fuera satisfecho. El pignus, que preferentemente se aplicaba a cosas muebles, aunque mejor la situacin del deudor, no dej de presentar ciertos inconvenientes para ste, ya que al tener que ceder la posesin del bien sobre el cual constitua la prenda, se encontraba privado de la opcin de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantas. Por esa razn se admiti ms tarde la constitucin de la prenda por simple convencin sin entrega de la cosa, con lo que se configur el pignus conventum, que ms adelante ser llamado hyphoteca. Era comn que quien arrendase un predio rstico introdujera para desarrollar el cultivo, animales, esclavos o utensilios, los que constituan la garanta de pago del canon de arrendamiento, pudiendo el acreedor no pagado tomar posesin de dichos bienes como garanta de pago de lo adeudado. Para afirmar estas garantas el pretor cre una accin in rem, la actio serviana, por medio de la cual podan perseguirse los objetos prendados de cualquiera que se hubiere apoderado de ellos. Esta accin real fue ms adelante extendida a cualquier constitucin en garanta, bajo la denominacin de actio quasi serviana, llamada tambin actio hyphotecaria o pignoraticia in rem. As, la prenda y la hipoteca se configuraron en el derecho romano como verdaderos derechos reales de garanta que el acreedor poda hacer valer erga omnes. Constituyeron un mismo instituto jurdico, lo que signific que los efectos jurdicos de la
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prenda y la hipoteca y las acciones que la protegan fueran los mismos. Sin embargo, dichas instituciones presentaron rasgos propios que les dieron algunos matices diferenciales, principalmente en relacin con la posesin de la cosa. En el pignus el acreedor adquira la posesin en el momento de celebrarse la convencin, en tanto que en la hyphoteca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesin al acreedor. Ulpiano, al respecto seala propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesin, a ste. 3.- Objeto y Constitucin de la Prenda y la Hipoteca: Podan ser objeto de garanta todas las cosas corporales in Commercium, es decir, toda clase de cosas susceptibles de apropiacin por los particulares, por cuanto la falta de cumplimiento de la obligacin conduca a la venta del bien prendado o hipotecado para posibilitar al acreedor el cobro de su crdito. En lo que respecta a su constitucin, esta poda nacer por voluntad privada (simple pacto, un legado), por resolucin de autoridad judicial ( pignus in causa iudicati captum), ya por imperio de la ley (crditos derivados de impuestos). 4.- Efectos: Respecto del deudor, conservaba los ms amplios poderes sobre la cosa afectada a la garanta, pues en su carcter de propietario y poseedor estaba autorizado a percibir los frutos naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla, gravarla con servidumbres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condicin de no violar los derechos del acreedor. Satisfecha la obligacin el deudor poda interponer una actio pignoraticia in personam, cuando estando la cosa en poder del acreedor, se negara a restituirla. En cuanto al acreedor, ste poda ejercitar contra cualquier detentador la actio quasi serviana para hacerse poner en posesin de ella; poda vender la cosa ante la falta de cumplimiento de la obligacin a su debido tiempo (ius distrahendi pignus) y a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garanta.
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5.- Extincin: El carcter accesorio de la prenda y la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, haca que cesara con la total extincin de la obligacin. Igual que los dems derechos reales sobre cosa ajena, tambin se extingua por destruccin de la cosa, por su exclusin del commercium y por confusin. Teniendo por finalidad garantizar un crdito, la renuncia tanto expresa como tcita del titular, haca asimismo cesar el derecho real de garanta. Tambin poda extinguirse por praescriptio longi temporis, cuando un tercero que posea con un justo ttulo y buena fe durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, la que poda oponer respecto del acreedor y del antiguo propietario.
SEPTIMA UNIDAD: DE LAS OBLIGACIONES:
Generalidades: En el derecho romano el origen histrico de las obligaciones estuvo vinculado a los hechos daosos sufridos por una persona, ante los cuales ella tena derecho a vengarse, hasta que intervino el poder pblico para regular la venganza formalmente y autorizar la manus iniectio, de tal manera que el autor del hecho daoso originariamente era responsable con su cuerpo. Posteriormente se abri paso la idea de que el sujeto era responsable con sus bienes, de tal manera estaba obligado a satisfacer una determinada prestacin para evitar la venganza de otro que haba resultado lesionado por una conducta suya, y as este deber de realizar cierta prestacin acab por ser llamado obligacin. Las obligaciones o derechos de crdito, se ubican en el mbito de los derechos personales pues no se ejercen sobre una cosa corporal. Se trata de una relacin jurdica existente slo entre personas, y en la que una de ellas puede exigir de otra el cumplimiento de un determinado deber de orden patrimonial que ha sido amparado por
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el ordenamiento jurdico en atencin a su trascendencia tico-moral o socioeconmica, y susceptible de reclamarse judicialmente, si no es cumplido, en virtud de una accin personal (actio in personam). En el periodo clsico, la jurisprudencia utiliza el trmino oportere, para expresar un deber protegido por las normas del derecho civil y sancionado en consecuencia por una accin personal. Gayo, nos dice que entendemos que obligado est el que debe dar, hacer o prestar conforme al ius civile. Explica adems, que la institucin de la obligacin est sancionada por una accin personal, en cuya virtud accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros. No obstante, en las acciones honorarias o pretorias, aunque protegen una relacin esencialmente similar en su estructura a una obligatio del ius civile, se dicen tuteladas por una actio teneri (estar sujeto por una accin); una distincin ms bien formal que de fondo, efecto de la coexistencia durante el periodo clsico del i us civile y del ius honorarium. Tal distingo termina, en la poca de Justiniano, por tener un mero inters didctico, pues los juristas posclsicos, gradualmente, insertan ambas categoras de acciones en el vocablo conceptualmente ms amplio de obligaciones.
I.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN: 1.- Concepto de Obligacin: Las Instituciones de Justiniano recogen un concepto atribuido al jurisconsulto Florentino, el que define a la obligacin como un vnculo jurdico que nos constrie en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. El trmino pagar alguna cosa debe entenderse en sentido amplio, extensivo a todo deber jurdico patrimonial (dar, hacer, no hacer y prestar). Por su parte, el trmino conforme al derecho de nuestra ciudad es
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restrictivo, evoca la poca en que todava es slo el ius civile y no el ius gentium el que determina la existencia de la obligacin romana. Respecto de la accin, dice Gayo en sus Institutas que la actio in personam es aquella por la cual accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos que se nos deba dar, hacer o prestar algo. En consecuencia, la obligacin en la era clsica, constituye una relacin de crdito, donde uno de los sujetos (debitor) debe dar, hacer o prestar algo en favor del otro (creditor) para la satisfaccin de un inters de ste, el que se encuentra protegido por una accin personal que interpondr contra el deudor en caso de incumplimiento.
2.- Elementos de la Obligacin: a. Un vnculo o nexo, cuyo carcter jurdico y no puramente moral lo determina su proteccin por una actio, de la que es titular el creditor para exigir el cumplimiento de la prestacin al debitor. Esta accin siempre es in personam y el deudor responde de la prestacin con todo su patrimonio y tiene el deber de defenderse en el procedimiento, transmitindose normalmente la obligacin a sus herederos en las mismas condiciones en que l estaba sujeto a ella. b. Los sujetos: Las personas enlazadas por el vnculo. No se concibe una obligacin sin, a lo menos, un sujeto activo o acreedor (activo en el sentido que el crdito se cuenta en el activo de su patrimonio) y otro sujeto pasivo o deudor (pasivo en el sentido que su deuda se cuenta en el pasivo de su patrimonio). c. Una prestacin: Corresponde al contenido de cualquier obligacin y siempre consiste en cierto "hacer" del sujeto obligado (debitor) en favor del sujeto activo (creditor). Los contenidos y sus clases se analizarn detalladamente en esta unidad.
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d. Una causa (causae obligationum): Responde a la interrogante del por qu de la existencia de las obligaciones en el mbito del derecho. Gayo seala que toda obligacin nace, o de contrato o de delito.
II.- LA PRESTACIN O DEBITUM: 1.- Contenido de la Prestacin: La prestacin o hacer genrico debido por el deudor, conforme al lenguaje de los juristas romanos y de las frmulas de las acciones y las leyes, poda consistir en una dare, en un facere, o en praestare, normalmente expresado en la triloga dare facere praestare.
a) Dare: La prestacin de dar poda consistir en: a.1) Dare rem: Es decir, constituir en dueo de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin (modo de adquirir el dominio, v. gr. mancipatio, in iure cessio, traditio). a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra persona, v. gr. un usufructo (dare usus fructum), o una servidumbre (dare servitutem). b) Facere: Genricamente la prestacin de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o derechos reales (dare), tales como: b.1) Opus facere: Vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material, v. gr. construir una cerca. b.2) Praestare operas: Esto es, prestar ciertos servicios inmateriales, v. gr. ensear griego al esclavo Pnfilo. b.3) Tradere (factum tradendi): A saber, entregar cosas (materialmente y sin constituir dominio o derechos reales), Vg. entregar la cosa alquilada al arrendatario, entregar la cosa vendida.
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b.4) Non facere: Los juristas entendan que dentro del facere se comprenda tambin el no hacer, vale decir, las abstenciones obligatorias, v. gr. estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite. c) Praestare: Individualmente esta prestacin corresponda a las que en cierto modo envolvan una garanta (de all que hasta hoy se hable de "prestar caucin", "prestar fianza"), y comprenda las de: c.1) Responder por deudas ajenas como garante. c.2) Garantizar otorgando cauciones personales. c.3) Responder por la integridad de una cosa, tal como "prestar culpa, dolo, o custodia". De este modo, en atencin al contenido particular de la prestacin (Debitum) se suele clasificar a las obligaciones en: a) Obligaciones de dare; b) Obligaciones de facere y, c) Obligaciones de praestare.
2.- Requisitos de la Prestacin: Si bien los juristas romanos no formularon los requisitos generales de las prestaciones, s hubo algunos que se repetan normalmente al tratar de cada prestacin particular, tales eran los siguientes: a.- Posibilidad: Es decir, que la prestacin fuera posible objetivamente. Esta posibilidad objetiva deba ser tanto fsica como jurdica, en relacin a esta materia rige la regla imposibilium nulla obligatio est (no hay obligacin de lo imposible) o, formulada en otros trminos ad imposibilia nemo patitur (Nadie est obligado a lo imposible). Es posible aquello que est dentro de la naturaleza de las cosas ( in rerum natura), as son imposibles, por ejemplo, la prestacin de dar las cosas extra commercium, o la de dar lo que ya pertenece al acreedor. b.- Licitud: Esto es, que la prestacin no adoleciera de ilicitud, considerndose ilcitas:
i.
Las contrarias a las buenas costumbres (contra bonos mores);
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ii.
Las contrarias a las disposiciones pblicas (contra leges, senatusconsulta, decreta edicta principum). Las prestaciones que adolecan de ilicitud eran llamadas turpia (torpes), tales
como la de obligarse a cometer un delito, o a no contraer matrimonio. d.- Identificabilidad: La prestacin deba ser identificada o identificable, y tal requisito se cumpla dependiendo del contenido de la prestacin: i. ii. La de dar cosas fungibles se cumpla cuando estaba determinada o era determinable por su gnero y cantidad, v. gr. diez fanegas de trigo. La de dar cosas no fungibles es determinable por su nombre propio, o por una descripcin que haca las veces de nombre, o por un sealamiento con un gesto, v. gr. el esclavo Pnfilo; mi nico fundo; aquella mesa de plata (indicndola con la mano). iii. La de hacer o no hacer es identificada o identificable dependiendo de la apropiada descripcin del hecho o de la abstencin, v. gr. construir una casa en mi fundo Capenate, dentro de un mes. e) Estimacin en dinero: La prestacin ha de ser estimable en dinero, supuesto que toda pretensin deducida en juicio conduce en el procedimiento formulario a una condena pecuniaria. 3.- Clases de Prestacin: Las prestaciones pueden ser de diversas clases dependiendo de una serie de factores, tales como su contenido, su divisibilidad etc. a.- Prestaciones de Dare, Facere y Praestare: Esta distincin, ya ha sido analizada precedentemente. b.- Prestaciones Ciertas e Inciertas: Una prestacin identificable puede ser certa o incerta, en aquellos mismos casos en que una intentio puede serlo, dependiendo de si se trata de un dare o de un facere.
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As la prestacin de dare cosas fungibles o no fungibles es certa si est determinada por su identidad, cualidad y cantidad, Vg. 100 sestercios; la vaca Flavia. Por su parte ser incerta cuando no se determina la identidad, la cantidad, o la cualidad de la prestacin, Vg. dar un esclavo. Por su parte, si se trata de dar una cosa futura o que aun no existe pero se espera que exista, v. gr. la cosecha del fundo Capenate, ella ser incierta. Las prestaciones de facere y non facere siempre son inciertas, ya que consisten en algo futuro, v. gr. levantar un muro. c.- Prestaciones Divisibles e Indivisibles: La divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin reviste inters slo cuando existe pluralidad de deudores, de acreedores, o de ambos. 1.- Prestacin divisible: Puede serlo respecto de los deudores, de los acreedores o de ambos. Respecto de los deudores es aquella en la que existiendo varios deudores puede ser cumplida por cada deudor por partes y separadamente el uno del otro, de tal manera que una vez cumplida por todos, puede considerarse idealmente cumplida por un solo deudor en un nico acto de cumplimiento, de modo que cada deudor solamente est obligado a cumplir con su parte. Respecto de los acreedores es aquella en la que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede exigir al deudor el cumplimiento separado de su parte, de modo que cuando todos han sido pagados se puede estimar que idealmente ha sido cobrada por un nico acreedor en un solo acto. La divisibilidad de la prestacin depende de la propia naturaleza de ella, as son divisibles las siguientes:
i.
La de dar cosas (dare rem) por medio de los actos formales de adquisicin del dominio (v. gr. Mancipatio), porque cada deudor puede dar una parte pro indiviso de la cosa debida al acreedor, y una vez que todos los deudores lo hacen el acreedor se vuelve dueo de toda la cosa.
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ii. iii.
La de dar un derecho divisible (dare ius), por ejemplo un usufructo. La de prestar servicios (praestare operas) es divisible desde el momento en que los servicios se miden por tiempo o por cantidad, y aquel y esta son divisibles. Cuando la prestacin es divisible, por regla general ella se divide pro parte entre los
respectivos deudores o acreedores, por ello suele llamarse a estas obligaciones parciarias. 1.a.- Prestacin Solidaria: La prestacin divisible puede convertirse en indivisible mediante la solidaridad, que puede ser pasiva, activa, o mixta, pues en ella hay una unidad de prestacin pero pluralidad de obligaciones, pues hay tantas cuantas partes haya.
i.
La prestacin es pasivamente solidaria cuando existiendo varios deudores (codeudores solidarios) de un debitum divisible cada uno de ellos est obligado al todo (in solidum), de modo tal que el pago efectuado por uno de ellos extingue la obligacin respecto de todos.
ii.
La prestacin es activamente solidaria cuando existiendo varios acreedores (acreedores solidarios) de un debitum divisible cada uno de ellos puede exigir el todo al deudor, y una vez cumplida a uno de ellos se extingue respecto de todos.
iii.
La prestacin es solidariamente mixta cuando existiendo varios deudores y varios acreedores de un debitum divisible, cada deudor est obligado al pago total y cada acreedor puede exigir el todo, pero cumplida una vez se extingue respecto de los dems deudores y acreedores.
1.b.- Requisitos de la prestacin solidaria: i. Que la prestacin sea nica y divisible. Que concurra una causa de solidaridad. La causa habitual de solidaridad es la stipulatio, pero adems puede serlo el legado per damnationem, y en algunos casos opera ipso iure, v. gr. respecto de la responsabilidad de los cotutores frente a su pupilo.
ii.
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1.c.- Efectos generales de la solidaridad: i. El pago hecho por un deudor o a un acreedor extingue la obligacin respecto de los dems. Slo favorecen al deudor o al acreedor concreto la confusio, la capitis deminutio, la restitutio in integrum y el pactum de non petendum in personam, v. gr. si Ticio, Mevio y Sempronio deben solidariamente 1.000 sestercios a Cayo y Ticio experimenta un capitis deminutio mxima slo l se libera de la prestacin, y continan obligados solidariamente Mevio y Sempronio. iii. iv. v. La mora, esto es el retardo en el cumplimiento de la prestacin, de uno de los codeudores solidarios no perjudica a los dems. El hecho culposo o doloso de uno de los codeudores solidarios s perjudica a los restantes. La muerte de un codeudor o coacreedor solidario no extingue la solidaridad de los que sobreviven, pero los herederos del fallecido no estn obligados solidariamente ni son coacreedores solidarios, de tal manera que slo estn obligados a su parte, o slo pueden exigir su cuota.
ii.
vi.
La litis contestatio producida en el procedimiento seguido contra uno de los deudores solidarios o ejercido por uno de los coacreedores solidarios consume la accin y, por lo tanto, no puede exigrsele a los restantes deudores, ni puede ser exigida por los dems acreedores, por cuanto todas las obligaciones solidarias tienen el mismo objeto (idem debitum).
1.d.- Efectos de la solidaridad entre codeudores y
coacreedores: Cuando la
prestacin es cumplida por uno de los deudores, o es satisfecha a uno solo de los acreedores, se distinguen los siguientes efectos particulares, atendida la poca en que se aplicaran:
i.
En poca clsica el deudor solidario que cumpli la prestacin no tiene accin alguna para exigir a los restantes codeudores que le enteren o reembolsen la parte que el satisfizo por ellos. Tampoco tienen accin los coacreedores
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solidarios para exigir su parte al acreedor que recibi la prestacin. El codeudor que pag o los coacreedores que no recibieron el pago slo pueden dirigirse contra sus respectivos codeudores o coacreedores si exista una relacin previa entre ellos que les permitiera exigir el reembolso o su parte, v. gr. si eran socios, a travs de la actio pro socio, o si eran comuneros, a travs de la actio communi dividundo.
ii.
En poca post-clsica Justiniano concedi una accin independiente de reembolso al deudor que pag contra sus dems codeudores. Tambin generaliz el llamado beneficio de cesin de acciones, en virtud del cual se daba la posibilidad al codeudor solidario que pag de exigirle al acreedor a quien haba pagado que le cediera las acciones que tena contra los restantes codeudores solidarios para que a travs de ella les exigiera el reembolso.
2.- Prestacin indivisible: Puede serlo respecto de los deudores, de los acreedores o de ambos. Respecto de los deudores es indivisible cuando habiendo varios deudores la prestacin no puede ser cumplida por partes separadamente por cada uno de ellos, supuesto que no puede considerarse que las prestaciones parciales forman una prestacin nica, y en consecuencia cada deudor est obligado al cumplimiento total, y como se trata de una prestacin nica el cumplimiento por parte de uno de ellos extingue la obligacin respecto de todos. Respecto de los acreedores es indivisible cuando no puede ser exigida por partes y separadamente por cada acreedor, y por lo tanto cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la prestacin, y cumplida a uno se entiende cumplida respecto de todos. La indivisibilidad tambin depende de la naturaleza misma de la prestacin, as son indivisibles: 2.a.- La de dar derechos indivisibles (dare ius), v. gr. servidumbres. 2.b.- La de hacer una cosa (opus facere) porque conduce a un resultado material externo, v. gr. esculpir una estatua.
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2.c.- La de no hacer (non facere), ya que la abstencin slo puede ser cumplida por todos. 2.d.- La de entregar una cosa (factum tradendi) sin constituir dominio por ser una prestacin de facere. En atencin a si la prestacin es divisible o indivisible, se acostumbra clasificar a las obligaciones en obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles. d.- Prestaciones Cumulativas: La prestacin es cumulativa en aquellos casos en los cuales existen varios deudores y cada uno de ellos debe la totalidad de la prestacin, pero el cumplimiento por parte de uno de ellos no extingue la obligacin respecto de los dems, de tal manera que el acreedor puede exigir el total de la prestacin a todos ellos, y obtendr tantos pagos, cuantos deudores haya. Ejemplo tpico de esta situacin era en poca clsica el de los varios autores de un mismo delito, pues cada uno de ellos deba el total de la pena a la vctima. Si la prestacin es cumulativa, se suele hablar de obligaciones cumulativas. e.- Prestaciones Alternativas: Se dice que una obligacin es alternativa si tiene como objeto dos o ms prestaciones debidas alternativamente entre s, de tal manera que existe una sola obligacin, pero con slo una de ellas se cumple el pago, y cumplida ya no se deben las dems, por lo que se extingue la obligacin. Ejemplo: Tiberio debe dar el esclavo Pnfilo o 1.000 sestercios. Debindose una prestacin alternativa interesa precisar quin debe elegir con cul de las alternativamente debidas se cumple la obligacin: Si nada se ha fijado en la causa constitutiva de la obligacin, la eleccin pertenece al deudor, esta eleccin del deudor se transmite siempre a sus herederos. La eleccin pertenece al acreedor slo cuando as se ha sealado en la causa constitutiva de la obligacin, por ejemplo en la estipulacin, o en la venta.
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Si la eleccin ha sido confiada a un tercero, no existe alternativa, sino una obligacin sujeta a condicin, es decir, al evento futuro e incierto de deberse cierta cosa desde el momento en que el tercero elija, pues antes de la eleccin no hay deuda, y despus de ella no hay alternativa. Si una de las cosas alternativamente debidas perece, la obligacin se concentra en las que subsisten, v. gr. si se deba el esclavo Pnfilo, o la vaca Flavia, o 1.000 sestercios, y muere la vaca Flavia, la obligacin alternativa se mantiene respecto del esclavo Pnfilo o los 1.000 sestercios y no se extingue la obligacin. f.- Prestacin de Gnero o de Cuerpo Cierto:
1. Prestacin genrica o de gnero: es aquella que recae sobre cosas que han
sido designadas por la clase o gnero (genus) al que pertenecen, y por su peso o medida, y eventualmente por su calidad, v. gr. diez buenos esclavos. Si la prestacin consiste en un gnero no limitado, el deudor cumple pagando con cualquiera en tanto rena las calidades prefijadas, por lo tanto la eleccin de aquella con la que va a pagar le pertenece, pero no poda elegir la peor aunque no quedaba obligado a escoger la ptima, de tal manera que poda cumplir con una cosa de una calidad al menos mediana. Como en las obligaciones con una prestacin de gnero ilimitado no se deben cosas especficas, el riesgo de la prdida de las cosas pertenece al deudor, de all que se diga genera non pereunt (El gnero no perece), v. gr. si Paulo se oblig a pagar un esclavo pensando que poda pagar con alguno de los cinco que posea, y todos ellos murieron en un incendio, contina obligado al pago del esclavo. Por el contrario si se trata de un gnero limitado la prdida fortuita de todas las especies que pertenecen a l, extingue la obligacin, v. gr. Paulo se oblig a dar a Julio cien esclavos de los que tena a eleccin de Cayo, y en un
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incendio perecen los cien esclavos. Se ve aqu, que este gnero de obligacin se asimila a aquellas que tienen prestacin alternativa.
2. Prestacin especfica o de cuerpo cierto: Es aquella que tiene por objeto una
cosa determinada por sus caractersticas propias y particulares (species), v. gr. Paulo se obliga a dar la vaca Flavia. En la obligaciones que tienen por objeto una prestacin de cuerpo cierto el deudor cumple nicamente pagando con la especie debida, y si la cosa especfica perece por caso fortuito se extingue la obligacin, a menos que el deudor hubiera estado en mora de pagar. Dependiendo de si la prestacin es genrica o especfica, se acostumbra hablar de obligaciones de gnero o genricas y de obligaciones de especie o cuerpo cierto. g. Prestaciones Facultativas: En ciertos casos el deudor de una prestacin nica puede estar facultado para que unilateralmente cumpla con una prestacin distinta a la prevista en la obligacin, sin que el acreedor pueda negarse a aceptar la prestacin distinta que ofrece el deudor. La prestacin facultativa no pertenece a la obligacin y, por lo tanto, el acreedor no puede exigirla al deudor, y slo puede reclamar la prestacin que fue objeto de la obligacin acordada. Se puede decir que en estos casos hay una sola cosa en la obligacin, pero mltiples en el pago, a diferencia de aquellas obligaciones con prestacin alternativa, en las que hay mltiples cosas en la obligacin, pero slo una en el pago. V. gr. Paulo estipula dar el Esclavo Pnfilo, pero se le faculta a cumplir con la vaca Flavia Si se extingue la cosa debida fortuitamente se extingue la obligacin, aunque sobreviva aquella con la cual estaba facultado a pagar, porque la prestacin facultativa no perteneca a la obligacin. Se acostumbra decir que las obligaciones con prestacin facultativa son obligaciones facultativas.
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h.- Prestaciones sujetas a Modalidad: Cuando las partes buscan obtener de inmediato el beneficio que se persigue con su realizacin, se dice que la obligacin es pura y simple. No obstante, las partes tienen autonoma para modificar el efecto inmediato de la prestacin, sujetndolas a la verificacin de una modalidad.
i.
La Condicin: Pueden suspender el nacimiento de una determinada prestacin mientras no suceda un hecho futuro e incierto. As, si se conviene: "Te donar cien si viene una nave de Asia", la obligacin de donar queda en suspenso mientras no se verifica el hecho descrito. Verificado, se cumple la condicin o hecho futuro e incierto considerado y se genera la obligacin de donar cien. Hay otro tipo de condicin que modernamente se denomina resolutoria y que produce la cesacin o extincin de la obligacin. Es la situacin inversa de la suspensiva: "Te dar cien al mes hasta que llegue una nave de Asia". Verificado el hecho cesa o se extingue la obligacin de dar cien al mes. El concepto romano de condicin se avecina al concepto moderno de condicin suspensiva. Cuando se senta la necesidad de establecer una condicin resolutoria, el efecto prctico de la misma poda alcanzarse aadiendo al negocio principal, un pactum adiectum (pacto agregado, unido a un contrato). Particular inters tiene el pacto comisorio propio del contrato de compraventa que a diferencia de la condicin resolutoria ordinaria, depende de un hecho futuro e incierto que es el incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar precio en la forma convenida. En la condicin resolutoria ordinaria la condicin no es el hecho futuro e incierto del incumplimiento sino otro cualquiera externo al cumplimiento del contrato. El efecto del pacto comisorio es que, sucedido el incumplimiento, el vendedor dispone de una actio in personam para disolver o resolver la venta.
ii.
El plazo: Pueden tambin las partes introducir clusulas que suspendan la ejecucin de la obligacin perfectamente nacida como sucede con el establecimiento de un plazo o trmino. En tal caso la obligacin se "dilata o
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retrasa" mirando a su ejecucin o cumplimiento. A diferencia de la condicin, el plazo o trmino presupone un hecho cierto, es decir un hecho que ocurrir.
iii.
El modo: Puede un testador establecer una carga o gravamen a la persona beneficiada con un legado, obligndolo a cumplir con una determinada prestacin, v. gr. dar una parte de lo recibido en beneficio de un tercero; nace as una obligacin modal, que en el caso propuesto no surge de contrato sino de quasi ex contractu, como lo es la aceptacin de una herencia o legado.
i.- Prestaciones sin Accin: Toda obligacin exige la presencia de una actio in personam para reclamar la prestacin o debitum, pero era posible que existiera un debitum que no pudiera cobrarse mediante acciones, aunque admita ser pagado, generando otros efectos propios de las obligaciones. Un debitum desprovisto de accin se presentaba en poca clsica cuando l era contrado por una persona sometida a potestad, es decir, un esclavo, un hijo no emancipado, o una mujer casada cum manu, pues conforme al ius civile por tratarse de un esclavo o de un alieni iuris no puede l constituirse en deudor, ni menos puede hacer deudor a su amo o pater familias, pero no poda negarse que efectivamente exista un debitum, slo que el tercero que se haba constituido en acreedor no poda exigir mediante una accin su cumplimiento. Este debitum desprovisto de accin fue llamado por el jurista Javoleno deuda natural, y por juristas posteriores simplemente obligatio naturalis, en oposicin a la obligatio civilis, que s estaba dotada de accin. Estas obligaciones naturales admitan ser pagadas voluntariamente, sin que el deudor que las hubiera pagado pudiera repetir el pago como indebido mediante la condictio indebiti. Podan ser novadas, compensadas, ser garantizadas en su cumplimiento por terceros a travs de fianzas o prendas e incluso ser computadas para el clculo del peculio del esclavo o del hijo sometido a potestad.
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III.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: El cumplimiento de una obligacin es un hecho que consiste en la ntegra, efectiva y oportuna realizacin de la prestacin o debitum, objeto de la obligacin. Por consistir toda prestacin en un cierto hacer genrico se hablaba en trminos generales de satisfacer una obligacin al hecho de su cumplimiento, y como el efecto de satisfacer una obligacin era disolver la relacin que ligaba a acreedor y deudor los juristas solan hablar de solutio, y como adems liberaba al deudor de la prestacin, tambin hablaban de liberatio. El cumplimiento efectivo de una obligacin mediante la realizacin de la prestacin correspondiente adquiere caracteres propios dependiendo de la naturaleza de la prestacin. En efecto, el cumplimiento de las obligaciones con prestacin de dare se realiza mediante la constitucin del dominio o de un derecho real, emplendose especficamente la voz solutio (pago) para referirse a ella; y el cumplimiento de obligaciones de facere se realiza mediante su satisfactio. 1.- Cumplimiento con Prestacin de Dare Solutio: En poca clsica el cumplimiento de las obligaciones con prestacin de dare se verificaba mediante su solutio o pago, es decir, mediante cualquier acto formal o real que consistiera en una datio y, por lo tanto, constituyera el dominio o un derecho real. De este modo podan presentarse las siguientes situaciones: i) Si la prestacin es de dare y consiste en constituir el dominio en el acreedor, su cumplimiento se realiza dependiendo de la naturaleza de la cosa objeto de la prestacin, de tal manera que si es mancipi requerir la realizacin de un acto formal de adquisicin dominical (v. gr. mancipatio), y si es una res nec mancipi, normalmente mediante traditio. ii) Si la prestacin consiste en un pago de dinero, ella se realiza mediante su datio que se denomina numeratio.
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Si se paga con dinero ajeno, ignorndolo su dueo o contradicindolo, el deudor no cumple con su prestacin y, por ello no se libera de la obligacin, pero si el dinero se confunde con dineros del acreedor no se le puede exigir el pago porque ha operado la numeratio. iii) Si la prestacin consista en la constitucin de una servidumbre o un usufructo su cumplimiento se verificaba por la realizacin del acto apropiado a la constitucin sobre la cosa ejecutado por el deudor (v. gr. in iure cessio servitutis). En todos estos casos ha existido un acuerdo previo entre acreedor y deudor en orden a pagar y a recibir el pago, acuerdo que constituye la causa del acto de transferencia, y que siempre es por causa de pago, esto es, solutionis causa. Producto del pago el acreedor se convierte en dueo de la cosa pagada y, en consecuencia, en su poseedor civil pro soluto, y si el deudor que ha pagado no era dueo slo se convierte en poseedor civil, por lo cual el deudor no ha cumplido efectivamente la prestacin y no se ha liberado de ella, puesto que no ha dado, pero si luego el acreedor pagado llega a adquirir el dominio de la cosa pagada mediante la usucapio pro soluto, entonces se ha cumplido la datio, liberndose el deudor. La solutio produca como efecto jurdico la liberacin del deudor, y si la obligacin era civil tal efecto operaba ipso iure, y si era de origen pretorio tambin operaba automticamente, aunque no se deca tcnicamente ipso iure. Si no exista obligacin (civil o natural) la solutio lgicamente no poda producir efecto liberatorio, porque se haba tratado de una solutio indebitum (pago de lo no debido) y quien haba pagado poda repetir la cosa o el derecho real mediante la condictio indebiti. a. Quin puede pagar? El principio bsico en relacin a quin puede pagar era el siguiente: el naturalmente legitimado para hacerlo es el deudor y sus herederos en proporcin a sus cuotas en el haber hereditario. El deudor puede pagar personalmente o por medio de mandatario, siempre que ste acte a nombre del mandante.
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Puede tambin pagar cualquier tercero, contando con la voluntad del deudor, e incluso en contra de ella, y en ambos casos se produce la liberacin del deudor. Para que se produzca, en ambos casos, la liberacin del deudor es imprescindible que el tercero pague al acreedor en nombre del deudor y no en nombre propio, pues si lo haca en su propio nombre habra incurrido en error y habra pagado lo no debido (solutio indebitum) y, por ende, podra ejercitar la condictio indebiti para repetir lo pagado por error. Este tercero que ha pagado en nombre del deudor, con su voluntad o contra ella, acta como agente oficioso suyo y, en consecuencia, puede ejercitar en su contra la actio negotiorum gestio para reembolsarse de lo pagado. Finalmente, poda pagar un Delegado, en este caso, el deudor, llamado delegante, poda conferir iussum (autorizacin) a otra persona, llamada delegado, para que pagara a un tercero, llamado delegatario que, necesariamente deba ser acreedor del delegante. Cuando el delegado pagaba al delegatario se consideraba pagada la deuda que el delegante tena para con el delegatario y, en consecuencia, se liberaba de la obligacin como si l mismo hubiera efectuado el pago, de modo tal que en este caso la dacin siempre era solvendi causa. Poda ocurrir que el delegado, a su vez, fuera deudor del delegante, de modo tal que con su datio al delegatario tambin se liberaba de la obligacin que haba tenido para con el delegante.
b. Quin puede exigir y recibir el pago? El principio bsico es que puede exigir y recibir el pago el acreedor y sus herederos proporcionalmente a sus cuotas en la herencia, liberando de este modo al deudor.
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El acreedor puede recibir legtimamente el pago, liberando al deudor, personalmente o a travs de un mandatario a quien especialmente se le encomend que cobrara la deuda, o el mandatario a quien se haba confiado la administracin general de todos los negocios, entendiendo los juristas clsicos que el procurator del acreedor tena siempre la facultad de exigir y recibir el pago de la deuda. Poda tambin recibir legtimamente el pago el tercero a quien el acreedor mand (iussum) al deudor que realizara el pago. El pago hecho a una persona distinta de las anteriores, si se haba realizado por error constitua una solutio indebitum y, por lo tanto, quien pagaba poda repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. c. Qu debe pagarse? Naturalmente el objeto de la solutio haba de ser coincidente con el de la prestacin de dar debida, de tal manera, tena que recaer sobre la cosa objeto de la datio o el derecho real del cual se trataba, pues de lo contrario el deudor no resultaba liberado de la obligacin. Como la prestacin consista en una datio (rem o ius) el deudor que pagaba deba ser dueo de la cosa, pues si el acreedor que reciba el pago sufra la eviccin de la cosa pagada, no se produca la liberacin, supuesto que no haba existido datio. El objeto del pago deba ser ntegro, pues el acreedor no estaba obligado a recibir un pago parcial o incompleto, de tal manera que si rechazaba uno ofrecido as no incurra en mora de recibir.
d. Cmo ha de imputarse el pago? Si entre el deudor tiene para con el acreedor diversas obligaciones con prestaciones que recaan sobre objetos similares (v. gr. varias deudas de dinero) una vez que verifica un pago se plantea la cuestin de determinar a cul de todas las
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obligaciones debe imputarse el pago realizado. Una situacin semejante poda plantearse si la deuda generaba intereses, pues haba la cuestin de determinar si el pago se imputaba al capital o a los intereses. Los principios que regan la imputacin del pago eran los siguientes: i) El deudor que pagaba poda declarar en el momento del pago a cul de todas sus deudas habra de imputarse el pago, sin que pudiera hacerlo despus. ii) Si el deudor nada declara en el momento del pago en orden a la imputacin, poda el acreedor hacer la imputacin en el momento de la solutio y no despus. iii) Si las partes nada haban declarado en orden a la imputacin del pago, los juristas daban las siguientes reglas: a) El pago debe imputarse a la deuda actualmente exigible, y no a aquellas cuya exigibilidad aun pendiera, como si hubiera obligaciones a plazo o condicionales. b) Entre varias deudas actualmente exigibles, la imputacin se verificaba desde la ms gravosa y continuaba en orden decreciente con las dems. c) Si todas eran igualmente gravosas, la imputacin se haca proporcionalmente a todas ellas. d) En todo caso lo pagado se imputaba primero al pago de intereses y luego al pago del capital.
e. Cundo debe pagarse? En primer trmino el pago de la obligacin slo puede ser demandado por el acreedor desde el momento en que la obligacin se vuelve exigible, es decir, desde que se cumpli el plazo fijado, o se verific la condicin.
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En toda obligacin, aun cuando no se hubiera fijado un plazo para verificar su pago, se entenda comprendido el que era necesario objetivamente para poder verificar su cumplimiento. V. gr. Si Cayo estipula en Roma dar cien fanegas de trigo a Julio en Brindisi, se sobreentiende el plazo necesario para trasladar el trigo desde Roma a Brindisi. Naturalmente, el deudor debe realizar el pago tambin desde el momento en el cual la obligacin se torn exigible, pero adems poda prestarlo aun antes de vencido el trmino, pues el plazo se entiende concedido en beneficio del deudor, y como tal beneficio puede ser renunciado. f. Dnde debe pagarse? Los principios que regan la determinacin del lugar en el cual haba de verificarse el pago eran los siguientes: i) En el lugar donde haba sido convenido por acreedor y deudor. ii) Si nada se haba acordado y la obligacin tena por objeto una prestacin de gnero ella deba ejecutarse en el lugar del domicilio del deudor. iii) Si nada se haba acordado y la obligacin era de especie o cuerpo cierto el pago deba verificarse en el lugar en el que la especie se encontraba, a menos que el deudor dolosamente la hubiera cambiado de situacin, en cuyo caso deba pagar donde fuera demandada.
g. Reglas Especiales Respecto al Pago: i.- Obsignatio y deposito del dinero debido: En ciertos casos el deudor poda colocar el dinero debido dentro de un recipiente debidamente sellado (obsignatio) y depositarlo (depositio) en un edificio pblico, generalmente en el tesoro de un templo, para que
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quedara a disposicin del acreedor. Los casos en los que el deudor poda realizar esta obsignatio y depositio eran los siguientes: Cuando el deudor ofreca en tiempo oportuno, ntegra y completamente el pago del dinero debido a su acreedor y ste se rehusaba a recibirlo, por lo cual incurra en mora de recibir. Cuando al momento de recibir el pago el acreedor era un menor y no presentaba tutores para que recibieran por l. Cuando el acreedor se encontraba ausente al tiempo de tener que realizarse el pago. Cuando el mandatario del acreedor careca de facultades para recibir el pago. Cuando no exista certeza respecto de la persona del acreedor, v. gr. cuando el acreedor haba fallecido y no se saba quines eran sus herederos. Para la jurisprudencia clsica el efecto que produca esta obsignatio y depositio no era tratado como la simple liberacin del deudor, sino que casusticamente sealaba que eran los siguientes:
La deuda dejaba de generar intereses (usuras).

El deudor poda exigir la devolucin de las cosas que haba entregado en prenda del cumplimiento de la obligacin, y cesaba el derecho del acreedor a venderlas para pagarse en ellas. Cesaba para el deudor el riesgo del dinero debido.
Si la obsignatio y depositio las haba verificado el fiador poda ejercer las

acciones de reembolso contra el deudor principal. Desde tiempos de Diocleciano se reconoca claramente que el efecto de este acto era producir abiertamente la liberacin del deudor, y el acreedor poda ejercer una actio depositi utilis para exigir al depositario que le entregara el dinero objeto de la obsignatio y depositio. A este acto modernamente se le denomina pago por consignacin.
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ii. Datio in Solutum: Ya se ha dicho que el deudor slo se liberaba si daba al acreedor la cosa o el derecho debido sobre ella, de tal manera, si ofreca una distinta el acreedor libremente poda negarse a recibirla sin incurrir en mora de recibir, pero poda consentir voluntariamente en que se le diera una o varias cosas distintas a la debida, precisamente en substitucin de ella, constituyendo entonces una datio in solutum (Dacin en pago). El efecto de la datio in solutum fue discutido por las dos escuelas de juristas romanos, pues para los proculeyanos la primera obligacin subsista y el deudor nicamente gozaba de una exceptio doli para oponer al acreedor que quisiera cobrarle el pago de lo originariamente debido, y para los sabinianos el deudor se liberaba ipso iure de su obligacin. La opinin de los sabinianos fue la que prevaleci.
2.- Cumplimiento de las obligaciones con Facere: Al cumplimiento de una obligacin con prestacin de facere o non facere se le denomina especficamente satisfactio y, al igual que en el caso de las obligaciones con prestacin de dare, el cumplimiento disuelve la relacin que una al acreedor con el deudor y libera a este ltimo. El cumplimiento de ellas se verifica mediante la realizacin ntegra, completa y oportuna del hecho debido, y mediante la exacta observancia de la abstencin debida, rigiendo respecto de ambas los mismos principios generales que en el caso de las obligaciones con prestacin de dare conforme a la naturaleza propia de ellas.
III.- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: Incumplimiento de las Obligaciones en Derecho Clsico: El incumplimiento de una obligacin corresponde a la no realizacin de la prestacin debida por parte del deudor al acreedor, y tal incumplimiento puede presentarse en los siguientes casos:
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a.- La prestacin debida no es realizada en absoluto por el deudor. V. gr. Paulo no da el esclavo Pnfilo debido a Ticio. b.- La prestacin debida es realizada incompletamente o en forma defectuosa. V. gr. Paulo da el esclavo Pnfilo debido, pero con una enfermedad grave a Ticio. c.- La prestacin debida es realizada fuera del tiempo originariamente acordado. V. gr. Paulo da el esclavo Pnfilo a Ticio, pero no en las calendas de mayo como se haba acordado, sino en las calendas de julio. Conforme a los anterior el incumplimiento poda ser total; parcial; o inoportuno. El incumplimiento de las obligaciones da origen al problema de determinar la responsabilidad del deudor en razn de l, vale decir, en qu casos y en qu medida ser condenado por dicho incumplimiento cuando el acreedor ejerza en su contra la correspondiente accin personal para exigirle aquello a lo que se haba obligado. 1. Incumplimiento Total e Incumplimiento Parcial: El incumplimiento total de una obligacin se presenta cuando la prestacin debida se vuelve absolutamente imposible de ser satisfecha en razn de cualquier causa. El incumplimiento de una obligacin puede deberse a un hecho del deudor o a un hecho ajeno a su voluntad, y dependiendo de ello ser la responsabilidad que pueda serle exigida. El principio general es que el deudor responde del incumplimiento total o parcial de la prestacin de su obligacin, sin embargo tal principio puede verse alterado en los siguientes casos: i) Vis maior - Casus: Si el incumplimiento total o parcial se debi a vis maior (fuerza mayor) o a un casus (acaso) el deudor quedaba liberado de su obligacin, pues la concurrencia de la fuerza mayor o del acaso extingua la obligacin, y en consecuencia, quedaba eximido de toda responsabilidad. De tal manera que se poda decir que el riesgo de la fuerza mayor o del caso, en principio, era asumida por el acreedor. Para los juristas romanos la vis maior o casus (fortuitus) agrupaban a una serie de eventos naturales o no que el deudor no poda resistir y en los cuales no haba tomado parte alguna, as un incendio, un naufragio, una inundacin, muerte natural de animales y esclavos.
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A pesar de lo anterior, en ciertas ocasiones la existencia de vis maior o casus no incida en el cumplimiento de la obligacin y, en consecuencia, el deudor continuaba obligado, tales eran:
Cuando lo debido consista en dar o entregar una suma de dinero, o cantidades

fungibles, o cantidades no fungibles designadas genricamente, supuesto que en todas estas situaciones lo debido no eran especies o cuerpos ciertos, sino cualesquiera que pertenecieran al gnero, por lo tanto se estimaba que el deudor siempre estaba obligado a pagar con otras del mismo gnero. As, si lo debido eran 1.000 sestercios. Todo ello porque en las obligaciones de gnero el peligro de las cosas debidas es del deudor, principio que los intrpretes formulaban con el adagio genera non pereunt (Los gneros no perecen).
Cuando el evento que abstractamente era una vis maior o casus se deba a un
hecho o a la intervencin culposa o dolosa del deudor, pues en tal caso dejaba de ser un evento independiente de su voluntad. V. gr. Si el incendio que produca la muerte del esclavo Pnfilo que se deba, haba ocurrido porque el deudor negligentemente haba dejado ardiendo una hoguera en la habitacin del esclavo. ii) Responsabilidad por custodia: el deudor que responde por custodia slo se ve exonerado de su responsabilidad por el evento de vis maior o casus, de tal manera que no es necesario probarle que la cosa se perdi por un hecho suyo, por su dolo o por su culpa, pues la custodia es una cierta responsabilidad objetiva, slo excluida por el evento de fuerza mayor o caso. Respondan por custodia los siguientes deudores: Aquellos que tenan cosas ajenas en beneficio propio: tales eran el comodatario; el pignoratario y el arrendatario Aquellas personas que tenan cosas ajenas no en beneficio propio, pero que en cierto modo iban a obtener un beneficio de ellas, tales eran el lavandero, el sastre y el almacenista por las cosas depositadas en sus almacenes. El vendedor respecto de la cosa vendida en el tiempo intermedio entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa vendida.
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El deudor que tiene una cosa ajena o en parte ajena que debe devolver y que ha recibido previamente con la estimacin anticipada y convenida de su valor. iii) Responsabilidad por dolus y culpa: En los juicios de buena fe, debido precisamente a la clusula ex bona fide, se deba valorar plenamente la actitud y comportamiento subjetivo del deudor en relacin con el cumplimiento de la obligacin, por ello la jurisprudencia acab por elaborar como medidas de la responsabilidad las nociones de dolus y culpa. Dolus: En trminos generales el dolus era precisamente lo opuesto a la buena fe, y supona una voluntad o intencin positiva dirigida a obtener un resultado que poda consistir en un perjuicio en las cosas, o en una frustracin de las legtimas expectativas creadas en la contraparte, de modo tal que resultaba engaada.
El deudor responde siempre del dolus y no puede ser eximido de l

anticipadamente por un pacto.
Como medida de la responsabilidad el dolus en las acciones de buena fe

obliga siempre, de tal manera que cualquier resultado lesivo para el acreedor imputable a dolo del deudor debe ser incluido en la condena, es decir, debe el deudor indemnizar los perjuicios causados por su accin u omisin dolosa. Si se puede imputar dolo al deudor la indemnizacin que debe dar comprende los perjuicios objetivamente directos e inmediatos derivados de su incumplimiento, tanto los previstos, cuanto los imprevistos.
Culpa: Impone una responsabilidad ms agravada que la del dolo, pues en ella
se responde por el descuido o negligencia en el cumplimiento de la obligacin, es decir, no se requiere de una conducta voluntariamente querida, sino simplemente un actuar o no actuar no previendo un resultado daino previsible como consecuencia de la accin u omisin.
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En las acciones de buena fe el deudor debe responder de su culpa y la indemnizacin a que es condenado comprende slo los perjuicios previsibles, tanto los directos e inmediatos como aquellos que no revisten dichos caracteres. 2. Incumplimiento por Falta de Oportunidad: El incumplimiento de la obligacin en cuanto al tiempo se presenta cuando el deudor realiza la prestacin debida pero en una oportunidad posterior a aquella en la cual debi ejecutarla. Se entiende que el deudor ha dejado de cumplir oportunamente su obligacin slo si ha sido constituido en mora debitoris (mora del deudor) o mora solvendi (mora de "pagar"). Para que el deudor se encuentre constituido en mora es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: i) Que la obligacin sea exigible: Para ello, a su vez, la obligacin deba reunir las siguientes circunstancias: Que fuera una obligacin civil y no natural. Que no existiera una excepcin que pudiera oponerle el demandado. Que si se trataba de una obligacin sujeta a condicin ella se hubiera cumplido o fallado en su caso. Que si se trataba de una obligacin a plazo l se hubiera cumplido. ii) Que el retraso del deudor en el cumplimiento le constituya en mora: El simple retraso en el cumplimiento del deudor no le constituye siempre en mora, pues hay que distinguir los siguientes casos: Si la obligacin estaba sujeta a plazo, su sola llegada constituye al deudor en mora si es que no ofrece el pago.
Si la obligacin no estaba sujeta a plazo, el deudor debe ser constituido en mora

mediante una interpelacin (interpellatio), es decir, desde el momento en que el acreedor le reclama el pago. Es una cuestin de hecho la forma en que se
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produzca la interpelacin, de tal manera que ella poda ser por un simple requerimiento extrajudicial o mediante la litis contestatio.
Si la obligacin era de restituir una cosa ajena porque derivaba de la comisin de

un delito que consista en la apropiacin o substraccin de una cosa ajena, la mora empieza desde el momento de la comisin del delito, v. gr. el furtum.
El deudor es responsable de la mora slo si su retardo moroso le es imputable a

dolo o culpa, dependiendo de la causa de su obligacin, as pues, por principio general no le es imputable si se debe a vis maior o casus. La mora culpable del deudor produce los siguientes dos efectos:
i.
En todo gnero de obligaciones la mora agrava la responsabilidad del deudor, de modo tal que le hace responsable del riesgo de la cosa no fungible o cuerpo cierto debido, en vez de que aquel fuera del acreedor, vale decir, es responsable de su prdida por vis maior o casus, pues en vez de disminuir o extinguir su responsabilidad la mora perpeta su obligacin.
ii.
En aquellas obligaciones cuya prestacin era un incertum, v. gr. las ex bona fide, que no fueran las de dar dinero, se deban restituir o indemnizar los frutos separados con posterioridad a la mora, y si el incertum era dinero, la mora haca que se debieran intereses que, por tal razn fueron denominados intereses moratorios. El estado de mora del deudor acaba cuando ste ofrece el cumplimiento ntegro
y completo de la obligacin al acreedor, y cuando ella se extingue por alguna otra causa. Si se trata de negocios que generan obligaciones para ambas partes, v. gr. compraventa, ninguno de los deudores se encuentra en mora respecto del otro si el otro no ha ofrecido el pago ntegro, completo y oportuno, de all el dicho: "la mora purga la mora".
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No slo el deudor puede incurrir en mora, sino tambin el acreedor (mora creditoris o mora accipiendi). Tal situacin se produca cuando el deudor ofreca al acreedor el cumplimiento ntegro y completo de la prestacin debida en los trminos en que haba sido acordada en la causa de la obligacin, y el acreedor rehusaba aceptarlo o estuvo impedido de hacerlo. La mora del acreedor no liberaba al deudor de su cumplimiento, pero s produca los siguientes efectos: i. La responsabilidad del deudor no moroso disminuye, pues slo se le constituye en responsable del dolo si es que antes deba responder de culpa o si deba prestar custodia. ii. Si la obligacin era de gnero, y las especies que el deudor ofreci pagar perecen despus del ofrecimiento de pago, se concede al deudor una excepcin de dolo contra la posterior reclamacin del acreedor.
iii. iv.
El deudor puede recurrir a la obsignatio. Segn Ulpiano si el deudor consigna el capital se detiene el curso de los intereses moratorios, y segn Marcelo ni siquiera era necesario que se produjera la obsignatio del capital. En el caso de los intereses convencionalmente estipulados, en todo caso se detienen.
v.
El deudor puede exigir compensacin por los gastos en que incurriera por concepto de conservacin y mantenimiento de la cosa debida, experimentados por la mora del acreedor.
- 173 -
Incumplimiento de las Obligaciones en Derecho Justinianeo: Se desarroll una tendencia a elaborar un modelo general relativo a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, cuyos dos aspectos principales fueron los siguientes: i) Se tiende a concebir un modelo conforme al cual el deudor slo fuera responsable del dolo, o del dolo y la culpa, y parece desaparecer la responsabilidad por custodia. El criterio para determinar si el deudor responde nicamente del dolo, o adems de la culpa se sita en considerar en favor de cul de las partes se recibe el provecho o beneficio del acto (utilitas). a) Si el negocio slo cede en utilidad del deudor, ste responde del dolo y de la culpa. V. gr. El comodatario. b) Si el negocio slo cede en utilidad del acreedor, el deudor responde nicamente del dolo. V. gr. El depositario. c) Si el negocio cede en utilidad de ambos, los dos responden del dolo y de la culpa. V. gr. Compraventa, arrendamiento, sociedad, prenda, dote. Excepcin a esta regla eran los negocios de gestin, en los cuales no obstante ceder en beneficio del acreedor, el deudor responde del dolo y de la culpa. V. gr. Mandato, Agencia Oficiosa, y Tutela. ii) Por influencia griega se introdujo cierta graduacin en la responsabilidad por culpa, pues se distingua entre culpa lata y culpa levis.
a) Culpa lata: Era aquella concebida como una "extremada negligencia" y consista
en no entender lo que todos entendan, y por tal razn era equiparada al dolo.
b) Culpa levis: Se entenda por tal aquella que consista en contrariar la conducta
que tendra un pater familia diligente, de tal manera que se comparaba la conducta del deudor con este patrn abstracto del padre de familia diligente, de all que los intrpretes la llamaran culpa levis in abstracto. En algunas ocasiones la culpa leve se comparaba no con la conducta de un diligente pater familias sino son la conducta que el deudor tena respecto de sus negocios propios en concreto, de all que los intrpretes la llamaran culpa levis in concreto.
- 174 -
c) La antigua responsabilidad por custodia se convierte en la falta de una

exactissima diligentia. Slo en poca del ius commune medioeval se realiz la triparticin de la culpa en lata, levis, y levissima.
IV.- OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES: El deudor naturalmente resultaba liberado de su obligacin producto del cumplimiento de la prestacin debida, pero adems de l, poda liberarse por la concurrencia de otras causas. 1.- ACCEPTILATIO: Es un modo solemne de extincin de obligaciones, en la que el deudor pregunta al acreedor si tiene por cumplida la prestacin debida, a cuya pregunta responde congruentemente el acreedor, de tal manera que concluido el acto se tiene por liberado el deudor ipso iure. Si bien, naci como medio de extinguir contratos verbis, con el tiempo se transform en un medio formal de remisin o condonacin de deudas. 2.- SOLUTIO PER AES ET LIBRAM: Era un modo formal iure civile que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio. El deudor pronunciaba una frmula por la que se proclamaba independiente y liberado del vnculo que lo someta al acreedor, y golpeando la balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del crdito. 3.- PACTUM DE NON PETENDO: Consista en el acuerdo informal entre deudor y acreedor en virtud del cual este ltimo declaraba que no le exigira la prestacin debida al deudor durante cierto tiempo o en forma indefinida. En el caso del pacto de no pedir temporal, simplemente se trata de la concesin de un plazo, y en el segundo, es decir, en el pacto de no pedir perpetuamente, libera al deudor. El pacto de no pedir poda considerarse in rem o in personam, y dependiendo de ellos derivaba su extensin a terceros o no.
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Si el acreedor slo haba pactado no pedir, se entenda que lo haba hecho respecto de todos (in rem) y por lo tanto favoreca al heredero del deudor, al fiador, al codeudor solidario. Si el acreedor haba pactado no pedir a cierta persona solamente (in personam) la exceptio pacti slo aprovechaba a dicha persona y no a otros. 4.- TRANSACTIO: En poca clsica la transaccin era un pactum en virtud del cual ambas partes o slo una de ellas renunciaba a la accin que estimaba le perteneca, todo ello para poner trmino a un estado jurdico dudoso o a una controversia incierta entre las partes que transigan. 5.- CONTRARIUS CONSENSUS: Los contratos consensuales pueden ser dejados sin efecto mediante otro acuerdo consensual contrario a aquel que los haba generado, de tal manera que las partes obligadas por l resultaban liberadas. Para que proceda esta causa de liberacin era imprescindible que las prestaciones debidas en razn del contrato consensual no hubieran sido cumplidas por ninguna de las partes, y su celebracin les libera ipso iure. 6.COMPENSATIO: Es un modo de liberar obligaciones recproco que opera en
ciertos casos en los cuales dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras, de tal manera que la deuda menor puede ser imputada a la mayor y as se ven liberadas hasta su concurrencia. 7.- NOVATIO: Es una causa de liberacin del deudor, operada normalmente como causa o modo de extinguir obligaciones, a travs de una estipulacin novatoria, en virtud de la cual la obligacin que exista entre el deudor y acreedor es substituida por una nueva, que contiene algn elemento diverso a la primitivamente extinguida.
- 176 -
8.-
IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO: La imposibilidad del cumplimiento de la
prestacin debida slo libera al deudor que no se encuentra constituido en mora y cuando tal incumplimiento no le es imputable por culpa o dolo, es decir, cuando adviene por vis maior o casus. Tal imposibilidad absoluta poda presentarse por la destruccin completa de la cosa objeto de la prestacin siempre que recayera en un cuerpo cierto, por la prdida del dominio sobre ella, o por su salida del comercio humano. 9.- CONFUSIO: Es un modo de liberar de una obligacin ipso iure cuando en una misma persona se renen la condicin de acreedor y deudor de una misma obligacin. Esta confusin de calidades frecuentemente se produce por la sucesin del deudor o del acreedor deferida en favor de la contraparte de la misma obligacin, o de ambos en favor de un tercero. 10.- OTROS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES: El deudor tambin se liberaba de su obligacin en razn de alguna de las siguientes causas: a.- Por resolucin: Es decir, por el efecto extintivo que produce el cumplimiento de la condicin resolutoria o de un plazo resolutorio. b.- Por revocacin: Esto es, por un acto unilateral de una de las partes, v. gr. mandato. c.- Por litis contestatio. d.- Por muerte o capitis deminutio del deudor.
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APUNTES DE CLASES DERECHO ROMANO PROFESOR DANIEL ENRIQUE GMEZ GARCA AO 2008

pero por caminos ms

socialmente reconocido del Senado, asamblea formada por ex magistrados

Gens: Agrupacin familiar que tiene un antepasado comn.

fundamentales que son necesarios para comprender la trascendencia de la

CUARTA UNIDAD: NOCIONES, DIVISION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO:

b) iurisprudentia, Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y

iv. Constituyen un iudicium legitimum, y por ello slo podan ejercitarse

Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolve.

Clasificacin de las Excepciones: Se clasifican en perpetuas o perentorias y temporales o dilatorias.

1. Excepciones Perentorias: Prevalecen en cualquier poca en que la accin sea

2. Excepciones Dilatorias: Tienen validez temporal, paralizan la accin del

Excepcin de pacto: si entre Numerio Negidio y Aulo Agerio no se hubiera

Condemnatio: t juez condena a Numerio Negidio a diez mil sestercios a favor

Praescriptio Ex Parte Actoris: Tienen por objeto limitar la demanda

Praescriptio Ex Parte Rei: La prescripcin opuesta por el demandado es una

permanentemente a ellas, como los

edificios, los rboles, precisndose en el inciso 2 que: Las casas y heredades se

a. La ferruminatio, que se configura cuando a un objeto metlico se suelda una

c. La scriptura, esto es, cuando se escribe en pergamino, papiro u otro material

d. La tinctura, que consiste en la coloracin de telas o paos. La tinta o colorante

e. La pictura, Que era la pintura realizada sobre lienzo o madera y que,

a. La Avulsio, ocurre cuando por el mpetu de la corriente fluvial se desmembraba

b. El Alluvio, se considera agregado por aluvin aquello que un ro va aadiendo a

c. La nsula in flumine nata, En cuanto a la isla nacida en medio de un ro, ella es

SEPTIMA UNIDAD: DE LAS OBLIGACIONES:

Las contrarias a las buenas costumbres (contra bonos mores);

1.d.- Efectos de la solidaridad entre codeudores y

La deuda dejaba de generar intereses (usuras).

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