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M., M. L. c/ L., J. H. s/ DIVORCIO

EXPTE. N 33.468/2005 LIBRE N 588.911

JUZG. 84

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 12 das de Abril de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados: M., M. L. c/ L., J. H. s/ DIVORCIO , respecto de la sentencia de fs. 1202/1215, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: Seores Jueces de Cmara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES-BEATRIZ AREN-CARLOS ALFREDO BELLUCCI.A la cuestin planteada el Seor Juez de Cmara Doctor Carranza Casares dijo: I.- La sentencia de fs. 1202/1215 decret el divorcio de M. L. M. y J. H. L. por culpa de ambos, a quienes consider incursos en la causal de injurias graves; declar disuelta la sociedad conyugal y rechaz el reclamo por dao moral. Despus de estimar no acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso, sobre la base de la prueba de testigos, juzg que se haban demostrado las injurias alegadas por ambas partes. Desde otra perspectiva concluy que no se haban acreditado los presupuestos -que deban ser valorados con estrictez- para la configuracin de un dao moral indemnizable, en especial teniendo en cuenta que el divorcio se decretaba por culpa de ambos. II.- Solo la actora apel el fallo y present a fs. 1268/1290 su memorial, cuyo traslado fue respondido a fs. 1294/1302.

Cuestiona que no se haya tenido por probado el adulterio de su cnyuge; que no se haya evaluado la conducta de su marido dirigida a burlar su derecho sobre los bienes gananciales; que se hayan considerado acreditadas las injurias alegadas en la reconvencin con las declaraciones testificales que critica; que no se haya apreciado como configurado el abandono voluntario y malicioso, y por fin, que no se haya admitido su reclamo de dao moral. III.- Ante todo, y una vez ms, he de recordar que, como lo han sealado reiteradamente los fallos judiciales, resulta sumamente difcil, sino imposible, determinar cul de los cnyuges es el responsable de la frustracin del proyecto matrimonial que se concreta en unas causales legales de divorcio cuya demostracin solo suele constituir alguno de los sntomas visibles del deterioro matrimonial. El conflicto conyugal no es un problema de uno de los cnyuges y suele ser una reaccin a la conducta del otro. Esta naturaleza circular de la interaccin hace extremadamente difcil establecer quin es el responsable del fracaso matrimonial. Las causales de divorcio constituyen el antecedente necesario de la sentencia, pero suelen quedar en la penumbra todas las concausas que contribuyeron a dicho resultado. De all que se ha llegado a sostener que no hay una causalidad adecuada entre el hecho del autor y el dao, pues intervienen distintos factores ya sean propios de los cnyuges o del entorno familiar o social, a lo que se ha agregado que no se trata de eliminar la responsabilidad individual, sino de que en la interaccin ntima conyugal existe la dificultad o imposibilidad de determinar cul es la real responsabilidad que cupo a cada uno de los esposos en el desencadenamiento de los hechos por los cuales se ha declarado el divorcio o la separacin personal (cf. Grosman, Cecilia, La responsabilidad de los cnyuges entre s y respecto de los hijos, en Ghersi, Carlos (coord), Los nuevos daos. Soluciones modernas de reparacin, Ed. Hammurabi, 1995, p. 406). La experiencia ensea que los finales ruinosos de la vida conyugal no solo no se deben a una sola de las partes, sino que las afecciones resultan mutuas. No existe el caso de aquel que alegremente incurre en adulterio o en ofensas; ello siempre se da en medio de un espectro de zonas grises donde los destinos e infidelidades rodean ms la confusin de lo trgico que modos apolneos, generadores de respuestas jurdicas (Sanz, Carlos R., Los daos derivados del divorcio. Precisiones metodolgicas en torno a un plenario inevitable, con un eplogo para abogados, en El Derecho, t. 146, p. 103).

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Lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, por las imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges. El divorcio o la separacin personal deben ser ms bien enfocados desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cnyuges, sobre todo cuando, habiendo hijos, deben continuar asumiendo los deberes y derechos frente a ellos. Desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que los cnyuges, mirando hacia su pasado, traten de atribuirse las causas del fracaso de su unin, debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando esta no es testimonio de unidad familiar (Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2004, p. 332; C.N.Civ., esta sala, L. 480.999, del 27/11/07). A la luz de lo expuesto, interpreto que no cabe admitir los agravios de la recurrente a quien la sentencia atribuye haber incurrido en injurias graves. El concepto de esta causal contemplada actualmente en el art. 202, inc. 4 del Cdigo Civil, ha sido objeto, desde antao, de una nutrida elaboracin jurisprudencial y doctrinal. En este sentido merece destacarse, por su amplia aceptacin, la caracterizacin dada por el juez Barraquero como toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (cf. C.Civil 1 de la Capital Federal, del 6/8/45, Jurisprudencia Argentina 1945-IV, 68; La Ley, t. 39, p. 748). Abarca todo hecho positivo o negativo imputable a un cnyuge que ofenda al otro en sus afecciones legtimas, en su dignidad o amor propio, en su honor o decoro, apreciados esos hechos conforme a la educacin, posicin social y familiar de los esposos, as como a las dems circunstancias (cf. Spota, Alberto G, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia , Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, v. II, p. 661; ver tambin Busso, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, Ediar, 1945, t. II, p. 206; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 387; Belluscio, Augusto, Derecho de familia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, t. III, p. 228 y ss.; Perrino, Jorge Oscar,

Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1055). La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que, ms all de la innegable tipicidad de las distintas causales de separacin personal y divorcio, se est en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las dems, en un intento de sntesis, podran encerrarse en la genrica calificacin de injurias (cf. Busso, ob. y lug. cit.; Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 84; Lagomarsino, Uriarte, Separacin personal y divorcio vincular, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 173; Sambrizzi, Eduardo A., Separacin personal y divorcio, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, t, I, p. 188; Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 317; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 72; Solari, Nstor E., Hechos que constituyen injurias graves entre cnyuges, en La Ley, 2008-A, p. 438, comentario a la sentencia de esta sala L.486.072, del 27/11/07, con voto de la Dra. Aren). En definitiva, comprende toda seria vulneracin de los deberes matrimoniales, toda falta grave de fidelidad al compromiso compartido. Este deber de fidelidad en sentido genrico -comprensivo de todos los deberes conyugales- se corresponde, entonces, con la igualmente genrica causal de injurias. Ahora bien, a pesar del esfuerzo argumental de la recurrente coincido con la sentencia en cuanto a que se ha acreditado suficientemente que ha incurrido en la aludida causal. El declarante de fs. 1107/1108, cuya vinculacin laboral con las partes no est discutida, ha dado cuenta de las discusiones frecuentes, el tono elevado de voz de Laura, la situacin incmoda, que daba vergenza ajena y los intentos del marido para que tratara de bajar los decibeles; como as tambin de un episodio en el que escucharon ruidos de papeles, gritos, cosas que se revoleaban y sale Jorge herido en la boca, tena la boca hinchada y el labio partido. En tanto que la testigo de fs. 1102/1106 ha manifestado que existan muchos enfrentamientos con los hijos del primer matrimonio de l y que ella haca muchas escenas con el tema de los chicos. La recurrente ha intentado criticar esta ltima declaracin alegando una supuesta enemistad o una falta de conocimiento sobre la realidad familiar; sin embargo, si bien la propia cuestionada ha expresado que existi un

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distanciamiento entre ambas, no se advierte de sus dichos la intencin de perjudicarla, aunque de todos modos han de valorarse teniendo en cuenta esta circunstancia (cf. arts. 386 y 456 del Cdigo Procesal). Por lo dems, su eventual subjetividad tambin resulta predicable de los testimonios de la hermana y el cuado de la actora, sobre cuya base se declar la culpabilidad del marido en la ruptura matrimonial. Y la falta de conocimiento de detalles de la vida familiar solo revelara que en los ltimos tiempos de la convivencia conyugal no perteneca al crculo de amistad ms ntimo de la demandante, pero no se ha controvertido que se conocan desde que compartieron el colegio secundario y que ese vnculo se mantuvo aun despus del matrimonio con quien aqu es su contraparte. IV.- En relacin con las injurias graves endilgadas al cnyuge, la apelante pretende que se tome en consideracin lo que califica como maniobras destinadas a burlar sus derechos gananciales. Concuerdo con el pronunciamiento en cuanto a que no corresponde su tratamiento, no solo porque la cuestin ha de resolverse en la liquidacin, en la cual habr de sopesarse lo que surge del trmite de las medidas cautelares, sino porque las injurias graves cometidas por el marido ya han sido juzgadas sin que existan agravios sobre tal decisin. Por otra parte, esta sala con voto preopinante de quien aqu lo hace en segundo trmino (L. 486.072, del 27/11/07 -ya citado-) ha expresado que cuando la sentencia de primera instancia consagra la culpa de alguno de los consortes, al admitir una de las causales invocada por el otro, la pretensin de este queda satisfecha, aunque no se hubieran acogido la totalidad de las causas alegadas (cf. C.N.Civ., Sala A, 26/10/90, DJ 1991-1891). La justificacin de uno solo de los motivos legales de divorcio y el emplazamiento consiguiente de los esposos en un nuevo estado matrimonial -con los efectos propios de la atribucin de culpas al responsable, sea uno o los dos- hace innecesaria la ampliacin o reduccin de las causales admitidas en la sentencia respectiva (cf. C.N.Civ., Sala B, 11/12/80, La Ley Online); pues lo que se pide es el divorcio y lo que a la justicia interesa es que se lo decrete por una causa que haya merecido recepcin en la ley (cf. C.N.Civ., Sala B, 2/5/75, La Ley1976-B, p. 468), ya que es inconducente la ampliacin de la enunciacin de las causales legales que dan motivo al divorcio cuando queda inclume la sentencia que, satisfaciendo la pretensin del apelante, hizo lugar al

divorcio y no se aducen efectos jurdicos que dependan exclusivamente de las causales desechadas, ya que en tal caso no media inters jurdico en aadir un nuevo motivo a los admitidos (cf. C.N.Civ., Sala F, 14/11/80, La Ley Online). V.- En otro orden de ideas, y aunque su admisin no modificara el efecto de la sentencia que decret el divorcio, debo sealar que no encuentro configurado un abandono voluntario y malicioso. Constituye doctrina aceptada que la causal de abandono voluntario y malicioso se integra con dos elementos, uno material u objetivo consistente en el alejamiento del lugar que fue sede del hogar conyugal y otro intencional o subjetivo, constituido por el propsito de sustraerse de los deberes matrimoniales. El abandono es voluntario cuando no resulta determinado por causas atendibles o ajenas a la intencin del que lo comete, no es forzado por las circunstancias, o aparece injustificado y carente de una razonable y suficiente motivacin. Se entiende que el alejamiento del hogar que no est justificado por algn motivo serio y razonable debe reputarse realizado con el propsito de eludir los deberes del matrimonio, porque los esposos estn obligados a vivir en comunidad. Los motivos razonables que justifican el abandono del hogar o el incumplimiento de los deberes conyugales son aquellos que en cada caso en particular explican la actitud asumida (cf. Lagomarsino, Carlos A. R., Uriarte, Jorge A., Separacin Personal y Divorcio, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 200). Es un criterio doctrinal y jurisprudencial asentado que el alejamiento del hogar permite presumir que ha sido malicioso, en el sentido que ha tenido por finalidad sustraerse de los deberes que entraa el matrimonio (cf. C.N.Civ., sala A, L. 293.999, del 2/11/00; d., sala C, L. 316.958, del 21/8/01; d., sala D, L. 99.930, del 18/11/99; d., sala E, L. 296.928, del 13/11/00; d., sala G, L. 182.914, del 28/2/96; d., sala K, L. 144.974, del 21/9/94; d., sala M, L. 324.075, del 22/10/01, entre muchos otros; como as tambin Juregui, Rodolfo G, La reinterpretacin de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicacin de una causal objetiva extra petita, en La Ley, ejemplar del 7 de marzo de 2007 y Sambrizzi, Eduardo A., Sobre la presuncin de malicia en el abandono del hogar y la aplicacin en la sentencia de una causal objetiva no invocada por las partes, en La Ley, ejemplar del 17 de abril de 2007, por solo citar los ms recientes).

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Pero ello es as en tanto no se demuestre la concurrencia de causas legtimas (cf. C.N.Civ., sala D, 12/9/86, en El Derecho, t. 122, p. 486), valederas (d. sala M, del 30/10/00, en El Derecho 192, p. 292; d., sala D, L. 99.930, del 18/11/99; d., sala K, L. 108.894, del 13/4/93), serias (d., sala K, L. 121.931, del 30/7/93), motivos legtimos (d., sala A, L. 224.667, del 25/9/97) o justificados (d., sala E, L. 166.920, del 18/7/97 y L. 296.928, del 13/11/00), la conducta imputable al otro (d., sala C, L. 376.358, del 11/12/03), el marcado deterioro de la relacin matrimonial y la alta tensin existente entre los cnyuges (d, sala C, del 11/6/98, en La Ley 1998-F, p. 664) o situaciones de cierta gravedad como cuando el clima de la cohabitacin se torna intolerable (d., sala A, L. 208.226, del 30/9/97). En relacin a esto ltimo, se ha sostenido que no se configura la causal en estudio cuando existen motivos que hacen intolerable la cohabitacin, aun cuando las conductas no alcancen a constituirse en verdaderas causas de divorcio, considerndose entonces motivos razonables para el retiro del cnyuge afectado (d., sala E, S., C. E. c/ T., H. D. del 12/2/04, en La Ley, 2004-C, p. 985). La situacin por la que atravesaba el matrimonio, incluidas las injurias concretadas por la cnyuge a las que ya me he referido, impiden concluir que el alejamiento del hogar por parte del marido hubiera tenido por finalidad eludir los deberes matrimoniales. VI.- Tampoco encuentro demostrado el adulterio que se imputa al esposo, sin perjuicio de recordar que su admisin no modificara el efecto de la sentencia que decret el divorcio. Ms all de la razonable duda que surge de lo manifestado por el perito en informtica sobre la posibilidad de alterar los correos electrnicos (fs. 828) y del eventual acceso de la esposa a la casilla de su consorte; lo cierto es que el contenido de los mails -en especial los parcialmente transcriptos a fs. 1273- dan cuenta de un vnculo afectivo del demandado con otra mujer, pero segn mi parecer no alcanzan para tener por configurada esta causal, sin perjuicio de que trasunta la existencia de relaciones incompatibles con la exclusividad del matrimonio, y por lo tanto, comprendidas en el inc. 4 del art. 202 del Cdigo Civil. En tal sentido ha expresado esta sala que si bien para la configuracin del adulterio como causal de divorcio, no se precisa la prueba directa de la vinculacin carnal, que en el caso obviamente se halla muy lejos de haberse

logrado, los indicios sobre los cuales se funde han de ser suficientes como para crear presunciones graves que lleven al nimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable y han de sustentarse en hechos y no en meras interpretaciones subjetivas, porque la entidad moral que posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladuras o livianas inferencias que no encuentran un serio y slido sustento en el juicio (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 527.045, del 7/8/09 y sus citas). Otro tanto cabe decir de lo esbozado en el ltimo prrafo de fs. 1273, que aunque no lo expresa parece referirse a la documentacin agregada a fs. 984, que da cuenta de un vnculo afectivo asentado del demandado ubicado temporalmente casi cuatro aos despus de iniciado el presente juicio de divorcio, cuya invocacin como transgresin del deber de fidelidad en estas circunstancias considero abusiva (cf. art. 1071 del Cdigo Civil). VII.- Aun en el marco del fallo plenario G.,G.G. c/ B. de G., S.M.. del 20/9/94, entiendo que las injurias acreditadas y descriptas en el pronunciamiento apelado y en el presente no configuran las particulares circunstancias exigidas por muchos de quienes concurrieron a formar la mayora de esa sentencia plenaria (cf. voto de los jueces Molteni, Luaces, Galmarini, Calatayud, Pascual, Giardulli, Lrida y Degiorgis, por una parte y Highton al aplicar el art. 522 del Cdigo Civil, por otra) de conformidad con importante jurisprudencia y doctrina (cf. C.N.Civ., sala A, L. 224.667, del 25/9/97 y L.267.131, del 11/8/99; sala E, C.R.A.A. c/ D.N.S., L.C. en La Ley ejemplar del 27/5/05; sala F, L. 116.848, del 21/5/93 y L. 298.828, del 23/2/01; esta sala, L. 281162, del 15/12/99 voto del juez Bellucci; sala L, L. 46.935, del 13/3/96; Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por dao moral, en La Ley 1990-B, 805; Grosman, ob. cit., p. 405 y ss.; Zannoni, ob. cit., p. 236; ver tambin Bossert, Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 406 y Mizrahi, Los daos y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cmara Civil, en La ley 1996-D, 1702 y sus citas). Por ello y no progresando la admisin de las otras causales alegadas sobre las cuales se haba centrado especialmente este reclamo (fs. 53), estimo que ha sido correctamente desestimada la pretensin de recibir una indemnizacin por dao moral. VIII.- En mrito de lo expuesto, despus de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el

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pronunciamiento apelado, con costas de alzada a la parte actora vencida (art. 68 del Cdigo Procesal). Los Seores Jueces de Cmara Doctores Beatriz Aren y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones anlogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que termin el acto.

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Buenos Aires, Y VISTOS:

de abril de 2012.-

Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, SE RESUELVE: I.Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de alzada a la parte actora. II.- En atencin a la calidad, extensin y mrito de la labor profesional desarrollada en este proceso, etapas cumplidas y resultado obtenido; a lo que establecen los arts. 6, 7, 9, 11, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 se elevan los honorarios establecidos en la sentencia de grado, a favor de los letrados patrocinantes de la actora, DRES. JORGE RICARDO VIDELA y ANDRS M. BECCAR VARELA, a la suma de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000), en conjunto; y los de los letrados apoderados del demandado, DRES. LEONARDO JOS GLIKIN y BETTINA LAURA JAN, a la de VEINTE MIL PESOS($ 20.000), en conjunto. Por los trabajos de alzada se fija la remuneracin de los DRES. BECCAR VARELA y JAN en CUATRO MIL PESOS ($ 4.000) y CINCO MIL PESOS ($ 5.000), respectivamente. En atencin a la calidad de la labor pericial e informe tcnico agregados en autos; a su mrito y eficacia y a la adecuada proporcin que deben guardar las retribuciones de los expertos con las de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se confirman por considerarlos

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ajustados a derecho los honorarios establecidos a favor de la contadora MIRTA GLORIA LEAL. Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo, del Cdigo Procesal. Notifquese -al citado magistrado en su despacho- y devulvase. CARLOS CARRANZA CASARES-BEATRIZ AREN-CARLOS ALFREDO BELLUCCI. ES COPIA.-