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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

1 SEMESTRE / 2012
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Conselho Deliberativo
EXPEDIENTE Coordenadora-Geral de Comunicao Social, Imprensa e Editorao Fernanda Pedrosa Jornalistas responsveis: Fernanda Pedrosa/ Bruno Matos/ Editor executivo e revisor: Fernando de Lima / Projeto grfico e arte: Ins Blanchart / Diagramao: Margareth Peanha e Daniel Tiriba / Fotografia: Jorge Campos / Pesquisa de glossrio: Luiz Henrique Almeida Pereira Impresso J.DI GIORGIO EDITORES - ARTES GRFICAS Rua Vaz de Toledo 536, Engenho Novo - Rio de Janeiro - RJ CEP 20780-150 / Tel.: 2501-5042 E-mail: comercial@jdigiorgio.com.br Tiragem 500 exemplares Distribuio gratuita Os textos assinados nesta publicao so de exclusiva responsabilidade dos seus autores Endereo para correspondncia Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro Coordenadoria-Geral de Comunicao Social, Imprensa e Editorao Praa da Repblica, 70 / 4 andar CEP 20211-351 Centro RJ Tel.: (21) 3231-4135 Fax: (21) 3231-5582 E-mail: ccs@tce.rj.gov.br

Presidente Jonas Lopes de Carvalho Junior Vice-Presidente Aluisio Gama de Souza Conselheiros Jos Gomes Graciosa Marco Antonio Barbosa de Alencar Jos Maurcio de Lima Nolasco Julio Lambertson Rabello Aloysio Neves Guedes

Ficha catalogrfica Rio de Janeiro (Estado). Tribunal de Contas Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro v. 2, n. 4 (jul./dez. 2012) Rio de Janeiro: O Tribunal Semestral ISSN: 0103-5517

SUMRIO
Editorial
Jonas Lopes de Carvalho Junior 4

Doutrina
Os novos paradigmas do Estado social Jorge Miranda Contrato de Parceria Pblico-Privada Observaes sobre esta nova modalidade contratual da Administrao Pblica Jos Cretella Jnior e Jos Cretella Neto A Constituio Brasileira Um interregno agitado entre dois autoritarismos Fbio Konder Comparato Recurso Extraordinrio Seplveda Pertence 8

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Votos
Aposentadoria e Fixao de Proventos Aluisio Gama de Souza Ato de Inexigibilidade de licitao Jos Gomes Graciosa Ato de Inexigibilidade de licitao Marco Antonio Barbosa de Alencar Representao Jos Maurcio de Lima Nolasco Aposentadoria e Fixao de Proventos Julio Lambertson Rabello Convnio Aloysio Neves Guedes 84 94 104 114 124 144

Pareceres
Termo Aditivo - Barcas S.A. - Transportes Martimos Aline Pires Carvalho Assuf Inspeo Ordinria Marianna Montebello Willeman 173 155

Quando lanamos o primeiro nmero da REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, prometemos ao leitor uma publicao que pudesse trazer uma doutrina de qualidade, e ficamos muito felizes ao constatar que, ao produzir este quarto nmero, nosso padro tem sido mantido.

motivo de orgulho poder receber contribuies de renomadas personalidades do mundo jurdico e publicar sua exegese em nossas pginas. Temticas das mais diversas so enfocadas por mestres do Direito, abordando importantes reflexes. 4

EDITORIAL
Professores como Jorge Miranda, catedrtico da Faculdade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa; Jos Cretella Jnior e Jos Cretella Neto, o primeiro, professor aposentado de Direito Administrativo da USP e o segundo, mestre, doutor e livre-docente em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo; Fbio Konder Comparato, doutor honoris causa da Universidade de Coimbra, e Seplveda Pertence, ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, nos do o tom desta edio.

Os votos de meus pares, escolhidos pelos prprios, vm contribuir, e muito, com os jurisdicionados para futuras decises, pois so questes que se apresentam no decorrer de suas gestes.

Com muita honra e satisfao estamos abrindo um novo e importante espao, neste nmero, para publicao de pareceres dos nossos Procuradores, representantes do Ministrio Pblico junto ao Tribunal. Esses pareceres servem de base para que os Conselheiros desta Casa tenham uma viso ampla do ponto de vista jurdico e, consequentemente, possam produzir seus votos.

Agradecemos profundamente a essas personalidades que escrevem, do vida s nossas pginas e fazem com que o nosso leitor cada vez mais se orgulhe de possuir uma Revista do TCE-RJ.

Jonas Lopes de Carvalho Junior Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

DOUTRINA

Os novos paradigmas do Estado social

Jorge Miranda*

JORGE MIRANDA* Professor catedrtico da Faculdade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa.

I 1. O Estado constitucional, representativo ou de Direito, surgiu nos sculos XVIII e XIX, como Estado liberal, assente na ideia de liberdade e, em nome dela, empenhado em conter o poder poltico tanto internamente, pela sua diviso, quanto, externamente, pela reduo ao mnimo das suas funes perante a sociedade. Il faut que le pouvoir arrte le pouvoir, ensinava MONTESQUIEU. Quando instaurado, coincidiria com o triunfo da burguesia. Da o realce da liberdade contratual, a absolutizao da propriedade, a recusa, durante muito tempo, do direito de associao (dizendo-se que ela diminuiria a liberdade individual), a restrio do direito de voto aos possuidores de certo montante de bens ou de rendimentos, nicos que, tendo responsabilidades sociais, deveriam assumir responsabilidades polticas (sufrgio censitrio). Contudo, como assinala GUSTAV RADBRUCH, na sua Filosofia do Direito (II, 4 ed. portuguesa, Coimbra, 1961, 137, 138), a liberdade reclamada pela burguesia, no seu interesse de classe, s pelo facto de ter sido reclamada sob a veste do direito, veio a aproveitar ao quarto estado e a redundar em prejuzo dos prprios interesses da burguesia sob a forma do direito de associao. justamente por efeito desta auto regncia do jurdico que at as prprias classes inferiores podem ter interesse na realizao do direito estabelecido pelas classes superiores Esse direito, apesar de ser de classe, sempre direito e, sendo direito, jamais ousar apregoar francamente o interesse de classe dominante. Encontr-lo- sob a roupagem duma forma jurdica, redundando, qualquer que seja o seu contedo, em benefcio de todos os oprimidos. Seria, assim, menos em resultado das crticas doutrinais ao liberalismo, nas suas vertentes filosfica e econmica crticas de vrios quadrantes desde as socialistas, de diferentes matrizes, da Doutrina Social da Igreja do que, por efeito da progressiva organizao dos trabalhadores em sindicatos e em partidos, que, no exerccio da liberdade, seriam reivindicados direitos sociais ou direitos econmicos, sociais e culturais direitos econmicos para garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais para segurana na necessidade e direitos culturais como exigncia do acesso educao e cultura e, em ltimo termo, de transformao da condio operria. 2. Estes direitos apenas lograriam ser consagrados constitucionalmente aquando das convulses decorrentes ou subsequentes primeira guerra mundial, em que foram mobilizados milhes de soldados e com a qual ocorreria uma larga mudana de mentalidades. De qualquer forma, a industrializao,

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a urbanizao e a erradicao do analfabetismo torn-los-iam inevitveis. E, como se sabe, os primeiros textos constitucionais que os consagrariam seriam a Constituio mexicana de 1917, a Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, da Rssia, de 1918, e a Constituio alem de 1919 (a Constituio de Weimar). Vem a ser a partir desta altura que comea a falar-se em Estado social como Estado contraposto ao liberalismo econmico, embora, em era de ideologias e de revolues, sejam intransponveis as distncias entre as concesses e os tipos histricos que conseguem impor-se. So, de todo em todo, inconfundveis e irredutveis o Estado sovitico marxista, o Estado corporativo fascista ou fascizante e o Estado designado por Estado social de Direito. 3. O ponto bsico est em que o Estado social de Direito, se incorpora os direitos sociais, no apaga, nem subverte as liberdades, mormente as liberdades pblicas, e, em geral, todos os direitos e garantias individuais; em que, se afasta o liberalismo econmico, continua fiel ao liberalismo poltico; e em que, se exige para o Estado um papel insubstituvel na economia, no exclui a iniciativa privada e o mercado. Vindo na continuidade do Estado liberal (ou como sua segunda fase) mais por transio constitucional do que por via revolucionria , o Estado social de Direito retira do princpio da soberania nacional, que aquele j proclamara, o corolrio lgico do sufrgio universal; e, por seu turno, o sufrgio universal viria a ser um meio privilegiado de conquista de mais e mais direitos sociais. Ao governo representativo burgus vai suceder a democracia representativa. Ao mesmo tempo e no por acaso, procura se aperfeioar e consolidar a tutela de uns e outros direitos, reforando o controlo de constitucionalidade e da legalidade pelos tribunais (tribunais constitucionais e administrativos ou rgos homlogos) e por outras formas. Em suma: liberdade e direitos sociais, Estado prestador de servios e interventor, sob feies e em graus diversos, nos mecanismos econmicos, mercado condicionado e regulado (ou economia social de mercado), separao de poderes (mesmo se diferente, em vrios pontos, do sculo XIX). Em suma ainda: Estado democrtico de Direito (ou Estado de Direito) o outro nome do Estado social de Direito. 4. Para o Estado social de Direito, a liberdade possvel e, portanto, necessria do presente no pode ser sacrificada em troca de quaisquer metas, por

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justas que sejam, a alcanar no futuro. H que criar condies de liberdade de liberdade de facto, e no s jurdica; mas a sua criao e a sua difuso somente tm sentido em regime de liberdade. Porque a liberdade (tal como a igualdade) indivisvel, a diminuio da liberdade civil ou poltica de alguns (ainda quando socialmente minoritrios), para outros (ainda quando socialmente maioritrios) acederem a novos direitos, redundaria em reduo da liberdade de todos. O resultado almejado h de ser uma liberdade igual para todos, construda atravs da correco das desigualdades e no atravs de uma igualdade sem liberdade; sujeita s balizas materiais e procedimentais da Constituio; e susceptvel, em sistema poltico pluralista, das modulaes que derivem da vontade popular expressa pelo voto. Nos direitos de liberdade parte-se da ideia de que as pessoas, s por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situaes ou inseridas em certos grupos ou formaes sociais, exigem respeito e proteco por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificao da existncia de desigualdades e de situaes de necessidade umas derivadas das condies fsicas e mentais das prprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exgenos (econmicos, sociais, geogrficos, etc.) e da vontade de as vencer para estabelecer uma relao solidria entre todos os membros da mesma comunidade poltica. A existncia das pessoas afectada tanto por uns como por outros direitos. Mas em planos diversos: com os direitos, liberdades e garantias, a sua esfera de autodeterminao e expanso que fica assegurada, com os direitos sociais o desenvolvimento de todas as suas potencialidades que se pretende alcanar; com os primeiros, a vida imediata que se defende do arbtrio do poder, com os segundos a esperana numa vida melhor que se afirma; com uns, a liberdade actual que se garante, com os outros uma liberdade mais ampla e efectiva que se comea a realizar. Os direitos, liberdades e garantias so direitos de libertao do poder e, simultaneamente, direitos proteco do poder contra outros poderes (como se v, quanto mais no seja, nas garantias de interveno do juiz no domnio das ameaas liberdade fsica por autoridades administrativas). Os direitos sociais so direitos de libertao da necessidade e, ao mesmo tempo, direitos de promoo. O contedo irredutvel daqueles a limitao jurdica do poder, o destes a organizao da solidariedade.

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Liberdade e libertao no se separam, pois; entrecruzam-se e completam-se; a unidade da pessoa no pode ser truncada por causa de direitos destinados a servi-la e tambm a unidade do sistema jurdico impe a harmonizao constante dos direitos da mesma pessoa e de todas as pessoas.

II 5. A passagem dos direitos sociais das Constituies para a prtica foi ocorrendo, nos ltimos cem anos, em ondas sucessivas e, em alguns casos, com refluxos. Na Europa a sua poca de ouro vai desde 1945 at aos anos 80, com abonos familiares, segurana social abrangendo todas as vicissitudes das vidas das pessoas, servio nacional de sade geral e gratuito ou tendencialmente gratuito, garantia de acesso de todos aos graus mais elevados do ensino, segundo as suas capacidades e independentemente das condies econmicas, polticas de pleno emprego, garantia do mnimo existencial, etc. Alude-se, com frequncia, a um modelo social europeu. Na realidade, ele toma configuraes diversas em virtude de fatores variveis; melhor ser considerar um modelo nrdico, um modelo britnico, um modelo francs, um modelo da Europa central, um modelo da Europa meridional. Fora da Europa, entre os pases anglo-saxnicos ou de influncia anglo -saxnica, muito ntido o contraste entre os Estados Unidos (onde s muito recentemente se tenta estabelecer um sistema de sade universal), de uma parte, e a Austrlia e a Nova Zelndia, de outro lado, e de outro lado ainda, a frica do Sul (onde graas ao Tribunal Constitucional, se tm conseguido alguns avanos sociais). No menos significativas so as concretizaes muito variveis nos pases da Amrica Latina. J em quase todos os pases asiticos e africanos so ainda tmidas as realizaes de Estado social. No tocante a Portugal e ao Brasil remontam s Constituies, respectivamente, de 1933 e de 1934, as primeiras normas definidoras de direitos sociais, acompanhadas de instituio de previdncia. Mas, em rigor, o Estado social apenas se ir desenvolver por fora e na vigncia das novas Constituies democrticas de 1976 e 1988, tendo vindo a jurisprudncia constitucional a desempenhar um relevante papel (mais no Brasil do que em Portugal). 6. Os direitos sociais ou o princpio da socialidade (na frmula cunhada por alguns Autores) manifestam-se tambm para l do Estado, na sociedade

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internacional. Segundo o art. 22 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, toda a pessoa, como membro da sociedade, pode legitimamente exigir a satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis, graas ao esforo nacional e cooperao internacional, de harmonia com a organizao e os recursos de cada pas. E elencos mais ou menos densos constam do Pacto Internacional de Econmicos, Sociais e Culturais, da Conveno interamericana de Direitos do Homem, da Carta Social Europeia, da Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia e das convenes internacionais de trabalho. O nvel de proteo internacional muito menos apurado do que o dos direitos de liberdade, o que no quer dizer que no possa existir e desenvolver-se. Como observa AMARTYA SEN (The Idea of Justice, 2009, trad. A ideia de Justia, Coimbra, 2010, pg. 504), se a viabilidade fosse uma condio necessria para que as pessoas tivessem qualquer tipo de direitos, ento no seriam apenas os direitos econmicos e sociais, mas sim todos os direitos e mesmo os direitos de liberdade a terem de ser vistos como um contrassenso, pois invivel que se chegue a garantir a vida e a liberdade de todos contra quaisquer transgresses.

III 7. Hoje, no incio do sculo XXI e de um novo milnio, o panorama poltico constitucional , de novo, de grande instabilidade, incerteza e mltiplas contradies. J no existem, desapareceram ou entraram em queda irreversvel quase todos os regimes totalitrios e autoritrios e o constitucionalismo de matriz ocidental, identificado agora com a democracia representativa e pluralista e com o Estado de Direito dir-se-ia prevalecer. Todavia, no se denotam poucas as deficincias e indefinies que ostenta (ligadas ao funcionamento dos sistemas eleitorais e de partidos e s dependncias dos mecanismos financeiros e dos poderes econmicos). Nem pequena a sua falta de autenticidade em numerosos pases. O capitalismo financeiro transnacional tornou-se ator privilegiado no jogo poltico, econmico e social. Apesar de estar ligado crise desencadeada, em setembro de 2008, pela falncia do banco Lehmann Brothers, tem vindo a adquirir crescente poder e contra os mercados pouco xito tm todas as politicas pblicas. Verificou-se aquilo que, com propriedade, MARIO TURCHETTI

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(Tyrannie et tyrannicide de lAntiquit nos jours, Paris, 2000, pgs. 973 e segs.) designa por economizao do mundo. escala de toda a Humanidade acrescem a degradao da natureza e do meio ambiente, os movimentos de migrao do Sul para o Norte, a multiplicao de conflitos regionais ou locais com ingerncias ditas humanitrias (ditadas, por vezes, por objetivos estratgicos), os fundamentalismos religiosos, as tenses tnicas, os obstculos ao interculturalismo, a eroso de valores ticos familiares e polticos, a corrupo endmica, enfim surtos de terrorismo macio. Estamos muito longe da sociedade solidria (a que apelam o art. 1 da Constituio portuguesa e o art. 3 da Constituio brasileira). E, mesmo nos pases aparentemente mais estabilizados, as pessoas defrontam-se com aquilo que se vem denominando sociedade de risco. Atravs do sistema jurdico, o Estado havia se tornado o principal garante da confiana em massa de que necessitava a sociedade moderna. Mas a dimenso, sem precedentes, do risco e do perigo, desgastou, diz BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS (A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia, I, Porto, 2000, pgs. 165 e 169), a credibilidade dessa confiana. No se chegou, pois, ao fim da histria muito longe disso; apenas se chegou ao fim de certa poca ou a um momento de transio, com todas as virtualidades que, apesar de tudo, pode conter. E at um Autor como FRANCIS FUKUYAMA (The end of history and the last man, 1992, trad. portuguesa O fim da histria e o ltimo homem, Lisboa, 1992, pgs. 324 e 325; e ainda pgs. 303, 310 e segs. e 320, 321), que fala numa histria direcional e universal rumo democracia liberal, reconhece que, ainda que a maioria das carruagens da caravana da histria chegue eventualmente ao seu destino, no sabemos se os seus ocupantes, ao olharem em redor, no julgaro inadequadas as novas circunstncias e resolvero dar incio a uma nova e mais distante viagem. 8. Muito em especial, tornou-se na Europa um lugar comum declarar a existncia de uma crise ou rutura do Estado social ou mesmo em Estado ps-social (por exemplo, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto

administrativo perdido, Lisboa, 1995, pgs. 122 e segs., ou JOS CASALTA NABAIS e SUZANA TAVARES DA SILVA, O Estado ps-moderno e a figura dos tributos, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, 3965, Novembro Dezembro de 2010, pg. 88). E, por certo, do Reino Unido a Portugal, da Frana Sucia, em moldes no sem semelhana, ele enfrenta quer dificuldades quer ataques sem paralelo.

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Tem que se reconhecer que contriburam para a situao fatores de ordem interna: As demandas excessivas de grupos sociais, com a criao de uma cultura de subsdiodependncia frente ao Estado e, como escrevia JOS GREGORIO PECES BARBA em 1995 (tica, Poder y Derecho Reflexiones ante el fin del siglo, pg. 38), gerando uma patologia de direitos ou uma ampliao de prestaes to egostas como a provocada pela mentalidade privada da sociedade organizada segundo a lei da oferta e da procura; As duplicaes de estruturas organizativas, os desperdcios e as gestes incompetentes, inadequadas ou corruptas; O facilitismo do crdito bancrio. Isto a par: Da baixa da natalidade e envelhecimento das populaes, tornando problemtica a subsistncia, a prazo, dos servios sociais; Da proliferao das tendncias corporativas desagregadoras da coeso social. Assim como ressaltam as causas externas: O mercado global, com penetrao de produtos vindos de pases com mo de obra barata e desprovida de proteo social, e levando a deslocalizao de empresas para esses pases; A concorrncia desleal entre Estados no domnio do sistema tributrio; O capitalismo financeiro transnacional, j referido, os off shores ou parasos fiscais e a especulao bolsista; Ao domnio das correntes neoliberais, exigindo a desregulao de setores bsicos da economia e privatizaes sem freio; Ao desaparecimento ou apagamento dos partidos democratas cristos; A crise de identidade dos partidos social democratas, socialistas e trabalhistas; perda de influncia dos sindicatos.

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9. Os anos de 2010 e 2011 marcam o auge da crise, agravada pelo endividamento das famlias e pelo endividamento pblico dos Estados Unidos e de grande parte dos pases europeus, juntamente com a recesso e, noutras partes do mundo, com o sobreaquecimento da economia. Resta saber at onde os remdios trazidos pelo Fundo Monetrio Internacional e pelo Banco Central Europeu cortes oramentais, aumento dos impostos, liberalizao dos contratos de trabalho, aumento das taxas e tarifas dos servios pblicos atingem a economia real e se, por isso por previsvel diminuio das receitas tributrias no vo acarretar o arrastamento da crise por mais e mais tempo conforme vm alertando PAUL KRUGMAN e outros importantes economistas. No entanto, tambm resta saber se medidas de linha keynesiana ou na esteira do New Deal de Roosevelt poderiam constituir alternativa satisfatria em anos bem diferentes da dos anos 30 do sculo passado. De todo o modo, vo avultando os efeitos sociais da crise: aumento do desemprego e da precariedade do trabalho, ausncia de expectativas da juventude, em vez de prestaes sociais universais programas de cunho assistencialista, crescimento da criminalidade. Tal como se vo afetando os mecanismos de democracia representativa, compelidos a consignar os ditames dos organismos financeiros internacionais. 10. A despeito de tudo, apenas franjas neoliberais radicais defendem, pura e simplesmente, o fim do Estado social. Compreende-se porqu: porque ele se revelou elemento pacificador, integrador e propulsor de crescimento econmico e a sua supresso desencadearia instabilidade e conflitualidade; porque ele se encontra radicado na conscincia jurdica geral onde quer que se tenha implantado; e porque, assim, em democracia representativa, no se vislumbra como o eleitorado tal pudesse aceitar. Aquilo a que se assiste, em vrios pases europeus, entre os quais Portugal, a uma espcie de estado de necessidade econmico-financeira (paralelo, dizse, ao estado de stio) que determina larga reduo de prestaes sociais ou, noutros termos, restrio ou suspenso de certas incumbncias do Estado, embora no de direitos sociais em si mesmos (no se pode suspender, por exemplo, o direito proteo da sade ou o direito ao ensino). Mas no falta quem tema que se acabe por cair na desconstruo ou, pelo menos, na quebra da sua qualidade (ao passo que no Brasil, felizmente, se assiste a uma caminhada segura na construo do Estado social).

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11. Em contrapartida, uma postura de imobilismo ou de cristalizao no tanto do adquirido quanto da forma como est adquirido mostrar-se-ia muito negativa e contraproducente. Em face das deficincias internas apontadas justificam-se medidas corretivas e adaptaes, desde a desburocratizao coordenao de servios sociais com as autoridades independentes reguladoras das atividades econmicas luz de um princpio de eficincia; e desde a racionalizao dos tipos de prestaes ao aproveitamento concertado dos meios pblicos e dos meios e potencialidades de grupos existentes na sociedade civil (como as instituies particulares de solidariedade social do art. 63, n 5 da Constituio portuguesa), pois o Estado, se deve ter o primado, no deve ter o exclusivo da efetivao dos direitos sociais. No apenas isto. A reforma e a revitalizao do Estado social passam pela democracia participativa, requisito da democracia inclusiva (democracia participativa que no o mesmo que a democracia semidireta atravs do referendo). Passam pela participao dos cidados e dos grupos de cidados na definio das polticas pblicas setoriais e na gesto e no controlo dos servios que diretamente os afetam. Eis o que a Constituio portuguesa prev na seara dos direitos dos trabalhadores [arts. 54, n 5, alneas d) e e) e 56, n 2, alneas b) e p)], dos direitos dos consumidores (art. 60, n 3), da segurana social (art. 63, n 2), do servio nacional de sade (art. 64, n 4), do planeamento urbanstico (art. 65, n 6), da proteo das famlias [art. 67, n 2, alnea g)], da poltica de juventude (art. 70, n 3), dos direitos educao e cultura (arts. 73, n 3, 77 e 78, n 2). Eis o que a Constituio brasileira prescreve acerca dos direitos dos trabalhadores (art. 10), da seguridade social (art. 194, nico), da sade (art. 198-III), da assistncia social (art. 204 II). Tudo reside ento em querer conferir efetividade s normas constitucionais. 12. A este propsito, GOMES CANOTILHO [A governana do terceiro capitalismo e a Constituio social (Consideraes preambulares), in Entre Discursos e Cultura Jurdica, obra coletiva, Coimbra, 2006] alvitra uma reinveno do Estado social, com cooperao e comunicao entre os atores sociais mais importantes e os interesses polticos organizados, levando a um Estado cooperativo (pg. 149), no sem salientar que a garantia dos direitos sociais pressupe uma articulao do Direito com a economia progressivamente neutralizada pela expresso do mercado global (pg. 146). Por outra parte, JOO CARLOS LOUREIRO (Adeus ao Estado social?, Coimbra, 2010, pgs. 40 e segs.) sublinha que tempos difceis no significam o fim do Estado social; e que uma esperana sustentvel razovel na formulao

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de DANIEL INNERATY tarefa de todos, um plebiscito de todos os dias, exigindo uma esperana democrtica. E, mais frente, diz: A falncia de uma compreenso obesa do Estado social o Estado-providncia que se traduziu numa colonizao do mundo da vida e em mecanismos de desresponsabilizao das pessoas, no deve ser lida como sinnimo de rquiem pelo Estado social. () Este, calejado pela maturidade do tempo, no escapa ao ps da circunstncia: no ao da sua superao, mas ao do alargamento do campo de adjetivao () e, a par da responsabilidade de prestao, afirma se uma responsabilidade de garantia (pgs. 108 109).

IV 13. Voltando ao ncleo ineliminvel de toda esta problemtica os direitos sociais. Sobre eles importa frisar, necessariamente em breve sntese: 1) Como os direitos de liberdade, os direitos sociais fundam-se na dignidade da pessoa humana (art. 1 da Declarao Universal, art. 1 da Constituio portuguesa, art. 1 III da Constituio brasileira). 2) Os direitos sociais so direitos universais, so direitos de todos os membros de comunidade poltica; no so s direitos das classes trabalhadoras (como tero sido no incio e como pretende o pensamento marxista), nem to pouco direitos dos pobres ou dos carentes (como seriam numa linha neoliberal de um Estado mnimo) e, como de certo modo sugere VIEIRA DE ANDRADE (Algumas reflexes sobre os direitos fundamentais, trs dcadas depois, in Anurio Portugus de Direito Constitucional, 2006, pg. 139). 3) So direitos universais, ainda que alguns atribudos em razo de categoria de pessoas (as crianas, os jovens, as pessoas portadoras de deficincia, os idosos) ou em razo de situaes especiais (as grvidas, os privados de famlia normal, os toxicodependentes, os deslocados) porquanto todos que pertenam a essas categorias ou se achem nessas situaes deles devem beneficiar. 4) So direitos universais, sem que isto implique necessria gratuitidade universal das prestaes; longe disso, gratuitidade universal no tem

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cabimento seno quanto a prestaes correspondentes a bens jurdicos essenciais e universais. 5) So direitos universais, embora muito dificilmente seja possvel efetivar todos, simultaneamente, com toda a mesma intensidade. 6) So direitos universais, no presente e possuem outrossim uma dimenso transgeracional e de futuro (para recorrer ao ttulo do livro de JUAREZ FREITAS Sustentabilidade Direito ao Futuro, Belo Horizonte, 2011) direitos atravs dos quais se manifesta a solidariedade entre geraes a que tambm aludem tanto a Constituio brasileira (art. 223) quanto a portuguesa (art. 66). 7) Apesar de no constarem dos elencos dos arts. 288 da Constituio portuguesa e 60, 4 da Constituio brasileira, os direitos sociais devem considerar-se, luz dos respetivos sistemas, limites materiais de reviso constitucional, clusulas ptreas. 14. Os direitos fundamentais sociais so tambm, como no poderia deixar de ser, suscetveis de tutela atravs dos tribunais, conquanto em moldes bem mais circunscritos do que os direitos de liberdade. Como escreve SRVULO CORREIA, o mbito da pronncia jurisdicional encontra-se limitado pela reserva de conformao poltica do legislador, no cumprindo ao julgador extrair directamente dos enunciados constitucionais contedos justiciveis; o juiz possui no entanto competncia excepcional para, julgando segundo a equidade, corrigir os efeitos mais nocivos da inaco do legislador, ou seja, as situaes de necessidade exceciona ou de injustia extrema possibilitadas pela inaco legislativa, condenando as entidades pblicas com atribuies na matria em prestaes de contedo mnimo susceptveis luz das circunstncias do caso concreto de reparar ofensas intolerveis dignidade da pessoa humana1.
1 - Interrelao entre os regimes constitucionais dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos econmicos, sociais e culturais e o sistema constitucional de automomia do legislador e de separao e interdependncia de poderes, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes, obra coletiva (coord. de Jorge Miranda), Coimbra, 2004, pg. 970.

Mas importa lembrar JORGE REIS NOVAIS (Direitos Sociais, Coimbra, 2010, pg. 27), alertando que o desvio forado de verbas no negligenciveis para atender s imposies judiciais concretas pode pr em causa e forar mesmo a inflexes significativas ou retrocesso na poltica de sade globalmente programada em direo a uma melhoria das condies de setores mais desfavorecidos. Quem, na prtica, beneficia das estratgias maximalistas de realizao dos direitos sociais no plano jurdico no a grande massa dos excludos, a que no vem ao sistema, no recorre aos tribunais, porque no tem condies para tanto.

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15. A transparncia dos procedimentos legislativos, a eficcia da Administrao, o clere funcionamento das instituies judicirias, a real responsabilidade do Estado e dos seus agentes poltica, financeira, civil e criminal e a conteno das pulses corporativistas mostram-se indispensveis para a cabal efetivao dos direitos sociais. Todavia, so os condicionalismos econmicos e econmico-financeiros os que mais avultam e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais liga a progressiva efetivao dos direitos aos recursos disponveis ao mximo de recursos disponveis (art. 2., n. 1). Fala-se aqui no ajustamento do socialmente desejvel ao economicamente possvel (JEAN RIVERO, Les droits de lhomme, catgorie juridique?, in Perspectivas del Derecho Publico en la segunda mitad del siglo XX, obra coletiva, III, pg. 32), na subordinao da efetividade concreta a uma reserva do possvel (GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra, 1982, pg. 365; INGO WOLFGANG SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, 10 ed., Porto Alegre, 2009, pgs. 284 e segs.), na reserva financeira do possvel ou do financiamento possvel (PAULO GILBERTO COGO LEIVAS, Teoria dos direitos fundamentais sociais, Porto Alegre, 2006, pgs. 99 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, Direitos sociais, Coimbra, 2010, pgs. 87 e segs.), num princpio de sustentabilidade (JOO CARLOS LOUREIRO, Adeus , cit., pgs. 128 e segs. e 261 e segs.) ou no carter de direitos quantitativos, como direitos de medida (CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, Coimbra, 2010, pg. 305). A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao dos direitos cabe aos rgos polticos e legislativos no aos da Administrao nem aos tribunais. No corresponde a uma simples operao hermenutica, mas a um confronto complexo das normas com a realidade circundante. De resto, sendo abundantes as normas e escassos os recursos, dessa apreciao poder resultar a convenincia de estabelecer diferentes tempos, graus e modos de efetivao dos direitos. Se nem todos os direitos econmicos, sociais e culturais puderem ser tornados plenamente operativos em certo momento ou para todas as pessoas, ento haver que determinar com que prioridade e em que medida o devero ser. O contrrio redundaria na inutilizao dos comandos constitucionais: querer fazer tudo ao mesmo tempo e nada conseguir fazer. Seja como for, o contedo essencial de todos os direitos dever sempre ser assegurado, e s o que estiver para alm dele poder deixar ou no de o ser

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em funo do juzo que o legislador vier a emitir sobre a sua maior ou menor relevncia dentro do sistema constitucional e sobre as suas condies de efetivao. 16. No posso deixar de aludir ao tema da proibio do retrocesso social. Sobre ele, a doutrina portuguesa como a de outros pases acha-se fortemente dividida entre os Autores que a afirmam (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, DAVID DUARTE, CRISTINA QUEIROZ), os que negam (MANUEL AFONSO VAZ, JORGE REIS NOVAIS, JOS DE MELO ALEXANDRINO) e os que, apesar de a negar, acolhem um qualquer princpio de salvaguarda de um grau maior ou menor de concretizao legislativa das normas de direitos sociais (JOO CAUPERS, VASCO PEREIRA DA SILVA, RUI MEDEIROS, VIEIRA DE ANDRADE, TIAGO DE FREITAS, PAULO OTERO). E no Brasil parece prximo deste ltimo entendimento INGO SARLET. Sobre tudo isto, pode ver-se o vol. IV do meu Manual de Direito Constitucional, 4 ed., Coimbra, 2008, pgs. 435 e segs. Quanto jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus, nela regista-se uma evoluo assinalvel. O acrdo n. 39/84 (sobre o servio nacional de sade) orientou-se perentoriamente na linha do princpio da proibio do retrocesso social: Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas. Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados. Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) num obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. Contudo, em sucessivos arestos, o Tribunal foi suavizando o seu enfoque do

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problema e adotando formulaes mais moderadas. O acrdo n. 509/2002 (sobre rendimento social de insero) o que melhor traduz essa inflexo, por aduzir que: 1.) onde a Constituio contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar com segurana as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade, a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de proteo atingido necessariamente mnimo, j que s o poderia fazer na estrita medida em que a alterao legislativa pretendida no viesse a consequenciar uma inconstitucionalidade por omisso; 2.) noutras circunstncias porm, a proibio de retrocesso social apenas pode funcionar em casos-limite, uma vez que, desde logo, o princpio da alternncia democrtica, inculca a revisibilidade das opes poltico-legislativas, ainda quando estas assumam o carter de opes legislativas fundamentais. 17. Por mim, penso que, quando as normas legais vm concretizar normas constitucionais no exequveis por si mesmas, no fica apenas cumprido o dever de legislar como o legislador fica adstrito a no as suprimir, abrindo ou reabrindo uma omisso. Assim o exige a prpria fora normativa da Constituio. No se visa com isso revestir as normas legais concretizadoras da fora jurdica prpria das normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a prestaes a garantias constitucionais. Essas normas continuam modificveis como quaisquer outras normas ordinrias, sujeitas a controlo da constitucionalidade e passveis de caducidade em caso de reviso constitucional (sem prejuzo de limites materiais). Nem sequer vm a prevalecer sobre outras normas ordinrias; como tais, nenhuma consistncia especfica adquirem. O que se pretende , na vigncia de certas normas constitucionais, impedir a ab-rogao pura e simples das normas legais que com elas formam uma unidade de sistema. O legislador, de acordo com os critrios provenientes do eleitorado, pode adotar outros modos e contedos de concretizao. Nada obriga, por exemplo, a que o servio nacional de sade (art. 64.) ou o sistema de ensino (arts. 74., 75. e 76.) tenham de obedecer sempre aos mesmos paradigmas: podem ser, ora mais centralizados ora mais descentralizados, ora mais socializantes ora mais liberalizantes. O que no pode o legislador deixar de prever e organizar tal servio e tal sistema. Porm, porque os direitos sociais esto sujeitos reserva do possvel, as respetivas normas concretizadoras tm de ser entendidas nestes termos:

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1.) Quando se verifiquem condies econmicas favorveis, essas normas devem ser interpretadas e aplicadas de modo a de delas se extrair o mximo de satisfao das necessidades sociais e a realizao de todas as prestaes; 2.) Ao invs, no se deparando tais condies em especial por causa de recesso ou de crise financeira as prestaes tm de ser adequadas ao nvel de sustentabilidade existente, com eventual reduo dos seus beneficirios ou dos seus montantes; 3.) Situaes de escassez de recursos ou de exceo constitucional podem provocar a suspenso destas ou daquelas normas no a das normas constitucionais atributivas dos direitos a que se reportam (insisto), mas elas ho-de retomar a sua efetividade, a curto ou a mdio prazo, logo que restabelecida a normalidade da vida coletiva. H uma relao necessria constante entre a realidade constitucional e o estdio de efetividade das normas, entre a capacidade do Estado e da sociedade e os direitos derivados a prestaes, entre os bens econmicos disponveis e os bens jurdicos deles inseparveis. Por isso, deve concluir-se: 1) Somente obrigatrio o que seja possvel; 2) mas tudo quanto seja possvel torna-se obrigatrio. 18. Uma ltima palavra acerca do problema de saber como devem ser encaradas e suportadas as despesas inerentes satisfao das necessidades coletivas. Aqui deparam-se trs orientaes bastante demarcadas: a) A do Estado mnimo, que tende a atribuir todos ou quase todos esses encargos aos indivduos ou a grupos privados; b) A do Estado marxista, que tende, pelo contrrio, a confi-los ao Estado; c) E a do Estado social, que aceita assumir os custos de satisfao de necessidades bsicas, embora no os das demais necessidades a no ser na medida do indispensvel para assegurar aos que no possam pagar as prestaes os mesmos direitos a que tm acesso aqueles que as podem pagar. Se, obviamente, as Constituies portuguesa e brasileira rejeitam o Estado mnimo (em face da soma de tarefas e incumbncias que atribuem s entidades pblicas, luz do desgnio de uma sociedade mais solidria),

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muito menos se compadecem com o Estado marxista. De resto, no caso portugus, duas normas relevantssimas tomam em conta os meios econmicos ou as condies econmicas dos cidados: as normas sobre o acesso Justia (art. 20, n 1) e sobre o servio nacional de sade [art. 64, n 2, alnea c), aps 1989]. 19. Sem dvida, recai sobre o Estado assegurar, por meio de impostos, a assistncia materno-infantil, os cuidados de sade (ou, pelo menos os cuidados primrios), o ensino bsico e o secundrio obrigatrios, o apoio no desemprego, a integrao dos deficientes e dos marginalizados, o auxlio material s vtimas de crimes e de calamidades naturais, etc. A essencialidade dos bens ou a universalidade justificam-no. Por outro lado, quanto s restantes necessidades ou porque no afetam identicamente todos os cidados, ou porque no revestem para todos o mesmo significado ou porque dependem de circunstncias nem sempre previsveis pode justificar-se uma partilha dos custos da sua satisfao (at porque se verifica uma partilha de benefcios). O Estado deve pagar uma parte, os prprios outra parte e at onde possam pagar. Os que podem pagar, devem pagar. E prefervel que paguem em parte (at certo limite do custo real) o servio ou o bem, diretamente, por meio de taxas, e no indiretamente, mediante impostos, por trs motivos: 1) porque assim tomam conscincia do seu significado econmico e social e das consequncias de aproveitarem ou no os benefcios ou alcanarem ou no os resultados advenientes; 2) porque, em muitos casos, podem escolher entre servios ou bens em alternativa; 3) porque mais de perto podem controlar a utilizao do seu dinheiro e evitar ou atenuar o peso do aparelho burocrtico. Diversamente, os que no podem pagar, no devem pagar (ou devem receber prestaes pecunirias bolsas, penses, subsdio de desemprego para poderem pagar). Mas a fronteira entre necessidades bsicas e outras necessidades no nunca rgida, nem definitiva. Depende dos estgios de desenvolvimento econmico, social e cultural e da situao do pas. E tambm o sufrgio universal que, em cada momento, a traa, atravs das polticas pblicas prosseguidas pelos rgos por ele legitimados. Tudo em qualquer caso, insista-se, no respeito da dignidade de cada uma e de todas as pessoas humanas.

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Contrato de Parceria Pblico-Privada

Observaes sobre esta nova modalidade contratual da Administrao Pblica

Jos Cretella Jnior e Jos Cretella Neto

JOS CRETELLA JNIOR Professor Titular (aposentado) de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP; Advogado em So Paulo JOS CRETELLA NETO Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP; Advogado em So Paulo

Introduo - Contratao pela Administrao Pblica

A Administrao contrata tradicionalmente com entidades privadas mediante procedimento licitatrio. A legislao no define licitao1 , mas a doutrina tem-se ocupado em conceituar esse tpico instituto do Direito Administrativo. Licitao (que deriva do latim licitatione(m) = ato ou efeito de venda de lances num leilo ou hasta pblica, acusativo de licitatio, onis2) pode ser definida como o procedimento administrativo por via do qual a Administrao Pblica busca conseguir a proposta mais vantajosa, seja para a execuo de obras e servios, seja para a compra de materiais e gneros, seja, at, para alienao de bens de seu patrimnio3. um procedimento integrado por atos e fatos da Administrao e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para a formao da vontade contratual4, ou seja, o objetivo da Administrao contratar com quem possa fornecer bens e/ou prestar servios de interesse pblico.

1- Vide Lei n 8.666, de 21.06.1993. 2 - Cretella Jnior, Jos. Das Licitaes Pblicas, 17 ed., Rio, Ed. Forense, 2001, p. 49. 3 - Schiesari, Nelson. Direito Administrativo, Hemeron Editora, 1975, p. 149; tambm estudaram e conceituaram o instituto e suas modalidades: Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed., Malheiros Ed., 2012, p. 287; Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno, 16 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 195; e Cretella Jnior, Jos. Curso de Direito Administrativo, 18 ed., Ed. Forense, 2006, p. 300; e Arajo, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, 5 ed., Ed. Saraiva, 2010, pp. 529-530. 4- Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 24 ed., Ed. Atlas, 2011, pp. 356-357. 5 - Arajo, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, Op. cit., p. 661. 6 - Cretella Neto, Jos. Comentrios Lei das Parcerias Pblico-Privadas-PPPs, 2 ed., Rio de Janeiro, GZ Editora, 2011, p. 1.

Esses contratos administrativos, como bem assinala Edmir Netto de Arajo, so dotados de regime jurdico prprio e especial, porque especial a relao entre os interesses em jogo: de um lado, o interesse do particular em prestar o servio ou desempenhar a atividade, auferindo rendimento, por isso; de outro, o interesse do Estado no cumprimento de uma finalidade pblica, que se sobreleva ao interesse privado, gerando uma posio de supremacia estatal que, em nosso entendimento, no desvirtua, em absoluto, a figura do contrato, mas antes, a tipifica como contrato de direito pblico5. A partir de 2004, o ordenamento jurdico brasileiro passou a autorizar a Administrao Pblica a celebrar contratos em mais uma modalidade, o chamado contrato de Parceria Pblico-Privada (PPP). Definimos contrato de parceria pblico-privada como o acordo firmado entre a Administrao Pblica e entes privados, que estabelece vnculo jurdico para implantao, expanso, melhoria ou gesto, no todo ou em parte, e sob o controle e fiscalizao do Poder Pblico, de servios, empreendimentos e atividades de interesse pblico em que haja investimento pelo parceiro privado, que responde pelo respectivo financiamento e pela execuo do objetivo firmado6. 28

Em boa hora, veio o legislador brasileiro acrescentar mais essa ferramenta jurdica que permita Administrao Pblica a celebrao de contratos, nacionais e internacionais, que permitam impulsionar o crescimento econmico do Pas, condio absolutamente necessria para melhorar as condies sociais, de sade, de emprego e de educao de seu povo, embora, evidentemente, no suficiente para colimar todos esses objetivos, que dependem, ainda, de polticas pblicas mais abrangentes e eficazes em outras reas, como sade, educao, segurana pblica, etc. Assim, reconhecendo a problemtica e desejando colocar em prtica uma estratgia diferente, um Projeto de Lei (PL n 2.546/03) foi elaborado pelo governo e por lideranas empresariais, contemplando uma nova forma de relacionamento entre o Poder Pblico e as empresas privadas, regulando os chamados contratos de Parceria Pblico-Privada-PPP. A ideia central envolvendo as PPPs, alm do envolvimento conjunto do governo com empresas particulares, dirigir recursos para setores considerados prioritrios, mas onde o retorno econmico no seria suficientemente elevado para atrair investimentos apenas do setor privado. Aps tramitao de mais de um ano do referido PL, foi este convertido na Lei n 11.079, de 30.12.2004, que terminou por adotar definio mais concisa do instituto: Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. (art. 2o, caput) Tem, portanto, natureza jurdica de contrato administrativo de concesso, nas modalidades patrocinada ou administrada. A lei estabelece que nenhuma dessas modalidades deve ser confundida com a chamada concesso comum, aquela regida pela Lei n 8.987, de 13.02.1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. O caput do art. 1o e o pargrafo nico da Lei das PPPs indicam os sujeitos de Direito aos quais a norma legal se dirige, ou seja, delimita seu campo de aplicao ratione personae. Subjetivamente, portanto, so abrangidas pela Lei n 11.079/04, as seguintes entidades: 1. os rgos da Administrao Pblica direta; 2. os fundos especiais; 3. as autarquias;

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4. as fundaes pblicas; 5. as empresas pblicas; 6. as sociedades de economia mista; e 7. as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios

2. Novo marco jurdico na contratao pela Administrao Pblica - o contrato de PPPs - alguns pontos relevantes
Instituda pela mencionada Lei n 11.079/2004, essa modalidade de contratao administrativa espcie do gnero concesso.

O fundo ter natureza privada e os recursos devero ser destinados exclusivamente aos projetos realizados na modalidade PPP.

Assim, na modalidade concesso patrocinada, o empreendedor recebe como retorno por seu investimento, tarifas pagas pelos usurios (como pedgios, por exemplo), mais uma contraprestao da Unio; j na modalidade concesso administrada, o empresrio receber to somente a contraprestao da Unio, pois no cabe a cobrana de tarifas pelo servio. Esses recebimentos, por parte do empreendedor, somente comearo a ocorrer quando o servio estiver disponvel e a qualidade do servio atingir as metas mnimas estabelecidas no edital de concorrncia. As contraprestaes podero ser vinculadas ao pagamento de financiamentos.

A lei imps limitaes participao do Poder Pblico: Unio, Estados e Municpios somente podero comprometer o montante mximo de 1% (art. 22) de suas receitas lquidas com o pagamento das contraprestaes. Caso Estados ou Municpios ultrapassem esse percentual, devero ser imediatamente suspensos os repasses da Unio. Instituies financeiras pblicas como o BNDES somente podero financiar at 70% do montante de cada empreendimento. Caso haja participao de fundos de penso, o percentual pode ser elevado para 80% (art. 27).

Criar-se- um Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (art. 16, caput), com recursos provenientes do Oramento e ativos da Unio (tais como aes de empresas pblicas de fcil negociao). O fundo ter natureza privada e os recursos devero ser destinados exclusivamente aos projetos realizados na modalidade PPP. O propsito do fundo assegurar

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que as contraprestaes estatais sejam pagas, caso o Estado no cumpra as obrigaes de pagamento. Com isso, evita-se o problema dos precatrios verbas estatais resultantes de condenaes em processos judiciais, cujo pagamento atrasa em muitos anos e assegura-se ao investidor privado o rpido ressarcimento dos valores acordados. No apenas a Unio dever criar um fundo garantidor; Estados e Municpios que desejarem realizar projetos com base nas PPPs, tambm devero cri-los. Os projetos cobrem variadssima gama de setores: rodovias, ferrovias, usinas de gerao de energia, obras porturias, projetos de irrigao, hospitais, etc. Veda-se, no entanto, a celebrao de contrato de PPP exclusivamente para o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e a instalao de equipamentos ou a execuo de obras pblicas (art. 2, 4, III). Para ser aprovado, o contrato de PPP precisa, obrigatoriamente, prever a prestao de algum tipo de servio. A redao do PL n 2.546/03 foi aprovada pela Cmara, com emendas, em 17.03.2004, sendo remetida ao Senado Federal, onde recebeu nova numerao: PL n 10/2004. O referido projeto institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada, no mbito da administrao pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, aplicando-se tambm aos rgos da administrao direta, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios. Converteu-se na Lei n 11.079, promulgada em 30.12.2004, aps receber veto (Mensagem Presidencial n 1.006, de 30.12.2004 ao Presidente do Senado Federal) a dois dispositivos, o inciso II do art. 11 e o 3 do art. 28. As PPPs no Brasil, segundo o formato proposto pelo governo federal, surgem como alternativa simples privatizao, com o governo oferecendo garantias de pagamento e rentabilidade ao setor privado em contratos pblicos, com o objetivo de incentivar e atrair investimentos, especialmente nos setores de infraestrutura e de produo de bens e servios populao. considerado, por seus defensores, como a nica forma para impulsionar o desenvolvimento do Pas, diante da escassez de recursos oramentrios e da pouca lucratividade de determinados setores, pela mobilizao de

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vultosos recursos para suprir demandas nas reas de segurana pblica, habitao, saneamento bsico, infraestrutura viria e eltrica. Trata-se de modalidade de contratao diferente das praticadas, e que adapta a legislao brasileira, para permitir que a administrao pblica possa compartilhar riscos e financiamentos com o setor privado. At a promulgao da Lei n 11.079/04, para contratar obras pblicas, a legislao ptria permitia Administrao que o fizesse com fundamento na Lei de Licitao e Contratos7 e as Leis de Concesso e Permisso8. Justia seja feita, a Csar o que de Csar: a iniciativa pela busca de novas fontes de recursos para realizar obras pblicas no tem origem em qualquer partido ora governista.
7 - Trata-se da Lei Federal de n 8.666, de 21.06.1993, que regulamenta o art. 37, XXI da Constituio Federal, tendo revogado o Decreto-Lei n 2.300, de 21.11.1986, e sido parcialmente alterada pelas Leis nos 8.883, de 08.06.1994, 9.648, de 27.05.1998, e 9.854, de 27.10.1999. Alm dessas, a Lei n 10.520/02, acresceu s modalidades de licitao previstas na Lei n 8.666/93 a modalidade de prego. 8 - Lei n 8.987, de 13.02.1995, e Lei n 9.074, de 07.07.1995. A Lei n 8.666/93 cria os meios para a escolha das melhores condies e das propostas mais vantajosas para a realizao de obras, servios, compras, alienaes pblicas. As Leis nos 8.987/95 e 9.074/95 estabelecem os meios para a transferncia de patrimnio pblico e delegao, mediante concorrncia, da prestao de servios pblicos pela iniciativa privada (pessoas jurdicas ou consrcio de empresas) que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, em troca de cobrana de tarifas dos usurios, finais dos servios. Uma srie de leis posteriores tambm disciplina determinados aspectos da contratao pblica, como a Lei n 12.462, de 04.08. 2011, que estabelece o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas.

Recorde-se o pioneiro projeto do ento vereador paulistano e Professor Titular da Fundao Getlio Vargas, Marcos Cintra Cavalcanti de Albuquerque, apresentado Cmara Municipal de So Paulo em 1994, que recebeu o nmero 259/94, e foi aprovado em 09.03.1994. Esse projeto criava os Certificados de Potencial Adicional de Construo-CEPACs, aps ter sido aplaudido em um congresso internacional de administradores pblicos em Toronto, Canad. A implantao dos CEPACs foi, no entanto, judicialmente impedida, na poca, por iniciativa de um ento vereador do PT, que entendeu ser o projeto desastroso para a cidade. Os argumentos foram, afinal, repelidos pela Justia e, aps longa tramitao pelos meandros administrativos e legislativos, a lei dos CEPACs chegou ao Executivo municipal paulistano para sano da ento prefeita Marta Suplicy, no entanto, a vetou em agosto de 2001. O Secretrio Municipal das Finanas da poca, Joo Sayad, chegou a conceder entrevista ao jornal Gazeta Mercantil, na qual condenou o projeto, que, em seu entender, poderia degradar a cidade. O CEPAC ressurgiu com a chamada Operao Urbana gua Espraiada (Lei n 13.260/01) e tambm com o Plano Diretor Estratgico do Municpio de So Paulo (Lei n 13.430/02). No mbito federal, o CEPAC foi includo, em 2001, no Estatuto da Cidade, que regulamenta artigos da Constituio Federal que dispem sobre a legislao urbana. Finalmente, em 2003, a Comisso de Valores Mobilirios-CVM, baixou a instruo 401/03, regulamentando a negociao e a distribuio de CEPACs.

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Segundo o ex-deputado federal e vereador Marcos Cintra, Secretrio Municipal de Desenvolvimento Econmico e do Trabalho de So Paulo (gesto 2008-2012), idealizador dos CEPACs, estes resolvem dois problemas: captam recursos no-tributrios para financiar gastos pblicos e absorvem, para a coletividade, a renda diferencial gerada por investimentos governamentais, renda esta normalmente absorvida pelos agentes privados9. Finalmente, no poder municipal em So Paulo (e tambm, a partir de 2003 no Poder Executivo federal), o Partido dos Trabalhadores, despertando para a realidade de no mais poder comportar-se como partido de oposio, sem responsabilidades administrativas, rendeu-se ideia e comeou a usar esse instrumento em diversas aes municipais, em S. Paulo: o leilo dos CEPACs realizado em 20.07.2004 negociou, em 15 minutos, 100 mil ttulos, que geraram para os cofres da Prefeitura cerca de R$ 30 milhes em projetos urbansticos. Os recursos sero empregados na construo de duas pontes e 600 casas na Zona Sul de So Paulo. Os CEPACs so instrumentos to inovadores quanto as PPPs, recentemente aprovadas. O PT, agora no mais como oposio, dever utilizar-se delas como instrumento de governo para promover inmeros investimentos necessrios para sustentar o desenvolvimento da economia. As chamadas parcerias pblico-privadas PPPs, na abreviatura j consagrada constituem formas de contrato por tempo pr-fixado e longo (no caso da lei sob comentrio, de 5 at 35 anos, segundo o art. 5 , I) entre o Estado e o setor privado para a realizao, principalmente, de obras e servios de infraestrutura, de valor no inferior a R$ 20 milhes (art. 2, 4, I) investimentos que tradicionalmente propiciam baixo retorno visando diminuio dos riscos das empresas mediante concesso de garantias extras de pagamento em relao a outras despesas pblicas. Nas PPPs, os interessados nos projetos definidos pelo governo devem formar uma empresa para participar da licitao pblica, a Sociedade de Propsito Especfico-SPE. Vencedores, podero construir as obras, e sero remunerados de modo convencionado caso a caso, sendo os pagamentos a que fazem jus efetuados com prioridade sobre os demais investimentos pblicos, o que garantido pela denominada clusula de precedncia. Uma importante restrio interferncia governamental que o Estado no poder controlar a SPE criada para realizar o empreendimento (art. 9, 4). Os financiadores do investimento, ademais, podero reestruturar
9 - Cintra, Marcos. Novas Fontes de Investimentos Pblicos, artigo publicado na edio de 06.09.2004, jornal Folha de S. Paulo, p. B-2.

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financeiramente as operaes, a fim de garantir melhores condies de funcionamento e continuidade na prestao dos servios. As PPPs constituem a principal alternativa falta de recursos pblicos para as obras de infraestrutura, investimentos considerados urgentes para assegurar o crescimento econmico do Brasil. So mecanismos, na verdade, j testados em outros pases, como a Gr-Bretanha, a Espanha, Portugal e a frica do Sul. No Brasil, antes da aprovao da lei federal das PPPs, leis estaduais semelhantes j haviam sido aprovadas nos Estados de So Paulo, Minas Gerais e Gois. Importante progresso na lei o estabelecimento da opo de solucionar os eventuais litgios entre a Unio e as empresas envolvidas nas PPPs por meio de arbitragem10 (art. 10, III, b), ou seja, por mtodo privado de resoluo de disputas, sem recorrer ao moroso e incerto Poder Judicirio brasileiro. O funcionamento do Poder Judicirio brasileiro motivo de fundada insegurana, por parte dos investidores, especialmente os estrangeiros. Embora a arbitragem ora incentivada no seja obrigatria como, alis, do feitio desse mtodo alternativo de soluo de conflitos a nfase nessa opo dever obviar mais um dos percalos atuao de empreendedores privados no Pas. O mecanismo no est isento de crticas: seus adversrios vislumbram nas PPPs a possibilidade de aumentar a dvida pblica a ser paga pelos governos futuros e tambm, conforme as regras de seleo dos parceiros privados, a abertura de caminhos para a corrupo. Alm disso, no aceitam participao majoritria do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social-BNDES nem de fundos de penso de empresas estatais.
10 - Sobre arbitragem, vide nossos Curso de Arbitragem, 2 ed., Campinas, Millennium Ed., 2009 e Comentrios Lei de Arbitragem Brasileira, 2 ed., Rio, Ed. Forense, 2007. Mtodo que goza de grande prestgio nos pases industrializados, a arbitragem ainda engatinha, no Brasil. No entanto, se espera que ganhe renovado alento nos prximos anos, depois de vencidos os obstculos e atrasos de natureza cultural de que ainda padecem muitos de nossos operadores jurdicos.

Os gastos governamentais com as PPPs apresentam a peculiaridade de no ser contabilizados como dvidas, o que no esconde a realidade, ora mascarada por meio de artifcio contbil, de onerarem os cofres pblicos. De qualquer modo, no podero ultrapassar 1% (um por cento) das receitas lquidas da Unio (art. 22). As decises do rgo gestor colegiado, integrado por representantes da Casa Civil e dos Ministros da Fazenda e do Planejamento, no precisam ser tomadas por unanimidade. Segundo a lei aprovada, esse rgo gestor dever ser criado por ato do Poder Executivo.

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Esse rgo, denominado pelo Decreto n 5.385, de 04.03.2005, de Comit Gestor de Parcerias Pblico-Privada Federal-CGP, ser integrado por um representante, titular e suplente, dos seguintes rgos: a) Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, que o coordenar; b) Ministrio da Fazenda; Casa Civil da Presidncia da Repblica (art. 2). Essa estrutura e o sistema de votao, na prtica, retiram o poder de veto do Ministrio da Fazenda, responsvel pelo fechamento das contas do Tesouro, o que representa fator de risco a desequilbrios oramentrios. As parcerias pblico-privadas tm conhecido relativo sucesso em Portugal, na Alemanha e na Gr-Bretanha. Neste ltimo, trs modalidades de cooperao entre os setores pblico e privado foram criadas11:

a introduo da propriedade, pelo setor privado, de empresas estatais,

usando toda a gama legal possvel de estruturas (colocao de aes no mercado ou entrada de um scio estratgico);

a Iniciativa Financeira Privada (Private Finance Initiative-PFI) e outras configuraes, nas quais o setor pblico contrata para adquirir servios de qualidade durante prazos longos, de modo a obter vantagens das competncias de gesto do setor privado, incentivadas pela existncia do risco financeiro privado. Isso inclui concesses e franquias, onde um empreendedor privado assume a responsabilidade pelo fornecimento de um servio pblico, incluindo a manuteno, a ampliao ou a construo da infraestrutura necessria; e

parcerias, nas quais as competncias do setor privado e seu financiamento so usados para explorar o potencial comercial dos ativos governamentais. preciso destacar que a Lei das PPPs no inova, propriamente, em nosso ordenamento jurdico, dado que amplia a figura da concesso, o que pode ser saudado como uma evoluo do instituto, possibilitando ao Estado criar uma forma de crdito e financiamento de projetos importantes para o Estado, que no poderiam ser realizados por falta de recursos pblicos, alm de possibilitar transferncia de tecnologia. No se esquea, tambm, que, em muitos casos, a concesso tem sido

a venda de servios do governo ao mercado em geral e outras estruturas de

11 - PFI: Meeting the Investment Challenge, Her Majestys Treasury Report, Julho de 2003. Em 2000, o Governo Britnico publicou o documento Public Private Partnerships the Governments Approach, que detalhou o funcionamento de cada uma das formas de parceria.

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usada com sucesso, como ocorreu com as principais rodovias do Estado de So Paulo (chamadas, equivocadamente, de privatizaes), a partir da gesto do governador Mrio Covas (1995) e cuja administrao/operao esto a cargo de consrcios de empresas (Ecovias, Autoban, etc.), sempre por perodos limitados de tempo. Qualquer um que tenha circulado por essas rodovias notar a diferena entre suas condies de segurana e manuteno e as das demais rodovias do Pas, especialmente as federais no privatizadas ou concedidas iniciativa privada, eufemismo criado pelo governo para evitar desavenas com a ala radical do PT. Apesar das crticas procedentes aos altos valores dos pedgios cobrados, bem como do excessivo nmero de cabines de cobrana, entendemos que, dado ao parceiro privado um horizonte jurdico seguro, no h porque no lhe transferir a gesto de servios pblicos, mediante certas condies e controles apropriados. No caso das rodovias, seria importante revisar as tarifas e adequ-las s possibilidades de pagamento dos usurios, o que um aspecto que no invalida o modelo. Sem dvida, no apenas So Paulo, mas tambm Minas Gerais se adiantaram ao Governo Federal, editando, respectivamente, as Leis nos Estados esses que se adiantaram ao Governo Federal e editaram leis prprias sobre o tema, respectivamente as Leis nos 11.688, de 19.05.2004 e 14.868, de 16.12.2003. Igualmente, no caso dos Correios, desde a dcada de 1990, j se conseguira ampliar significativamente a rede por meio do sistema de franchising que, a nosso ver, funciona bastante bem, embora o mecanismo esteja obstado principalmente por iniciativa do Ministrio Pblico, o qual, inexplicavelmente, se mostra refratrio a certas modalidades modernas de contratao12. Como o Estado brasileiro no dispe de recursos para investir os bilhes de reais de que o Brasil necessita para desenvolver-se, importante avaliar com esprito aberto as novas modalidades de financiamento e execuo, para oferecer servios pblicos de alto nvel. Nesse sentido, alguns projetos prioritrios j comeam a ser delineados. O Ministrio do Planejamento arrolou, inicialmente, algumas obras priori-

12 - Abordamos o tema em nosso livro Do Contrato Internacional de Franchising, 2 ed., Rio, Ed. Forense, 2002, pp. 65-69. O contrato de franchising envolvendo os servios e a marca dos Correios veio de tal modo desfigurado que mais se aproxima da concesso de servio pblico.

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trias, que entende serem iniciadas at 2007, dentre as quais se destacam13 (entre colchetes, o valor estimado das obras, na poca): obras ferrovias: [total estimado = R$ 2,4 bilhes] construo da variante ferroviria Ipiranga-Guarapuava (PR) [R$ 220 milhes]; construo do contorno ferrovirio de Curitiba (PR); [R$ 150 milhes] construo do Anel Ferrovirio (Ferroanel) de So Paulo Tramo Norte (SP/RJ) [R$ 200 milhes]; construo do contorno ferrovirio de So Flix, prximo a Salvador (BA) [R$ 40 milhes]; construo da ferrovia Transnordestina no trecho entre Petrolina (PE) Misso Velho (CE) [R$ 364 milhes]; construo da ferrovia Transnordestina (Ramal do Gesso), entre Araripina e Salgueiro (PE) [R$ 346 milhes]; construo do trecho ferrovirio Estreito-Balsas (MA); [R$ 480 milhes] construo do trecho ferrovirio Alto Taquari-Rondonpolis (MT) [R$ 400 milhes]; trem turstico do Pantanal (MS) [R$ 200 milhes]. obras rodovirias: [R$ 7,251 bilhes] construo do Rodoanel de So Paulo Trecho Sul (SP) [R$ 1,9 bilhes]; duplicao do trecho paulista da BR 116 Rodovia Rgis Bittencourt (SP) [R$ 970 milhes]; duplicao de trecho da BR 381 So Paulo (SP) a Belo Horizonte (MG) [R$ 1,5 bilhes]; arco rodovirio na BR-493 Porto de Sepetiba (RJ)-BR-040 [R$ 250 milhes]; duplicao da BR 101 e entroncamento rodovirio com a BR 324 divisa AL/SE [R$ 381 milhes]; duplicao da BR 101 prximo a Natal (RN) divisa Rio Grande do Norte com Paraba [R$ 1,591 bilhes]; construo da BR 163 rodovia entre Santa Helena (MT) e Santarm (PA), divisa MT/PA [R$ 623 milhes]. obras porturias: [R$ 760 milhes] adequao do complexo virio do Porto de Santos (SP) [R$ 500 milhes]; melhorias na infraestrutura Porto de Sepetiba (RJ) [R$ 100 milhes];

13 - Fontes: Ministrio do Planejamento e reportagem PPP vai ajudar a infraestrutura. Mas demora, publicado no jornal O Estado de S. Paulo, ed. de 11.07.2004, p. B3.

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 recuperao e ampliao do porto de Itaqui (MA) [R$ 160 milhes]. obras de irrigao: [R$ 2,668 bilhes] Jaba (MG) [R$ 1,3 bilhes]; Salitre (BA) [R$ 362 milhes]; Baixio do Irec (BA) [R$ 750 milhes]; Pontal (PE) [R$ 256 milhes]. Um dos autores do presente artigo comentou a Lei n 11.079/04, sem se alongar em demasia, propositadamente, na conceituao dos institutos correspondentes do Direito Administrativo e do Direito ConstituAinda bastante cional, fazendo-o, claro, mas apenas para estabelecer definies operacionais, referenciando a melhor bibliografia especializada. O recente entre objetivo esclarecer seu alcance, para que advogados, adminisns a lei que tradores governamentais, empresrios e juzes disponham de uma possibilita a forma ferramenta doutrinria, a um s tempo conceitual e prtica.

de contratao por meio de parceria pblico-privada, da ser prematuro chegar-se a concluses definitivas sobre seu funcionamento.

Algumas imperfeies devem ser apontadas no novo diploma legal, desde j dentre outras, formulamos as seguintes crticas: a) a lei confusa em alguns dispositivos e redundante em outros, alm de tratar da mesma matria em artigos dispersos, em lugar de concentr-los; b) a regulamentao dos FGPs em nvel federal no foi acompanhada por normas equivalentes para os Estados, para o Distrito Federal e para os Municpios; c) o valor para o patrimnio dos FGPs relativamente baixo, insuficiente para as necessidades do Pas; e d) no faz sentido a necessidade de aprovao, pelo Tesouro Nacional, de todos os projetos, inclusive os estaduais e municipais. CONCLUSES

Ainda bastante recente entre ns a lei que possibilita a forma de contratao por meio de parceria pblico-privada, da ser prematuro chegar-se a concluses definitivas sobre seu funcionamento; Provavelmente, aps o kick-off dos projetos, a Lei n 11.079/04 seja reformulada, para torn-la instrumento legal mais eficaz para impulsionar o desenvolvimento econmico do Brasil, eliminando barreiras e entraves inteis.

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Ao examinar esse novo diploma legal, no nos parece o momento adequado para tecer consideraes sobre o possvel sucesso ou fracasso do modelo econmico ao qual confere sustentao jurdica, embora no deva ser perdida a oportunidade de lamentar os obstculos criados pelo Partido dos Trabalhadores, enquanto oposio, para que fossem colocados em prtica esses novos mecanismos. Desperdiaram-se cerca de 10 anos por conta da imaturidade poltica de um partido que no soube colocar seus prprios interesses de lado, em lugar de contribuir para o desenvolvimento da nao. Esta atitude no pode ser esquecida e a lio deve ser aprendida, de que a construo da sociedade no deve depender do partido poltico que ocupa sempre transitoriamente a posio de governo. Como em toda ao humana, haver acertos e erros. Aprender rapidamente com os eventuais erros ter sido a maior virtude dos idealizadores, do legislador e dos executores do mecanismo das PPPs, em especial se o aprendizado se converter em correes de rota que, feitas de boa-f o que, diga-se, seria de esperar muito de qualquer governo possam acelerar o desenvolvimento do Brasil. O que nos preocupa, dentre outras caractersticas do projeto, alm da sempre presente possibilidade de ensejar a corrupo esse flagelo que aflige nossa sociedade h sculos a no-contabilizao dos gastos com as PPPs na dvida pblica. O aumento de despesas leva, invariavelmente, a um aumento de tributos e essa uma das poucas promessas de campanha no feitas durante a disputa, mas que todos os polticos, quando no poder... sempre cumprem.

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A Constituio Brasileira
Um interregno agitado entre dois autoritarismos

Fbio Konder Comparato

Fbio Konder Comparato Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra, Professor Emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

O direito e o avesso constitucional

Logo aps a Revoluo Francesa, o aristocrata Joseph de Maistre dizia que a Frana passara a dividir-se em dois pases: o legal e o real. Para ele, as mudanas radicais operadas no regime poltico, a partir de 1789, confinavam-se superfcie das coisas. O pas continuava monrquico, como sempre fora, e dividido nos trs estamentos: o clero, a nobreza e o povo. Pois bem, essa opinio de um dos mais retrgrados autores da poca tem o seu ponto de verdade. Uma Constituio no apenas, como pensaram os revolucionrios norte-americanos e franceses do final do sculo XVIII, o documento solene que enuncia o sistema normativo supremo de organizao poltica de um pas. Por trs dessa forma, ou, se se quiser, no lado do avesso, h uma outra realidade, igualmente normativa, mas que no goza da chancela oficial. Tal como a politeia dos filsofos gregos, trata-se de algo semelhante a uma Constituio no escrita, mas nem por isso menos vigente, formada pelos usos e costumes tradicionais, os valores predominantes na sociedade e o complexo campo dos poderes privados. Entre essas duas dimenses constitucionais, estabelece-se uma relao de recproca influncia. O direito positivo tanto mais forte e eficaz, quanto menos oposio encontre do lado da mentalidade social, dos costumes polticos assentados e da urdidura dos poderes econmico-sociais, tecida na sociedade. Se ocorre o contrrio, a Constituio oficial pode se transformar em mero ornamento jurdico. No tocante aos costumes e valores polticos presentes historicamente na sociedade brasileira, um lugar de preeminncia sempre foi ocupado pelo esprito de conciliao entre as foras opostas. Em toda a nossa histria poltica, um mau acordo sempre foi tido como prefervel a um claro rompimento. A nossa Independncia no resultou de uma insurreio dos brasileiros contra o rei de Portugal, mas da revolta dos portugueses contra a permanncia do rei no Brasil. A journe des dupes do 7 de abril de 1831, como a denominou Tefilo Ottoni, com a abdicao de D. Pedro I em favor de seu filho, no passou, no dizer acertado de Joaquim Nabuco, de um desquite amigvel entre o Imperador e a nao, entendendo-se por nao a minoria poltica que a representa1. Durante todo o segundo reinado, os dois partidos existentes alternaram-se amigavelmente no governo, 42

1 - Um Estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, 1975, pg. 57.

mas o ponto alto desse falso parlamentarismo foi, justamente, o gabinete dito de conciliao, que tomou posse em 6 de setembro de 1853, sob a chefia de Honrio Hermeto Carneiro Leo. A proclamao da Repblica nasceu de um lamentvel mal-entendido, para tomarmos emprestada a expresso famosa de Srgio Buarque de Holanda a respeito da experincia democrtica entre ns:2 o Marechal Deodoro da Fonseca queria destituir o primeiro-ministro, o Visconde de Ouro Preto; no tencionava mudar o regime poltico. A Revoluo de 1930 decidiu-se na batalha de Itarar, que nunca chegou a ser travada. Ora, o perodo histrico que ora nos ocupa foi balizado por episdios do mesmo gnero conciliatrio: ele se iniciou com a pacfica deposio do ditador Getlio Vargas em outubro de 1945, e encerrou-se com a mal chamada revoluo de 1964, que no passou de um golpe de Estado, perpetrado por meio de um lance estratgico de movimentao de tropas, sem combate algum. Quanto ao sistema de poder em vigor entre ns, ele tem sido invariavelmente oligrquico. As Constituies, autnticas ou contrafeitas, se sucedem, contendo proclamaes sempre harmnicas com os valores polticos predominantes no mundo civilizado do momento. Mas esse direito constitucional mal esconde o seu avesso: em menos de dois sculos de vida poltica independente, logramos constituir um liberalismo de senzala, uma repblica privatista e uma democracia sem povo. A minoria que manda sempre composta do chefe de Estado Imperador ou Presidente da Repblica , em associao com grupos variados: parlamentares, burocratas, militares, proprietrios e empresrios e, antigamente, a Igreja Catlica. S o povo fica de fora, mas justamente dele que as Constituies, a partir de 1934, declaram, solenemente, que emanam todos os poderes. Ambos esses fatores, os valores polticos em vigor e o sistema efetivo de poder, foram determinantes na elaborao da Constituio que iria encerrar o perodo da ditadura getulista.

O ocaso do Estado Novo

A partir de 1943, a Segunda Grande Guerra entra em sua fase final e principia, coincidentemente, o ocaso do Estado Novo, instaurado por Getlio Vargas em outubro de 1937, com a revogao da Constituio de 1934 e a outorga ao pas de uma carta constitucional de fachada. 43

2 - Razes do Brasil, 5 edio revista, Rio de Janeiro, Jos Olmpio, 1969, pg. 119.

O movimento comunista, no mundo todo, perdia, pelo menos durante algum tempo, a conotao de inimigo mortal da democracia.

A democracia, nos anos que precederam o conflito blico, foi considerada um regime poltico ultrapassado, incapaz de enfrentar os novos desafios do sculo XX, sobretudo no campo econmico-financeiro, com a depresso mundial iniciada com a quebra da Bolsa de Nova York em outubro de 1929. Foi to s com a perspectiva da iminente derrota das potncias do Eixo a Alemanha, a Itlia e o Japo , que o regime democrtico, fundado na liberdade poltica, econmica e cultural , recobrou prestgio. Entre ns, aps a Revoluo de 1930, os nicos partidos atuantes, o comunista e o integralista, eram nitidamente antiliberais. A Unio Sovitica, que resistira bravamente invaso nazista, conseguiu mudar o curso da guerra com a rendio do 6 Exrcito alemo em Stalingrado, no dia 2 de fevereiro de 1943. Com isso, o movimento comunista, no mundo todo, perdia, pelo menos durante algum tempo, a conotao de inimigo mortal da democracia. Tais acontecimentos foraram Getlio Vargas a alterar rapidamente a orientao poltica do Estado Novo, que nascera como um arremedo moderado do fascismo. Jamais chegou a se aproximar do totalitarismo, mas foi, indubitavelmente, um regime autoritrio. Alis, a distino entre essas duas formas de Estado foi feita em doutrina, pela primeira vez, por um autor alemo radicado nos Estados Unidos, Karl Loewenstein, ao analisar no Brasil o funcionamento da ditadura getulista.3 Ele salientou que no Estado autoritrio, no obstante a supresso da liberdade poltica, a vida privada conserva uma certa autonomia. No Estado totalitrio, diversamente, desaparece a distino entre a esfera pblica e a privada: tudo estatal. No campo externo, pressionado pelos Estados Unidos, j em julho de 1941 Getlio assina um pacto secreto com o governo ianque para a construo de bases areas e navais no extremo oriental do Nordeste brasileiro, como trampolim para o transporte de tropas e armamentos norte-americanos em territrio africano, onde j operava a Wehr-macht. Em compensao, o governo americano libera um emprstimo de 20 bilhes de dlares para a fundao da Companhia Siderrgica Nacional, em Volta Redonda. Em agosto do ano seguinte, aps o torpedeamento de 21 navios mercantes brasileiros que navegavam em nosso mar territorial, o governo declara o estado de beligerncia e, logo aps, a declarao de guerra contra a Alemanha e a Itlia. Um ano depois, em 9 de agosto de 1943, cria-se a Fora Expedicionria Brasileira, que finalmente enviada a combater na Itlia em 1944.

3 - Brazil under Vargas, The MacMillan Company, Nova York, 1942.

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A influncia norte-americana fez-se presente tambm no plano da poltica interna, envolvendo os militares. Em 1943, o General Manuel Rabelo cria a Sociedade Amigos da Amrica, que contava com o apoio dos Generais Horta Barbosa e Candido Rondon. Em 1944, Oswaldo Aranha, desde h muito amigo dos americanos, desliga-se do Ministrio das Relaes Exteriores. Apesar de tudo, o ditador conseguiu adiar a mudana poltica interna at o incio de 1945. Em 28 de fevereiro desse ano, ele tenta uma ltima cartada para manter em funcionamento o Estado Novo, e assina a Lei Constitucional n 9. Ela altera fundamente a Carta de 1937 e determina que dentro de noventa dias sejam fixadas em lei as datas das eleies para o segundo perodo presidencial e Governadores dos Estados, assim como das primeiras eleies para o Parlamento e as Assembleias Legislativas. A expresso segundo perodo presidencial era bastante sutil. Ela pressupunha que o ditador exercia legitimamente, at ento, a presidncia da Repblica, e ao mesmo tempo nada dispunha com respeito sua eventual reeleio, uma vez terminado o primeiro perodo presidencial. Em 2 de abril 1945, pouco mais de um ms antes da rendio da Alemanha nazista, Getlio preparou-se para enfrentar a nova distribuio de cartas do jogo poltico, aproximando-se dos comunistas. Atendendo ao apelo feito por um enviado do governo norte-americano aps a Conferncia de Ialta em fevereiro, foram estabelecidas relaes diplomticas com a Unio Sovitica e decretou-se a anistia de todos os que haviam cometido crimes polticos desde julho de 1934. Com isso, Luiz Carlos Prestes pde deixar a priso, e passou a apoiar a permanncia do ditador no poder. Enquanto isso, Getlio fugia, como o diabo da cruz, de qualquer aproximao com os integralistas, herdeiros do fascismo. Os Estados Unidos, por intermdio do embaixador Adolph Berle Jr.4, voltaram a fazer presso em favor da reconstitucionalizao do pas, o que acabou ocorrendo em maio com a edio do Decreto n 7.586. Ele fixou as eleies do Presidente da Repblica e dos membros da Assembleia Nacional Constituinte para o dia 2 de dezembro de 1945. Iniciou-se, ento, em todo o pas, a movimentao de comunistas e lderes sindicais em defesa da Constituinte com Getlio; vale dizer, da eleio de Vargas para o segundo perodo presidencial. 45

4 - Tratava-se de reputado scholar, autor, juntamente com Gardiner Means, do ensaio clssico Modern Corporation and Private Property, em 1932.

Dessa vez, porm, o grande feiticeiro no logrou paralisar seus adversrios com hbeis passes de mgica. Em 29 de outubro, um grupo de generais, liderado por Gis Monteiro, congrega a maior parte das Foras Armadas e depe Getlio Vargas.

A Constituinte de 1946
Embora deposto da presidncia da Repblica, Getlio conseguiu exercer uma influncia decisiva sobre as eleies de 2 de dezembro de 1945. Em primeiro lugar, apoiou abertamente a candidatura do seu ex-ministro da guerra, General Eurico Gaspar Dutra, que acabou sendo eleito Presidente da Repblica. Em segundo lugar, criou dois dos trs partidos que dominaram a cena poltica at 1964: um direita, o Partido Social Democrtico, e outro esquerda, o Partido Trabalhista Brasileiro. O PSD era o partido dos antigos interventores nos Estados e reunia os latifundirios, bem como os empresrios que presidiam as federaes das indstrias em Estados importantes, como Roberto Simonsen em So Paulo, Euvaldo Lodi no Rio de Janeiro e Amrico Giannetti em Minas Gerais. J o PTB era o partido dos sindicatos operrios, que sempre viveram atrelados ao Ministrio do Trabalho. Ou seja, como disse ferinamente Carlos Lacerda, o grande lder antigetulista da poca, enquanto o PSD criava a misria, o PTB explorava as suas consequncias. Aproveitando-se das disposies da lei eleitoral, que permitia candidaturas individuais em mais de um Estado, Getlio Vargas foi eleito, na legenda do PSD, deputado federal por 7 Estados e senador por So Paulo e Rio Grande do Sul. Optou pela cadeira de senador do Estado gacho. A oposio a Getlio organizou-se sob a bandeira da Unio Democrtica Nacional, que representou na origem uma frente ampla contra o Estado Novo, composta principalmente de intelectuais liberais e da esquerda, de advogados (os leguleios em frias, como os classificou Getlio), de militares favorveis liderana mundial dos Estados Unidos, de banqueiros e alguns setores da classe mdia. Em pouco tempo, porm, os polticos da esquerda abandonaram o partido, que dentro em pouco passou a cortejar abertamente os chefes militares golpistas.5

Embora deposto da presidncia da Repblica, Getlio conseguiu exercer uma influncia decisiva sobre as eleies de 2 de dezembro de 1945.

5 - Veja-se, a esse respeito, a monografia ainda insuperada de Maria Victoria de Mesquita Benevides, A UDN e o Udenismo Ambiguidades do liberalismo brasileiro (1945 1965), Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1981.

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Apurados os votos, verificou-se a seguinte distribuio de bancadas partidrias na Assembleia Constituinte: PSD 54,0%; UDN 26,0%; PTB 7,5%; PCB 4,7% 6 Diante dessa distribuio de cadeiras, seria de esperar-se que os dois grandes partidos getulistas se unissem, dispensando qualquer negociao com a UDN. No foi isto, porm, o que ocorreu durante os trabalhos constituintes: os parlamentares conservadores, tanto do PSD, quanto da UDN, passaram a atuar sem grandes divergncias entre si, e a minoria da esquerda ficou reduzida impotncia. Reproduzia-se, assim, mais uma vez, a poltica de conciliao entre conservadores e liberais, a qual dominou todo o nosso segundo reinado. Essa inesperada harmonia entre adversrios polticos prosseguiu, uma vez encerrados os trabalhos constituintes, durante todo o governo do General Dutra, com a presena de dois udenistas, Raul Fernandes e Clemente Mariani, na chefia, respectivamente, do Ministrio das Relaes Exteriores e do Ministrio da Agricultura e Sade. Duas grandes discusses dominaram os trabalhos constituintes, iniciados em 31 de janeiro de 1946: a liberdade de funcionamento dos partidos polticos e a autonomia dos sindicatos.7 Sobre ambas, pairava o espectro comunista. verdade que o mundo j havia entrado, ento, no perodo da chamada Guerra Fria, que opunha os Estados Unidos e seus aliados Unio Sovitica e seus satlites. O Cdigo Eleitoral de 1945 dispunha, em seu art. 114, que o Tribunal Superior Eleitoral poderia negar registro a qualquer partido cujo programa fosse contrrio aos princpios democrticos ou aos direitos fundamentais do homem, como definidos na Constituio. O Partido Comunista Brasileiro havia obtido o seu registro em maio de 1945. Mas j em maro do ano seguinte, portanto com os trabalhos constituintes apenas iniciados, dois deputados8 ajuizaram uma ao de cassao desse registro partidrio na Justia Eleitoral. A ao foi julgada procedente, por acrdo do Tribunal Superior Eleitoral de 7 de maio de 1947, com base no disposto no art. 141, 13 da Constituio de 1946: vedada a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao, cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. 47

6 - O Partido Comunista Brasileiro elegeu 15 deputados e um senador (Luiz Carlos Prestes), para grande temor dos conservadores. 7 - Sobre o assunto, consultar-se- com proveito a monografia de Joo Almino, Os Democratas Autoritrios Liberdades individuais, de associao poltica e sindical na constituinte de 1946, So Paulo, Brasiliense, 1980. 8 - Tratava-se de Barreto Pinto e de Himalaia Virgulino. O primeiro perdeu o mandato, pouco tempo depois, por procedimento declarado incompatvel com o decoro parlamentar: havia posado de cuecas para uma revista semanal de grande circulao. O segundo foi procurador junto ao infame Tribunal de Segurana Nacional, institudo por Getlio Vargas aps a frustrada revolta comunista de 1935.

Em janeiro e fevereiro de 1946, registraram-se em todo o pas mais de 60 movimentos paredistas, e no dia 20 de fevereiro, s em So Paulo, havia cerca de 100.000 operrios em greve.

Era a primeira vez que uma Constituio brasileira adotava disposio dessa ordem e, o que foi pior, no captulo consagrado aos direitos e garantias individuais. Nem mesmo a Carta fascistoide de 1937 chegara a tanto. A segunda questo a suscitar grandes debates, durante os trabalhos de elaborao da Constituio de 1946, foi a da autonomia sindical. A ela ligou-se, indissociavelmente, o reconhecimento da greve como um direito fundamental dos trabalhadores. O incio dos trabalhos constituintes coincidiu com o aumento substancial do nmero de greves e o notvel incremento da sindicalizao de trabalhadores. Em janeiro e fevereiro de 1946, registraram-se em todo o pas mais de 60 movimentos paredistas, e no dia 20 de fevereiro, s em So Paulo, havia cerca de 100.000 operrios em greve. O aumento no nmero de trabalhadores sindicalizados cresceu substancialmente, passando de um total de 474.943 em 1945, para 797.691 em 1946. O governo Dutra no esperou a concluso dos trabalhos constituintes para intervir no campo das relaes de trabalho. Aproveitando-se do fato de continuar em vigor a Constituio de 1937, o Presidente da Repblica editou, em 15 de maro de 1946, o decreto-lei n 9.070, que disps sobre a suspenso ou abandono coletivo no trabalho, estabelecendo, a esse respeito, a distino entre atividades profissionais fundamentais e acessrias. Na categoria das primeiras, onde a greve era proibida, o decreto-lei incluiu as seguintes atividades profissionais: servios de gua, energia, fontes de energia, iluminao, gs, esgotos, comunicaes, transportes, carga e descarga; nos estabelecimentos de venda de utilidade ou gneros essenciais vida das populaes; nos matadouros, na lavoura e na pecuria; nos colgios, escolas, bancos, farmcias, drogarias, hospitais e servios funerrios, nas indstrias bsicas ou essenciais defesa nacional. Como se isso no bastasse, o decreto-lei determinou que o Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio teria o poder de, mediante simples portaria, incluir outras atividades entre as consideradas fundamentais (art. 3, 1). A Constituinte deparou-se, assim, com o fato consumado: a greve deixava, praticamente, de existir como remdio legal. Os debates parlamentares foram, desde ento, meramente retricos. Enquanto os deputados do PSD

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diziam preferir que as restries ao direito de greve fossem expressamente includas na Constituio, os comunistas no admitiam restrio alguma. Quanto aos udenistas, malgrado ou em razo mesma de seu decantado liberalismo, encontravam-se muito divididos. Prevaleceu, afinal, a emenda proposta pelo Professor Hermes Lima, paradoxalmente originrio da Esquerda Democrtica: reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei regular. A frmula foi desde logo aceita com alvio pelos conservadores, pois a lei j existia: era o decreto-lei n 9.070, que ningum mais pensou em revogar. O mesmo quiproqu repetiu-se em matria de liberdade sindical. A proposta apresentada ao plenrio pela Comisso encarregada de elaborar o projeto de Constituio afirmava o princpio da liberdade sindical, atribuindo lei competncia para regular a forma de constituio, a representao legal nos contratos coletivos de trabalho e o exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. Os deputados comunistas imediatamente propuseram que o artigo se limitasse a declarar a liberdade de associao profissional ou sindical. Essa posio contou com o apoio da UDN, cujos deputados queriam, a todo custo, desvincular os sindicatos do governo e desfazer, portanto, nesse particular, o modelo fascista adotado por Getlio Vargas. Aps acalorados debates, as foras getulistas do PSD e do PTB acabaram por se impor, sendo finalmente aprovado o art. 159, com redao idntica da proposta inicial da Comisso elaboradora do projeto de Constituio. Os sindicatos brasileiros continuariam, pois, controlados pelo governo federal.

A Constituio posta prova dos fatos

O balano final da Constituio, em seus quase 18 anos de vigncia, mostra, lamentavelmente, que o avesso prevaleceu sobre o direito. Os grandes pontos negativos da organizao constitucional foram a inaptido do Estado a promover o desenvolvimento nacional, a persistncia de um sistema agrrio retrgrado e a constante insubordinao das foras militares aos poderes constitudos. Vejamos, mais de espao, cada um desses pontos.

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1 - Os empecilhos institucionais promoo do desenvolvimento nacional

Na data em que a Constituio entrou em vigor, 18 de setembro de 1946, comeava a firmar-se, no mundo todo, a distino doutrinria entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos, em funo da existncia, ou no, de um processo harmnico de crescimento autnomo e de reduo das desigualdades sociais e regionais. Entendia-se, naquela poca, que competia ao Estado nacional dirigir esse processo, o que exigia uma adequada organizao dos poderes pblicos. O modelo do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), j posto em prtica nos pases escandinavos, principiava a ganhar adeptos em toda a Europa Ocidental. A nova Constituio brasileira, porm, nada inovou a respeito das funes estatais, relativamente de 1934; esta inspirada, principalmente, no modelo de Weimar de 1919, no tocante aos direitos sociais. Ora, o respeito a estes ltimos, ao contrrio do que sucede em matria de liberdades fundamentais, pressupe a ao e no a absteno estatal. A organizao dos poderes pblicos prendia-se e at hoje se prende, alis ao esquema clssico tripartido de Locke e Montesquieu, prprio de um Estado esttico, separado da sociedade civil, e cuja principal funo era a edio de leis. A noo dinmica de polticas pblicas, como programas de ao governamental, sempre esteve ausente dessa concepo terica. No mundo contemporneo, a consequncia inevitvel da inadequao estrutural do Estado realizao de polticas pblicas foi, em todos os pases, a concentrao de competncias funcionais, regulares ou irregulares, no mal chamado Poder Executivo, em evidente contradio com o princpio da separao de poderes, fundamento da teoria clssica de organizao do Estado. At hoje, ainda no logramos estruturar os poderes pblicos em funo do desenvolvimento nacional, com a criao de um rgo de previso e planejamento, autnomo em relao ao Poder Executivo, e que atue no longo prazo, no sujeito s peridicas mudanas eleitorais, mas contando com a participao efetiva dos setores diretamente interessados da sociedade civil: trabalhadores, empresrios, pesquisadores, grupos sociais vulnerveis.

No momento em que a Constituio foi elaborada, no haviam ainda penetrado no meio dirigente brasileiro as noes de desenvolvimento e subdesenvolvimento.

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Ora, no momento em que a Constituio foi elaborada, no haviam ainda penetrado no meio dirigente brasileiro as noes de desenvolvimento e subdesenvolvimento. O governo Dutra manteve-se, a esse respeito, fiel aos cnones da economia poltica clssica, depositando toda a sua confiana na livre iniciativa e na colaborao do capital estrangeiro. Ao voltar legitimamente presidncia da Repblica pela via eleitoral, em 1951, Getlio Vargas ps fim orientao liberal privatista do seu antecessor. Logo aps a posse, foi criada, junto Secretaria da Presidncia, uma Assessoria Econmica, composta de competentes administradores pblicos de orientao nacionalista. Esse rgo exerceu, na prtica, as funes de planejamento, dando especial ateno poltica de investimentos na infraestrutura do pas. Da Assessoria Econmica presidencial saram, entre outros, os projetos de criao da Petrobras, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico, do Fundo Rodovirio Nacional e da Eletrobras. O projeto de criao da Petrobras, enviado ao Congresso Nacional em 6 de dezembro de 1951, foi afinal transformado em lei quase dois anos depois (Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953). O novo diploma legal, vencendo duras resistncias no pas e no exterior, instituiu o monoplio estatal do petrleo. A segunda grande tentativa para pr em ao um programa de desenvolvimento nacional, malgrado os entraves constitucionais na organizao de poderes pblicos, ocorreu com a presidncia de Juscelino Kubitschek. No quinqunio 1956 1961, o governo federal adotou, enfim, a prtica do planejamento de polticas pblicas para a consecuo de resultados predeterminados. Foi o Programa de Metas. Escolheram-se trinta e uma metas, classificadas em 6 grandes grupos: energia, transportes, alimentao, indstrias de base, educao e, finalmente, construo de Braslia.9 O crebro de toda essa poltica de previso e planejamento foi Celso Furtado. Ele participou do Grupo Misto de Estudos BNDECEPAL, que deu a pblico, em 1955 e 1956, o Esboo de um programa de desenvolvimento para a economia brasileira: perodo de 19551962. Celso Furtado foi tambm, como todos sabem, o inspirador da criao da

9 - Sobre o assunto, vejam-se Celso Lafer, JK e o Programa de Metas Processo de planejamento e sistema poltico no Brasil, 1956-1961, bem como a monografia de Maria Victoria de Mesquita Benevides, O Governo Kubitschek Desenvolvimento econmico e estabilidade poltica, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1976, pp. 210 e ss.

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Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE, no final do governo Kubitschek (Lei n 3.692, de 13 de dezembro de 1959). Sem dvida, os constituintes de 1946 manifestaram preocupao com o problema da seca do Nordeste e com a valorizao da regio amaznica. Decidiram, a esse respeito, incluir na Constituio disposies especficas de vinculao da renda tributria da Unio (arts. 198 e 199). Mas, como a experincia tem amplamente demonstrado, a obteno de recursos financeiros, desligada de uma ao planejadora, nada resolve.

Como a experincia tem amplamente demonstrado, a obteno de recursos financeiros, desligada de uma ao planejadora, nada resolve.

A criao da SUDENE representou a primeira experincia positiva de reformulao do federalismo brasileiro. Tal como o New Deal do Presidente Roosevelt nos Estados Unidos, durante a grande crise mundial iniciada em 1929, passou-se de uma organizao federal esttica a um federalismo cooperativo e desenvolvimentista. Por isso mesmo, a criao de um rgo de desenvolvimento para a regio nordestina ampliada teve que enfrentar duras resistncias do meio poltico local, acostumado a recusar toda interferncia externa em suas bases eleitorais prprias. No caso, essa interferncia apresentava, ainda, a agravante de ser feita pelo governo federal, pois a Sudene era vinculada presidncia da Repblica.

Outro problema no resolvido, durante todo o perodo de vigncia da Constituio de 1946, foi o do controle monetrio e cambial. Os surtos de inflao foram frequentes, e a disponibilidade de moeda estrangeira para pagamento das importaes, muito restrita. As unidades componentes da federao, a comear pela prpria Unio, no se submetiam a nenhuma disciplina fiscal. Demais, o pas no tinha Banco Central, sendo a poltica de moeda e de crdito desempenhada por um departamento do Banco do Brasil, a SUMOC Superintendncia da Moeda e do Crdito, obviamente sujeito s injunes governamentais.

2 - A questo agrria
No exagero afirmar que a poltica agrria, isto , o sistema oficial de atribuio de direitos reais sobre terras agrcolas, foi o principal fator de organizao da sociedade brasileira, at meados do sculo passado. Em razo dele, com efeito, desenvolveu-se quase toda a nossa vida poltica e econmica, e moldaram-se as classes sociais.

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A Constituio de 1946, em seu art. 156, limitou-se a reproduzir, com duas alteraes, as normas inovadoras da Constituio de 1934 sobre o mundo rural. Uma dessas alteraes foi a admisso expressa de que as terras pblicas seriam suscetveis de alienao e no apenas de concesso de uso. A outra consistiu em ampliar, de dez para vinte e cinco hectares, a rea rural objeto de usucapio excepcional. Mas no tocante especificamente reforma agrria como poltica global de repartio de terras, a Constituio continha uma disposio genrica, sem nenhuma fora cogente e, pior ainda, inaplicvel:

Art. 147. O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.
O art. 141, 16, a citado, tornava impraticvel qualquer plano de reforma agrria, pois exigia fosse paga, nas desapropriaes, prvia e justa indenizao em dinheiro. A exigncia de pagamento de indenizao em dinheiro resultou de emenda ao texto do projeto original da Constituio, em reao contra as expropriaes de imveis urbanos, efetuadas no Rio de Janeiro para a abertura da Avenida Getlio Vargas, cuja indenizao se efetuou em aplices da dvida pblica. Como se percebe, os constituintes jamais tiveram em mira a necessidade de uma reforma agrria. Ora, essa omisso foi um dos focos infecciosos que levaram o pas supresso do regime constitucional em 1964.

O movimento de organizao dos trabalhadores rurais no pas inicia-se em 1950, com a realizao em Campanha (MG), por iniciativa da Ao Catlica Brasileira, da Primeira Semana Ruralista. O movimento prossegue, no Nordeste, com a criao, em 1 de janeiro de 1955, em Vitria de Santo Anto (PE), da Sociedade Agrcola e Pecuria de Plantadores de Pernambuco, embrio das futuras Ligas Camponesas, dirigidas pelo advogado Francisco Julio Arruda de Paula. A reao dos grandes proprietrios rurais foi imediata e intensificou-se sobremaneira com a investidura de Joo Goulart na presidncia da Repblica. Com efeito, a reforma agrria foi a principal das Reformas de Base,

No exagero afirmar que a poltica agrria, isto , o sistema oficial de atribuio de direitos reais sobre terras agrcolas, foi o principal fator de organizao da sociedade brasileira, at meados do sculo passado.

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apresentadas pelo Presidente como seu programa de governo, uma vez encerrada a fase parlamentarista. Na intensa campanha ideolgica desenvolvida, ento, pelos latifundirios e empresrios em preparao ao golpe de estado de 1964, tais reformas sempre foram apresentadas como um programa de comunistizao do pas. O paradoxo que uma das primeiras emendas constitucionais editadas pelo regime militar Constituio de 1946 visou justamente possibilitar a reforma agrria (Emenda Constitucional n 10, de 9 de novembro de 1964). Ela acrescentou ao art. 147 os seguintes pargrafos:

1 Para os fins previstos neste artigo, a Unio poder promover a desapropriao da propriedade territorial rural, mediante pagamento da prvia e justa indenizao em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria, segundo ndices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatveis no prazo mximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao, a qualquer tempo, como meio de pagamento de at cinquenta por cento do Imposto Territorial Rural e como pagamento do preo de terras pblicas. 2 A lei dispor sobre o volume anual ou peridico das emisses, bem como sobre as caractersticas dos ttulos, a taxa de juros, o prazo e as condies de resgate. 3 A desapropriao de que trata o 1 da competncia exclusiva da Unio e limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do Poder Executivo, s recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie o disposto neste artigo, conforme for definido em lei. 4 A indenizao em ttulos somente se far quando se tratar de latifndio, como tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessrias e teis, que sero sempre pagas em dinheiro. 5 Os planos que envolvem desapropriao para fins de reforma agrria sero aprovados por decreto do Poder Executivo, e sua execuo ser de competncia de rgos colegiados, constitudos por brasileiros de notvel saber e idoneidade, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal.

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 6 Nos casos de desapropriao, na forma do 1 deste artigo, os proprietrios ficaro isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sobre a transferncia da propriedade desapropriada.
Em 30 de novembro daquele mesmo ano de 1964, o governo militar fez com que o Congresso Nacional votasse a Lei n 4.504, mais conhecida como Estatuto da Terra, que permanece em vigor at hoje, embora com vrias ab-rogaes.

3 - O descontrole do poder militar

Tirante o Governo Dutra, todos os que o sucederam foram abalados por mltiplas rebelies militares, amplas ou localizadas. Se no, vejamos. Em fevereiro de 1954, o chamado manifesto dos coronis, reivindicando uma ampliao dos recursos oramentarios destinados ao Exrcito e protestando contra o aumento do salrio-mnimo em 100%, forou Getlio Vargas a exonerar Joo Goulart, Ministro do Trabalho, e o General Ciro Esprito Santo Cardoso, Ministro da Guerra. Na madrugada do dia 5 de agosto, em frente sua residncia, Carlos Lacerda sofreu um atentado, que o feriu e matou o Major da Aeronutica Rubens Florentino Vaz, encarregado de sua guarda pessoal. Imediatamente, os oficiais mais graduados daquela Arma reuniram-se em comisso de inqurito no aeroporto do Galeo (a chamada Repblica do Galeo), e poucos dias depois obtiveram a confisso de membros da guarda pessoal do Presidente Getlio Vargas de que o atentado fora por eles planejado e executado. A partir de ento, os oficiais superiores do Exrcito e da Marinha manifestaram-se solidrios com a Aeronutica e passaram a exigir a renncia de Getlio. Buscou-se, sem xito, at o dia 23 uma frmula de conciliao. No dia seguinte, pela manh, recebendo do irmo, Benjamin Vargas, a informao de que o oficialato das trs Armas exigia sua renncia imediata da presidncia da Repblica, Getlio suicidou-se, provocando em todo o pas, desde logo, a revolta popular. Em 11 de novembro de 1955, o ento Ministro da Guerra, General Henrique Teixeira Lott, decidiu prevenir um golpe de estado em preparao para impedir a posse do Presidente da Repblica regularmente eleito, Juscelino Kubitschek de Oliveira. O Presidente em exerccio, Carlos Luz, foi deposto e o Vice-Presidente Caf Filho, que sucedera Getlio e se afastara da presidncia por razes de sade, impedido de voltar ao poder.

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Em 1956 e 1959, oficiais da Aeronutica declararam-se em estado de insurreio contra o Presidente Kubitschek, em Jacareacanga e Aragaras, respectivamente. Aps a renncia do Presidente Janio Quadros em 25 de agosto de 1961, os ministros militares, Marechal Odlio Denis, Almirante Slvio Heck e Brigadeiro Gabriel Grn Moss, declararam-se contrrios posse do Vice-Presidente Joo Goulart, que se encontrava ausente do pas em viagem oficial. Imediatamente, o Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, levantou-se contra os militares, obtendo o apoio do comando do III Exrcito, sediado em Porto Alegre.

O vitorioso golpe de estado de 31 de maro e 1 de abril de 1964 ps fim ao regime constitucional instaurado em 1946.

O confronto acabou sendo resolvido por meio de uma transao conciliatria: os ministros militares aceitaram a investidura de Joo Goulart como Presidente da Repblica, contanto que se adotasse o sistema parlamentar de governo; o que foi feito pelo Congresso Nacional ao votar a emenda constitucional n 4, de 2 de setembro de 1961. Dita emenda previa, em seu art. 25, que a lei poder dispor sobre a realizao de plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou volta ao sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria nove meses antes do termo do atual perodo presidencial. Realizado o plebiscito, uma ampla maioria optou pelo retorno ao sistema presidencial de governo. O Congresso Nacional, dando cumprimento vontade popular, aprovou a emenda constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.

Em 12 setembro de 1963, centenas de sargentos, fuzileiros e soldados da Aeronutica e da Marinha de Guerra sublevaram-se em Braslia, ocupando na madrugada importantes centros administrativos. O motivo do levante foi a deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal, confirmando a inelegibilidade das pessoas enumeradas no art. 132, pargrafo nico da Constituio (praas de pr, suboficiais, subtenentes, sargentos e alunos das escolas militares de ensino superior). Finalmente, o vitorioso golpe de estado de 31 de maro e 1 de abril de 1964 ps fim ao regime constitucional instaurado em 1946.

Que concluir de tais fatos? A concluso se encontra inscrita na mxima exarada por Montesquieu, no captulo IV do Livro XI do Esprito das Leis: pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir . Entenda-se: no o direito que

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detm o poder, mas somente um contrapoder. indispensvel, portanto, que pela prpria disposio dos diferentes poderes no tabuleiro poltico eles estejam contrapostos uns aos outros. a que se v, com a maior clareza, a insuficincia da anlise positivista de uma Constituio. muito fcil comentar textos normativos in abstracto. Basta manter um mnimo de coerncia e a correta interpretao tcnica do sentido dos vocbulos. Mas no por esse mtodo que se chega, minimamente, a compreender (cum prehendere) o direito vivo. Dir-se- que a disposio constitucional de poderes e contrapoderes no tarefa jurdica e sim poltica. Ora, como se a poltica nada tivesse a ver com o direito e vice-versa! Como se uma Constituio atuasse no vcuo! Desde o incio desta exposio, advertiu-se que, tal uma indumentria, toda Constituio tem um direito e um avesso; ou, em outras palavras, uma substncia e uma forma. Contentar-se em analisar unicamente esta ltima o mesmo que verificar a adequao de uma vestimenta a um manequim. Toda relao de poder contm um elemento material e outro espiritual ou axiolgico; um elemento de fora e outro de justia. O poder murcha ou se esvazia, rapidamente, quando um desses dois elementos desaparece. Os gregos sempre foram bem conscientes da necessidade de no separar a justia da fora. A mitologia personificou essas duas ideias em deuses irmos: Kratos e Bia. Foi a eles que Zeus confiou a misso de punir Prometeu de sua rebeldia culpvel.10 Themis, a deusa da justia, tem sido, desde a antiguidade, representada sob a figura de uma mulher que porta numa mo a balana e noutra a espada. A justia sem a fora, lembrou Pascal, impotente; a fora sem a justia, tirnica. A justia sem a fora contradita, porque h sempre pessoas ms; a fora sem a justia acusada. mister, portanto, juntar a justia fora e, para tanto, fazer com que o justo seja forte, ou o forte seja justo. Ou, como assinala Cames:11

Quem faz injria vil e sem razo, Com foras e poder em que est posto, No vence, que a vitria verdadeira saber ter justia nua e inteira.12

10 - Veja-se a tragdia Prometeu Acorrentado de squilo, versculo 13. 11 - Penses, ed. Brunschvicg, n 298. 12 - Os Lusadas, canto X, estrofe LVIII.

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De sua parte, Max Weber, ao distinguir a fora (Macht) do senhorio (Herrschaft), salientou que o titular deste ltimo jamais pode satisfazer-se com o fato puro e simples da obedincia de seus subordinados. Ele procura sempre, de uma forma ou de outra, obter a confiana dos subordinados.13 Analogamente, o controle do poder faz-se de modo objetivo e subjetivo. Pode-se evitar o abuso de poder pela distino de competncias, como preconizaram Locke e Montesquieu, ou pela separao fsica de foras ou recursos materiais. Este ltimo modo de controle do poder o mais apropriado no campo militar. Durante a nossa Velha Repblica, o governo federal s no conseguiu intervir nos trs Estados que dispunham de uma fora militar respeitvel, capaz de se opor ao Exrcito nacional: So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Como lembrado acima, o golpe de estado ensaiado pelos trs ministros militares, em 1961, s no teve xito, porque o III Exrcito, no Rio Grande do Sul, recusou-se a aderir. Sob o aspecto subjetivo, a existncia de uma justificativa social, representada pela aceitao majoritria do poder pelo povo, est na base da moderna teoria da legitimidade. Cada regime poltico tem a sua prpria justificativa tica ou razo de ser; ou, como preferiu dizer Montesquieu, um princpio que anima a sua natureza. Esse princpio, para o grande pensador francs, seria, na repblica ou na democracia, a virtude, entendida como amor da ptria, isto , amor da igualdade14; na monarquia, a moderao ou a honra; no regime desptico, o medo.15

Toda relao de poder contm um elemento material e outro espiritual ou axiolgico; um elemento de fora e outro de justia.
13 - Keine Herrsachaft begngt sich, nach aller Erfahrung, freiwillig mit den nur materiellen oder nur affektuellen oder nur wertrationalen Motiven als Chance ihres Fortbestandes. Jede sucht der Art der beanspruchten Legitimitt zu erwecken und zu pflegen (Wirtschaft und Gesellsachaft, 5 ed. revista, Tbingen, J.C.Mohr, 1985, pg. 122). 14 - Foi esta a explicao dada por Montesquieu, na Advertncia preliminar que fez publicar aps as primeiras edies do Esprito das Leis, aos que o acusaram de negar a existncia de virtude no regime monrquico. 15 - De lEsprit des Lois, Livro III.

Seja como for, bem se v, nessa classificao um tanto formalista de Montesquieu, que nenhum regime poltico funciona sem que o povo respeite os governantes. Se esse respeito, nos regimes despticos, fundado no temor da represso, nos demais regimes ele todo feito de confiana. A est o grande fator de equilbrio na organizao poltica, como j havia salientado Confcio, muitos sculos antes:

Zigong: Em que consiste governar? O Mestre: Em cuidar para que o povo tenha vveres suficientes, armas bastantes e para que ele confie nos governantes. Zigong: E se fosse necessrio dispensar uma dessas trs coisas, qual seria ela? O Mestre: As armas.

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Zigong: E das duas outras, qual seria dispensvel? O Mestre: Os vveres. Desde sempre, os homens so sujeitos morte. Mas sem a confiana do povo, no h ordem poltica que subsista.16
exatamente por isso, que os regimes fundados preponderantemente na fora so todos, apesar das aparncias, fracos. E tambm por isso, que as classes dominantes, hoje, tomaram conscincia de que um dos pressupostos indispensveis permanncia no poder, numa sociedade de massas, o controle dos meios de comunicao de massa; pois so eles que logram forjar, em grande parte, aquele elemento essencialmente mutvel, que denominamos opinio pblica. Ora, o que se viu, durante todo o regime constitucional instaurado em 1946, foi, de um lado, a inexistncia de uma soberania popular efetiva, dotada de instrumentos jurdicos de controle da ao dos governantes. Ao povo, s coube votar em candidatos escolhidos previamente pelos partidos, sem poder destitu-los em caso de perda de confiana (recall) e sem o direito de impor sua vontade aos governantes por meio de plebiscitos e referendos. O recurso ao povo, mediante a consulta plebiscitria de janeiro de 1963, foi uma exceo regra do mando oligrquico, possibilitada unicamente pelo fato de sua diviso interna. De outro lado, tivemos e continuamos tendo manifestaes de confiana popular, no no regime poltico, mas to s em governantes determinados: naquela poca, Getlio Vargas e Juscelino Kubitschek. Deparamo-nos a, mais uma vez, com dois traos salientes de nossa mentalidade coletiva, em todos os tempos: a cultura da personalidade, isto , o apego a pessoas e no a instituies ou protocolos, e o esprito cordial, ou seja, uma orientao de vida norteada pelos sentimentos e no pela fria razo.17 Para a massa do povo, bom governante aquele com quem se pode manter relaes, reais ou falsas, de aproximao e quase intimidade; no o administrador racional e distante. O povo tinha manifesta empatia com Geg, o Pai dos Pobres, e com JK, o otimista construtor de Braslia. No tinha empatia alguma com os chefes militares e os polticos conservadores. poca, as massas populares permaneceram impermeveis s ideologias polticas, as quais, ao contrrio, continuaram a encantar os intelectuais, sobretudo quando expressas em formas fixas e leis genricas, que dispensam todo esforo de raciocnio e compreenso da realidade, necessariamente complexa e cambiante. Foi o que sucedeu com o

16 - Entretiens de Confucius, livro XII, 7, traduo do chins, introduo e notas de Anne Cheng, ditions du Seuil, Paris, 1981, pg. 97. 17 - Cf. Srgio Buarque de Holanda, op. cit., captulos I. e V.

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Continuamos espera da criao de um rgo estatal de planejamento, que seja autnomo em relao ao Poder Executivo e trabalhe no longo prazo, com a participao efetiva dos setores diretamente interessados da sociedade civil.

positivismo e o marxismo, entre ns. Ao contrrio, o integralismo, mais adstrito a smbolos e manifestaes teatrais, no estilo tradicional das procisses religiosas, e fundado na venerao de um lder mximo, alter ego de um cacique tribal, no deixou de atrair multides, mais fascinadas do que convencidas; e, por isso, feneceu rapidamente, com a derrota do fascismo no qual se inspirara. Dir-se-, no entanto, que os lderes do movimento de 1964 arregimentaram militares, religiosos, empresrios e latifundirios com muita propaganda ideolgica, qual os militantes da esquerda responderam com ideologias contrrias. verdade, mas aqueles defendiam seus privilgios e propriedades, enquanto estes acabaram, em grande parte, por sacrificar o seu futuro, quando no a prpria vida. O resultado que a massa do povo assistiu naquele momento, sem compreender, ao confronto de ideias, parecendo perguntar como o burro da fbula: No terei a vida toda de carregar a albarda? Em suma, por fora do pronunciado descompasso entre a nossa vida poltica e o texto formal da Constituio de 1946, os seus preceitos vigoraram despidos de efetividade, sobretudo no terreno profundamente minado das relaes entre o poder civil e a fora militar.

Lies para o tempo presente

Das trs questes fundamentais que puseram em xeque o regime constitucional de 1946, duas delas a inaptido do Estado a promover o desenvolvimento nacional e a ausncia de reforma agrria permanecem irresolvidas e continuam a ensombrecer o futuro do pas na vigncia da Constituio de 1988. A organizao das funes e poderes estatais permanece alheia s exigncias modernas de previso e planejamento na elaborao e conduo das polticas pblicas. O Poder Executivo continua hegemnico e concentrador de atribuies, mas desenvolve suas atividades no curto prazo do mandato de seu chefe, em busca de resultados fceis e vistosos, que garantam a vitria nas prximas eleies. Essa tendncia, que uma constante de nossa vida poltica, ganha fora atualmente com o predomnio do capitalismo financeiro, fundado na rpida circulao de riquezas, com a superposio de ttulos especulativos, cuja vinculao aos valores materiais

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de origem torna-se cada vez mais remota. Continuamos espera da criao de um rgo estatal de planejamento, que seja autnomo em relao ao Poder Executivo e trabalhe no longo prazo, com a participao efetiva dos setores diretamente interessados da sociedade civil. A poltica de injusta distribuio da renda nacional continua a aprofundar a desigualdade. Ao contrrio do que sucedeu durante o perodo de vigncia da Constituio de 1946, o Banco Central tornou-se autnomo em relao presidncia da Repblica, ainda que essa autonomia no tenha sido inscrita no texto constitucional. Alm disso, o Congresso Nacional aprovou, em 2000, a Lei Complementar n 101, que instituiu regras precisas de responsabilidade fiscal em todas as unidades da federao. Mas o reverso dessa moeda negativo. Durante os ltimos governos, a poltica de moeda e de crdito deixou de ser instrumental, para tornar-se uma verdadeira finalidade pblica, qual devem submeter-se todas as demais polticas. Demais, o endividamento pblico passou a substituir largamente a arrecadao de recursos financeiros por meio de impostos. O servio da dvida pblica pagamento de juros e amortizao do capital atingiu propores gigantescas: cerca de 7% do PIB. Para se ter uma ideia aproximada do que isso significa em termos de repartio da riqueza nacional, preciso considerar que, nos ltimos exerccios financeiros, as parcelas pagas aos portadores de ttulos pblicos de dvida tm representado o qudruplo das despesas totais com o custeio do SUS Sistema nico de Sade, e mais de treze vezes o gasto anual com o Bolsa Famlia, durante o governo Lula. Quanto ao Poder Legislativo, ele tende a representar cada vez menos o povo no seu conjunto. Em primeiro lugar, porque desde a Constituio de 1891 dividimos o povo em unidades federadas, profundamente desiguais em densidade demogrfica e situao socioeconmica. Em segundo lugar, porque o corpo de representantes do povo continua dominado majoritariamente, em razo do nosso defeituoso sistema eleitoral, por parlamentares ligados s oligarquias locais, ou sustentados na vida pblica pelo poder econmico privado. Em suma, a relao de confiana poltica continua, at hoje, a ser pessoal e no institucional. Ela pode ser incrementada com um programa de assistncia social inteligente e eficaz, como sucedeu nos dois mandatos do Presidente Lula. Mas esta no , por certo, uma garantia do desenvolvimento nacional, exigida pela Constituio de 1988 (art. 3, II). muito mais fcil e

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produz melhores resultados eleitorais distribuir uma mdia de R$100,00 por ms a cada famlia pobre o pas, do que abrir postos de emprego formal para os mais de dois milhes de jovens que entram, todos os anos, no mercado de trabalho. No tocante reforma agrria, muito embora a Constituio em vigor a tenha tornado impositiva, esse dever fundamental do Estado tem sido mediocremente cumprido nos ltimos vinte anos. A principal razo para esse resultado insatisfatrio , ainda uma vez, o atrelamento das polticas pblicas exclusivamente ao governo, que exerce poderes discricionrios na execuo do oramento e atua sempre no curto prazo, sem previso nem planejamento adequados. O resultado que, nos ltimos anos, tem crescido a prtica da escravido agrcola, bem como o desalojamento de famlias de lavradores. Alm disso, tem aumentado vertiginosamente a rea total de terras adquiridas por estrangeiros, e vm se multiplicando os conflitos oriundos da apropriao irregular de terras habitadas por indgenas. Isto, sem falar no fato de que a questo agrria, hoje, j no se confina necessidade de uma justa redistribuio da terra agrcola, mas vincula-se, sempre mais, ao dever fundamental do Estado de preservar o meio ambiente, impedindo os desmatamentos criminosos. Ora, para surpresa geral, a questo das relaes entre o poder civil e as foras militares, que ocupou a maior parte da cena poltica no perodo compreendido entre 1946 e 1964, volta ordem do dia. At h pouco, tinha-se a impresso de que se tratava de um problema superado com o advento da Constituio de 1988. Foi s com o atual debate sobre o alcance da lei de anistia de 1979, que se percebeu ter o conflito permanecido em estado latente, pronto a ressurgir a qualquer momento. Esquecemo-nos de que a lei de anistia foi negociada pelos ltimos governos militares com o Congresso Nacional, como condio para se permitir a reconstitucionalizao do pas. Para o estamento militar, deixar de considerar anistiados os companheiros de farda que reprimiram criminosamente os opositores polticos, durante o regime castrense, seria quebrar os termos da negociao efetuada sob os governos de Ernesto Geisel e Joo Baptista Figueiredo. Saberemos vencer essa resistncia, de modo a cumprir integralmente os deveres fundamentais decorrentes do sistema mundial de direitos humanos?

Tem aumentado vertiginosamente a rea total de terras adquiridas por estrangeiros, e vm se multiplicando os conflitos oriundos da apropriao irregular de terras habitadas por indgenas.

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A primeira condio, para tanto, vencer o tradicional regime oligrquico, reconhecendo ao povo brasileiro aquela soluta potestas de que falava Bodin; ou seja, uma soberania efetiva e no meramente retrica. Ora, isto implica, antes de mais nada, em quebrar o monoplio do Congresso Nacional de alterar a Constituio. Afinal, que soberania essa, que no permite ao seu titular decidir, em ltima instncia, sobre mudana constitucional alguma? Que democracia essa, na qual o povo no tem nem mesmo o poder de iniciativa de emendas constitucionais; no tem o direito de votar em referendos e plebiscitos sem autorizao dos seus representantes, nem o poder de destituir os mandatrios que elegeu? Essas as indagaes capitais que devem ser feitas ao pas pelas entidades cujo dever estatutrio consiste em defender o Estado Democrtico de Direito, como o caso da Ordem dos Advogados do Brasil. So Paulo, 1 de setembro de 2008.

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Recurso Extraordinrio

Seplveda Pertence

Humberto Ribeiro Soares Procurador do Estado do Rio de Janeiro aposentado

VOTO SOBRE INVIOLABILIDADE DE PARLAMENTAR DA AUTORIA DO MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE DADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tarefa das mais difceis e quase torturante de que me incumbiu a Revista foi a de escolher Voto do Ministro Seplveda Pertence dado no Supremo Tribunal Federal no desempenho da nobre misso de Ministro da Corte (da qual se aposentou), dentre a pletora dos que de sua autoria, j que todos so de enorme dignidade e superlativa erudio. Com uma carreira extremamente benfazeja s letras jurdicas, nota-se de todos os votos que ele proferiu na Suprema Corte, o extremo cuidado que Seplveda Pertence imprimia ao estudo das teses, que levava ao mais aprimorado grau cientfico de ourivesaria jurdica. Assim, pretendendo levantar a situao quanto a Vereador, selecionei, aleatoriamente, o voto em que ele funcionou como Relator, no RE 210.917/ RJ, do Plenrio, sobre tema de sua inviolabilidade parlamentar. Recordo que, dos principais provimentos da Constituio Federal sobre tal tema, h o inciso VIII do art. 29 {Art. 29 (...) VIII inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.}, o inciso IX do mesmo art. 29 [proibies e incompatibilidades, no exerccio da vereana, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituio para os membros do Congresso Nacional e, na Constituio do respectivo Estado, para os membros da Assembleia Legislativa] e, ainda, o art. 53 [Art. 53 Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.] A evoluo da construo do Supremo ao longo dos anos e luz da Carta de 88 (mas, desde 1914 em caso em que Ruy Barbosa funcionou como advogado) pode ser aferida pelos arestos no RE 140.867/MS, de 30/06/1996, no HC 74.201/MG de 12/11/1996 e no RE 210.917/RJ de 12/08/1998 este no Plenrio da Corte. Adviria o n RE 220.687?MG, de 13/04/1999, reportando-se quele ltimo. Pois bem, o Pleno, no RE 210.917/RJ de 12/08/1998, da relatoria do cultssimo Ministro Pertence e entendi de escolh-lo. Penso, to somente, que a jurisprudncia ainda carece de, no trato

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evolutivo, dedicar-se mais detalhadamente ao aspecto dos abusos. O que, espero, h de ocorrer, possivelmente pela via do confronto de bens constitucionais. Mas, um prazer ler o voto deste excepcional e corretssimo jurista que Seplveda Pertence. Recomendo aos leitores da Revista com empenho.

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SEPLVEDA PERTENCE Professor e jurista, foi presidente do Supremo Tribunal Federal e presidente da Comisso de tica Pblica da Presidncia da Repblica.

RECURSO EXTRAORDINRIO
VOTO No se questiona a efetividade dos fatos nem suas circunstncias. Gira sim a controvrsia sobre estar ou no a responsabilidade da recorrente no episdio em particular, a sua responsabilidade civil por danos morais acarretados ao recorrido pelas publicaes coberta pela inviolabilidade de que titular, nos termos do art. 53 da Constituio. problema, logo se v, de pura qualificao jurdico-constitucional de fato certo, a cuja soluo est precisamente destinado o recurso extraordinrio. Duas so as indagaes a responder: se o fato cabe no mbito material da inviolabilidade parlamentar; a segunda, se a extenso da eficcia dessa imunidade real alcana, alm da responsabilidade penal, a responsabilidade civil do parlamentar por danos morais oriundos das notcias. A primeira questo, da resposta afirmativa, ao que penso, a leitura vigente da jurisprudncia do Tribunal sobre o art. 53 da Constituio, no ponto em que - rompendo linha constante dos textos constitucionais anteriores deixou de restringir a esfera da imunidade real s manifestaes emitidas pelo parlamentar "no exerccio de suas funes" (Constituio do Imprio, art. 26; CF 1937, art. 43) "no exerccio das funes do mandato" (CF 1934, art. 31), ou simplesmente "no exerccio do mandato" (CF 1891, art. 19; CF 1946, art. 44; CF 1967, art. 34; CF 1969, art. 32). Aqui, no se pode irrogar ao Tribunal o misonesmo exegtico ou a interpretao retrospectiva que si atribuir-se, muitas vezes com razo, jurisprudncia constitucional que, avessa s inovaes de uma Constituio, continua a decidir, na sua vigncia, como se nada houvesse mudado ... Certo num primeiro momento APen. 292, 12.4.89, Gallotti, RTJ 135/489 -, os termos do acrdo parece testemunharem certa indiferena do Tribunal acerca da alterao constitucional; dela entretanto, tomou conhecimento to logo se mostrou decisiva para os casos enfrentados e, ento, no lhe negou as consequncias inovadoras entendidas cabveis (v.g., InqQ0 396, 21.9.89, Gallotti, 10 Ql42?, a/RE 210917-7 - RJ RTJ 131/1039; InqQ0 390, 27.9.89, Pertence, RTJ 129/970; Inq. 503, 24.6.92, Pertence, RTJ 148/73; AgInq 874, 22.3.95, Velloso, DJ 26.5.95).

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No chegou o Tribunal, verdade, posio extremada de entender irrestrita a imunidade, de modo a cobrir qualquer delito de palavra imputvel a Deputados ou Senadores (cf, Srgio O. Mdici, Imunidades Parlamentares na nova Constituio, RT 666/403, abr. 1991). Nem foi ao ponto de incluir, no mbito da irresponsabilidade, toda e qualquer manifestao de carter poltico-parlamentar como sustentam opinies respeitveis, como, em parecer no Inq. 390, o d. Procurador da Repblica Eugnio Arago (RTJ 129/971), em sede doutrinria, o il. Advogado Orcir Peres (Imunidade Parlamentar - Alcance, Rev. Br. C.Crim., 13/144) e, em deciso individual, de 1.8.97, no Inq. 1296, o em. Ministro Nelson Jobim (DJ 14.8.97). L-se nessa ltima, depois de erudita recordao das restries impostas pelo direito anterior:

"O art. 53 suprimiu a meno ao exerccio do mandato e no o fez somente por ser desnecessria a restrio. Suprimiu para dar outro contexto de incidncia e aplicao da prerrogativa. Observe-se que a mesma Carta, quando trata das prerrogativas dos Vereadores, retoma a clusula do "exerccio do mandato" e cria outra restrio: "Art. 29. ... VI. inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do municpio." Quer a Constituio Federal de 1988 outro tratamento para a prerrogativa quando se tratar de Parlamentares Federais (art. 53) e estaduais (art. 27, 10). A sua opo foi explcita quando, para estes, suprimiu o que os textos anteriores continham e, para os vereadores, os manteve com acrscimo. O texto de 1988 passou a valorar a ATIVIDADE POLTICA do parlamentar. Entenda-se como exerccio do mandato ou de suas funes, todas aquelas atividades vinculadas ao desempenho, pelo Parlamento, de suas funes constitucionais. o parlamentar, nessa perspectiva, uma agente das funes do Parlamento. O exerccio do mandato tem por objetivo viabilizar a realizao, pelo Parlamento, de suas funes.
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A atividade poltica do parlamentar inclui o exerccio do mandato e de suas funes. No entanto, nele e nelas no se esgota. mais ampla. A atividade poltica dos parlamentares abrange uma gama de funes e tarefas de natureza vria. nos partidos, cuja responsabilidade maior que a dos no parlamentares; nas eleies; nos debates na mdia, etc."
O Plenrio, contudo, repita-se, no foi a tanto, como reconhece o Ministro Jobim: provam-no as decises que repeliram a invocao da inviolabilidade parlamentar na hiptese de ofensas irrogadas a adversrios em atos de campanha eleitoral (cf. Inq. 503, 24.6.92, Pertence, RTJ 148/73, e Inq. 496, 23.9.93, Gaivo, RTJ 150/688) ou aquelas dirigidas ao atual Prefeito por seu antecessor - malgrado ser esse ltimo Deputado Federal -, porque "insertas em uma disputa poltica municipal", a revelar "sua clara desvinculao para com o ofcio parlamentar federal do indiciado", (Inq 803, 30.8.95, Gallotti, RTJ 156/772, 776). 16. De outro lado, porm, penso que a orientao dominante no Tribunal no est na passagem da ementa, invocada pelo acrdo recorrido, do Inq. 510, de 1.2.91, de que V.Exa., Senhor Presidente, foi o relator, e na qual se l que apenas so passveis da tutela de imunidade material "os comportamentos parlamentares cuja prtica seja imputvel ao exerccio do mandato legislativo": trata-se de considerao lateral do voto de V. Exa., data venia, sem relevo no caso ento decidido, um exemplo de escola de ofensa sempre compreendida na esfera tradicional de inviolabilidade, qual seja, aquela contida em discurso proferido da tribuna de uma das Casas do Congresso Nacional. Estou em que a linha de nossa jurisprudncia d maior relevo alterao constitucional discutida, como se verifica nos dois leading cases j referidos, nos quais a interpretao dela constituiu efetivamente premissa necessria das decises dos casos concretos. O primeiro o Inq. 396, 21.9.89, relator o em. Ministro Gallotti: para concluir pela incidncia da nova regra de imunidade real a "ofensa desferida fora do recinto das sesses, por Deputado Federal honra de Senador, em razo de entrave que estaria sendo oposto, pelo ltimo, tramitao de projeto de lei", no foi preciso imputar juridicamente o discurso ofensivo ao exerccio do mandato mas apenas reconhecer existente "a vinculao - de natureza lgica - "entre o discurso questionado e a atividade parlamentar do representado".

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Na linha do acrdo, proferi voto-vista (RTJ 131/1046), que desenvolvi ao relatar pouco depois, em 29.9.89, o Inq. 390, de cujo voto condutor peo vnia para recordar o seguinte:

"1. Questo similar foi resolvida na Sesso Plenria de 21-9-89, quando se declarou extinta a punibilidade do Deputado Fbio Feldman por ofensas ao Senador Humberto Lucena (Inq. 396, rel. em. Ministro Octavio Gallotti). Tendo pedido vista dos autos, acompanhei o voto do relator, o em. Ministro Octavio Gallotti. Li e endossei passagem do seu voto, em que S. Exa. observava: "Esse silncio (do art. 53) no tem, todavia, o efeito de tornar extensvel, para alm do exerccio do mandato, a proteo da imunidade material, pois esta no pode ser entendida como um privilgio pessoal do deputado ou senador, mas como verdadeira garantia da independncia do exerccio do poder legislativo. assim, inerente ao instituto, o liame indispensvel entre a prerrogativa em causa e a funo parlamentar. E os crimes contra a honra, que no sejam praticados no desempenho do mandato, so objeto somente da imunidade formal, cabendo s Casas do Congresso resguardar a sua independncia, mediante a concesso ou a recusa, caso a caso, da licena para o processo de seus membros)". Nessa linha, disse eu, que lhe acompanhava a concluso; donde acrescentei a necessidade de explicitar certa reserva tese do brilhante parecer da Procuradoria-Geral. E prossegui: No creio, por exemplo, que o tratar-se de "exteriorizao da opinio poltica" seja bastante para, em qualquer hiptese, expungir a criminalidade da ofensa honra alheia perpetrada por membros do Congresso Nacional: do contrrio, estaria consagrado em seu favor e em detrimento de seus adversrios um injustificvel privilgio, por exemplo, nas campanhas eleitorais em que disputassem a reeleio ou outro cargo eletivo. Estou assim em que, ainda quando se cuide de discursos polticos, de excluir-se a imunidade material, se a ocasio, o local, o propsito ou outras circunstncias relevantes evidenciarem a total desconexo do fato com o exerccio do mandato ou a condio de parlamentar. Por tudo isso, a mim me parece que, para compatibilizar a amplitude sem precedentes, da nova inviolabilidade parlamentar, com os

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princpios basilares da Constituio, entre os quais o do pluralismo e o da isonomia, o Tribunal deve reservar-se o poder de examinar, caso a caso, o contexto do fato, a fim de evitar que a prerrogativa legtima se converta em odioso privilgio. Se, no obstante, naquele caso, se reconheceu a abolitio criminis, que se levaram em conta as circunstncias do fato: reunio pblica entre parlamentares e cidados militantes de movimentos ecologistas, realizada no Auditrio Nereu Ramos, no prprio edifcio da Cmara dos Deputados, denominada Alerta do Meio Ambiente Nao, no correr da qual o Deputado Feldman, notrio integrante da Frente Verde, teria feito acusaes ao Senador Lucena, a propsito de alegado retardamento na tramitao de um projeto de lei de preservao das baleias. Todo esse contexto do fato, como pude acentuar, tornava mais estreito e, inequvoco o liame entre o discurso questionado e a atividade parlamentar do representado. Da, parece, a unanimidade da deciso. O em. Ministro Brossard, por exemplo, acompanhou, no caso, o voto do relator e o meu, embora declarando entender que nada mudou de substancial, no ponto, entre a Constituio de /946 e a atual. Explicou S. Exa.: sendo a imunidade garantia da funo legislativa e no do mandatrio, era ocioso dizer que s protegia suas opinies, palavras e votos, "no exerccio do mandato". De seu turno, tambm o em. Ministro Clio Borja sublinhou que s reconhecia, naquele caso, a imunidade material, porque se tratava de um episdio parlamentar sobre assunto parlamentar. Considero, data venia, que o mbito da imunidade material efetivamente se ampliou no texto constitucional de 1988 em relao ao de 1946, ou, pelo menos, em relao interpretao predominante sob a vigncia deste ou de preceitos constitucionais idnticos. No referido Inq. 396, o voto do Ministro Gallotti citou passagem de Raul Machado Horta, que entendia j naquele regime anterior, que a imunidade devesse compreender manifestaes alheias rea especfica do exerccio do mandato e abranger manifestaes dele decorrentes, a exemplo do relatrio que o congressista fizesse das suas atividades parlamentares, em reunio com os eleitores ou em correspondncia a eles dirigida. Essa no foi, porm, a orientao que ento prevaleceu. A consulta

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doutrina e jurisprudncia convencer que a tese dominante foi mais restritiva (Barbalho, Comentrios, 1924, pg. 99; Maximiliano, Comentrios, 1948, 11/48; Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 1953, 11/243); Rosah Russomano, O Poder Legislativo na Repblica, 1960, fl. 140). Exemplo dela a opinio de Pontes de Miranda (ob. loc. cit.), citada no parecer, para quem, sob o art. 44 da Constituio de 1946, a inviolabilidade do parlamentar "s se refere ao que profere, ou escreve, no exerccio da funo, discursos, no recinto, pareceres e votos proferidos no edifcio do corpo legislativo ou nas sesses conjuntas, opinies emitidas no desempenho de comisses da sua cmara, ou em qualquer lugar por incumbncia dela". Admitia, o grande tratadista, que a imunidade cobrisse a publicao do discurso ou de qualquer trabalho parlamentar, advertindo que "susceptvel de aplicao penal, porm, a publicao de discurso que no foi dito, ou do trabalho que no foi apresentado cmara, ou a qualquer das comisses, ou em desempenho de misso da Cmara". Hoje, e da o meu voto no caso Feldman estou em que a eliminao, no art. 53 CF, da clusula restritiva "no exerccio do mandato" - permite efetivamente que se d imunidade material uma extenso maior, de modo a compreender na sua esfera de proteo manifestaes que, embora no se possam estritamente caracterizar como exerccio da funo parlamentar, dela so consequncias inarredveis, em particular no tempo das comunicaes de massa. preciso no olvidar, contudo, como frisou, com razo, o parecer do Ministrio Pblico, que, mesmo na sua dico vigente, a garantia "refere-se a senadores e deputados, evidentemente enquanto tais" (fl. 40). O decisivo para que incida a regra da inviolabilidade parlamentar ser, assim em cada caso, que haja um nexo de implicao recproca entre a manifestao de pensamento do congressista, ainda que fora do exerccio do mandato, e a condio de deputado ou senador. Em outros termos, a imunidade material cobre hoje no apenas o que disser o mandatrio no exerccio do mandato, mas tambm em razo dele. induvidoso, assim, para voltar ao parecer da Procuradoria-Geral, no ser admissvel "estender a vantagem ao cidado acaso mandatrio que inverte com ofensas, e.g., contra seu vizinho de residncia, pois, nesse mbito de interesses, no h consider-lo sendo senador ou deputado federal" (fl. 41).

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Nossa divergncia comea, porm, no ponto em que, logo em seguida, o parecer entende compreender-se nas novas dimenses de irresponsabilidades, "at, exteriorizaes de opinio poltica, no sentido coloquial mesmo - estampadas em jornais, proferidas por deputado ou senador em diversas situaes da vida social". Est modus in rebus. Tratar-se de opinio poltica ou de opinio sobre polticos no me parece suficiente para expungir a criminalidade de eventuais ofensas honra alheia perpetradas por membros do Congresso Nacional, quando nem estejam no exerccio do mandato nem haja conexo entre o discurso e a funo parlamentar.
Se no se quiser confundir a imunidade material com o privilgio de irresponsabilidade pessoal, preciso o cuidado de distinguir entre a ao do congressista e a ao do poltico. A pregao de ideias, o apoio e a crtica a atos dos governos, a qualificao positiva ou negativa de homens pblicos so a matria prima do aliciamento e da mobilizao de opinies que constituem o empenho cotidiano dos polticos, sejam eles mandatrios ou no: estender a inviolabilidade ao que, nesse trabalho essencialmente competitivo, diga o poltico, que seja parlamentar, fora do exerccio do mandato e sem conexo com ele, dar-lhe uma situao privilegiada em relao aos concorrentes, que briga com princpios fundamentais da Constituio". A partir dessas premissas, naquele caso, distinguiram-se duas partes no texto da matria atribuda a uma Deputada Federal e dada por ofensiva ao Governador do seu Estado. Reputou-se sem conexo com o exerccio do mandato da indiciada ou com a sua condio parlamentar federal a pendenga em torno da alegada demisso em massa de servidores estaduais, cuja atribuio critica ao Governador, pelo Estado, era a "manifestao de uma militante poltica sobre fato de administrao local, que nada indica sequer tivesse sido objeto de pronunciamento seu na Cmara dos Deputados". J no segundo tema das diatribes o comportamento do Governador do Estado junto ao Executivo da Unio a propsito da nomeao de reitor pro tempore da Universidade Federal no Estado se identificaram circunstncias aparentes quais, o carter federal do affaire, a aluso a um discurso na Cmara e a contactos da indiciada com Ministros de Estado que, confirmadas, permitiriam identificar o reclamado "nexo de implicao

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recproca entre a manifestao de pensamento do congressista, ainda que fora do exerccio do mandato, e a condio de deputado ou senador". Sigo convencido da correo dessa linha intermdia que, a partir da inovao do teor constitucional, nossa jurisprudncia vem trilhando. Por ela, o tribunal se recusa, de um lado a fazer da imunidade um privilgio pessoal do poltico que detenha um mandato, mas de outro atende s justas ponderaes daqueles que, j sob os regimes anteriores, realavam como a restrio da inviolabilidade aos atos de estrito e formal exerccio do mandato deixava ao desabrigo da garantia manifestaes que o contexto do sculo dominado pela comunicao de massas tornou um prolongamento necessrio da atividade parlamentar. Serve de exemplo voto vencedor de Raul Pina, em 1954, na Comisso de Justia da Cmara dos Deputados, citado por Pedro Aleixo (Imunidades Parlamentares, ed. Rev. Br. Est. Polticos, B. Horizonte, 1961, p. 71). "As condies da vida moderna", acentuou o pranteado homem pblico gacho - "com os seus poderosos meios de difuso, como a imprensa, servida pela composio mecnica e por eficientes rotativas, o rdio, a televiso, no permitem se restrinja ao mbito das Cmaras e das suas Comisses, internas ou externas, o exerccio da funo de representante da Nao. Deixou de ser um ambiente materialmente limitado pelas paredes de um edifcio aquele em que se exerce a funo parlamentar. Apresentado um projeto de interesse geral, proposta uma reforma importante, denunciado um abuso clamoroso, v-se o representante desde logo assediado pela imprensa e pelo rdio, desejosos de melhor esclarecer o pblico. Foroso se lhe torna, assim, ampliar o debate, com vantagem, alis, do funcionamento do regime democrtico. As casas do Parlamento" enfatizava "so hoje, apenas, o centro donde se irradia ao parlamentar e no mais em si a podem confinar". "E no somente isto", prosseguia Pilla. "Divulgadas pela imprensa e pelo rdio as acusaes de um representante, os acusados vm frequentemente a pblico para as rebater e revidar, sem esperar a ao dos rgos de investigao parlamentar, necessariamente mais lenta. O representante v-se, destarte, obrigado pelos prprios acontecimentos a transferir para cenrio mais amplo a sua atuao parlamentar". A esse reclamo de expanso da esfera de garantia para aos cenrios mais amplos da atuao parlamentar contempornea parece corresponder

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adequadamente o critrio firmado nos precedentes de levar o alcance da imunidade at onde se possa identificar um lao de implicao recproca entre a manifestao incriminada, ainda que fora do estrito exerccio do mandato, e a qualidade de mandatrio poltico do agente. Esse liame parece inquestionvel na espcie. O fato noticiado - o encaminhamento ao Ministrio Pblico de notitia criminis contra autoridades administrativas e judiciais veiculando suspeitas de prticas ilcitas em prejuzo de uma autarquia federal - posto no constitua exerccio do mandato parlamentar stricto sensu, uma vez facultado a qualquer cidado - quando feito por uma Deputada, notoriamente empenhada no assunto, guarda inequvoca relao de pertinncia com o poder de controle do Parlamento sobre a administrao da Unio. Certo, a causa de pedir da ao reparatria de danos morais no a formulao da notitia criminis mas a divulgao pela imprensa do seu encaminhamento pela Deputada ao Ministrio Pblico. Mas afora a evidncia de a prpria repercusso jornalstica do fato ser indissocivel da posio e da atividade parlamentar da subscritora das suspeitas, de qualquer modo, em tema de imunidade parlamentar, assente que no ilide a incidncia da franquia a publicao pela imprensa, por iniciativa do congressista ou at de terceiros, do fato coberto pela inviolabilidade. O ponto est de h muito sedimentado na jurisprudncia, desde, pelo menos, o julgamento, em 1914, do HC 3.635, relator Oliveira Ribeiro, requerido por Rui em favor dos diretores de O Imparcial para assegurar-lhes a publicao de discursos parlamentares (Edgard Costa, Os Grandes Julgamentos do Supremo Tribunal Federal, 1964, 1/190; Leda Boechat Rodrigues, Histria do Supremo Tribunal Federal, 1991, 111/169). J ento se rendia o Tribunal evidncia de que a publicidade dos debates parlamentares, fora dos limites e controles da imprensa oficial, era da essncia do regime poltico (Edgard Costa, ob. locs. cits, p. 197). Sabidamente, porm, o imprio das comunicaes de massa no mundo contemporneo tornou insuficiente para assegurar o acesso da atividade parlamentar opinio pblica a veiculao pela imprensa do prprio texto dos discursos: essa realidade acentuada por vozes de peso (v.g., Raul Pilla,

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DON, 9.6.54, apud Fernanda M. de Almeida, Imunidades Parlamentares, Cmara dos Deputados, 1982, p. 97; Raul Machado Horta, Imunidades Parlamentares, RDP 3/31 e Estudos Dir. Constitucional, 1995, p. 591, 598) esteve certamente base da opo do art. 53 da Constituio de 1988 de ampliar a esfera da inviolabilidade. Nesse quadro indiscutvel que a compreenso da publicidade no mbito da imunidade real h de acompanhar o alargamento do domnio da inviolabilidade, de modo a proteger no apenas a divulgao de atos do estrito exerccio do mandato, quais os discursos parlamentares, mas tambm aos atos que o excedam, mas que se tenham como relacionados atividade ou condio de congressista do agente e, por isso, tambm cobertos pela franquia constitucional. Esse entendimento parece estar subjacente tanto deciso plenria do Aglnq. 874, de 26.5.95, da lavra do em. Ministro Velloso, quanto na j referida deciso individual do em. Ministro Jobim, no Inq. 1296: em ambos os casos, declarou-se tuteladas pela imunidade material - com invocao dos limites mais flexveis do art. 53 CF - no a publicidade da manifestao dos Senadores envolvidos na reunio das comisses parlamentares de inqurito que integravam, mas as entrevistas por eles concedidas a respeito de investigaes que nelas tinham curso. Resta a segunda questo, a de saber se a imunidade material do parlamentar com relao ao fato elide tambm a sua responsabilidade civil pelos danos morais consequentes. Impressiona aqui o silncio da jurisprudncia, onde no logrei encontrar precedentes, assim como a omisso de boa parte da doutrina brasileira (v.g., Barbalho, Constituio Federal Brasileira, 1902, p. 64; Herculano de Freitas, Direito Constitucional, 1923, p. 207; Aurelio Leal, Constituio Federal Brasileira, 1925, p. 285; Pedro Aleixo, Imunidades Parlamentares, cit., Barbosa Lima Sobrinho, As Imunidades dos Deputados Estaduais, 1966; J. Celso de Mello Filho, Constituio Federal, anotada, 1986, p. 156; Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira, Saraiva, 1990, p. 2/622; Jos Afonso da Silva, Curso de Dir. Constitucional Positivo, 15a ed, 1998, p. 532; Michel Temer, Elementos Dir. Constitucional, 14a ed, 1998, p. 129; Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, 4 v., 1/186. O vcuo, entretanto, menos parece de atribuir a dvidas no resolvidas a propsito do que relativa novidade da generalizada aceitao de reparabilidade patrimonial dos danos morais tendncia de

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deslocar a reao dos ofendidos, do campo da represso penal, para o da responsabilidade civil, que tem a ver tambm com o movimento contemporneo pela depenalizao. Tanto assim que, dos mais antigos at os de hoje, quantos se ocuparam do problema so acordes no sentido de os efeitos da inviolabilidade parlamentar alcanarem a responsabilidade civil. A sentena proferida neste processo refere - a partir da citao de Joo de Oliveira Filho (Legislativo - Poder Autntico, Forense, 1974), filiado tese as opinies, no estrangeiro, de Laband (Le Dr. Public de 1'Empire Allemand, 1 /531) e de Pierre (Tr. Dr. Politique, p. 1095) e, no Brasil, de Paulo Lacerda (Dr. Constitucional Brasileiro, 11/173) e de Carlos Maximiliano (Comentrios Constituio Brasileira, 4a ed. 1948, 11/49). "No se admite o processo" escreveu, depois, peremptrio, Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1946, 1953, 11/243) - "porque no h crime; nem cabe a responsabilidade por perdas e danos, porque a irresponsabilidade do art. 44 geral, de direito constitucional material e, pois, compreensiva da irresponsabilidade penal e da irresponsabilidade civil". Nessa mesma trilha, sem maiores comentrios, sao numerosas e consensuais as opinies na doutrina brasileira (v.g., Raul Machado Horta, Imunidades Parlamentares, cit., 1968, RDP 3/36; Estudos, p. 597); Manoel G. Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira, 1972, 1 /214; Marcelo Caetano, Direito Constitucional, 1978, 11/183; Rosah Russomano, Imunidades Parlamentares, Rev. Inf. Legislativa, 1984, n. 81/245 e Curso Dir. Constitucional, 5a ed, 1997, p. 157; Alexandre de Moraes, Imunidades Parlamentares, Rev. Br. C.Crim., 21/50 e Direito Constitucional, 3 ed. 1998, p. 329). No direito comparado, a pesquisa, posto sem pretenses exaustivas, desvela a mesma tranquila extenso responsabilidade civil dos efeitos da inviolabilidade parlamentar (cf., v.g., para o direito anglo-americano, E. May, A Treatise on the Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 1946, p. 51; B. Schwartz, American Constitutional Law, 1955, p. 57; Corwin, The Constitution and What it means today, 40 ed., 1978, p. 25; na Frana: Duguit,Tr. Droit Constitutionnel, 1911, T. II, 134, p. 282; G. Vedei, Droit Constitutionnel, 1949, p. 402; M. Duverger, Droit Constitutionnel et Insts

Politiques, 1956, p. 484; Ch. Debbasch et alii, Droit Constitutionnel e Insts Politiques, 1990, p. 824; na Itlia: Ceretti, Diritto Costituzionale Itlia, 5,
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1957, p. 331; Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, trad., Madri, 1965, p. 381; C. Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, 8, 1969, 1/470; S. Traversa, Immunit Parlamentare, na Enciclopedia del Diritto, 1970, XX/178, 192; Santi Romano, Principios de Dr. Constitucional Geral, trad., S.Paulo, 1977, p. 297; Crisafulli Paladin, Commentario Breve alia Costituzione, 1990, art. 68, n. 3, p. 410; em Portugal: Canotilho - Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 2', 1985, art. 160 , nota II, p. 171; na Argentina: Bidart Campos, Derecho Constitucional del Poder, 1967, 1/276; Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, 3 , 1993, p. 767). Note-se que tambm civilistas de autoridade si referirem-se imunidade parlamentar do agente como causa excludente da responsabilidade civil (v.g., H.L. Mazeaud e Tune, Trait (...) de la Responsabilit Civile, 5a, 1957, 1/595; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, 3a, 1954, 11/6391. Tanto quanto o consenso, chama a ateno na pesquisa doutrinria que a compreenso da irresponsabilidade civil no crculo de eficcia da imunidade material seja, em praticamente todos os autores, objeto de uma afirmao apodtica, indiscutvel e evidente por si mesma (s Ridart Campos anota, na Argentina, a disseno de Lozada, fundada, porm, em peculiariedade da redao do art. 61 da Constituio). Da talvez que, dos textos consultados, s a atual Constituio portuguesa haja pormenorizado, no art. 160 , 1, dedicado imunidade real, que "os Deputados no respondem civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos e opinies que emitirem no exerccio das suas funes" (a explicao da mincia provavelmente estar no intuito de marcar a frontal contraposio histrica com o art. 89, 1 da Carta salazarista). A Constituinte italiana, por proposta de Mortati, cogitou de explicitao semelhante, afinal rejeitada, sem prejuzo, segundo a doutrina, pois "no h dvida razovel alguma" - asseveram Crisafulli e Paladir (ob. loc. cits) - "sobre o mbito de aplicao da prerrogativa, sendo unnime o reconhecimento de que ela opera tanto na rea penal, quanto na civil e na administrativa", s remanescendo alguma incerteza sobre a possibilidade de cominar sanes de carter disciplinar para o deputado ou senador que recorresse a expresses "no parlamentares". "A regra da inviolabilidade no temperada pela existncia da responsabilidade penal por falta grave" - atesta, na mesma linha, o douto Raul Machado Horta (ob. locs. cits.), como dado comum das constitucionais democrticas: "O Deputado na tribuna" - e hoje, em termos, mesmo fora

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dela - "pode injuriar; caluniar; atingir levianamente pessoas estranhas ao Poder Legislativo". S estar sujeito, para correo dos excessos ou dos abusos, ao poder disciplinar previsto nos Regimentos Internos. A frmula clssica de Royer Collard - "La tribune ri'est responsable que de la Chambre" - ainda princpio fundamental no governo representativo. De minha parte, no vejo como nem porque romper com esse princpio fundamental. No convence, data venia, o argumento com o qual o acrdo recorrido desafiou no ponto o consenso doutrinrio, ao final das contas reduzido assertiva de que, no art. 53 da Constituio, "a inviolabilidade diz respeito apenas ao cometimento de crimes" porque "os pargrafos do artigo ora analisado no fazem qualquer referncia prtica de ilcito civil". Sucede que s o caput do art. 53 tem a ver com a imunidade material, o que torna impertinente argumentar com os pargrafos, relativos a franquias parlamentares de natureza inteiramente diversa. Por outro lado, a premissa do acrdo no correta, pois nem tudo, nos pargrafos do art. 53 CF tem em vista unicamente o processo penal: ao contrrio, a mais vetusta e conspcua das garantias neles tratada, a imunidade contra a priso freedom from arrest na sua fonte histrica, o direito anglo-americano, s protege o parlamentar contra a priso civil, no, contra a decretada em processo criminal (B. Schwartz, op. loc. cit.; Corwin, ob. loc. cit.; Black's Law Dictionary, vb. Legislativa Immunity); estendida a imunidade priso, na maioria dos pases, a partir da Frana, tambm quela decorrente da persecuo penal, a ningum jamais ocorreu negar-lhe a incidncia nas modalidades residuais de priso civil. Afastados os equvocos do aresto recorrido, o mais importante a repisar que a ausncia da meno especfica iseno tambm da responsabilidade civil nas normas de imunidade material, jamais, se entendeu induzir sua excluso dos efeitos da garantia, da qual, ao contrrio, se tem reputado corolrio essencial. Certo, sob uma perspectiva puramente dogmtica, nada impediria a Constituio de excluir a responsabilidade civil da tutela da imunidade material, reduzindo-a a uma excludente da criminalidade sem excluso da ilicitude do fato.

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Mas, alm de seguramente inexistente no direito ptrio, como em qualquer Constituio democrtica e norma que assim dispusesse contrariaria gravemente as inspiraes teleolgicas do instituto da inviolabilidade como garantia da liberdade do exerccio da misso do parlamentar: manifesto que, conforme as circunstncias, a imputao da responsabilidade civil pode ser to ou mais inibitria da ao do mandatrio poltico que a incriminao da conduta. No se desconhece que a afirmao da inviolabilidade parlamentar, ampliada s dimenses exigidas pela sociedade de massas pode acarretar injustias s vitimas da leviandade por ela eventualmente acobertada; mas as instituies democrticas tem o seu custo, s vezes, cruel. Esse o quadro, conheo do recurso para dar-lhe provimento. Sob a minha perspectiva, a questo de mrito: a afirmao da incidncia de regra constitucional de imunidade vale pelo reconhecimento de causa excludente da ilicitude do fato, e pois, de responsabilidade, no apenas penal, mas tambm civil, do agente parlamentar. Isso levaria improcedncia da ao. Limitou-se, porm, o RE a pleitear o restabelecimento da sentena de primeiro grau, que extinguiu o processo sem julgamento de mrito: adstrito aos limites da pretenso objeto do recurso, cinjo-me a acolh-la e restaurar a deciso de primeira instncia: o meu voto.

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VOTOS

Aluisio Gama de Souza

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Aposentadoria e Fixao de Proventos

Trata o presente Processo TCE-RJ 110.405-5/08 de concesso de Aposentadoria Especial e Fixao de Proventos, em nome de VALERIA FADUL, no cargo de Professor, matrcula n 163.316-3, com fundamento no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/03, combinado com o 5 do art. 40 da CR. Em Sesso realizada em 03/09/2009, o Plenrio desta Corte decidiu por Comunicao ao jurisdicionado para dar cincia interessada, bem como questionar a incorporao da parcela denomina Gratificao de Encargos Especiais aos seus proventos. A interessada manifestou-se nos autos, juntando o documento de fls. 63/71. Em sntese, a interessada alega os seguintes argumentos: - Aps 08 anos de recebimento ininterrupto da gratificao de encargos especiais, teve seu valor reduzido de R$ 1.470,34 para R$ 564,46 no ms de maio de 2005; - Como houve tal reduo, o clculo da gratificao para fins de proventos, conforme mdia aritmtica dos ltimos 12 (doze) meses da validade da aposentadoria resultou no valor de R$ 790,93; - Como j tinha preenchido os requisitos para se aposentar, solicitou ao jurisdicionado que seu tempo de contribuio fosse computado at 31/05/2005, data na qual houve a reduo do valor da gratificao de encargos especiais, com o objetivo de receber nos seus proventos o valor de R$ 1.470,34; - Sustenta seu pedido com fundamento no direito adquirido ao clculo dos proventos de acordo com a legislao vigente poca do preenchimento dos requisitos legais para a aposentao. O Corpo Instrutivo, aps anlise de fls. 73/73-verso, observou que a servidora cumpriu o requisito temporal estabelecido pelo ento vigente art. 220 do Decreto n. 2.479/79 e, por essa razo, a incorporao da gratificao de encargos especiais foi regular. Em vista disso, sugeriu o Registro dos atos em exame sem, no entanto, examinar os argumentos da interessada em relao aos valores a que faria jus, anteriores reduo, quando j poderia ter se aposentado.

No pode o servidor, aps ter cumprido os requisitos para aposentao, ser prejudicado em decorrncia da opo voluntria por permanecer em atividade.

*Voto aprovado por unanimidade.

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O Ministrio Pblico junto ao TCE, s fls. 73-verso, manifesta idntica posio. o Relatrio. Aps a anlise do processo, verifico que a interessada, pertencente aos quadros da Secretaria de Estado de Educao (SEE), esteve disposio da Fundao de Apoio Escola Tcnica, e diante dessa condio de anormalidade de exerccio de suas atribuies, percebeu Gratificao de Encargos Especiais de outubro de 1999 at fevereiro de 2006, conforme documento acostado s fls. 28/30. Ao fixar o valor da Gratificao de Encargos Especiais para fins de proventos, o jurisdicionado aplicou a mdia aritmtica dos valores recebidos nos ltimos 12 (doze) meses que antecederam data do requerimento da aposentadoria (31 de maro de 2006 conforme solicitao s fls. 02). A interessada recebeu a Gratificao de Encargos Especiais no valor de R$ 1.474,34 desde abril de 2002 e, no ms de maio de 2005, houve reduo para R$ 564,46. Dessa forma, considerando que nos 12 meses anteriores a 31/03/2006 houve variao do valor recebido, o resultado final da mdia aritmtica foi de R$ 790,93. Ocorre que, como o valor da mdia encontrado nos ltimos doze meses anteriores a 31/03/2006, data do protocolo do pedido, foi inferior ao valor de R$ 1.474,34, a interessada solicitou ao jurisdicionado que seu tempo de contribuio fosse computado at 31/05/2005, data em que houve a reduo do valor da Gratificao de Encargos Especiais, a fim de receber nos seus proventos o valor de R$ 1.470,34, pois este vigorava desde abril de 2002. Passo a analisar o caso. Verifico que, em 31/05/2005, a interessada j havia cumprido os requisitos para se aposentar com fundamento no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/03 combinado com o 5 do art. 40 da CR. Mas, como a aposentadoria compulsria se d aos 70 anos, a interessada continuou exercendo suas funes. O jurisdicionado defende que a legislao incidente para fins de proventos deve ser aquela vigente no momento em que o servidor protocola seu pedido de aposentadoria.

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Com a devida vnia, tal posio no reflete a melhor interpretao a ser adotada ao caso, diante do princpio da segurana jurdica, traduzido no fato de que a lei no pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CR). Conforme jurisprudncia dos Tribunais do pas, h direito adquirido ao clculo dos proventos de acordo com a legislao vigente poca do preenchimento dos requisitos legais para a aposentao, ainda quando s requerida na vigncia da lei posterior menos favorvel. Registre-se ainda que a legislao vigente se refere tanto Constituio da Repblica que prev regras para aposentao e forma de clculo dos proventos - quanto s leis esparsas do ente federativo que determinam as parcelas permanentes da remunerao do cargo efetivo do servidor, bem como regras de incorporao de vantagens transitrias (plano de cargos e salrios, estatuto do servidor, etc.). Trata-se de toda a legislao que influa no clculo de proventos. esse o norte trilhado pela jurisprudncia ptria consoante se percebe dos julgados que se seguem:

PREVIDENCIRIO. REVISO DE RMI. ABONO DE PERMANNCIA EM SERVIO. DIREITO ADQUIRIDO AO CLCULO DOS PROVENTOS DE ACORDO COM A LEGISLAO VIGENTE POCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A APOSENTAO. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.960/2009 AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DE SUA ENTRADA EM VIGOR. I De acordo com o entendimento j consolidado na jurisprudncia ptria, uma vez preenchidos os requisitos legais para a obteno da aposentadoria, possui o beneficirio direito adquirido de ver seus proventos calculados de acordo com as normas legais ento vigentes. Precedentes. II Entre a concesso do abono de permanncia e a aposentadoria da parte autora sobrevieram inovaes legislativas que acarretaram significativa mudana de critrio no clculo da RMI da aposentadoria do Autor, que j possua direito adquirido de ter seu benefcio calculado de acordo com a legislao vigente ao tempo em que preencheu os requisitos exigidos para a aposentao, no podendo, portanto, ser prejudicado em decorrncia da opo voluntria por permanecer em atividade. III No que toca ao advento da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, que deu nova redao ao art. 1-F, da Lei 9.494/97, a inovao legislativa no se aplica hiptese vertente, somente podendo atingir as relaes jurdicas constitudas a partir de sua vigncia, tendo em vista tratar-se de norma de natureza instrumental material, conforme

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restou decidido recentemente pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia (EDcl no REsp n 1.057.014/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 20/11/2009), razo pela qual no incide sobre os processos em andamento. IV Agravo interno do INSS parcialmente provido, to somente para reconhecer a prescrio quinquenal, nos termos da Smula 85 do STJ. Acrdo Origem: TRF-2 Classe: APELREEX - APELAO/REEXAME NECESSRIO - 481908 Processo: 2003.51.01.533924-4 UF : RJ Orgo Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA Data Deciso: 25/01/2011 Documento: TRF-200246899 Fonte E-DJF2R - Data::01/02/2011 - Pgina::23 Relator Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO CONCEDIDA NA VIGNCIA DA LEI N 8.213/1991. TETO-LIMITE. VINTE SALRIOS-MNIMOS. LEIS Nos 5.890/1973 E 6.950/1981. REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI N 7.787/1989. SMULA N 7/STJ. 1. No h como abrigar agravo regimental que no logra desconstituir os fundamentos da deciso atacada. 2. firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justia de que, preenchidos os requisitos para a aposentadoria antes do advento da Lei n 7.787/1989, deve prevalecer no seu clculo o teto de 20 (vinte) salriosmnimos previsto na Lei n 6.950/1981, ainda que concedida na vigncia da Lei n 8.213/91. 3. A inverso do decidido quanto alegao do preenchimento dos requisitos para a concesso da aposentadoria antes da Lei n 7.787/1989, como propugnado, demandaria o reexame do conjunto ftico-probatrio, providncia sabidamente incompatvel com a via estreita do recurso especial (enunciado n 7/STJ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento."

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(AgRg no REsp 966.738/SC, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJE 6/10/2008, negrito nosso). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. VIGNCIA DA LEI N 8.213/91. REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI N 7.787/89. TETO. VINTE SALRIOS-MNIMOS. ' firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justia de que, preenchidos os requisitos para a aposentadoria antes do advento da Lei n 7.787/89, deve prevalecer no seu clculo o teto de 20 (vinte) salrios-mnimos previsto na Lei n 6.950/81, ainda que concedida na vigncia da Lei n 8.213/91.'(Precedentes). Agravo regimental provido." (AgRg no REsp 751.454/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo Esteves, DJ 12/9/2005, negrito nosso). EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Deciso que nega provimento ao agravo, por estar a deciso atacada em conformidade com o verbete da Smula n 359 desta Suprema Corte. 1. A rejeio ao agravo de instrumento ocorreu porque tal recurso se voltava a atacar acrdo proferido em conformidade com matria j sumulada no Supremo Tribunal Federal. 2. pacfica a jurisprudncia desta Suprema Corte no sentido de que os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos para sua concesso. 3. Agravo regimental no provido EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. APOSENTADORIA REGULADA PELA EC 41/03. SMULA 359 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Os proventos regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos da inatividade, ainda quando s requerida na vigncia da lei posterior menos favorvel. Smula 359 do STF. II - Agravo regimental improvido. Este o teor da Smula 359 do Egrgio Supremo Tribunal Federal: RESSALVADA A REVISO PREVISTA EM LEI, OS PROVENTOS DA INATIVIDADE REGULAM-SE PELA LEI VIGENTE AO TEMPO EM QUE O MILITAR, OU O SERVIDOR CIVIL, REUNIU OS REQUISITOS NECESSRIOS.
Lembro ainda que, nas duas reformas da previdncia ocorridas em 1998 e 2003, as Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, para que no pairassem dvidas, protegeram os servidores que j haviam adquirido o direito de se aposentar pelas regras anteriores s reformas, como no poderia deixar

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de ser em virtude da segurana jurdica. Alis, as emendas poderiam ser silentes nesse assunto, j que os servidores estariam respaldados pelo direito fundamental assentado no art. 5, XXXVI, da CR. Quando o servidor cumpre os requisitos para aposentao, desde que no tenha 70 anos (compulsria), pode continuar na ativa exercendo suas funes normalmente, principalmente para adquirir mais vantagens financeiras, como, por exemplo, aumento de percentual para fins de adicional por tempo de servio, certo de que tem o direito adquirido para se aposentar a qualquer momento com base nas regras que lhe forem mais benficas. No pode o servidor, aps ter cumprido os requisitos para aposentao, ser prejudicado em decorrncia da opo voluntria por permanecer em atividade. Seria totalmente incoerente o servidor continuar laborando, aps adquirir o direito de se aposentar, para se submeter a riscos decorrentes de mudanas legislativas que viessem para prejudic-lo. justamente isso que o art. 5, XXXVI, da CR protege. Os regimes jurdicos podem ser alterados, mas os direitos adquiridos com base na legislao alterada ou revogada no podem ser destrudos sob pena de se instaurar insegurana jurdica nas relaes entre o indivduo e o Estado. No caso em exame, a interessada j havia preenchido os requisitos para aposentao em 31/05/2005 e, naquela data, nos ltimos doze meses anteriores, o valor que recebia de Gratificao de Encargos Especiais era de R$ 1.470,34. Assim, a mdia resultaria nesse valor. Mas deixo claro que, nessa hiptese, no lcito utilizar o tempo de contribuio/servio aps a data de 31/05/2005, visto que os regimes jurdicos no podem se misturar, sob pena de ser criado regime hbrido, incompatvel com a vontade da lei. Cito trecho da deciso desta Corte de Contas aprovada pelo Plenrio nos autos do processo TCE-RJ n. 105.558-7/06: (..) Os excertos so claros e no deixam margens a dvidas. O regramento constitucional convencionou um direito optativo para os servidores; assim como certificou o direito obteno do benefcio pelas regras anteriores, tambm lhe concedeu a possibilidade para que, conforme seus interesses e ao seu livre-arbtrio, optar pela eventualidade que lhe fosse mais conveniente. No entanto, no possvel compreender, com efeito, a possibilidade de

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se deferir aposentadoria com esteio na legislao vigente em 30.12.03, haja vista a satisfao, naquela data, dos requisitos prementes exigidos, e, simultaneamente, quando do requerimento do benefcio, conceder-se vantagens provenientes do perodo laborado posteriormente a 30.12.03, por aplicao da lei que permaneceu em vigor. In casu, para o servidor usufruir-se das vantagens adquiridas no lapso temporal entre a entrada em vigor da precitada Emenda e o perodo trabalhado at a data da validade de sua aposentadoria (07.11.05), ter-se-ia de aplicar, necessariamente, o regime institudo pela Emenda Constitucional n 41/03. A ser considerado incorreto este entendimento, no haveria a confrontao apenas entre o direito adquirido e assegurado na data em que o servidor reuniu condies para aposentar-se e tudo a que faria jus na data de validade de sua aposentadoria. Ao longo do tempo decorrido entre esses dois momentos deveria ser verificado se em algum instante os valores so maiores e ento considerar esse clculo para fins de definir o direito adquirido. Este estaria, dessa forma, em permanente mutao, aguardando o seu ponto timo. (...) O fundamento para impossibilidade maior do que apenas o princpio da legalidade, remontando ao fato de que tal implicaria promover a mistura de regras, acumulando-as com o fito de auferir vantagens, isto , o que se est fazendo buscar elementos em um regime para garantir benefcios em outro, implicando, consequentemente, em violar premissas bsicas, gerando uma terceira relao hbrida e fictcia, ou seja, aplicando-se simultaneamente duas legislaes distintas a concesses que teriam de serem regidas por uma ou por outra. Assim, proponho diligncia externa para que rgo de origem avalie a utilizao do tempo de contribuio/servio at 31/05/2005 para esta aposentadoria, desprezando o tempo posterior para fins de aquisio de quaisquer vantagens financeiras, tendo em vista que naquela data a servidora j havia preenchido os requisitos da aposentao. Assim, em desacordo com o Corpo Instrutivo e com o douto Ministrio Pblico Especial, V O T O: I Por DILIGNCIA EXTERNA para que, no prazo de 30 (trinta) dias, o rgo de origem avalie a recomendao desta Corte de Contas para que:

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a) Utilize para esta aposentadoria o tempo de contribuio/servio at 31/05/2005; b) Calcule os proventos, de acordo com a legislao vigente na data de 31/05/2005, na qual a interessada j havia preenchido os requisitos para se aposentar com fundamento no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/03, combinado com o 5 do art. 40 da CR; c) Despreze o tempo posterior a 31/05/2005 para fins de aquisio de quaisquer vantagens financeiras.

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Jos Gomes Graciosa

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ATO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

Trata o presente Processo 113.006-5/10 do Ato de Inexigibilidade de Licitao, com fundamento no inciso I do art. 25 da Lei Federal n 8.666/93, formalizado pela Secretaria de Estado de Segurana, em favor das empresas Bell Helicopter Textron Inc., no valor de R$ 11.386.167,00 (onze milhes, trezentos e oitenta e seis mil, cento e sessenta e sete reais) e TAM Aviao Executiva e Taxi ereo S.A., no valor de R$ 934.918,00 (novecentos e trinta e quatro mil, novecentos e dezoito reais). O valor total da despesa decorrente deste Ato de R$ 12.321.085,00 (doze milhes, trezentos e vinte e um mil e oitenta e cinco reais) e tem como objeto a aquisio de helicptero, semi novo, com equipamentos e acessrios, bem como os servios de treinamento, translado e documentao. Na Sesso Plenria de 12/07/11, este Tribunal decidiu: I. Pela COMUNICAO atual Secretrio de Estado de Segurana, na forma prevista na Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro em vigor, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da cincia da deciso desta Corte, adote as providncias necessrias ao cumprimento da DILIGNCIA EXTERNA, em atendimento ao item proposto pela Instruo e transcrito em meu Relatrio, alertando-o para as sanes previstas no artigo 63 da Lei Complementar Estadual n 63/90; II. Por DETERMINAO SSE para que, ao efetivar a Comunicao supra, encaminhe cpia integral da informao do Corpo Instrutivo, de fls. 274/282. A resposta Comunicao, decidida na Sesso de 12/07/11, encontra-se no Doc. TCE-RJ n 24.312-8/11, s fls. 290/373. O Corpo Instrutivo, aps a devida anlise, s fls. 375/377, sugere o Conhecimento deste Ato de Inexigibilidade de Licitao e o posterior Arquivamento do processo, conforme anlise abaixo transcrita: Trata o presente de cpia do Ato de Inexigibilidade de Licitao, celebrado pela Secretaria de Estado de Segurana. Pelo Princpio da Conexo Processual consagrado no artigo 103 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel conforme disposto no artigo 180 do Regimento

Dever, em casos futuros, o juridicionado anexar aos autos cotao de preos a fim de subsidiar a anlise do ato de inexigibilidade de licitao.

*Voto aprovado por unanimidade.

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Interno desta Corte de Contas, procedemos informao conjunta dos processos a seguir relacionados, tendo em vista a correlao da matria. PROCESSO TCE-RJ NATUREZA

*113.006-3/10 Ato de Inexigibilidade de Licitao 115.996-6/10 Contrato

DECISO PLENRIA Esta Corte, em Sesso de 12.07.11, mediante voto do Conselheiro Relator, Jos Gomes Graciosa, fls.284/285, decidiu pela comunicao na forma abaixo, com base na instruo do Corpo Instrutivo: VOTO: I. Pela COMUNICAO atual Secretrio de Estado de Segurana, na forma prevista na Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro em vigor, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da cincia da deciso desta Corte, adote as providncias necessrias ao cumprimento da DILIGNCIA EXTERNA, em atendimento ao item proposto pela Instruo e transcrito em meu Relatrio, alertando-o para as sanes previstas no artigo 63 da Lei Complementar Estadual n 63/90; II. Por DETERMINAO SSE para que, ao efetivar a Comunicao supra, encaminhe cpia integral da informao do Corpo Instrutivo, de fls. 274/282. O Corpo Instrutivo, s fls.277/282, sugeriu:

1 Diligncia Externa, com Comunicao ao responsvel pela Secretaria de Estado de Segurana SESEG, para que envie as justificativas de preo, considerando o disposto no art. 26, inciso III da Lei Federal 8.666/93, acompanhada da documentao suporte que esclarea quais as caractersticas da presente contratao que podem esclarecer a diferena de preo verificada entre a aquisio presente (U$ 6.965.000,00) e a do Contrato entre a Polcia Civil e a TAM Aviao Executiva e Txi Areo S/A, em exerccio anterior (U$ 4.281.300,00). 2 Determinao para que os dados referentes ao Ato de Inexigibilidade e do Contrato sejam includos no SIGFIS, o que ser objeto de verificao futura.

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Em cumprimento deciso plenria foi expedido o Ofcio PRS/SSE/CSO 24478/2011, de 12.07.11, fls.287, destinado ao Sr. Jos Mariano Beninc Beltrame, Secretrio de Estado de Segurana. Em resposta, foram encaminhados elementos que deram origem ao Documento TCE n. 24.312-8/11, fls. 290/373. ANLISE DO DOCUMENTO TCE N. 24.312-8/11 O Subsecretrio de Gesto Estratgica da SESEG, Sr. Hlio Pacheco Leo, fls.292, informou o seguinte: Quanto justificativa da diferena de preo entre as duas aeronaves, temos que a primeira aeronave foi contratada em 11/12/2007 e a segunda em 23/07/2010, mais de dois anos e meio aps, sendo o lapso temporal um dos diferenciadores do preo. A primeira aeronave foi adquirida a preo promocional, abaixo da tabela, por ser a primeira vendida ao Brasil, havendo interesse do fabricante no mercado brasileiro. Porm, os acessrios so o principal ponto de distino e nas propostas que acompanham o presente e na planilha anexa resta demonstrado que as contrataes no so idnticas, sendo a segunda mais equipada. A aquisio da primeira praticamente s envolveu a aeronave propriamente dita. s fls. 294 encontra-se a mencionada planilha anexa, que relaciona acessrios e equipamentos extras do helicptero adquirido em 2010. s fls. 295/300 consta cpia de correspondncia expedida em 12/07/10 pela TAM Aviao Executiva e Txi Areo S.A., na qual foi informado, entre outros itens, que naquele exerccio o Bell Huey II teria passado a custar US$ 5.140.000,00, que os acessrios e equipamentos da aeronave montariam US$ 1.465.000,00 e que os treinamentos e servios fornecidos totalizariam US$ 470.000,00. OBSERVAES Nesse passo, entendemos que o presente processo rene condies para prosseguir, considerando que foram apresentados esclarecimentos ao questionamento efetuado por esta Corte.

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CONCLUSO Cumpre registrar que o exame destes autos contemplou requisitos da Lei Federal 8.666/93, da Deliberao TCE-RJ 244/07 e de outras normas aplicveis anlise da formalizao dos atos em questo, sendo certo que outros aspectos, inclusive quanto legalidade, economicidade e execuo, podero ser abordados por ocasio de auditorias que se realizem no rgo/entidade de origem, entre outros atos inerentes fiscalizao que compete a este Tribunal. Ante o exposto, sugerimos o conhecimento do presente Ato de Inexigibilidade de Licitao e do respectivo Contrato, e o posterior arquivamento dos processos O Douto Ministrio Pblico Especial, representado pelo Procurador Marcelo Martins Evaristo da Silva, manifesta-se no mesmo sentido (fl. 378). o Relatrio. Tramita, apenso ao presente, o Processo TCE-RJ n 115.996-6/10, que trata do Contrato decorrente deste Ato de Inexigibilidade de Licitao e, ainda, o Processo TCE-RJ n 117.753-6/10, anexo ao presente, que tambm se refere ao Contrato, encontrando-se em duplicidade com o Processo TCE-RJ n 115.996-6/10. A duplicidade de processos referentes ao mesmo Contrato decorre de que um Contrato foi extrado do presente Ato, enquanto o outro foi originado do Convnio do Estado do Rio de Janeiro com a Secretaria Nacional de Segurana. Quanto ao questionamento feito Secretaria de Estado de Segurana, entendo que as informaes trazidas aos autos, pelo jurisdicionado, esclarecem, qualitativamente, em relao diferena de preos verificada entre a aquisio presente (US$ 6.965.000,00) e a do Contrato anterior entre a Polcia Civil e a TAM Aviao Executiva e Txi Areo S/A (US$ 4.281.300,00, acrescidos de US$ 244.108,00 pelo 1 Termo Aditivo, celebrado em 10.03.2008), porm, o valor exato dessa diferena ainda demanda esclarecimentos pelos motivos que passo a expor: s fls.217 e 297, constam informaes quanto aos dois fornecimentos em pocas distintas, a saber:

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j. A aeronave, acrescida de alguns equipamentos de apoio, tais como quatro capacetes e macaces de vo, alm de treinamento de adaptao ao modelo para somente dois pilotos, ministrado nas instalaes da Bell Academy nos EUA, foi fornecida, poca, pelo valor de US$ 4.281.300,00 (quatro milhes duzentos e oitenta e um mil e trezentos dlares norte-americanos); k. O Bell Huey II, alm de outros modelos fornecidos pela Bell, desde aquela poca teve o valor de venda de sua verso standard reajustado, passando a custar US$ 5.140.000,00 (cinco milhes cento e quarenta mil dlares norte-americanos), em valores para entrega no corrente exerccio; s fls. 218 e 298, encontra-se, ainda, a seguinte informao: A aeronave ofertada, diferentemente daquela adquirida em 2007, possui o conceito de avinicos glass cockpit, absolutamente moderno e de confiabilidade inquestionvel. A aeronave vir com duas telas Multi Function Display MFD, uma para o piloto e outra para o co-piloto, com vrias funcionalidades embutidas. Seu motor, diferentemente daquele fornecido com a primeira aeronave, possui um kit especial que aumentou o Time Between Overhaul TBO de 3.500 horas para 5.000 horas, o que, de forma indireta, diminui sobremaneira o custo operacional da aeronave. Consta, ainda, s fls. 217/218 e 297/298, um rol de itens, no montante de US$ 1.465.000,00, alm daqueles fornecidos na aquisio de aeronave entregue em setembro/2007 CORE, quais sejam: Esqui alto com degrau corrido; Guincho externo BF Goodrich 600Ibs External Hoist - Equipamento & Provises; Kit com 3 macas; GPS stand alone GNS-500; LifePort Blindagem complementar no nariz da aeronave; Hormetro; Fluxmetro; Tetra Radio (Teltronic MDT-400); Mais 5 fones de ouvido David Clark Headset H10-13H; Equipamento de combate a incndio Bambi Bucket 545L e provises;; Capas do pra-brisas; Dois conjuntos duplos de assentos laterais; Kit Rappel para ambos os lados da aeronave;

MFD pequena tela em uma aeronave com vrios botes que pode ser usada para mostrar informao ao piloto de vrias formas configurveis. (Wikipdia)

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 Sistema de Comunicao Interna com 11 pontos e 9 extenses independentes; Pintura com esquema especial de camuflagem, no estilo digital; e Rede de carga com capacidade para 2000 kg. O jurisdicionado agregou, ainda, a seguinte informao (fl. 218 e 298):

No valor proposto tambm esto includos os custos relativos s despesas do traslado dos EUA para o Brasil (piloto, combustvel, taxas aeroporturias, seguros, etc.), custos aduaneiros e emolumentos para a importao e nacionalizao da aeronave. O valor dos treinamentos e dos servios relacionados ao traslado, importao e nacionalizao da aeronave da ordem de US$ 470.000,00 (quatrocentos e setenta mil dlares norte-americanos);
Por fim, fl. 294, conforme pontuado pela Instruo, consta a seguinte planilha, que relaciona os extras do presente fornecimento, em relao ao fornecimento de 2007: ACESSRIOS E EQUIPAMENTOS EXTRAS DO HELICPTERO BELL HUEY ll ADQUIRIDO EM 2010 Alm da configurao padro standard com seus equipamentos e acessrios, praticamente todos comuns a ambas as aeronaves (2007 e 2010), o helicptero adquirido em 2010 possui os seguintes extras:
descrio quantidade

Provises para operao do Bambi Bucket Equipamento de combate a incndio Bambi Bucket de 545 Litros Gancho de Carga - Equipamento Espelhos de Carga Duplo Sistema de Desembarque Fast Rope Blindagem Lateral da Cabine de Passageiros Blindagem de Piso, Cabine e Cockpit Bambi Bucket recipiente cilndrico com gua suspenso em um cabo levado por um helicptero para combate areo de incndios. Blindagem da Area do Motor Fones de Ouvido, David Clark H10-13H (cinco a mais que em 2007) Kit com 3 Macas, Provises e Equipamento Seo do Nariz (Bell 212) Kit Rappel em ambos os lados Guincho Externo BF Goodrich 600L, equipamento & provises

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Rede de Carga com capacidade de 2000Kg Esqui alto com degraus corridos Freio do rotor principal Capa protetora dos pra-brisas ICS com 11 pontos e 9 extenses de fones Kit de dois assentos duplos em tubos de lona, tipo utilitrio Blindagem extra no nariz da aeronave Hormetro Fluxmetro GPS Garmin GNS-500 Tetra Radio (Teltronic MDT - 400) VHF/UHF Nav/Com - Cobham/Wulfsberg RT5000 Multi Function Color Display -MFCD, compatveis para utilizao de Night Vision Goggles - NVG, GPS com moving map (alm do GNS 500), atualizao disponvel de seu database, indicaes do HSI, de atitude (ADI) velocidade, altitude, entre outros , dentro do conceito Glass Cockpit. Kit para turbina Honeywell T53-L-703 que efetiva reviso geral aps 5.000 horas de funcionamento (TBO de 5.000h), desonerando o custo operacional. Curso de Adaptao e Treinamento para 04 (quatro) pilotos e 03 (trs) mecnicos, nas instalaes da Contratada, nos EUA, e treinamentos tericos, no Brasil, para 15 (quinze) pilotos e 10 (dez) mecnicos, nas instalaes do Grupamento Areo e Martimo (GAM) da PMERJ
Obs.: Os itens com fundo cinza totalizam US$ 1.465.000,00 (fls. 217/218 )

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Estou convencido, portanto, pelos elementos constantes dos autos e da anlise realizada pelo Corpo Instrutivo, que a diferena entre as duas aquisies no decorre, simplesmente, de reajuste de preos - o que poderia sugerir um valor excessivo - mas de elementos acrescidos presente contratao. Consta, s fls. 344/350, cpia do 1 Aditamento ao Contrato n 36/ SESEG/2007, que acrescentou US$ 244.108,00 ao Contrato original (US$ 4.281.300,00), totalizando US$ 4.525.408,00. O valor acrescido refere-se aos itens de blindagem do helicptero, incluindo coletes balsticos. Entretanto, no h elementos nos autos suficientes para consolidar o valor de US$ 2.439.592,00 entre os Contratos nos 036/SESEG/2007 (US$ 4.525.408,00) e 033/SESEG/2010 (US$ 6.965.000,00), uma vez que a tabela acima, transcrita do Doc. TCE-RJ n 24.312-8/11, no apresenta coluna com os respectivos valores. 101

Pode-se concluir, da anlise da tabela anterior (fl.294) combinado com as informaes trazidas originalmente pelo jurisdicionado aos autos (fls. 217/218) e s fls. 297/298, que parte dos itens constantes da planilha totalizam US$ 1.465.000,00. Se for considerado, apenas a ttulo de exerccio, para obteno da diferena encontrada entre os dois Contratos, o somatrio dos trs itens referentes blindagem como sendo o mesmo valor aditado ao Contrato n 36/ SESEG/2007 (US$ 244.108,00), obtem-se US$ 1.709.108,00. Conforme o item k (fl.217 e 297) o modelo Bell Huey II teve o valor de venda de sua verso standard reajustado, passando a custar US$ 5.140.000,00 (cinco milhes cento e quarenta mil dlares norte-americanos). Somados, portanto, o valor do helicptero reajustado (US$ 5.140.000,00); a blindagem, tomando por base o Contrato anterior (US$ 244.108,00) e os equipamentos listados pelo jurisdicionado como totalizando US$ 1.465.000,00, obtem-se o valor total de US$ 6.849.108,00. O valor do Contrato em tela de US$ 6.965.000,00, ou seja, US$ 115.892,00 acima do valor obtido a partir das consideraes acima. Registre-se que constam, da planilha incorporada a essa fundamentao itens que no esto listados pelo jurisdicionado, ao menos explicitamente, no rol de equipamentos que totalizam US$ 1.465.000,00 e que, portanto, podem justificar essa diferena, mas no cabe a este Relator fundamentar seu Voto nessa suposio. oportuno tecer consideraes, ainda, quanto especificao da aeronave, em face de haver, no mercado internacional, diversos helicpteros disponveis para comercializao, os quais so classificados em funo de diversas caractersticas. Importante registrar que o Sr. Adonis Lopes Oliveira, Chefe do Servio Aeropolicial, informa, s fls. 59/63, que, poca da aquisio da aeronave BELL HUEY II, pela Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro, foi demonstrada a necessidade de adequao dos recursos materiais necessrios consecuo da atividade aeropolicial no Estado do Rio de Janeiro. (grifo meu) A aeronave em tela atende, portanto, Secretaria de Estado de Segurana

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do Rio de Janeiro, sobretudo se for levado em considerao que j existe, no Estado, aeronave semelhante, o que pode diluir custos com manuais e kit de ferramentas necessrias manuteno e operao das aeronaves. Entretanto, considerando-se que a aeronave com duas turbinas mais segura do que uma aeronave monoturbina, alm de apresentar melhor desempenho, entendo pertinente recomendar Secretaria de Estado de Segurana que faa constar dos autos, em casos futuros, cotao de aeronave com duas turbinas, cuja especificao viabilizaria o torneio, mediante o necessrio procedimento licitatrio. Ademais, ainda que o valor cotado para aeronave com duas turbinas exceda os recursos disponveis, dever constar dos autos as cotaes obtidas, a fim de afastar qualquer dvida quanto aos motivos que levaram a Secretaria de Estado Segurana a optar por um modelo monomotor, de fabricante nico e fornecedor exclusivo. Pelo exposto e examinado, considero que ainda so necessrias informaes indispensveis deciso adequada no presente processo, manifestando-me, desse modo, em desacordo com o Corpo Instrutivo e o Douto Ministrio Pblico Especial, devendo o jurisdicionado comparecer aos autos com planilha que demonstre, analiticamente, a diferena entre os Contratos nos 036/SESEG/2007 e 033/SESEG/2010, alm da Recomendao para que, em casos futuros, o jurisdicionado anexe aos autos cotao de aeronave com duas turbinas, a fim de subsidiar a anlise quanto aos motivos que levaram a Secretaria de Estado Segurana a optar por um modelo monomotor, de fornecedor exclusivo. VOTO: I. Pela COMUNICAO ao atual Secretrio de Estado de Segurana, na forma prevista na Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro em vigor, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia da deciso desta Corte, adote as medidas necessrias ao cumprimento de DILIGNCIA EXTERNA, para o cumprimento da Determinao constante da fundamentao do meu voto, bem como para que tome cincia da Recomendao ali contida; II. Por DETERMINAO SSE para que, ao efetivar a Comunicao supra, encaminhe cpia integral do presente Voto, da Instruo e do parecer do Ministrio Pblico Especial.

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Marco Antonio B. de Alencar

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ATO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

VOTO-REVISOR Trata o presente de ato de inexigibilidade de licitao fundamentado no caput do artigo 25 da Lei Federal n 8.666/93, formalizado entre a Prefeitura de Nova Iguau e o Nova Iguau Futebol Clube, objetivando a aquisio de espao publicitrio para a veiculao de publicidade institucional em favor do municpio, no valor de R$600.000,00, pelo prazo de aproximadamente um ano (de 13.01.2006 a 31.12.2006). Em razo da correlao da matria, ser proferido um nico voto nestes autos e no Processo TCE/RJ n 203.746-5/06, em apenso, que cuida do respectivo contrato, de n 004/2006, assinado em 13/01/2006. Em Sesso de 31/05/2011, o Plenrio aprovou o seguinte voto (fls. 188/189):

O administrador pblico pode utilizar todos os meios de comunicao e de divulgao para veiculao dos atos governamentais, pois a Lei Maior no veda o uso de nenhum instrumento publicitrio.

Pela COMUNICAO ao atual ento Prefeito Municipal de Nova Iguau, nos termos da Lei Complementar n 63/90, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, encaminhe estudo que permita a correta avaliao do retorno que o servio traria ao Municpio e a sua populao, acompanhado do detalhamento dos custos envolvidos no objeto do presente, sendo especificado o nmero, tamanho, localizao e especificaes das placas estticas utilizadas, o custo da veiculao publicitria nas referidas placas, o nmero de uniformes usados, os custos de sua estampa com a publicidade almejada, e todos os demais custos necessrios para a veiculao da publicidade institucional objetivada.
Em atendimento, encaminhou o jurisdicionado o Documento TCE/RJ n 26.727-1/11. Aps o reexame do processo, o Corpo Instrutivo assim se manifesta (fls. 203/204): I Pela ilegalidade do presente ato de inexigibilidade de licitao, bem como do contrato decorrente, tendo em vista ausncia de atendimento ao interesse pblico; II Pela aplicao de multa ao Prefeito de Nova Iguau, poca, Sr. Lindbergh Farias Filho, com fulcro no art. 63, inciso III, da Lei Complementar

*Voto aprovado com o impedimento do Cons. Aluisio Gama de Souza e suspeio do Cons. Jos Gomes Graciosa, consoante pargrafo nico do art. 135 do CPC.

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n 63/90, em razo da formalizao de ato no atendendo ao interesse pblico. O Ministrio Pblico Especial, representado pelo Procurador Leonardo Marins, corrobora a instruo tcnica (fls. 206). Concordando parcialmente com o CI e com o MPJTC, o preclaro Conselheiro-Relator ofertou o seguinte voto, na Sesso Ordinria de 08/05/2012 (fls. 207/214):

I Pela ILEGALIDADE do presente ato de inexigibilidade de licitao, bem como do Contrato decorrente (TCE n 203.746-5/06), tendo em vista ausncia de atendimento ao interesse pblico; II Pela APLICAO DE MULTA, mediante Acrdo, no valor de R$ 5.688,00 equivalentes, nesta data, a 2.500,00 UFIR-RJ, ao Sr. Luiz Lindbergh Farias Filho, Prefeito de Nova Iguau poca, com base no inciso III do artigo 63 da Lei Complementar 63/1990, em razo da homologao e formalizao do presente ato, referente aquisio de espao publicitrio junto ao Nova Iguau Futebol Clube, sem observncia dos princpios da moralidade e da economicidade, por no atender ao interesse pblico; III - Pela COMUNICAO ao atual Prefeito Municipal de Nova Iguau, para que, com fulcro no artigo 10 da Lei Complementar Estadual n 63/90, determine, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, atravs do respectivo rgo de controle interno ou equivalente, sob pena de responsabilidade solidria, instaure TOMADA DE CONTAS ESPECIAL e remeta a este Tribunal de Contas, a fim de verificar se o valor transferido ao particular reverteu, concretamente, em favor do interesse pblico, bem assim se no houve enriquecimento sem causa e eventual dano ao errio, tendo em conta os custos inerentes prestao objeto do ajuste;
A seguir, solicitei e obtive vista dos autos. o relatrio.
vista na terminologia do Direito Processual. vista entendese, propriamente, por exame, ou ao de ver para examinar, ou ter cincia. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

Inicialmente, aps solicitar vista do presente feito, pesquisei a existncia de precedentes desta Corte de Controle nos quais houvesse sido avaliado o tema central posto neste administrativo, qual seja o patrocnio de times de futebol por prefeituras municipais, pois a meu sentir, em cognio sumria, no teria havido a ilegalidade proclamada pelo CI, MPJTC e o Conselheiro-Relator.

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Por lealdade processual, devo consignar que identifiquei duas decises contrrias a este meu entendimento preliminar, nas quais o Plenrio efetivamente declarou como irregulares as concesses de verbas pelas municipalidades de Resende e Quissam ao Resende Futebol Clube e ao Quissam Futebol Clube (processos TCE/RJ ns 206.781-2/09 e 282.123-2/04). Nada obstante, aps compulsar detidamente estes autos, penso que chegado o momento de oferecer uma nova viso sobre esta controversa matria ao Corpo Deliberativo. Seno vejamos. Na presente inexigibilidade de licitao, a Prefeitura de Nova Iguau pagou seiscentos mil reais ao Nova Iguau Futebol Clube, ento participante da primeira diviso do Campeonato Carioca de Futebol (exerccio de 2006), para ter o direito de explorar espao publicitrio atravs da veiculao de publicidade institucional, em especial na frente e verso dos uniformes de todos os jogadores utilizados nos jogos oficiais, e ainda nas placas estticas situadas beira do gramado em partidas nas quais a agremiao tivesse a titularidade do mando de campo. No existem dvidas de que a avena foi cumprida risca pelas partes, no h objees escolha da modalidade de inexigibilidade de licitao e no se questiona a economicidade em si do montante pago (vide informao da Coordenadoria de Estudos e Anlises Tcnicas CEA, encartado lauda 93, informando acerca da inexistncia de parmetros de mercado para subsidiar parecer conclusivo). Na verdade, a nica erronia apontada no ajuste, segundo o Corpo Instrutivo, o parquet e o culto Conselheiro-Relator, teria sido a inexistncia de interesse pblico na presente contratao, eis que teria havido apenas o interesse particular do clube de futebol, disto resultando dano ao errio. Discordo desta concluso. Veja-se, em primeiro lugar, que estava em pleno vigor, no municpio, quando da efetivao do ato de inexigibilidade de licitao, a Lei n. 3.748/05, que expressamente autorizava a prefeitura a investir no tipo de publicidade aqui contratado.

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Afira-se:

Art. 1 - Fica o poder executivo autorizado a incluir na verba de publicidade institucional da prefeitura a aquisio de espao publicitrio: I em eventos desportivos II no uniforme de times ou atletas de futebol e de outros esportes. Art. 2 - A publicidade de que trata o artigo 1 dever, preferencialmente, incluir times e atletas com sede, residentes ou nascidos no municpio de Nova Iguau, cuja posio de destaque nos respectivos esportes permita ampliar o impacto da publicidade, observado o princpio da eficincia e da isonomia.
Desta sorte, havia inequvoco respaldo normativo, no mbito local, para o investimento. Ademais, julgo que a conduta sob comento no se subsume dico do pargrafo 1 do artigo 37 da Carta Magna, uma vez que o patrocnio em questo no sinnimo de publicidade institucional em si, na medida em que se ajusta a conceito distinto, qual seja, a promoo mercadolgica da municipalidade. Na verdade, mesmo a Lei Municipal padece de certa impreciso tcnica conceitual ao tratar da matria, justificvel pela complexidade do assunto, mas que cristalinamente esclarecida atravs da leitura informativa de norma federal que equaciona o tema. Esta a inteligncia extrada da leitura do artigo 2 do Decreto n. 4.799/03, que Dispe sobre a comunicao de governo do Poder Executivo Federal e d outras providncias, aplicvel ao caso concreto por simetria e vigente na poca da formalizao do presente ato. Confirme-se:

Art. 2 - As aes de comunicao de governo compreendem as reas de: I - imprensa; II - relaes pblicas;

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III - publicidade, que abrange: a) a publicidade de utilidade pblica, a publicidade institucional, a publicidade mercadolgica e a publicidade legal; b) a promoo institucional e mercadolgica, includos os patrocnios.
Precisamente por tais razes, a doutrina comumente enquadra o patrocnio na categoria de publicidade meramente "alternativa" ou "indireta", conforme ilustra Guilherme Porto, ao defini-lo como:

"um contrato de publicidade indireta, pois atravs do patrocinado, e no pela prpria empresa, que se ir ter conhecimento do produto ou da prpria companhia; ele que ir repassar ao consumidor a imagem de que determinada empresa est tornando possvel a realizao de determinado evento" (Contrato atpico de patrocnio: princpios e possibilidades negociais. Revista Jurdica Empresarial, v. 11, p. 154, nov./dez. 2009)
Tal exegese, somada ao fato de que o administrador pblico pode utilizar todos os meios de comunicao e de divulgao para veiculao dos atos governamentais, pois a Lei Maior no veda o uso de nenhum instrumento publicitrio, afasta a aplicabilidade, ao patrocnio aqui avaliado, da restrio feita publicidade tipicamente institucional, por parte do mencionado artigo 37, pargrafo 1 (sendo certa, obviamente, a completa inexistncia de qualquer resqucio de conexo pessoal com os gestores municipais no acordo). Isto posto, e sob o risco de digressionar, penso que talvez a dificuldade desta Corte de Contas, inclusive deste Revisor, na chancela de ajustes anlogos, em Sesses pretritas, guarde relao com o fato de estarmos todos condicionados, por ofcio, a checar nmeros, a medir grandezas, a contabilizar balanos. No habitual que sejamos levados a avaliar a pertinncia de uma estratgia publicitria (at mesmo por fora da discricionaridade que permeia a atuao do agente pblico). Nesse diapaso, diante da dificuldade inerente quantificao do sucesso ou insucesso da aposio do nome da municipalidade numa camisa, dado seu altssimo grau de subjetividade, tendemos a supervalorizar a frieza da

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Lei de Licitaes, em detrimento do vis mais ampla consubstanciado na repercusso, muitas vezes imensurvel, de uma campanha centrada no esporte. Ora, por qual outra razo seria o municpio de Osasco, em So Paulo, exposto seguidamente na mdia nacional, alm da constante conquista de ttulos, inclusive da Superliga, pela equipe feminina de voleibol de mesmo nome, tudo naturalmente sob o patrocnio da prefeitura municipal (conforme www.voleibrasil.org.br)? Quantas pessoas saberiam da existncia da pequena cidade de Carlos Barbosa, no Rio Grande do Sul, no fosse a excelncia do seu time de futebol de salo, de mesmo nome, campeo mundial de clubes, devidamente patrocinado pela prefeitura municipal (leia-se, a respeito, www.acbf.com.br)? Qual motivo adicional levaria a cidade de Franca, no estado de So Paulo, a ser conhecida nacionalmente e internacionalmente, alm da excelncia do seu time de basquete, de mesmo nome, fundado em 1953 e detentor de todos os maiores ttulos no continente, ainda uma vez com patrocnio da prefeitura municipal (vide www.francabasquete.com.br)? Veja-se que propositadamente no darei exemplos, aqui, de times de futebol de campo, pois a lista de patrocnios por prefeituras, num pas que conta com mais de 5.000 (cinco mil municpios), ocuparia pginas e mais pginas deste voto. Alis e a propsito, com o perdo do uso dos clichs, futebol em nosso pas religio, paixo, como sabem, melhor do que ningum, os membros deste colegiado. Da porque, notoriamente, qualquer exposio ligada ao futebol, em especial nos uniformes dos times e nos cartazes do campo, atinge todos os brasileiros, independentemente de renda, nvel educacional, idade e classe social, razo pela qual, inclusive, ocorrem intensas disputas entre empresas visando associar suas marcas aos clubes. Coincidentemente, na data em que elaboro este voto, os jornais do dia noticiam que grande equipe carioca recebeu setecentos mil reais para ostentar, nas mangas(!) dos uniformes de seus jogadores, em dois(!!) jogos, os nomes de uma dupla de cantores sertanejos(!!!). Quero dizer, com esta constatao e com este exemplo, que investimento

Lei 8666/1993 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.

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em camisas de jogadores profissionais e em placas nos gramados, no Brasil, sempre reverter em prol do anunciante, seja ente pblico ou privado, de alguma forma, tangvel ou intangvel, em algum momento, presente ou futuro. E isso no menos verdadeiro quando o time patrocinado pela prefeitura. Logo, mais importante do que descobrir o nmero de uniformes usados ou calcular os custos de estampa, ter a certeza de que este ato de inexigibilidade proporcionou a visibilidade do municpio em incontveis

sites na internet, programas de canais esportivos, noticirios locais, jornais e toda espcie de meios de comunicao.
Desta forma, atinjo o cerne deste voto: no caso concreto, ao revs do que foi afirmado pelo CI, pelo MPJTC e pelo nobre Conselheiro Relator, tenho convico, por tudo quanto exposto, que o patrocnio feito ao Nova Iguau Futebol Clube pela Prefeitura de Nova Iguau atendeu sim ao interesse pblico, respeitando os princpios da moralidade e economicidade. Insisto, propositadamente, que o investimento promocional gerou divisas para a municipalidade, ainda que sua quantificao seja difcil ou mesmo impossvel, pois induvidoso que a divulgao do nome Nova Iguau promoveu a cidade, proporcionou mdia espontnea e estimulou o orgulho dos seus habitantes. Forte nestes fundamentos, sou pela legalidade da ao empreendida pela prefeitura, neste caso especfico. Um arremate, por fim. No fossem suficientes todos os motivos antes elencados, verifico que a verba aportada pela prefeitura permitiu que o clube desenvolvesse o projeto denominado Crianas da Baixada, no bojo do qual foram empreendidas as seguintes aes, dentre outras (fls. 196/200): - almoos dirios para crianas carentes no refeitrio do centro de treinamento, com capacidade para quarenta lugares; - assistncia mdica diria em clnica geral e ortopedia; - exames peridicos de sangue, esforo, trax e corao;

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- acompanhamento nutricional. Destarte, tambm sob este aspecto, me parece cristalino que o termo cumpriu o fim ao qual se destinava. Em suma, o ato de inexigibilidade de licitao e o contrato respectivo, em minha tica, devem ser conhecidos, e posteriormente arquivados. luz dos fatos e fundamentos apontados, e por estar em desacordo com o Corpo Instrutivo, com o Ministrio Pblico Junto ao Tribunal de Contas e com o Conselheiro-Relator, VOTO: 1) Pelo CONHECIMENTO do presente ato de inexigibilidade de licitao e do contrato dele decorrente. 2) Pelo posterior ARQUIVAMENTO dos autos.

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Jos Maurcio de Lima Nolasco

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REPRESENTAO
Trata o presente Processo 201.681-0/12 de Representao, interposta pelo Sr. Samuel de Souza Marques, em face de supostas irregularidades contidas no Edital de Concorrncia Pblica n 04/2011, oriundo da Prefeitura Municipal de Mesquita, cujo objeto a cesso de uso de 04 (quatro) quiosques para a explorao de atividade comercial (venda de lanches, plantas, revistas e jornais), pelo prazo de 05 (cinco) anos. Na sesso de 08/03/12, o Plenrio deste Tribunal de Contas, acolhendo voto de minha lavra, decidiu nos termos que seguem:

VOTO: I- Pelo ACOLHIMENTO da presente Representao, dado o preenchimento dos requisitos previstos no Regimento Interno; II- Pelo PROVIMENTO da Representao, em razo dos suficientes indcios de ilegalidade do Edital da Concorrncia pblica n 04/2011, editado pelo Municpio de Mesquita, dada a previso de regras sem amparo na LF n 8.666/93; III- Pela NOTIFICAO, prevista no 2 do art. 6 da Deliberao TCERJ n 204/96, do Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito do Municpio de Mesquita, para que apresente razes de defesa pela previso referente qualificao tcnica constante do Edital de Concorrncia n 04/2011 em dissonncia com a LF n 8.666/93, nos termos constantes de minha fundamentao. IV- Pela EXPEDIO DE OFCIO ao autor da presente Representao para que tenha cincia da deciso desta Corte. (Grifei)
Em atendimento, o Titular do Poder Executivo do Municpio encaminha as peas que formalizaram o Doc. TCE-RJ n 13.209-8/12, de fls. 144/162, donde se colhem as seguintes razes, reproduzidas em apertada sntese:

Deve o rgo licitante se certificar da idoneidade do licitante mediante consulta em seus prprios acervos ou por autodeclarao, no sentido de que no se encontra punido pelo poder pblico, entretanto, no poder fazer por intermdio do arrolamento conjunto com as que so prprias aferio da qualificao tcnica.

(i) que no obstante a exigncia formulada no devesse constar do rol de documentos relativos qualificao tcnica, a mesma no se fez desprovida de amparo legal, tampouco houve restrio ao carter competitivo da concorrncia;

Representao vocbulo usado, na terminologia jurdica, no sentido de petio ou de reclamao escrita. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

*Voto aprovado por unanimidade.

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(ii) que a CPL deve levar em conta os critrios previamente definidos em edital; (iii) que a Administrao pode exigir garantias ao contrato, ainda no se configure como habilitao jurdica, fiscal ou econmico-financeira; (iv) que a inteno legtima da exigncia restou demonstrada da deciso desta Corte: apurar a idoneidade do licitante; (v) que a exigncia fora legtima e devidamente prevista no edital, sendo cumprido o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.
Por fim, dita autoridade municipal roga seja indeferida, no mrito, a presente Representao. Aps nova anlise, o Corpo Instrutivo, representado pela Coordenadoria de Exame de Editais (CEE) e pela Secretaria-Geral de Controle Externo (SGE), se manifesta nos termos seguintes (fls. 154/157):

Em atendimento notificao, o Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito de Mesquita encaminhou sua defesa, por meio do Ofcio GP n 110/2012, cadastrada sob o doc. TCE-RJ n 13.209-8/12, acostado s fls. 144/151. Na sequncia, passamos a verificar as razes de defesa apresentadas pelo Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito de Mesquita, em face da notificao constante do item III. III - Pela NOTIFICAO, prevista no 2 do art. 6 da Deliberao TCERJ n 204/96, do Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito do Municpio de Mesquita, para que apresente razes de defesa pela previso referente qualificao tcnica constante do Edital de Concorrncia n 04/2011 em dissonncia com a LF n 8.666/93, nos termos constantes de minha fundamentao. Inicialmente vamos recordar a fundamentao utilizada no voto: A exigncia estabelecida no subitem 4.6.3, I, b no encontra amparo legal, eis que tal regra teria o desiderato de apurar a idoneidade do licitante, sendo que para esta finalidade, no importaria o ramo de comrcio do declarante, autor da carta de referncia a ser apresentada.

CPL Comisso Permanente de Licitao

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A declarao de idoneidade para licitar com a Administrao deve ser exigida em campo outro que no o da aferio tcnica. As exigncias relativas qualificao tcnica devem ser somente as indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes, conforme previsto no inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal. Nos termos do artigo 30 da Lei 8.666/93, a documentao relativa qualificao tcnica limitada quelas insertas em seus incisos, inexistindo nestas, a previso de se apurar eventual idoneidade do licitante. Pelos motivos expostos, a previso editalcia empregada na inabilitao do representante-licitante, padece de vcios insanveis. Com relao inabilitao do representante-licitante, os motivos invocados pela CPL, quando de sua anlise em sede de recurso administrativo interposto pelo licitante (aqui representante), no guardam cabimento, uma vez que a regra editalcia invocada no exigia relao de pertinncia entre a idoneidade e o ramo comercial a ser explorado pelo pretenso cessionrio do espao pblico. Tais consideraes levaram ao provimento da presente representao quanto ao seu mrito. Das razes de defesa (doc. TCE-RJ n 13.209-8/12 - fls. 145/148) Inicia informando s fls. 145 que o Sr. Samuel de Souza Marques compareceu na sesso de julgamento da Concorrncia n 04/2011 e foi inabilitado uma vez que no apresentou uma carta de referncia expedida por empresrio do ramo comrcio exigida pelo edital regulador do certame. Em sua defesa expe que a exigncia de apresentao de carta de referncia foi includa incorretamente no rol das exigncias de qualificao tcnica, mas que tal exigncia encontra amparo legal e tambm no restringe o carter competitivo da licitao. Prossegue afirmando que o art. 44 da Lei 8.666/93 prev que a comisso de licitao no julgamento das propostas deve levar em considerao os critrios previamente definidos no edital regulador. Desta forma, a comisso julgadora exigiu uma carta de referncia expedida

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por empresrio do ramo do comrcio, independente de esta exigncia estar relacionada como critrio de habilitao tcnica, quando o correto seria qualific-la como um critrio de aceite para classificao da proposta e que esta regra intencionava apurar a idoneidade do licitante. Por este motivo a exigncia de apresentao da carta de referncia no pode ser considerada eivada de vcio por ausncia de embasamento legal. Torna a afirmar que: no a classificao da exigncia no edital que a torna indevida e contamina todo o procedimento de vcio insanvel como defende o voto. Da anlise da defesa: A defesa apresentada no expe motivos capazes de justificar a exigncia do subitem 4.6.3, I, b, do Edital de Concorrncia n 04/2011, inserta no rol das qualificaes tcnicas, ao arrepio da Lei Federal n 8.666/93. O jurisdicionado afirma que a exigncia legal e sustenta sua defesa em diferentes redaes invocando o mesmo argumento, de que a exigncia foi elencada no rol da qualificao tcnica quando o correto seria qualificla como um critrio de aceite para classificao da proposta. Contudo, a questo que se apresenta no a discusso acerca da legalidade de se exigir a comprovao do licitante de sua idoneidade, que deve sim ser exigida para fins de resguardar o sucesso da futura contratao, mas to somente que esta declarao s possa ser elaborada por empresa do ramo do comrcio (implicitamente ao ramo de atividade do lote que o licitante deseja concorrer), conforme posio consolidada com a desclassificao do representante, em conformidade regra estabelecida no subitem 4.6.3, I, b: 4.6.3 - Documentao relativa QUALIFICAO TCNICA, a saber: I Comprovao do licitante, pessoa fsica, por meio de atestados e/ou certido (es), de idoneidade, por meio de um dos seguintes documentos: a) Contrato de Trabalho em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdncia Social); b) Carta de referncia emitida por um empresrio do ramo do comrcio.

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O autor da declarao no relevante para se aferir a idoneidade do licitante. Neste sentido, exigindo-se que a prova de idoneidade s possa ser produzida por empresrio do ramo do comrcio, a clusula torna-se restritiva, pois restringiu que o documento a ser apresentado s possa ser confeccionado por empresas de determinado ramo de comrcio. Somente o fato de se exigir a comprovao da idoneidade do licitante inserta no rol das exigncias relativas qualificao tcnica configuraria uma impropriedade de carter formal, de forma. No caso em apreo, o vcio est configurado pela redao inserta na alnea b do inc. I do subitem 4.6.3, que determina que a comprovao do licitante se d mediante a apresentao de carta de referncia emitida por um empresrio do ramo do comrcio. Desta forma, o Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito de Mesquita, no foi capaz de justificar o estabelecimento da regra restritiva licitao quando da elaborao do Edital de Concorrncia n 04/2011, caracterizando-se por vcio insanvel. CONCLUSO Ante todo o exposto, sugerimos: I pela rejeio das razes de defesa apresentadas pelo Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito de Mesquita, por meio do doc. TCE-RJ n 13.209-8/12 (fls. 144/151), pelos motivos elencados na presente anlise; II - pela ilegalidade do Edital de Licitao por Concorrncia Pblica n 04/2011 da Prefeitura Municipal de Mesquita, e consequentemente, a nulidade de todos os atos dele decorrentes, nos termos do art. 48 da Lei Complementar n. 63/90, tendo em vista a imposio de regra restritiva ampla competitividade referente qualificao tcnica, em dissonncia com a Lei Federal n 8.666/93; III pela aplicao de multa ao Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito de Mesquita, com fulcro no artigo 63, inciso III, da Lei Complementar n 63/90, em face da irregularidade apontada, qual seja, a imposio de regra restritiva contida no subitem 4.6.3, I, b; IV pela comunicao, nos termos do art. 6, 1 da Deliberao TCE-

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RJ n 204/96, ao Prefeito de Mesquita, para que adote as providncias necessrias visando: IV.1 - a anulao do Edital de Concorrncia n 004/2011 e de todos os atos dele decorrentes, observando o disposto no art. 49 da Lei Federal n 8.666/93, encaminhado a este Tribunal a cpia do ato de anulao bem como sua publicao no Dirio Oficial, alertando que o no atendimento desta determinao o sujeitar s sanes previstas no art. 63 da Lei Complementar n 63/90.
O Ministrio Pblico Especial, representado por seu Procurador-Geral, Dr. Horacio Machado Medeiros, manifesta-se favoravelmente s medidas preconizadas pelo Corpo Tcnico (fls. 158). o Relatrio. Estes autos foram formalizados mediante o manejo do instrumento de Representao1 pelo Sr. Samuel de Souza Marques, que se fez devidamente qualificado em razo de sua participao, como licitante, em certame promovido pelo Municpio de Mesquita. Dita competio licitatria tinha por objeto a cesso de uso de 04 quiosques, localizados em diferentes pontos do Municpio, de acordo com as especificaes constantes do Anexo I (fls. 19/20). O ponto nevrlgico da inconformidade do signatrio da pea vestibular fora sua inabilitao na competio em razo de ter sido exigida, como condio de qualificao tcnica, declarao de idoneidade exarada por empresrio do ramo do comrcio. Mesmo apresentando tal documentao, a CPL deu por descumprida citada exigncia editalcia, por no ter sido expedido o dito documento por empresrio do ramo correspondente s exploraes comerciais a que se destinariam os quiosques objeto da cesso de uso. Interpostos recursos administrativos, foram os mesmos desprovidos pela municipalidade. Em sede de deciso preliminar, esta Corte de Contas, acolhendo fundamentao de minha pena, assentou que a previso editalcia empregada na inabilitao do representante-licitante, padecia de vcios

Recurso administrativo petio ou apelo dirigido autoridade pblica, para que se desfaam as consequncias ou efeitos das medidas desfavorveis ao recorrente. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

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insanveis, de modo que descaberia sua inabilitao pelos motivos invocados pela CPL. Nessa linha de ideias, realcei, ainda, que o edital, em sua previso, no exigia relao de pertinncia entre o ramo de comrcio explorado pelo emitente da declarao de idoneidade e o ramo comercial a ser explorado pelo pretenso cessionrio do espao pblico. Portanto, a par da inadequada formulao editalcia, a interpretao adotada pela CPL a respeito das regras constantes do edital teria sido restritiva ampla participao no certame e destoante dos termos do prprio edital. Nesse passo, vem o Chefe do Poder Executivo local reconhecer o descabimento da exigncia formulada como condio de habilitao tcnica, sem, contudo, descartar a viabilidade jurdica de a mesma ser aferida no certame, como garantia da boa execuo contratual. Como pude asseverar em oportunidade passada, a qualificao tcnica tem o propsito de aferir a aptido, profissional e operacional, do licitante plena execuo das obrigaes contratuais futuras, de interesse da Administrao. Desse modo, no se pode ter a pretenso de, por intermdio dela, avaliar eventual idoneidade dos interessados. Por outro lado, devo consignar que a pessoa fsica ou jurdica declarada inidnea pela Administrao Pblica, nos termos do inc. IV do art. 87 da LF n 8.666/93, fica impedida de com ela licitar e contratar enquanto perdurarem os motivos determinantes da sano e at que seja promovida sua reabilitao. Nesse condo, no se obsta, por bvio, que a Administrao certifiquese da idoneidade do licitante mediante exigncias formuladas no ato convocatrio. Entretanto, no as poder fazer por intermdio do arrolamento conjunto com as que so prprias a aferio da qualificao tcnica. A questo que deve ser posta a dos meios que devam ser empregados para que a Administrao promova tal verificao de idoneidade. Nesse caso, e sem ter a pretenso de aqui discutir os efeitos e a extenso da sano declaratria de inidoneidade, matria que suscita divergncia entre os especialistas, entendo que restam Administrao duas alternativas razoavelmente viveis:

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(i) ter registro dos licitantes que se encontram punidos com a pena de inidoneidade; (ii) exigir dos licitantes autodeclarao de que os mesmos no se encontram punidos pelo poder pblico, estando os mesmos passveis de responsabilizao diante de eventual declarao falsa ou incongruente com a verdade dos fatos. Nesse caso, descabe previso editalcia que exija dos licitantes a apresentao de declarao de idoneidade formulada por terceiros, uma vez que a estes no dado certificar se determinada pessoa fsica ou jurdica idnea ou no para firmar contratos com a Administrao, j que est em pauta uma espcie de sano aplicada pelo poder pblico. No caso concreto, a autoridade municipal parece associar idoneidade com bons antecedentes, que seriam passveis de atestao por terceiros, nos mesmos moldes daqueles emitidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado para confirmar a aptido tcnica do licitante para o desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, nos termos do art. 30, II e 1, da LF n 8.666/93. imperioso consignar que idoneidade no se confunde com bons antecedentes, tampouco se demonstra por atestados tcnicos lavrados por terceiros. A regra geral a da presuno juris tantum de idoneidade dos licitantes; a inidoneidade uma condio excepcional, que tem natureza jurdica de penalidade administrativa. Portanto, o rgo licitante deve se certificar da idoneidade do licitante mediante consulta em seus prprios acervos ou por autodeclarao do licitante, no sentido de que no se encontra punido pelo poder pblico. Diante desse contexto, entendo que no s foi imprpria a alocao da exigncia no campo da qualificao tcnica, bem como a formulao de se exigir declarao de terceiros, conduta que viola o 1 do art. 3 da LF n 8.666/93, que veda ao administrador pblico prever clusulas ou condies, nos atos convocatrios, que restrinjam ou frustem o carter competitivo do certame.

Lei 8666/1993:

Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- : [...] II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos; [...] 1 A comprovao de aptido referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigncias : I - capacitao tcnicoprofissional: comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nvel superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de caractersticas semelhantes, limitadas estas exclusivamente s parcelas de maior relevncia e valor significativo do objeto da licitao, vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos.

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Por fim, deixo de acompanhar a sugesto do Corpo Tcnico e do MPE no sentido de promover a aplicao de pena ao Chefe do Poder Executivo local por entender que se trata de erro formal e pontual na elaborao tcnica do edital e, por via de consequncia, do desenvolvimento dos procedimentos dele decorrentes, corrigvel pela prpria Administrao, no havendo indcios suficientes da ocorrncia de m-f por parte do administrador pblico local. A isso se some que o objeto licitado no redundou em dispndio aos cofres da municipalidade, ao contrrio, gerou receitas ao errio, que se diga, de pequena monta, sendo da, ao meu sentir, desproporcional a aplicao de medida punitiva no patamar mnimo atualmente adotado por esta Corte. Diante, portanto, dos fundamentos aqui empregados, reputo ilegal o ato convocatrio, por afronta ao 1 do art. 3 da LF n 8.666/93, sendo de igual modo ilegais os atos dele decorrentes, cabendo ao Titular do Poder Executivo local promover a anulao dos atos praticados de modo a compatibilizar o procedimento administrativo ao exato cumprimento da lei. Pelo exposto e examinado, posiciono-me parcialmente de acordo com o Corpo Instrutivo e com o Ministrio Pblico Especial e VOTO: I- Pela REJEIO das razes de defesa apresentadas pelo Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito do Municpio de Mesquita; II- Pela ILEGALIDADE do Edital da Concorrncia Pblica n 04/2011, oriundo do Municpio de Mesquita, em razo de previso de clusula incompatvel com o carter competitivo do certame, em clara afronta ao 1 do art. 3 da LF n 8.666/93; III- Pela COMUNICAO, prevista no 1 do art. 6 da Deliberao TCERJ n 204/96, ao Sr. Artur Messias da Silveira, Prefeito do Municpio de Mesquita, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as medidas administrativas necessrias anulao do edital e dos atos dele decorrentes, compatibilizando o procedimento licitatrio aos exatos mandamentos da LF n 8.666/93; IV- Pela EXPEDIO DE OFCIO ao signatrio da presente Representao para que tenha cincia desta deciso.

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Julio L. Rabello

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APOSENTADORIA E FIXAO DE PROVENTOS

Trata o presente do ato concessrio de aposentadoria e respectiva fixao de proventos integrais em nome de EDILA HERMIDA DOS SANTOS, no cargo de Professor, ato exarado a contar de 19.02.2008. O Pleno deste Tribunal, em Sesso de 25.11.2010, assim deliberou:

VOTO: Pela COMUNICAO, nos termos da Lei Complementar n. 63/90, ao responsvel pelo Departamento de Pessoal da Secretaria de Estado de Educao, para que, no prazo de 30 (trinta) dias: 1 - Comprove o perodo em que a servidora percebeu a Gratificao de Encargos Educacionais, informando, ainda, o dispositivo que tenha autorizado o seu pagamento; 2 - Cientifique de forma inequvoca a servidora da situao de seu processo de aposentadoria, assim como franqueie mesma manifestar-se nos autos, para que esta possa, se lhe aprouver, de modo autnomo, oferecer esclarecimentos e razes para os pontos suscitados e reputados irregulares, garantindo-se assim o exerccio do direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa.
Retornaram os autos da COMUNICAO, visto que o Jurisdicionado cumpriu a exigncia, acostando no presente processo documentos de fls. 39 a 49. Ademais, a Superintendncia de Gesto de Pessoas da Secretaria de Estado de Educao solicita nova anlise do presente tendo em vista o Parecer RIOPREVIDNCIA n. 03/2009 FDCB , do Diretor Jurdico da citada autarquia com a aprovao da Procuradoria-Geral do Estado. Seguindo a regular tramitao, a Instruo conclui por sugerir o REGISTRO dos atos em apreo. O Ministrio Pblico Especial, este representado pela Procuradora Marianna Montebello Willeman, manifesta-se em igual sentido. o Relatrio.

As parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho possuem um carter condicional, o seu pagamento somente garantido ao servidor enquanto permanecer exercendo as atividades naquele local. As vantagens, que podem ser retiradas a qualquer momento da remunerao do servidor, no podem adquirir carter permanente, com a concesso da aposentadoria.

*Voto aprovado por unanimidade.

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Assiste razo Instncia Instrutiva. O presente processo merece ser CHANCELADO por este rgo Controlador de Contas. No que tange ao Parecer RIOPREVIDNCIA n. 03/2009 FDCB , tecerei alguns comentrios. Em sntese, sustenta o ilustre Procurador que, quando da edio da Lei estadual n. 5.260/08, o legislador optou pela proteo das expectativas legtimas dos servidores pblicos, ao manter, na regra transitria do art. 35, a possibilidade de cmputo de Gratificaes de Encargos Especiais nos proventos de inatividade para aposentadorias voluntrias, ainda que restringindo o universo de beneficirios mediante o enrijecimento dos requisitos. Assevera, tambm, que o art. 1, in fine, da Lei estadual n. 5.352/08, especificamente na parte em que modifica a redao do art. 35 da Lei estadual n. 5.260/08, materialmente inconstitucional, por ferir os princpios do direito adquirido e da segurana jurdica, uma vez que suprime, pura e simplesmente, a regra de transio entre o regime do Decreto n. 2.479/79 e aquele previsto na legislao previdenciria ora em vigor, ou seja, o art. 35, em seu formato original, ainda est vigente.

Data maxima venia, discordo da posio do Diretor Jurdico do RIOPREVIDNCIA. Seno vejamos.
Preliminarmente, quero deixar consignado que os Tribunais de Contas, no cumprimento de suas funes constitucionais e, mais especificamente, no exerccio do controle da legalidade das aposentadorias, que atribuio conferida pela Constituio Federal, tambm, exercem, incidenter tantum, de maneira difusa, controle in concreto de constitucionalidade de leis, visto que se certo que as Cortes de Contas no podem declarar um ato normativo inconstitucional, cedio que podem no exerccio de suas funes, centralmente constitucionais, deixar de aplicar aqueles que, no seu entender, ofendam o Texto Constitucional, conforme lhes permite a Smula n. 347 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, no me manifestarei quanto aplicabilidade ou no da referida Smula n. 347/STF no art. 35, em seu formato original, da Lei estadual n. 5.260/08, haja vista que j me pronunciei a respeito desta questo nos autos do Processo TCE n. 102.193-8/09. Considerando a uniformidade das decises deste rgo Controlador de

Decreto 2479/79 Aprova o Regulamento do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro.

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Contas, posso at considerar a vigncia do citado dispositivo legal. No entanto, to somente, no perodo de 12.06.2008 (data da promulgao) a 19.12.2008 (data da revogao). O que defenderei neste voto, a inequvoca e acertada modificao do susomencionado art. 35, em sua forma original, da Lei estadual n. 5.260/08. O que farei a seguir. Em primeiro lugar, vejamos o que estabelecia o artigo 35 da Lei 5.260, de 11 de junho de 2008, cujo texto original trazia a seguinte redao, verbis:

Art. 35 - Integraro os proventos dos segurados as vantagens pecunirias percebidas ininterruptamente, na data de publicao desta Lei, h pelo menos 3 (trs) anos, desde que o segurado permanea no gozo da mesma por perodo de tempo ininterrupto, a contar da data de publicao desta Lei, e que, findo este perodo, totalize, pelo menos, 5 (cinco) anos de percepo, ingresse na inatividade, hiptese em que se manter a incidncia da contribuio previdenciria sobre a mencionada vantagem.
Contudo, de fcil verificao que o dispositivo ora transcrito padecia de vcio de inconstitucionalidade, por acolher a integrao de quaisquer vantagens aos proventos dos servidores, mediante o cumprimento das circunstncias ali lavradas. Tanto que, em 19.12.2008, apenas 06 meses aps a sua edio, o texto em destaque foi revogado pela Lei estadual n. 5.352/08, que trouxe a seguinte redao:

Art. 35 - No integraro os proventos dos segurados as parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho, de funo de confiana ou de cargo em comisso, exceto quando tais parcelas integrarem a remunerao de contribuio do servidor que se aposentar com fundamento no artigo 40 da Constituio da Repblica, respeitado, em qualquer hiptese, o limite do 2 do citado artigo.
O Professor Hely Lopes Meirelles assim define vantagens pecunirias1:

Vantagens pecunirias so acrscimos de estipndio do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem) ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem

1 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

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os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes pessoais). Todas elas so espcies do gnero retribuio pecuniria, mas se apresentam com caractersticas prprias e efeitos peculiares em relao ao benefcio e Administrao.
Portanto, o dispositivo citado alhures vai de encontro norma inserta no 2 do art. 40 da Constituio Federal, com a redao trazida pela Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998:

2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
Conforme fartamente exposto por mim no voto que prolatei no Processo TCE n. 231.958-2/06 (aprovado em Sesso de 25.06.09), e o que a doutrina e a jurisprudncia abalizam, remunerao do cargo efetivo o valor constitudo pelo vencimento e vantagens pecunirias permanentes desse cargo, estabelecido em lei, acrescidos dos adicionais de carter individual e das vantagens pessoais permanentes, em harmonia tambm com o Art. 2 da Orientao Normativa MPS/SPS N. 02, de 31.03.2009, verbis:

IX - remunerao do cargo efetivo: o valor constitudo pelos vencimentos e pelas vantagens pecunirias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de carter individual e das vantagens pessoais permanentes;
Proficincias transitrias, percebidas em razo do local de trabalho, bem como cargos comissionados e funes gratificadas no integrariam os proventos do servidor, conforme a Orientao Normativa acima citada art. 43, caput e seu pargrafo primeiro:

Emenda Constitucional 20/98 Modifica o sistema de previdncia social, estabelece normas de transio e d outras providncias.

Art. 43. vedada a incluso nos benefcios de aposentadoria e penso, para efeito de percepo destes, de parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho, de funo de confiana, de cargo em comisso, de outras parcelas temporrias de remunerao, ou do abono de permanncia de que trata o art. 86.
1 Compreende-se na vedao do caput a previso de incorporao das parcelas temporrias diretamente nos benefcios ou na remunerao,

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apenas para efeito de concesso de benefcios, ainda que mediante regras especficas, independentemente de ter havido incidncia de contribuio sobre tais parcelas.
Por isso, quaisquer parcelas de natureza precria, dissociadas do cargo efetivo, a exemplo das gratificaes de horas extras, servios extraordinrios, cargos em comisso ou funes gratificadas, aps 16.12.98, data de publicao da Emenda Constitucional n. 20/98, no mais podero ser incorporados aos proventos. Como consequncia, aps 16.12.98, qualquer norma existente, seja ela constitucional ou infraconstitucional, que assegure ao servidor o direito de incorporar, quando da passagem para a inatividade, gratificaes ou adicionais, encontram-se revogadas pela Emenda Constitucional n. 20/98, porquanto tais verbas no so e nunca foram parcelas inerentes remunerao de servidor titular de cargo efetivo. Portanto, depreende-se que as parcelas de natureza precria, que esto atreladas ao desempenho do cargo ou s condies e locais onde tal cargo exercido, a partir de 16.12.98, data da publicao da Emenda Constitucional n. 20/98, somente podero ser incorporadas na forma expressa por lei, e frise-se: em atividade. Dito por outras palavras, necessrio que a vantagem integre os proventos de aposentadoria, e no se subordine quando da passagem inatividade para ser inclusa nos proventos. Repiso: as parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho possuem um carter condicional, o seu pagamento somente garantido ao servidor, enquanto permanecer exercendo suas funes naquele local. Desta maneira, as vantagens que podem ser retiradas a qualquer momento da remunerao do servidor, no podem, a meu ver, adquirir carter permanente, com a concesso da aposentadoria, por colidir com a regra estatuda pela Emenda Constitucional n. 20/98. Assim, o pargrafo 2 do art. 40 da CF combate a edio de lei que preveja a incorporao de vantagens excedentes das prprias do cargo efetivo, quando da aposentadoria. Os proventos ho de abarcar, apenas, a remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, colhendo to somente as vantagens percebidas em funo da titularizao desse cargo, salvo, como j exposto, para aquelas vantagens que ocorram ainda em atividade, que passam a compor a remunerao do servidor,

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constituindo direito pessoal, e, portanto, a incluso das mesmas nos clculos dos proventos no fere as disposies contidas na Emenda Constitucional n. 20/98, no entanto, no compatvel o mesmo raciocnio em relao s parcelas transitrias, que dependem da concesso da aposentadoria para serem incorporadas aos proventos. Sustenta-se, pois, que ao estabelecer o Texto Constitucional que os proventos no podem ter valor superior remunerao do cargo efetivo (conceba-se, procedente do cargo efetivo) dissipou-se a possibilidade de outros valores ou vantagens integrarem a composio dos proventos, exceto aquelas gratificaes prprias da retribuio ou inerentes ao exerccio do cargo em que se deu a aposentadoria. Segundo tais dispositivos legais, est proibida pela Constituio Federal, com as disposies trazidas pela Emenda Constitucional n. 20/98, a incorporao aos proventos, a guisa de estabilidade financeira ou incorporao ordinria - institutos de certa similitude nos efeitos pecunirios, mas de teleologia e regimes jurdicos bastante distintos -, outrora existentes no mbito de nosso Estado e em muitos dos seus Municpios (bem assim em outros Estados e Municpios da Federao), de quaisquer vantagens que no tenham direta conexo derivativa do exerccio do cargo efetivo, tambm compondo sua remunerao. Consequentemente, cabe a assertiva de que as leis que preveem essa espcie de benefcio foram revogadas pela referida Emenda. Corroborando com todo o exposto, vale destacar que o Superior Tribunal de Justia STJ j decidiu em reiterados julgados2 que as parcelas concedidas em decorrncia da anormalidade do servio (propter laborem), isto , por exemplo, gratificao de assiduidade, de adicional noturno, de servios extraordinrios, de desempenho e parcelas temporrias de remunerao so gratificaes de servio, que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem so auferidas na aposentadoria.
Apelao termo originado do latim appellattio, que utilizado no mesmo sentido originrio: recurso interposto de juiz inferior para superior. Apelao cvel assim se diz da apelao interposta em ao cvel ou comercial. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

Decises judiciais de diversos tribunais do pas enveredam no mesmo raciocnio, conforme podemos verificar nos arestos abaixo:

2 - RMS 22.239/PR Paran. Relator: Felix Fischer. Julgamento em 05.09.2007.

TJRJ Apelao Cvel n. 30.572/2006 Relator: Des. Fernando Cabral. Administrativo e constitucional. Servidor Pblico. Gratificao de funo de carter transitrio. Inadmissibilidade de sua incorporao aos vencimentos ou proventos do servidor. Pode a Administrao, dentro de seu poder discricionrio, a qualquer tempo, extinguir gratificao de carter precrio e transitrio, sem que isto represente qualquer violao ao direito do servidor. O servidor pblico no tem direito adquirido a um

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determinado regime jurdico, nem a critrios estabelecidos anteriormente para a formao de sua remunerao global. Se a extino se deu por simples discrio do Poder Pblico, que considerou desnecessrio o pagamento da referida verba, deixando de estend-la aos servidores do Poder Judicirio, a partir de ento, dispensvel a instaurao de procedimento administrativo especfico para a extino do pagamento quele determinado servidor. Norma de carter geral por no se tratar de imputao de irregularidade ou ilegalidade no pagamento da referida verba, mas de juzo de convenincia e oportunidade da Administrao. O regime previdencirio dos servidores pblicos, a partir da EC 20/98, passou a ter, induvidosamente, carter contributivo, no podendo o desconto de contribuio previdenciria incidir sobre vantagens no integrantes dos vencimentos do cargo efetivo para fins de aposentadoria, diante do princpio da no confiscatoriedade e da proporcionalidade dos tributos. Recurso parcialmente provido, para acolher o pedido alternativo dos autores, condenando o Estado a restituir-lhes os valores indevidamente descontados. TJSC Apelao cvel n. 2006.001891-9, da Capital Des. Relator: Volnei Carlin - Data da Deciso: 30/03/2006 APELAO CVEL - REVISO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - REQUERIMENTO DE INCLUSO DAS GRATIFICAES DE FUNO E DESEMPENHO DE ATIVIDADE ESPECIAL E DO AUXLIO-ALIMENTAO AOS PROVENTOS PREVIDENCIRIOS - VANTAGENS PROPTER LABOREM - IMPOSSIBILIDADE. As gratificaes de funo e desempenho de atividade especial, bem como o auxlo-alimentao, consubstanciam-se como verbas propter laborem, sendo necessrio o efetivo exerccio do cargo para o recebimento da respectiva vantagem remuneratria, no podendo, portanto, compor os proventos de aposentadoria . TJMG Nmero do processo: 1.0106.06.021959-4/002(1) Relator: ALVIM SOARES Data do Julgamento: 12/02/2008 EMENTA: CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA - BASE DE CLCULO - VERBA DE NATUREZA TRANSITRIA - NO INCORPORAO AO VENCIMENTO DO SERVIDOR - REPETIO DE INDBITO - POSSIBILIDADE. A verba de natureza transitria no se incorpora ao vencimento do servidor. Logo, no pode integrar a base de clculo para efeito da incidncia da contribuio previdenciria. Pedido julgado improcedente. Reforma da sentena.

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Em reforo minha argumentao, trago as palavras de Hely Lopes Meirelles, em obra j citada: Gratificao de servio (propter laborem) aquela que a Administrao institui para recompensar riscos ou nus decorrentes de trabalhos normais executados em condies anormais de perito ou de encargos para o servidor, tais como os servios realizados com risco de vida e sade ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuies ordinrias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificao sua vinculao a um servio comum, executado em condies excepcionais para o funcionrio, ou a uma situao normal do servio, mas que acarreta despesas extraordinrias para o servidor. Nessa categoria de gratificaes entram, dentre outras, as que a Administrao paga pelos trabalhes realizados com risco de vida e sade; pelos servios extraordinrios; pelo exerccio do Magistrio; pela representao de gabinete; pelo exerccio em determinadas zonas ou locais; pela execuo de trabalho tcnico ou cientfico no decorrente do cargo; pela participao em banca examinadora ou comisso de estudo ou de concurso; pela transferncia de sede (ajuda de custo); pela prestao de servio fora da sede (dirias).

Essas gratificaes s devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo e propter laborem. Cessando o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que as justificam, extingue-se a razo de seu pagamento.
No se olvidando que aqueles servidores que reuniram os requisitos para se aposentarem, e, tambm, os pressupostos bsicos consubstanciados no citado art. 35, poderiam incorporar aos proventos quaisquer vantagens, inclusive, cargos em comisso, funes gratificadas, gratificao de horas extras, gratificao de desempenho funcional, gratificao de produtividade, gratificao de representao de gabinete, gratificao pela participao em rgo de deliberao coletiva, gratificao pelo exerccio temporrio de magistrio, uma vez que todas so consideradas vantagens pecunirias. Todavia, no podemos confundir vantagem pecuniria permanente com vantagem pecuniria transitria.
Norma legal em sentido genrico, toda norma jurdica, ou toda regra, todo preceito emanado do poder competente e fixado na lei. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

Sem mencionar o importante fato de que tal norma legal trouxe, de forma indireta, a volta do instituto da incorporao de cargos comissionados e funes gratificadas, que, h muito, no mais existe no sistema jurdico administrativo do Estado, desde a edio da Lei estadual n. 2.565, de junho de 1996.

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De certo, houve uma grande alterao em todo o quadro normativo, que determinou mudanas em conceitos jurdicos tais como tempo de contribuio, bem como na prpria metodologia de clculo. A alterao do clculo do beneficio do servidor aps as Emendas Constitucionais n.s 20 e 41, fez com que a incidncia de contribuio previdenciria sobre certas verbas fosse considerada indevida, como no caso da tributao previdenciria sobre os montantes percebidos a ttulo de cargo em comisso, a ttulo do exerccio de funo gratificada e parcelas que tenham como fundamento o local de trabalho do servidor, sem mencionar a incidncia sobre verbas de natureza indenizatria. Hoje em dia praticamente pacfico que tais verbas, como no iro se refletir nos proventos do aposentado, no podero ser tributadas quando percebidas em atividade, mas tal entendimento foi construdo recentemente aps estudos decorrentes das reformas previdencirias e aps vrias decises judiciais neste sentido. O Superior Tribunal de Justia j decidiu3 - inspirado em julgados do Supremo Tribunal Federal - que a incidncia de contribuio previdenciria sobre parcelas remuneratrias que no integrem remunerao do cargo efetivo do servidor, mngua de dispositivo legal que defina como base de clculo, constitui violao aos princpios da legalidade, da vedao de confisco e da capacidade econmica (contributiva), insculpidos nos incisos I e IV do art. 150 e 1 do art. 145 da Constituio Federal, bem como o princpio da proporcionalidade entre o valor da remunerao-decontribuio e o que se reverte em benefcios, posto que, na aposentadoria, o servidor receber to somente a totalidade da remunerao do cargo efetivo e no o quantum proporcional quele sobre o qual contribuiu. Foro concluir, ento, que, em qualquer caso, os servidores deveriam manifestar o seu assentimento quanto ao desconto, sendo irregular qualquer incidncia tributria caso no haja a manifestao positiva do servidor nesse sentido, inexistindo o entendimento de que o silncio valeria como uma opo pelo desconto nesse caso, a no ser que a verba fosse incorporvel. Inexistindo o direito incorporao, a verba no pode ser tributada pela contribuio previdenciria, a menos que o servidor manifeste expressamente seu desejo de que isso ocorra, pois nesse caso, no futuro, esses valores de contribuio iro aumentar o seu benefcio, caso este seja

3 - RMS 21.559/DF Distrito Federal. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento em 02.10.2008.

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calculado com base nas novas regras. Entretanto, o desconto por conta e risco do servidor. A Constituio Federal, em seu art. 24, estabelece que a Unio Federal tem competncia para editar normas gerais sobre direito previdencirio, e as Leis federais n. 9.717/98 e n. 10.887/2004 so consideradas regras gerais, e, em virtude disso, so de aplicao cogente e inafastvel a todos os entes federativos. Insta destacar que a Lei n. 10.887/2004, no 2 do seu artigo 4 , trazia essa previso da opo pelo desconto somente em relao aos servidores federais, sendo um dispositivo constante desta lei que no possua carter nacional, e, sendo assim, a opo nos estados-membros somente poderia ser feita quando houvesse legislao apta a ensej-la. E assim o fez o nosso Estado com a promulgao da Lei estadual n. 5.260, de 11.06.2008, onde foi disponibilizada aos servidores do Estado do Rio de Janeiro a opo pelo desconto nessas verbas que, em princpio, seriam isentas. Logo, repiso: estou convencido de que a revogao do artigo 35 da Lei n. 5.260, em seu texto original, de 11 de junho de 2008, foi apropriada. Em segundo lugar, pacfica a jurisprudncia dos tribunais superiores quanto inexistncia de direito adquirido a regime jurdico por parte dos servidores pblicos ocupante de cargo pblico. Diz-se, nestes casos, que a relao jurdica que o servidor mantm com o Estado legal ou estatutria, ou seja, objetiva, impessoal e unilateralmente altervel pelo Poder Pblico. A disciplina geral da funo pblica considerada inaproprivel pelo servidor pblico e, portanto, tida como sujeita modificao com eficcia imediata tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional. O tema complexo e obriga a recordar noes fundamentais sobre a funo pblica. Na doutrina, por todos, confira-se a lio sinttica e precisa de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO sobre o tema: "Em tempos, pretendeu-se que o vnculo jurdico entre o Estado e o funcionrio fosse de natureza contratual. De incio, entendido como contrato de direito pblico, afinal, prevaleceu o entendimento correto, que nega carter contratual relao e afirma-lhe natureza institucional.

Jurisprudncia derivado do latim jurisprudentia, de jus (Direito, Cincia do Direito) e prudentia (sabedoria), entendese literalmente que a cincia do Direito vista com sabedoria. [...] Assim que se entende a jurisprudncia como sbia interpretao e aplicao das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da Justia. Ou seja, o hbito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

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Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Estado e, por isso mesmo, suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de prestao de servio, de sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e limitaes, em uma palavra de regime jurdico." (Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, 2 ed., revista, atual., So Paulo, Ed. RT, 1991, p. 19).
Na jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL abundante a coleo de acrdos que adotam a mesma orientao de recusar a existncia de direito adquirido a regime jurdico pelos servidores pblicos estatutrios. Podem ser referidos alguns julgados:

"Constitucional Funcionrio Pblico. Regime de tempo integral. Pela natureza estatutria das relaes do funcionrio pblico com a Administrao, pode tal regime ser modificado por lei, sem que isto ofenda o principio constitucional da garantia ao direito adquirido" (STF, RE 99.592, Rel. Min. DCIO MIRANDA, RTJ 108/382, j. em 7/10/1983). "A garantia constitucional do direito adquirido no faz intangvel o regime jurdico de um servidor do Estado, sujeito ao estatuto especial ante a edio da lei complementar que o modifica" (STF, RE 99.594, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, RTJ 108/785) "Funcionalismo. Proventos de aposentadoria. Se a lei extingue vantagem ou gratificao que serviu de base ao clculo de proventos do funcionrio aposentado, sem reduo dos mesmos, no h ofensa a direito adquirido, uma vez que a garantia constitucional no abrange o regime jurdico" (STF, RE 99.955, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, RTJ 116.1065). "Lei nova, ao criar direito novo para o servidor pblico, pode estabelecer, para o cmputo do tempo de servio, critrio diferente daquele determinado no regime jurdico anterior. No h direito adquirido a regime jurdico" (S.T.F, R.E n. 99.522, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RDA 153/110-113, j. em 1/03/1983). "O funcionrio tem direito adquirido a, quando se aposentar, ter seus proventos calculados em conformidade com a lei vigente ao tempo em que preencheu os requisitos para a aposentadoria. No possui, contudo, direito adquirido ao regime jurdico relativo ao cargo, o qual pode ser

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modificado por lei posterior.(...) (S.T.F, R.E. n. 92.638, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RDA 145/56-61, j. em 6/06/1980). "Vencimentos: reajuste: direito adquirido Inexistncia. Segundo a jurisprudncia do STF- que reduz a questo inexistncia de direito adquirido a regime jurdico -, as leis ainda quando posteriores norma constitucional de sua irredutibilidade - que modificam sistemtica de reajuste de vencimentos ou proventos so aplicveis desde o incio de sua vigncia. Ressalva do entendimento do relator, expresso no julgamento do MS 21.216.(Gallotti, RTJ 134/1.112)" (STF, R.E. n. 185.966-1, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJU de 22.09.1995, Seo I., p.30632). "Decreto-Lei n 2.335/87. Plano Vero. Reajuste de 26, 05%. Direito adquirido. Inconstitucionalidade. 1- O Plenrio da Corte reiterou o entendimento de que no h direito adquirido a vencimentos de funcionrios pblicos, nem direito adquirido a regime jurdico institudo por lei. Em se tratando de norma de aplicao imediata, esta no alcana vencimentos j pagos, ou devidos "pro labore facto"(...)" (STF, RE-199753-MG, Rel. Min. MAURCIO CORREIA, DJU de 07-06-1996, pp. 19843, j. em 30/04/1996).
Ementa: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. ART. 2 E EXPRESSO 8 DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NO-OCORRNCIA. 1. A aposentadoria direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimnio jurdico do interessado no momento de sua formalizao pela entidade competente. 2. Em questes previdencirias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunio dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores pblicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigncia das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicao das normas nela contida, com fundamento no art. 3 da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores pblicos, que no tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdencirio estatudo na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI n. 3104/DF, Rel. Ministra Crmen Lcia) EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Desacerto

Emenda no sentido legislativo, a emenda possui significado de substitutivo, ou seja, a proposta para alterar ou modificar parte ou todo o teor de um projeto de lei. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva)

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da deciso no demonstrado. 3. Direito adquirido a regime jurdico. Inexistncia. Irredutibilidade de vencimentos. Noocorrncia. Precedentes. 4. Reenquadramento de servidores ativos em nova carreira. Princpio da isonomia. Smula 339 do STF. Extenso pensionista. Impossibilidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 423.652/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes) No SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, de outra parte, orientao idntica adotada nos seguintes acrdos:

"(...) O regime pblico estatutrio, que disciplina o vnculo entre o servidor pblico e a Administrao, no tem natureza contratual, em razo do que inexiste direito a inalterabilidade do regime remuneratrio, sendo passvel de modificao quando em desacordo com a ordem constitucional. (...).(STJ, ROMS 6756-PB, Sexta Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ 18/11/1996, p. 44928, j. em 15/10/1996). "(...) O regime jurdico estatutrio, que disciplina o vinculo entre o servidor pblico, ativo e inativo, e a Administrao, no tem natureza contratual, em razo do que inexiste direito a inalterabilidade do regime remuneratrio, sendo passvel de modificao quando em desacordo com o teto limite constitucional. Esta colenda Corte consagrou o entendimento de que a penso especial submete-se a incidncia da legislao que determina novos critrios de fixao de seu percentual, no se encontrando imune a incidncia do redutor, que deve ser calculado tomando-se como valor limite a remunerao referncia do Poder a que esta vinculado o benefcio. Recurso Especial conhecido e provido". (STJ, RESP 113698-SC, Sexta Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ 01/09/1997, j. em 24/06/1997). "(...) Militares da reserva - Pretenso de serem promovidos ao posto imediatamente superior - Tese sustentada no fato de terem ingressado no servio pblico quando vigia norma que assim permitia, embora outra, existente por ocasio da passagem da inatividade, vedasse tal benefcio. Inexistncia de direito adquirido. (....) Militar que entra em servio ativo, dentro de determinada norma, no tem direito adquirido ao mesmo regime jurdico se outra passa a vigorar no decorrer de sua atividade. (....)" (STJ, RMS 4261-DF, Terceira Seo, Rel. ANSELMO SANTIAGO, DJ 08/09/1997, j. em 13/08/1997).
Como se v, desde que sob o regime estatutrio o Estado no firma

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contrato com seus servidores, mas para eles estabelece unilateralmente regime de trabalho e de retribuio por via estatutria, lcito lhe , a todo tempo, alterar esse regime jurdico e, assim, as condies de servio e de pagamento, desde que o faa por lei, sem discriminaes pessoais, visando s convenincias da Administrao. Contudo, da alterao do regime jurdico no pode advir reduo da remunerao, pois a garantia da irredutibilidade protege o montante dos ganhos4. Convm lembrar que o regime previdencirio hoje consagrado na Constituio, especialmente aps a Emenda Constitucional n. 41/2003, que alterou o art. 40, 3, da CF, tem carter contributivo, mas traz incorporado um princpio antes previsto apenas para o regime geral da previdncia: o princpio da solidariedade. o que est expressamente previsto no art. 40 da CF:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei".
Por fora do princpio da solidariedade, o financiamento da previdncia no tem como contrapartida necessria a previso de prestaes especficas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestao mais evidente desse princpio a sujeio contribuio dos prprios inativos e pensionistas, em que a Magna Corte afastou qualquer modalidade de inconstitucionalidade dessa cobrana, apesar de ter sido levantado o argumento do direito adquirido a no tributao desses servidores. Assim, essa orientao doutrinria e jurisprudencial, especfica quanto ao tema da reviso do regime jurdico do servidor pblico, no impede a consolidao de vantagens ou a formao de direitos adquiridos frente inovao legislativa na relao do servidor com o Estado.
4 - STF, RTJ 138/324; RE 183.700, DJU 17.6.96; RE 205.481, DJU 13.4.99.

No se admite, porm, direito adquirido mera sobrevivncia no tempo do

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regime jurdico regulador da funo pblica, em benefcio de indivduos determinados, pois foi vencida no plano das ideias e na histria a concepo patrimonial da funo pblica (quando os cargos pblicos eram bens negociados, comprados ou doados, e integravam o patrimnio pessoal do seu titular). Atualmente, os cargos adotam o regime legal da funo pblica, estando disposio do legislador, nos limites da Constituio, repelindo-se a ideia de que o regime jurdico regulador do exerccio da funo, em si mesmo considerado, possa ser incorporado ao patrimnio jurdico dos servidores ou da Administrao. Portanto, no se olvide afirmar que direito adquirido todo aquele que preenche os requisitos legais ao seu tempo, postergando-se o seu exerccio. Melhor expe o mestre Rubens Limongi Frana (A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 5.ed: Ed. Saraiva, 1998), quando traduz os ensinamentos de Carlos Francesco Gabba:

adquirido todo direito que: a) consequncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual foi consumado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; b) nos termos da lei sob cujo imprio se entabulou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.
V-se, nitidamente, que h dplice condio para que se tenha por adquirido o direito: o adimplemento das condies previstas na lei (fatto

cumpiuto) enquanto ainda vigente, mesmo que seu gozo venha a ser diferido no tempo. Logo, volto a dizer: no h que se falar em direito adquirido a regime jurdico, sendo o direito adquirido uma situao ftico-jurdica, e no uma posio de vantagem jurdica inadvertida no tempo. Utiliza-se a voz do Min. Seplveda Pertence (ADI n. 2.087-1/AM) para melhor dizer o que se pretende:

O direito adquirido, quando seja o caso, pode ser oposto com xito incidncia e aplicao de norma superveniente s situaes subjetivas j constitudas, mas nunca alterao em abstrato do prprio regime anterior.
Um bom exemplo ocorreu no curso de tramitao da reforma administrativa (Emenda Constitucional n. 19/1998). Diversas emendas

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foram apresentadas visando declarar, mediante enunciado expresso, a ideia da validade de direitos adquiridos face s novas alteraes constitucionais. Nenhuma das propostas foi admitida. Na verdade importavam uma contradio lgica e uma contradio jurdica. Contradio lgica, em primeiro lugar, pois as emendas enunciavam expressamente, geralmente para uma ou duas matrias, o que se admitia como regra geral. De um lado, se as emendas eram consideradas necessrias para garantia do direito adquirido, obviamente nenhuma garantia prvia era considerada suficiente, bastante por si para a tutela destes direitos, com o que indiretamente se negava a eficcia do art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal face ao poder de reforma constitucional. De outro, ao enunciarem a garantia para uma ou duas matrias, "a contrario sensu", as emendas terminavam por excluir da garantia que enunciavam diversas outras matrias tambm objeto de alterao especfica. Nenhum desses efeitos parece congruente com as intenes dos autores das emendas ou com a justificativa que apresentavam segundo a qual "existe direito adquirido contra a reforma da Constituio". Contradio jurdica, porque as emendas enunciavam a inaplicabilidade a todos os atuais servidores das alteraes operadas no regime jurdico de institutos jurdicos inteiros, como a estabilidade, quando se sabe que direito adquirido atina com situaes jurdicas individuais e vantagens incorporadas no patrimnio individual. Parece evidente que a persistncia no tempo do sistema de desligamento existente no regime jurdico anterior reforma no conforma autntica vantagem individual incorporvel ao patrimnio jurdico de servidores pblicos. estranho ao conceito jurdico de direito adquirido a ideia de imunidade a alteraes normativas abstratas, pois essa garantia no impede a modificao abstrata de institutos jurdicos, no visa bloquear a reforma legislativa. De frisar, por fim, que o regime da estabilidade, antes como depois da reforma, no constitui disciplina imutvel ou absoluta, mas deixa margem inovao do prprio legislador infraconstitucional em matria de definio de novas faltas graves como hipteses de perda de cargo. As emendas dos parlamentares sobre o tema dos direitos adquiridos, no entanto, inegavelmente tiveram o mrito de abrir na sociedade o debate sobre os limites ou o alcance da garantia dos direitos adquiridos. De certo modo, alargaram o prprio debate parlamentar, tornando mais conhecido um problema tcnico rduo, considerado por todos um dos problemas

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mais complexos da cincia do direito. A questo dos direitos adquiridos, no entanto, sempre aberta a novas abordagens e concretizaes, parece encontrar soluo adequada apenas quando considerada caso a caso pelo Magistrado, a quem cabe em ltima instncia precisar o limite de aplicao de todo direito novo. Assim, algumas situaes, se analisarmos sob um prisma crtico, podem parecer-nos injustas, mas foram obras do legislador, que est acima dessas questes, e que tem atributos para alterar o ordenamento jurdico, caso obtido o consenso necessrio no Congresso Nacional e/ou na Assembleia Legislativa para a promulgao das emendas constitucionais e leis ordinrias. H de se ressaltar que a Lei estadual n. 5.352/2008 teve origem em Projeto de Lei enviado Assembleia Legislativa pelo Executivo, que, aps aprovado pelo Poder Legislativo, retornou ao Chefe do Executivo que o sancionou, obedecendo, assim, ao processo legislativo ditado pela Constituio Estadual. Ademais, a Lei supracitada foi objeto de controle de constitucionalidade preventivo, realizado pela Comisso de Constituio e Justia da Assembleia Legislativa, cuja funo precpua analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituio Federal5. Lembremos que em diversos casos os servidores possuam uma situao jurdica que foi alterada em decorrncia de novas emendas constitucionais ou leis ordinrias, que modificaram o ordenamento jurdico vigente. Quantos servidores inativos consideram injusto recolher contribuio previdenciria aps a inatividade? Quantos servidores consideraram injusta a criao de pedgio" para lograr uma aposentadoria? Imaginemos a situao de servidores que, beira da publicao da Emenda de Constitucional n. 20/98, estavam prestes a aposentar-se e tiveram que trabalhar mais anos para preencher os novos requisitos. E os servidores que percebiam remunerao superior ao teto previsto na Emenda Constitucional n. 41/2003 e tiveram reduo remuneratria, adequando os seus vencimentos a essa nova regra! Idealizemos, tambm, quantos servidores entendem que tiveram suas expectativas frustradas com a promulgao da Lei estadual n. 2.565/96,
5 - Alexandre de Moraes, Direito Constitucional 21 Ed., p. 681.

Lei Estadual 2565/1996 Revoga a Lei de Incorporaes de Funes de Confiana e d outras providncias.

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que extinguiu o instituto da incorporao de cargos em comisso e/ou funes gratificadas no sistema jurdico administrativo do Estado. Ante todas as exposies tericas e fticas constantes deste voto, as concluses so as seguintes: 1. O art. 35, em seu texto original, da Lei estadual n. 5.260/08, no existe mais no mundo jurdico desde 19.12.2008, uma vez que foi textualmente alterado pelo art. 1 da Lei estadual n. 5.352/08; 2. O art. 1 da Lei estadual n. 5.352/08, bem como o novel art. 35 da Lei n. 5.260/08, esto em plena vigncia; 3. No que tange apenas aos casos de aposentadorias cujos requisitos j se concluram antes da inovao legal ora em exame, nada mudou quanto ao seu tratamento legal, visto que afetas outra metodologia; 4. Para aquelas concesses cujos requisitos foram (e sero) concludos aps 19.12.2008, data da publicao da Lei estadual n. 5.352/08, aplica-se o novo art. 35 da Lei n. 5.260/08, lembrando que tal dispositivo trata do clculo de proventos referentes regra atual (mdia prevista no art. 1 da Lei federal n. 10.887/04); 5. Nas concesses com fundamento no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/03 e no art. 3 da EC n. 47/05, os proventos devem ser calculados com base na remunerao do cargo efetivo. Portanto, para estas modalidades de aposentadoria, com o fito de fundamentar as parcelas que compem a fixao de proventos, deve ser utilizado o inciso IV, do art. 11 da Lei estadual n. 5.260/08 desde que, obviamente, o dispositivo legal que trata do Plano de Carreiras do respectivo rgo no discipline a respeito da matria , combinado, evidentemente, com os dispositivos legais que as criaram e estabeleceram suas formas de concesso e clculo. E, consequentemente, sendo o voto acatado pelo Pleno, este ser o posicionamento deste Tribunal de Contas. Por fim, no podemos olvidar que tanto a CONCESSO quanto a DENEGAO DO REGISTRO dos atos de aposentadoria pelo TCE/RJ so deliberaes INTANGVEIS ou INDISPONVEIS para a Administrao. Logo, nunca tautolgico lembrar: o controle da legalidade das

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aposentadorias jamais subtrado dos Tribunais de Contas, pouco importando o que entenda o jurisdicionado. Dizendo em outros termos, no mbito administrativo a ltima palavra sobre a eficcia do ato de inativao , irrefragavelmente, do Tribunal de Contas. Dessarte, ante todo o at aqui exposto e o que dos autos consta, posicionome parcialmente de acordo com a sugesto do Corpo Instrutivo e com o parecer do Ministrio Pblico Especial VOTO: I Pelo REGISTRO dos atos em exame. II Pela COMUNICAO, nos termos da Lei Complementar n. 63/90, ao responsvel pela Diretoria de Direitos e Vantagens da Secretaria Estadual de Educao, para que tome cincia do inteiro teor deste voto. III Pela EXPEDIO DE OFCIO, com destino ao RIOPREVIDNCIA, na pessoa de seu respectivo titular, CIENTIFICANDO-LHE desta Deciso. IV Pela CINCIA deste voto SUP.

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Aloysio Neves Guedes

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Convnio
Trata o presente Processo 112.212-7/10 de Convnio n 016/10 celebrado entre a Secretaria de Estado de Turismo, Esporte e Lazer e o Instituto Superar, tendo como objeto a viabilizao do evento Athina Onassis International Horse Show 7 Etapa do Global Champions Tour, no valor de R$ 2.000.000,00. Na sesso de 31/05/111 , este E. Plenrio decidiu, nos termos do voto por mim prolatado, pela comunicao Secretria de Estado de Turismo, Esporte e Lazer, para que remetesse a esta Corte de Contas os elementos apontados na instruo do Corpo Instrutivo2. Em razo da mencionada deciso, a Jurisdicionada encaminhou a esta Corte de Contas documentos que consubstanciaram o Doc. TCE n 022.764-1/113 . O Corpo Instrutivo, aps anlise, sugere notificao da responsvel, nos termos abaixo transcritos4: 1. NOTIFICAO pessoal, com base no disposto no art. 6, 2 da Deliberao TCE RJ n 204/96, Senhora Mrcia Beatriz Lins Izidoro, Secretria de Estado de Esporte e Lazer, para que apresente razes de defesa para o seguinte: 1.1. escolha do Instituto Superar para realizao de atividades para as quais no possua habilitao, em afronta ao artigo 30 da Lei 8.666/93; 1.2. contratao de prestadora de servios LUFTHANSA CARGO atravs de interposta pessoa Instituto Superar com burla ao princpio da obrigatoriedade de habilitao, em desacordo com o artigo 37 da Constituio Federal; 1.3. celebrao do presente convnio sem autorizao do Governo do Estado, conforme determinado pelo art. 1 do Decreto Estadual n 41.528/08 e por esta Corte no processo TCE/RJ n 112.266-3/09; 1.4. pagamento de honorrios assessoria no valor de R$260.235,00, em desacordo com a natureza jurdica do Convnio, alm de vedado pelo Decreto n 41.528/08, artigo 8, II; 1.5. realizao, por meio deste Convnio, de despesa com desvio de finalidade, conforme vedao do Decreto n 41.528/08, artigo 8, IV. 2. DETERMINAO para que a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer encaminhe a prestao de contas do Convnio n 016/2010 a esta Corte. O Ministrio Pblico Especial5 concorda com a instruo. o relatrio.

A anlise da economicidade, no caso, deve ser realizada com um olhar prospectivo, deve ser diferida no tempo, vez que no aconselhvel que seja feita isoladamente tomando como parmetro apenas o custo do evento em si, mas, sobretudo, a partir de uma avaliao qualitativa que considere os resultados alcanados.

1 - Fls. 74/77. 2 - Fls. 55/61-verso. 3 - Fls. 83/154. 4 - Fls. 159/163. 5 - Fls. 73. *Voto aprovado com declarao de voto do Cons. Aluisio Gama de Souza

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Antes de qualquer anlise acerca do mrito do presente processo, importante discorrer, ainda que em poucas linhas, sobre a importncia de se prestigiar e extrair dos argumentos carreados aos autos pelos jurisdicionados, em suas peas de defesas, toda e qualquer informao que possa contribuir na busca da verdade real, pois a esta Corte de Contas compete, na realizao de sua misso, verificar a regularidade dos procedimentos e com um olhar equidistante, das partes envolvidas, perquirir a justia quanto aos atos praticados por seus jurisdicionados. Neste contexto, insta assinalar que a responsvel, devidamente comunicada nos autos, no se quedou inerte, ao contrrio, prestou os esclarecimentos requeridos, trazendo ao feito elementos que, no entender deste julgador, so capazes de instrumentalizar um juzo de certeza acerca de seu mrito, tornando despicienda a notificao sugerida. Vejamos. Preliminarmente, cumpre-me registrar que, cotejando as informaes contidas no artigo 4 do Estatuto do Instituto Superar com as demais peas contidas nos autos, em especial aquela presente fl. 876, afasto a argumentao de que a escolha do citado Instituto tenha, de algum modo, afrontado o artigo 30 da Lei de Licitaes. Isso porque, resta cristalino nos autos que o objeto do mencionado Instituto se coaduna com o papel por ele desempenhado na 7 Etapa do Global Champions Tour, edio de 2010, bem assim que o citado Instituto, em conjunto, com a Aktuell e Atto Sports so coorganizadores do Athina Onassis International Horse Show. Acerca da contratao da LUFTHANSA CARGO, entendo que no houve burla ao princpio da obrigatoriedade de licitao pelo fato da mencionada prestadora de servios ter sido contratada pelo Instituto Superar. Mais uma vez me valho das informaes trazidas aos autos para firmar meu entendimento. A este respeito merece transcrio a justificativa de fls. 88/89, seno vejamos:

6 - Item 6 das informaes prestadas pela Jurisdicionada que esclarece acerca do papel desempenhado pelo Instituto Superar na organizao do Athina Onassis International Horse Show 7 Etapa do Global Champions Tour, edio de 2010. 7 - Grifos como no original.

Em que pese no possuir, a Lufthansa, o atestado previsto no inciso I do artigo 25 da Lei n 8.666/93, esta empresa a nica que possui um Animal Lounge com capacidade para 42 cavalos no aeroporto de Frankfurt (...). Alm disso, a empresa tem 8 voos semanais regulares para o Brasil, possibilitando a utilizao de voos regulares pagando apenas o desvio dos voos que normalmente pousam em So Paulo para o Rio de Janeiro. Com esta capacidade e quantidade de voos por semana tornou-se possvel fazer o transporte com um risco infinitamente menor de acidentes e com um custo muito mais baixo do que utilizar voos charter7.
Como se depreende da simples leitura do texto acima transcrito, a Jurisdicionada reconhece que a Lufthansa no era detentora da

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exclusividade pretendida pela norma, contudo assegura que a prestadora de servios a nica que possui a logstica necessria para a realizao do fim pretendido. A este respeito, merecem destaque os seguintes esclarecimentos apresentados8:

Alm da regularidade dos voos permitir transportar mais de 70 cavalos em vrios voos numa mesma semana, sem o acmulo de animais num mesmo voo, a experincia da Lufthansa e a adequao de suas aeronaves e principalmente a qualidade de suas baias de transportes de cavalos do a certeza de que nenhuma outra companhia area tem a mesma capacidade para prestar este servio9.
Some-se a isso a declarao prestada pelo Gerente Executivo de Convnios da Secretaria de Estado de Turismo, Esporte e Lazer, in verbis10: Declaro, outrossim, em relao aos valores destinados empresa Lufthansa Cargo, no ter sido possvel a pesquisa de mercado, tendo em vista que a mesma a nica com expertise no Brasil para transporte de animais de grande porte11. Dessa forma, a exigncia contida na norma, qual seja, no art. 25, I da Lei n 8.666/93, no deve ser afastada, porm, in casu, apenas mitigada a ponto de se aceitar s justificativas trazidas aos autos. Analisando a economicidade da avena, incontroverso, nos autos, que se houvesse a necessidade da contratao de um voo charter diante da contratao de outro servio que no dispusesse da mesma logstica da LUFTHANSA-, haveria um incremento nos custos. Ainda sobre esta questo, considero importante trazer baila o pronunciamento da Coordenadoria de Estudos e Anlises Tcnicas CEA que, instada a se manifestar, assim se pronunciou12:

A concesso em tela visa, precipuamente, alavancar setores da economia turstica e afins, e, ainda, projetar a imagem do Estado, bem como do Brasil ao resto do pas e do exterior, concernente a negcios, turismo, cultura etc, como podemos constatar nas justificativas da proposio fl. 18. Neste contexto, ainda que o oramento estimado a ser suportado pela Administrao vinculado ao Plano de Trabalho anexado ao Convnio, tenha base em pesquisa de mercado fidedigna, a concepo de economicidade para convnios desse tipo (de patrocnio) no deve ser vista estritamente mediante a anlise das despesas realizadas para a consecuo do evento imediato, mas sim uma srie de acontecimentos futuros, mediatos, estes sim, que representam o objeto precpuo do pacto. A economia, ento,abarca a avaliao do custo-benefcio maior, de efetividade econmica, que somente ser cabvel a mdio e longo prazo.

8 - Fl.89. 9 - Sem grifos no original. 10 - Fl. 19. 11 - Sem grifos no original. 12 - Fls. 157/158-verso.

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Alm do mais, no se pode esquecer que a parte cabvel ao ente privado tambm deve ser considerada, ou seja, a relao custo benefcio ao Estado se modificaria sobremaneira caso o ente pblico realizasse o evento direto e integralmente.
Como bem salientado pela CEA, a anlise da economicidade neste tipo de Convnio deve ser realizada com um olhar prospectivo, deve ser diferida no tempo, vez que no aconselhvel que seja feita isoladamente tomando como parmetro apenas o custo do evento em si, mas, sobretudo a partir de uma avaliao qualitativa que considere os resultados alcanados. Neste diapaso, a prpria justificativa tcnica, da lavra da titular da pasta poca dos fatos, acostada aos autos13, apontam os benefcios que o dito evento trouxe para a cidade do Rio de Janeiro e, consequentemente, para o Estado como um todo, assim vejamos:

Pelo segundo ano consecutivo, ser realizado, no prximo ms de agosto, na Sociedade Hpica, o evento Athina Onassis Internacional Horse Show, trazendo para o Rio de Janeiro, as principais estrelas do hipismo mundial. Ressalte-se que a primeira edio do evento foi transmitida, ao vivo, para todo o territrio brasileiro, para 59 pases do continente europeu e para os Estados Unidos. Desta forma, alm de inmeras pessoas nacionais e estrangeiras, aficcionadas pelo hipismo, que tiveram oportunidade de conhecer as potencialidades de uma das mais lindas cidades do mundo, a mdia espontnea e as transmisses ao vivo certamente foram importante fator de atrao de novos turistas. (...) Em face dos reflexos positivos que podero advir da realizao do evento para o Estado do Rio de Janeiro, no poderia a Secretaria de Estado de Turismo, Esporte e Lazer deixar de prestar seu apoio iniciativa.
Acerca da alegao de que o Convnio, ora em anlise, teria sido celebrado sem a competente autorizao governamental, insta apontar o teor do documento de fl. 151, vide:

AUTORIZO, por competncia estabelecida no artigo 1, 1 do Decreto n 41.528/2008, de acordo com o que consta no processo administrativo n E-30/661/2010, louvado nas razes expostas pela Secretaria de Estado de Esporte, Turismo e Lazer, e desde que atendidas as recomendaes formuladas pela Secretaria Jurdica desta Casa Civil, a celebrao de convnio entre o Estado do Rio de Janeiro, por intermdio da Secretaria de Estado Turismo e Lazer, e o Instituto Superar.
Destarte, fica a todo modo evidente que houve a autorizao governamental para a celebrao do Convnio, que ora se avalia.
13 - Fl. 18.

Prosseguindo na anlise do presente processo, estou convencido que

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o pagamento realizado a ttulo de honorrios assessoria, em favor da sociedade empresria Feat Transportes Internacionais, no afrontou a natureza jurdica do Convnio. Tal pagamento foi realizado em decorrncia da prestao de servios para assessoria aduaneira, tanto na chegada, quanto na sada do evento. Os servios visaram emisso de Certificado Internacional para cumprimento s exigncias sanitrias brasileiras, assessoria junto ao Ministrio da Agricultura para emisso da Autorizao de Importao, planto 24 h no embarque/desembarque, liberao documental e fsica dos animais e assessoria junto a INFRAERO, Receita Fazendria do Estado do Rio de Janeiro e Receita Federal no Aeroporto Internacional Antonio Carlos Jobim. Importante destacar que a previso para tal contratao j constava do Plano de Trabalho14 que, durante a marcha processual, foi detidamente analisado pela Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Esporte e Lazer, pelo Escritrio de Gerenciamento de Projetos - EGP-Rio e pela Assessoria Jurdica da Casa Civil. Vejamos o que nos diz esta ltima acerca do Plano de Trabalho15:

de conhecimento comum, e at mesmo intuitivo que a anlise do plano de trabalho matria de ordem tcnica. No presente caso, sua apreciao incumbncia dos rgos tcnicos competentes da pasta de origem e do EGP-Rio. Neste sentido, as nicas ressaltas tecidas no Plano de Trabalho dizem respeito ausncia de aprovao pelo concedente, o que dever ocorrer antes da assinatura do termo do convnio e ao cronograma de desembolso, que dever ser ajustado, haja vista a impossibilidade de despesa pretrita celebrao do convnio.
Ademais, a Clusula Stima do Instrumento de Convnio j previa a possibilidade da contratao de terceiros pelo beneficirio, vejamos16: A celebrao de contrato entre o BENEFICIRIO e terceiros, para a execuo de servios vinculados ao objeto deste Convnio, no acarretar a solidariedade direta, solidria ou subsidiria do CONCEDENTE, bem como no constituir vnculo funcional ou empregatcio, ou a responsabilidade pelo pagamento de encargos civis, trabalhistas, previdencirios, sociais, fiscais, comerciais, assistenciais ou outro de qualquer natureza. A corroborar o entendimento acima, preciso esclarecer que a hiptese em comento contratao de assessoria , no encontra vedao no Decreto Estadual17 citado pelo Corpo Instrutivo que veda, apenas, a contratao de consultoria. A princpio, numa anlise rasa, os termos podem suscitar dvidas, contudo

14 - Fls. 106/107. 15 - Fls. 34 do documento de fls. 26/40. 16 - Fls. 04/16. 17 - Art. 8 - Ser vedada a incluso, tolerncia ou admisso, nos convnios, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade do agente, de clusulas ou condies que prevejam ou permitam: I - realizao de despesas a ttulo de taxa ou comisso de administrao, de gerncia ou similar; II pagamento de gratificao, consultoria, assistncia tcnica ou qualquer espcie de remunerao adicional a servidor que pertena aos quadros de rgos ou de entidades das Administraes Pblicas Federal, Estaduais, Municipais ou do Distrito Federal; III - aditamento prevendo alterao do objeto; IV - utilizao dos recursos em finalidade diversa da estabelecida no respectivo instrumento, ainda que em carter de emergncia; V realizao de despesas em data anterior ou posterior sua vigncia; VI - atribuio de vigncia ou de efeitos financeiros retroativos. (...).

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 preciso estabelecer suas diferenas. Na consultoria o foco do servio definir a melhor alternativa e apoiar na tomada de deciso estratgica. Na assessoria o foco do servio ajudar a fazer determinada tarefa. Ento na consultoria o trabalho de orientao e na assessoria o trabalho de ajudar (auxiliar) na execuo. Neste sentido, o trabalho contratado alm de encontrar amparo no instrumento celebrado, no encontra vedao no Decreto Estadual n 41.528/08, mais especificamente em seu art, 8, inciso IV como apontado pelo Corpo Instrutivo. Filio-me, contudo, a sugesto de remessa da prestao de contas do aludido convnio, pois entendo que esta Corte de Contas pode requisitar este tipo de documento a qualquer momento, para verificar a adequada aplicao dos recursos pblicos. Assim, considerando o criterioso exame dos autos, parcialmente com o Corpo Instrutivo e com o parecer do Ministrio Pblico Especial; VOTO: I - Pelo CONHECIMENTO do presente Convnio. II - Pela COMUNICAO atual Secretria de Estado de Esporte e Lazer, nos termos da Lei Complementar n 63/90, para que, no prazo legal, remeta a esta Corte de Contas a documentao constante do item 2 da instruo de fls. 159/163, transcrita no relatrio deste Voto, a saber: - A prestao de contas do Convnio n 016/10. III Pelo posterior ARQUIVAMENTO do processo.

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PARECERES

TERMO ADITIVO BARCAS S. A. - TRANSPORTES MARTIMOS

PA R E C E R Terceiro Termo Aditivo a Contrato de Concesso de Servios Pblicos de Transporte Aquavirio. Supresso do fornecimento do servio no perodo da madrugada. Dficit informacional. Ausncia de elementos imprescindveis adequada apreciao da legalidade, legitimidade, e economicidade do aditivo. Necessidade de apresentao de documentos e remessa de esclarecimentos por parte da Secretaria de Transportes Pblicos e da AGETRANSP. Aparente inobservncia de decises proferidas no mbito da Ao Civil Pblica n 2008.001.391010-8. Ordem de restabelecimento do servio pblico no perodo mencionado. Necessidade de sustao cautelar dos efeitos do termo aditivo em exame, para restabelecer o servio noturno de barcas. Art. 71, IX, CRFB, art. 124, VIII, CERJ, arts. 3, XXIII, e 42, Lei Complementar Estadual n 63/90, e arts. 4, XXIII, e 512, RI-TCE/RJ. Pela COMUNICAO, EXPEDIO DE OFCIOS, DETERMINAO e CHAMAMENTO AO PROCESSO. Egrgio Tribunal: Versam os autos sobre o terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Concesso de Servios Pblicos de Transporte Aquavirio, celebrado entre o Estado do Rio de Janeiro na qualidade de poder concedente, com a Barcas S. A. Transportes Martimos, na qualidade de concessionria. O aditivo em exame, celebrado em 17.03.2011, teve por objeto a alterao das normas de operao de transporte aquavirio, suprimindo a obrigao da concessionria de prestar os servios entre as 24 (vinte e quatro) horas e as 5 (cinco) horas, perodo no qual a paralisao serviria, entre outros, para manuteno e limpeza das embarcaes. O Corpo Instrutivo desta Corte sugere o conhecimento e arquivamento do termo aditivo, conforme instruo de fls. 27 / 28. Sendo este o breve RELATRIO, passamos ao exame da matria, salientando desde j discordncia com a concluso alcanada pelo corpo tcnico, pelas razes que passamos a aduzir. 155

ALINE PIRES CARVALHO ASSUF Procuradora do Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas

I Supresso do servio de transporte aquavirio no perodo da madrugada: Histrico

Como se disse, trata-se de termo aditivo celebrado a contrato de concesso de servio pblico de transporte aquavirio, celebrado com a finalidade de suprimir a obrigao da concessionria de fornecer o servio pblico concedido no perodo da madrugada, entre meia-noite e cinco horas da manh. O aditivo foi pactuado diretamente entre ESTADO e CONCESSIONRIA, sem intervenincia da Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transporte Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro AGETRANSP. Apesar os autos estarem instrudos com poucos documentos (em suma, constam deste processo o prprio Termo Aditivo e o Anexo V fls. 03 / 08-, a publicao do extrato do mesmo fls. 09 e o parecer da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transportes, de lavra do Procurador de Estado RENAN MIGUEL SAAD fls. 16 / 24), trata-se de questo de elevada complexidade e de relevantssimo interesse pblico, eis que o aditivo promoveu modificao significativa no contrato de concesso de servio pblico de transporte aquavirio celebrado com a BARCAS S. A., com impacto direto tanto na equao econmico-financeira inicial do pacto concessrio, quanto no interesse pblico primrio, eis que a supresso do servio durante a madrugada reduz significativamente as opes de transporte da populao entre os Municpios de Rio de Janeiro e Niteri em tal momento do dia.
1 - Considerando que o parecer da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transportes do Rio de Janeiro refere-se a pronunciamentos sobre o tema oriundos da douta Procuradoria-Geral do Estado que examinaram a questo de fundo nestes autos a possibilidade de suspenso/supresso da operao dos servios de transporte aquavirio entre Rio de Janeiro-Niteri no perodo da madrugada , diligenciamos junto a este ltimo rgo para obteno dos pareceres exarados sobre a matria, os quais anexamos a esta manifestao, por entend-los indispensveis para a formao do entendimento desta Corte de Contas na apreciao do termo aditivo em exame.

V-se, igualmente, que discusso relativa possibilidade, ou no, de supresso do servio no perodo da madrugada pelo Terceiro Termo Aditivo ora em exame no foi, absolutamente, inaugurada com este instrumento: muito ao revs, foi precedida de longo histrico que data do ano de 2008, que buscaremos aqui retratar1, com base no relato contido nos poucos documentos a que este rgo ministerial teve acesso. Extrai-se do parecer da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transportes que, pelos atos de fls. 177 / 178 e 191 do Processo Administrativo E-10/387/2008, o Senhor Secretrio Estadual de Transportes, em ato administrativo, de carter precrio e provisrio, autorizou a suspenso dos horrios da madrugada da Linha Praa XV Niteri pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, determinando inicialmente concessionria BARCAS S. A. que disponibilizasse nibus com ar condicionado para atender eventuais

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usurios no perodo durante o horrio de suspenso do servio; retificando o despacho em ato posterior, para obrigar outra concessionria, a VIAO MAU S. A., manuteno da referida alternativa de transporte. Estes atos foram objeto do Parecer ASA/PSP n 12/09, exarado pela PGERJ nos autos do Processo Administrativo E-10/387/2008, de lavra do ilustre Procurador de Estado ALEXANDRE DOS SANTOS ARAGO, o qual ora anexamos aos autos. O pronunciamento (aprovado in totum tanto pelo Procurador-Chefe da Procuradoria de Servios Pblicos FLVIO DE ARAJO WILLEMAN, quanto pela Procuradora-Geral de Estado, LUCIA LA GUIMARES TAVARES) concluiu, in verbis de seu ltimo visto:

Pela remessa dos autos ao Exmo. Sr. Governador do Estado, para que, no exerccio da direo superior da Administrao, decidir acerca da adoo das seguintes medidas: (i) Declarao de nulidade dos atos administrativos de fls. 177 / 178 e 191, que suspenderam o transporte aquavirio noturno, tal como previsto originariamente no contrato de concesso, bem assim, permitiram que os passageiros fossem transportados por empresa de nibus; (ii) Determinao AGETRANSP que promova o clculo do valor total com o qual, financeiramente, a concessionria BARCAS S/A foi desonerada durante o perodo no qual os atos administrativos nulos, acima referidos, produziram efeitos; (iii) Quanto posio do Estado na Ao civil pblica que tem por objeto a anulao dos atos que autorizaram a interrupo do servio noturno, deve se aguardar a deciso do Exmo. Sr. Governador de Estado sobre os pontos acima. (grifos nossos Parecer em anexo)
Os atos em comento tambm foram objeto da Ao Civil Pblica n 2008.001.391010-82, em trmite perante a 8 Vara de Fazenda Pblica, ajuizada pela Comisso de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro ALERJ, tendo por rus a BARCAS S. A. e a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transporte Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro AGETRANSP. Cumpre destacar a concesso liminar naquele feito, determinando Concessionria o restabelecimento do servio no perodo em questo, a qual transcreveremos na ntegra:

Cuidam os autos de Ao Civil Pblica proposta pela Comisso de Defesa

2 - Andamentos atualizados e ntegra das decises transcritas neste Parecer so obtenveis atravs do stio de internet do TJ-RJ (http://www. tj.rj.gov.br).

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do Consumidor da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro em face da Agncia Reguladora de Servios Pblicos concedidos e de Barcas S/A ao argumento de que a segunda r suspendeu unilateralmente, desde o dia 13 de novembro de 2008, o servio aquavirio do Rio Niteri, e no sentido contrrio, entre 0h e 5h, substitudo temporariamente por nibus que, de toda sorte, deixaro de circular em breve. Sustenta que a suspenso est em confronto com diversos dispositivos do Cdigo do Consumidor e da Lei Geral de Servios Pblicos Concedidos, razo pela qual requer-se a antecipao de tutela para determinar r que restabelea o transporte suspenso. o relatrio. A prova da suspenso est no documento de fls. 26, que se supe verdadeiro. Quanto questo de direito, todavia, no penso que haja nada no ordenamento jurdico que defina, a priori, a frequncia de determinado servio pblico ou impea a suspenso durante determinadas horas do dia. o que acontece com o Metr do Rio de Janeiro e de quase toda cidade do mundo, que no funciona aps determinado limite, quando o fluxo de passageiros no suficiente para o custeio do aparato necessrio prestao do servio. Por isto, deve ser a frequncia fixada caso a caso, pelos termos da concesso, que por sua vez levar em conta estudos de viabilidade aos quais tero os concorrentes na licitao acesso no momento de oferecer sua proposta. No que toca ao transporte de passageiros do Rio a Niteri, este detalhe foi disciplinado, aparentemente, no anexo V do contrato, constante de fls. 82, segundo o qual, entre 0h e 6h deve haver balsas com intervalo mnimo de 60min, com oferta de lugares mnima de 100 passageiros entre 0h e 4h, e de 300 passageiros, das 4h s 6h. Nota-se, destarte, evidente sinal de descumprimento dos termos da concesso, em prejuzo dos cidados de Niteri e de So Gonalo, que no encontram sucedneo equivalente no transporte de nibus, motivo pelo qual concedo a liminar para que o servio seja restabelecido no prazo de dez dias, a contar da intimao, pena de multa diria de R$ 30.000,00. Neste mesmo prazo poder a r justificar a suspenso e apresentar seus argumentos, comprovando, eventualmente, a existncia de permisso da Agncia Reguladora Estadual, ainda que esta no se mostre definitiva ante os termos do contrato. Rio de Janeiro, 25 de maro de 2009. (grifos nossos).
A deciso acima transcrita foi mantida quando do exame pelo juzo de pedido de reconsiderao, in verbis:

Tendo em vista as peas trazidas pela r com pedido de reconsiderao da liminar deferida s fls.103/104, passo anlise dos argumentos expostos como fundamento da suspenso do transporte de passageiros pela Baa

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de Guanabara durante o perodo da madrugada, em contraveno ao texto do contrato firmado entre o Estado do Rio de Janeiro e a empresa concessionria. Segundo a r, sua deciso foi amparada por prvio ato da Agncia Reguladora de Servios Pblicos de Transportes Aquavirios, que por sua vez tomou por razo de decidir estudos vrios comprovando o desequilbrio econmico-financeiro do contrato, que chegou a uma taxa interna de retorno negativa de -4,7%, conforme fls.136. Como causa da frustrao das expectativas de retorno, alude-se, s fls. 199, sobretudo, ao impacto das gratuidades concedidas aos estudantes e ao super dimensionamento das expectativas de demanda apresentadas no edital, para o que so propostas diversas solues, a saber: a) ressarcimento da gratuidade de estudantes; b) reajuste das tarifas; c) iseno de ICMS sobre as tarifas e combustveis; d) otimizao dos horrios e adoo de trajeto triangular para servir simultaneamente as linhas de Rio-Paquet e RioRibeira; e) eliminao do horrio da madrugada e aumento para 60min do intervalo mximo nos fins de semana na linha Rio-Niteri. Quanto possibilidade de alterao bilateral das obrigaes assumidas nos contratos administrativos, no parece haver dvidas doutrinrias. o que diz Marcos Juruena Vilela Souto (Direito Administrativo das Concesses, pg. 230): Atendido o interesse pblico e mediante prvia aprovao do poder concedente, poder ser determinada a alterao da designao, do nmero, do itinerrio e dos pontos terminais de qualquer linha ou trfego de transporte coletivo, comum ou especial, respeitado o princpio de ser mantida a estabilidade financeira da prestao de servio. No mesmo sentido explica Celso Antonio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 15 ed, pg. 576): Cogita de modificao do regime de execuo ou modo de fornecimento para melhor adequao tcnica, modificao de forma de pagamento, por imposies de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial, para substituir a garantia de execuo ou para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro inicial afetado por fatos imprevisveis ou previsveis, mas de consequncias incalculveis... Pois a razo pela qual se optou pela suspenso do perodo noturno est no fato, exposto s fls. 137, de ser esta parte do dia responsvel por 12% das viagens realizadas, que por sua vez beneficiavam apenas 2% dos passageiros transportados. Embora seja incontestvel o poder da Administrao Pblica de rever os termos da concesso, poder este que configura verdadeiro dever de restabelecer o equilbrio econmicofinanceiro do contrato, estou convencido de que as alternativas postas disposio do poder concedente no so ilimitadas ou arbitrrias, porquanto condicionadas pelo Princpio da Razoabilidade e pelo dever de tutela do consumidor, qual disposto expressamente pela Carta de 1988 em

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seu art. 5, XXXII, que eleva a proteo do destinatrio dos servios a direito fundamental do cidado. Com efeito, no caso concreto, justo dispor para o horrio da madrugada, em virtude do fluxo de passageiros, freqncia de barcas inferior quela empregada ao longo do dia. Mais do que ser justo, alis, trata-se de regra evidente, utilizada em toda e cada rea do servio pblico, em obsquio aos recursos sempre limitados da Administrao. Mas esta modulao no pode chegar ao ponto de suprimir o servio quando, pelas caractersticas de fato envolvidas no problema, assuma ele foros de essencialidade. guisa de exemplo, ningum cogitar de fechar as emergncias dos hospitais noite ao argumento nico de que neste perodo menor a procura por atendimento mdico, se comparado ao horrio da tarde. Porque mesmo que funcionando deficitariamente, o que no caso os hospitais no se aplica pela natureza gratuita do servio, indubitvel o imperativo de abertura no perodo noturno como nica soluo para aqueles que dele necessitam nesta parte do dia. o que ocorre em relao ao servio de barca. Embora bvio que o nmero de passageiros aps s 24h seja menor do que a freqncia diurna, interromper por completo o servio implicaria em isolar as duas cidades, ou transferir os passageiros para meios no equivalentes, em detrimento da interpenetrao que existe entre os dois centros urbanos e aquele de So Gonalo, especificamente. H enorme contingente de pessoas, ainda que menor do que aquele existente durante o dia, que transita de um centro a outro por razes de trabalho, estudo e lazer, de modo que por esta peculiaridade dos vnculos entre os dois plos populacionais no dado ao Poder Pblico chegar ao extremo, dentre as alternativas para reequilbrio da equao financeira, de simplesmente interromper o servio, a menos que ficasse demonstrado, e isto no est claro da impugnao ou dos documentos que pude ler, que o nfimo nmero de pessoas transportadas no horrio em questo no justifica a prestao de servio em termos absolutos, e no em termos relativos, como se faz pela comparao entre os diversos horrios do dia. Por tais razes mantenho a liminar concedida. Rio de Janeiro, 14 de abril de 2009. (grifos nossos)
Necessrio destacar que a deciso foi alvejada por recurso de Agravo de Instrumento (Proc. 2009.002.14684), a que inicialmente foi concedido efeito suspensivo por deciso publicada em 28.04.2009, com posterior restabelecimento da deciso impugnada, em razo do desprovimento do recurso em 28.04.2010, publicada em 24.05.2010. Ante esta deciso, foram opostos dois Embargos de Declarao (o segundo dos quais foi considerado meramente procrastinatrio, inclusive com aplicao de sano ao embargante), Recurso Especial, que restou inadmitido (Proc.

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n 0024723-69.2009.8.19.0000), e Agravo de Instrumento em REsp ao STJ (Proc. n 0024723-69.2009.8.19.0000), alm de Suspenso de Liminar e Sentena no mbito do STJ (Proc. n 1297-RJ). A despeito de todos estes incidentes processuais, a antecipao de tutela concedida no foi revertida at a presente data, ao menos do que se pode extrair dos andamentos e decises disponveis nos stios de internet do TJ-RJ e do STJ. Nova deciso sobre o assunto foi prolatada posteriormente, em 30.08.2010, ante a aparente recusa da r em cumprir a determinao judicial. Veja-se:

A contumcia da parte r em cumprir a determinao judicial no s demonstra a sua desorganizao administrativa como impe injustificado prejuzo populao do estado do Rio de Janeiro, que se encontra desprovida do fornecimento de servio essencial de acordo com o estipulado no contrato de concesso e a determinao da Agncia Reguladora competente. Dispe o artigo 14, V do CPC que so deveres das partes cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Com efeito, o ordenamento jurdico elevou condio de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio todo e qualquer embarao criado pela parte efetivao das decises judiciais, podendo o Juzo, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade de sua conduta (artigo 14, pargrafo nico, CPC). Consoante sedimentado entendimento doutrinrio, o dispositivo legal em questo consagrou na ordem positiva o instituto do contempt of court, oriundo do direito anglo-saxo, podendose defini-lo como sendo a prtica de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administrao da justia, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobedincia a uma ordem (in Grinover, Abuso do processo e resistncia s ordens judicirias: o contempt of court, apud Cdigo de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 179). Assim que entendo que o caso dos autos revela a resistncia injustificada ao cumprimento de uma ordem judicial, sendo imperiosa a incidncia do disposto no artigo 14, pargrafo nico do CPC, sem prejuzo da apurao das infraes criminais praticadas pela parte ou seu representante legal. Firme nessas razes, determino seja renovada a diligncia de intimao pessoal da parte BARCAS S/A para que seja restabelecido o servio de acordo com o Anexo V do contrato de concesso, qual seja, transporte de

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barcas no horrio compreendido entre 0h e 06h, com intervalo mnimo de 60 minutos e oferta de lugares mnima de 100 passageiros entre 0h e 04h, e de 300 passageiros, das 04h s 06h, no prazo de 72h, sob pena de MULTA PESSOAL DO SEU REPRESENTANTE LEGAL, no valor dirio que ora fixo em R$10.000,00, o que fao com arrimo no artigo 14, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. Destaco desde j que a penalidade acima referida decorre da caracterizao do ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, sendo totalmente independente da astreinte fixada s fls. 104 por dia de descumprimento, bem como da responsabilidade criminal do representante legal da parte r. Assim, decorrido o prazo ora fixado, sem restabelecimento do servio, expea-se novo mandado, agora de priso, em desfavor do presidente da BARCAS S/A, devendo o SR. OJA conduzir o representante legal da empresa autoridade policial para lavratura de termo circunstanciado, diante da caracterizao do crime de desobedincia. Intimem-se e cumpra-se, com urgncia. Tudo cumprido, ao MP. (grifos nossos. Destaque-se que a deciso, no ponto relativo expedio de ordem de priso ao presidente das BARCAS S. A., foi objeto de dois Habeas Corpus, Procs. n 0044080-98-2010-8-19-0000 e 004456076.2010.8.19.0000, com concesso da ordem neste ltimo feito para cassar a ordem de priso em desfavor dos pacientes, conforme informao obtida via andamento processual na internet).
Permanece, portanto, em pleno vigor a deciso determinando concessionria BARCAS S. A. que restabelea de imediato a prestao de servio de transporte aquavirio durante a madrugada. Neste contexto, insere-se ainda o Parecer n 04/2010-PPCM-PSP, exarado pela PGE-RJ nos autos do Processo Administrativo n E-10/152/2010, de lavra da ilustre Procuradora de Estado PATRCIA PERRONE CAMPOS MELLO, e aprovado in totum pelas instncias revisoras. Naquele pronunciamento, examinou-se consulta sobre a possibilidade de supresso do servio de transporte aquavirio em horrio noturno, concluindo a PGE-RJ como abaixo se transcreve:

Como bem ressaltado no parecer ora aprovado, a supresso do servio de transporte aquavirio no horrio noturno depende de juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico, luz do interesse pblico e considerando as necessidades reais da populao. Entretanto, so condies para a deciso a ser adotada pelo Poder Pblico acerca da supresso do servio noturno do transporte aquavirio, mediante celebrao de termo aditivo ao contrato de concesso:

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a) a realizao de estudo especfico sobre as consequncias da no prestao do servio noturno e de sua substituio por servio de transporte rodovirio, inclusive no que respeita ao adequado atendimento aos usurios, como recomendado pela AGETRANSP; b) a definio de contrapartida contratual da concessionria em favor do Estado, equivalente reduo de encargos da concessionria, ou reduo proporcional do valor da tarifa, para evitar o desequilbrio econmico e financeiro do contrato de concesso em favor da concessionria; c) a considerao das decises proferidas nos autos da Ao Civil Pblica n 2008.001.391010-8, proposta pela Comisso de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa em face da AGETRANSP e da concessionria, especialmente a deciso no Agravo de Instrumento n 2009.002.14684, que manteve a liminar que determinava o restabelecimento do servio noturno pela concessionria. (os grifos pertencem ao original parecer em anexo).
Em exame s condies acima transcritas, a Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transportes considerou-as todas atendidas (juzo formado com base nos elementos acostados aos Processos Administrativos E-10/387/2008 e seus apensos E-10/469/2006, E-04/079.231, E-10/132.610/2002, E-10/729/2009 e E-10/152/2010, nenhum dos quais encontra-se acostado aos presentes autos) e teve por possvel a supresso do servio noturno de transporte aquavirio atravs da celebrao do aditivo ora em exame. Este o contexto em que se inseriu a celebrao do aditivo ora em exame, em muito apertada sntese do que se encontra delineado nos poucos documentos a que este rgo ministerial teve acesso.

II Impossibilidade de exame de legalidade do aditivo com base nos elementos acostados a estes autos: necessidade de juntada de novos documentos
Como resta evidente do item I deste Parecer, os 03 (trs) Pareceres dos rgos de consultoria jurdica que se pronunciaram a respeito da matria ventilada nestes autos (os dois oriundos da PGE-RJ, e aquele elaborado pela Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transportes) delineiam diversos requisitos a condicionar a legalidade do termo aditivo em exame. Todavia, a escassez de elementos que acomete os presentes autos impede a aferio do preenchimento de tais requisitos obstaculizando sobremaneira o encargo de exame de legalidade, legitimidade e economicidade do termo aditivo em exame por parte desta Corte.

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3 - In verbis dos considerandos do aditivo a fls. 03 / 05, cumpre destacar a existncia de uma demanda reprimida exclusivamente de passageiros apenas entre 5 (cinco) horas da manh e a 22 (vinte e duas) horas, os autos (sic) custos de operao do transporte aquavirio entre as 23 (vinte e trs) horas e as 5 (cinco) horas, para uma pblica e notria ociosidade das embarcaes, o dever do ESTADO (de) primar pela eficincia do servio pblico, com vista desonerao dos custos da CONCESSIONRIA, de forma a permitir o princpio da modicidade tarifria, que os usurios do servio de transporte de passageiros entre Rio de Janeiro e Niteri, no horrio noturno, j vm sendo atendidos adequadamente pelo modal rodovirio, o processo regulatrio, que se encontra em tramitao perante (sic) AGETRANSP, com vista (sic) se apurar o desequilbrio econmico-financeiro entre 2003 e 2008, e, por via de consequncia, a nova tarifa de equilbrio, que os estudos regulatrios iro considerar os custos da operao associado ao retorno dos investimentos para se alcanar a tarifa de equilbrio, e que a excluso dos custos da operao do horrio noturno ir aproximar a tarifa atualmente praticada com a tarifa de equilbrio, em benefcio dos usurios e do ESTADO. 4 - Conforme ensinamento do mestre DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, motivo o pressuposto de fato e de direito que determina ou possibilita a edio do ato administrativo. Destaca o ilustre professor que a teoria dos motivos determinantes reconhece a automtica vinculao do ato aos motivos, mesmo discricionrios, sempre que hajam sido declinados pelo agente. Nesta toada, a motivao, possibilitando a visibilidade intencional do ato e facilitando sua plena sindicabilidade, , sobretudo, pedaggica, pois pe em evidncia que a sede do poder no reside na autoridade do agente, mas na da lei

Com efeito, revela-se de carter imprescindvel, a nosso sentir, no apenas a juntada de elementos que evidenciem inequivocamente o atendimento integral das condies declinadas no visto da Procuradora-Geral de Estado ao Parecer n 04/2010-PPCM-PSP. de idntica imperatividade que sejam acostadas aos autos cpia integral dos Processos Administrativos E-10/387/2008 e seus apensos E-10/469/2006, E-04/079.231, E-10/132.610/2002, E-10/729/2009 e E-10/152/2010, bem como de outros eventuais processos e documentos que versem sobre a matria ora ventilada, tudo de maneira a que esta Corte possa averiguar com plena segurana a adequao do termo em exame ordem jurdica. Apenas isto possibilitar a verificao inquestionvel no apenas das condies designadas pela PGE-RJ, como tambm acerca da pertinncia de cada um dos motivos listados pelo jurisdicionado para a alterao realizada no pacto concessrio (listadas nos extensos considerandos do termo aditivo3, e ligadas, em apertada sntese, ao alto custo de operao do servio no perodo noturno aliada pouca demanda, o atendimento da populao atravs do modal rodovirio, o desequilbrio econmicofinanceiro do contrato e necessidade de desonerao da concessionria com fito de permitir o respeito modicidade das tarifas) cuja verificao de efetiva ocorrncia, pela tradicional teoria dos motivos determinantes4, vincula a legalidade do ato administrativo bilateral que ora se sindica. Adicionalmente, cumpre indagar ao jurisdicionado as razes determinantes da ausncia da AGETRANSP na condio de interveniente quando da celebrao do aditivo ora em exame. Considerando que uma das condies designadas pela PGE-RJ foi oriunda de recomendao daquela agncia, e que cabe mesma, salvo engano e dentre outras importantes atribuies, examinar tecnicamente, entre outros aspectos da concesso, a importante questo do equilbrio econmico-financeiro do pacto5 (aduzido como razo principal para a supresso do servio noturno), afigurar-se-ia natural que a entidade participasse das negociaes e efetiva implementao de alterao no pacto concessrio promovida por este aditivo. A AGETRANSP, alis e como j mencionado, figura como R no mbito da Ao Civil Pblica n 2008.001.391010-8, aparentemente de maneira incorreta, eis que o ato impugnado pelo Autor no de lavra daquela entidade, mas sim do Sr. Secretrio de Estado de Transportes. Do que se extrai da leitura do Parecer n 04/2010-PPCM-PSP, a AGETRANSP inclusive apresentou oposio suspenso temporria do servio noturno, tornando sobremaneira relevante conhecer as razes da entidade para

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assim se manifestar, promovendo-se, para tanto, juntada do Processo Administrativo E-14/024295/2009, mencionado no Parecer citado como fonte desta informao, e de quaisquer outros feitos que tenham tramitado na AGETRANSP acerca do tema. Ante o exposto, este rgo ministerial solicitar, quando da concluso deste pronunciamento, a COMUNICAO Secretaria de Estado de Transportes e AGETRANSP, para que as mesmas providenciem a remessa a esta Corte de elementos aptos a adequadamente instruir o feito.

(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14 Edio. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2006. Pgina 140). 5 - Nos termos da Lei Estadual n 4.555, de 06.06.2005, a AGETRANSP autarquia especial, com plena autonomia administrativa, tcnica e financeira (art. 1), tendo por finalidade exercer o poder regulatrio, acompanhando, controlando e fiscalizando as concesses e permisses de servios pblicos concedidos de transporte aquavirio, ferrovirio e metrovirio e de rodovias nos quais o Estado figure, por disposio legal ou pactual, como o Poder Concedente ou Permitente (art. 2) e competindo-lhe I - zelar pelo fiel cumprimento da legislao e dos contratos de concesso ou permisso de servios pblicos relativos esfera de suas atribuies; II - dirimir, como instncia administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionrios ou permissionrios de servios pblicos concedidos de transporte aquavirio, ferrovirio e metrovirio e de rodovias e respectivos usurios; III - decidir, como instncia administrativa definitiva, em tempo hbil, em obedincia aos contratos, os pedidos de reviso de tarifas de servios pblicos concedidos ou permitidos; IV - fiscalizar, diretamente ou mediante delegao, os aspectos tcnico, econmico, contbil e financeiro, sempre nos limites estabelecidos em normas legais, regulamentares ou pactuais, os contratos de concesso ou permisso de servios pblicos, aplicando diretamente as sanes cabveis; V expedir deliberaes e instrues tendo por objeto os contratos submetidos a sua competncia, inclusive fixando prazos para cumprimento de obrigaes por parte das concessionrias e permissionrias, voluntariamente ou quando instada por conflito de interesses; VI - determinar diligncias junto ao Poder

III Da aparente inobservncia das decises proferidas no mbito da Ao Civil Pblica n 2008.001.391010-8
Em que pese o dficit informacional mencionado, os elementos a que este rgo ministerial teve acesso levam a crer que, ao contrrio do que se supe no Parecer da douta Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transporte, especificamente a fls. 23 / 24 destes autos, a supresso do servio noturno de barcas, ainda que atravs da celebrao de termo aditivo, importa, sim, em descumprimento das decises at o momento prolatadas no mbito da citada Ao Civil Pblica n 2008.001.391010-8, as quais se encontram transcritas no item I deste Parecer. Com efeito, o MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica concedeu a liminar pleiteada naquele feito para que seja restabelecida a operao do servio no prazo que menciona. A ordem foi dirigida Concessionria BARCAS S. A., foi mantida quando da apreciao de pedido de reconsiderao, e, a despeito de suspensa durante o perodo em que se aguardava o julgamento do Agravo de Instrumento oposto contra o decisum, foi plenamente restabelecida com o desprovimento deste recurso (ao que seguiu a interposio de dois Embargos de Declarao, o ltimo dos quais foi tido como manifestamente protelatrio com aplicao de sano). Com isto, no resta qualquer dvida sobre o vigor e aplicabilidade da deciso citada. Em que pese o feito impugnar especificamente ato administrativo unilateral de lavra do Sr. Secretrio de Estado de Transportes que promoveu a supresso do servio de transporte aquavirio noturno6 e no questionar o posterior ato bilateral entre o Poder Concedente e a Concessionria pactuando idntica supresso -, este parquet destaca que o contedo da ordem contida na deciso antecipatria de tutela determina a BARCAS S.A. o imediato restabelecimento do servio noturno.

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Concedente, concessionrios, permissionrios e usurios dos servios, podendo para tanto ter amplo acesso aos dados e informaes relativos aos contratos de sua competncia; VII - promover estudos sobre a qualidade dos servios pblicos concedidos e permitidos com vista sua maior eficincia; VIII - contratar servios tcnicos, vistorias, estudos, auditorias ou exames necessrios ao exerccio das atividades de sua competncia com entes pblicos ou privados; IX - dar publicidade s suas decises; X - aprovar seu regimento interno, bem assim a proposta de seu oramento, a ser includa no Oramento Geral do Poder Executivo; XI - receber, por intermdio da Ouvidoria, sugestes e reclamaes de usurios de servios pblicos concedidos ou permitidos sob seu controle, para submisso apreciao do Conselho-Diretor, com vista adoo e julgamento das medidas que entender cabveis; XII respeitar integralmente os prazos legais quanto apreciao dos pedidos das concessionrias de retomada de equilbrio fsico-financeiro, reajuste tarifrio e reviso contratual; XIII interagir com as autoridades federais, estaduais e municipais responsveis pela regulamentao e fiscalizao dos servios pblicos de transporte, bem como por outras atividades que afetem esses servios; XIV deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao das normas legais e contratuais, no que se refere a servios pblicos de transporte, fixando a orientao a ser adotada nos casos omissos; XV estabelecer padres de servio adequado, garantindo ao usurio regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas; XVI exigir, conforme previsto nos contratos de concesso ou permisso, a expanso e a modernizao dos servios delegados, de modo a buscar a sua universalizao e melhoria dos padres de qualidade,

Igualmente, a se apontar que o Estado do Rio de Janeiro, Poder Concedente, no figura nos autos da Ao Civil Pblica citada, e que por isto no est vinculado ao que resta ali decidido, h que se responder que insuscetvel de dvida que a BARCAS S. A., Concessionria, responde ao Processo na condio de r, e deve obedincia s determinaes ali exaradas. A incidncia impeditiva do decidido nos autos da Ao Civil Pblica no escapou astcia da PGE-RJ quando da lavratura do Parecer n 04/2010-PPCM-PSP. Com efeito, salientou a ilustre Procuradora de Estado PATRICIA PERRONE CAMPOS MELLO:

Por fim, eventual deciso pela supresso do servio dever considerar as decises vigentes, proferidas no bojo da ao civil pblica n 2008.001.391010-8 e o estado do processo na ocasio. Como j esclarecido, o objetivo desta ao , justamente, impedir a extino do servio noturno, e foi deferida liminar em seu bojo, mantida, at o momento, em segundo grau (pendente de julgamento de embargos de declarao em agravo de instrumento)7. O Estado no integra a relao processual, ainda, e em razo de erro da Autora quanto autoridade que deferiu a autorizao para a interrupo do servio. No entanto, os fatos e as consideraes de direito j tecidas pelos magistrados no mudam em razo do autor do ato e revelam o entendimento do Judicirio sobre o tema. Alm disso, a soluo aventada neste processo para a alegada recomposio do equilbrio econmicofinanceiro consensual, dependendo de aditivo contratual, com a concordncia de Barcas S/A, que parte no feito e que indubitavelmente de (sic) sujeita s decises nele proferidas. Ainda que se viesse a cogitar de alterao unilateral do Estado, a existncia de tal ao e as decises em vigor constituem risco substancial de se gerar contencioso em desfavor do ente pblico.
O entendimento foi reforado no visto de lavra do douto Procurador de Estado Chefe da Procuradoria de Servios Pblicos, FLVIO DE ARAJO WILLEMAN:

No caso em anlise, chamo a ateno para um fato que reputo importante para embasar a deciso administrativa que responder ao pleito de Barcas S/A. Conforme bem destacou a Dra. Patrcia Perrone, h deciso judicial proferida em ao civil pblica (...), em que se decidiu no ser a supresso do servio noturno de Barcas a melhor forma ( luz do princpio da razoabilidade) de se reequilibrar o contrato de concesso, na eventualidade

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de se comprovar o desequilbrio econmico e financeiro. (...) Percebe-se, assim, que h deciso judicial entendendo que o contrato de concesso de Barcas no pode ser objeto de reviso para fins de reequilbrio econmico e financeiro com a supresso do servio noturno, sob pena de violao do princpio constitucional da razoabilidade. (grifos nossos)
Outra no foi a razo pela qual a concluso do mencionado Parecer, concretizada no visto da ilustre Procuradora-Geral de Estado LUCIA LA GUIMARES TAVARES, condicionava a celebrao de um eventual aditivo considerao das decises proferidas nos autos daquele feito, em especial deciso proferida no mbito do Agravo de Instrumento, que manteve a deciso a determinar o restabelecimento do servio (como transcrito no item I do presente pronunciamento). Nesta toada, e com a devida vnia, parece temerrio que o Estado (cuja ignorncia acerca do contedo da deciso liminar exarada na Ao Civil Pblica no se pode alegar, eis que a mesma mencionada e minudenciada em todos os trs pareceres jurdicos ora citados) autorize sob qualquer roupagem jurdica a cessao de um servio que o MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica determinou peremptria e insistentemente que fosse restabelecido. A justificar a autorizao, aponta-se no Parecer da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Transportes trecho de deciso que apreciou e negou provimento aos primeiros Embargos de Declarao opostos pela BARCAS S. A., em que asseverou o Exmo. Desembargador FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA que se a embargante, em tese, tem direito aplicabilidade de clusula contratual relativa a equilbrio econmicofinanceiro, assim como qualquer outro eventual direito, as alegaes em referncia devem ser restabelecidas e buscadas atravs de aditivo ao respectivo contrato de concesso trecho de acrdo transcrito pelo parecerista como se o julgado houvesse de fato reformado a deciso liminar impugnada pelo agravo. Ante a interpretao conferida, h que destacar seu flagrante equvoco, ante a constatao bvia de que os recursos que impugnaram a deciso de antecipao de tutela tiveram todos provimento integralmente negado. Isso significa que a deciso do juzo de primeiro grau est mantida. Em se entender que a deciso antecipatria da tutela jurisdicional estaria sendo modificada pelo acrdo, para estabelecer que a supresso do

ressalvada a competncia do Estado quanto definio das polticas setoriais e seu carter de intermodalidade; XVII firmar convnios com agncias correlatas de mbito federal para exercer fiscalizao de atividades no territrio do Estado do Rio de Janeiro; XVIII resguardar os direitos garantidos pela Lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 4). 6 - Circunstncia cuja verdade no tivemos oportunidade de aferir, posto que no houve acesso cpia da petio inicial do feito, nem tampouco a suas principais peas. 7 - poca da confeco do Parecer n 04/2010-PPCM-PSP, os Embargos de Declarao ainda pendiam de julgamento, situao atualmente superada conforme andamento processual obtenvel atravs de consulta ao andamento processual do Agravo de Instrumento no stio de internet do TJ-RJ.

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servio deveria ser revertida, a no ser que fosse pactuada atravs de termo aditivo ao contrato de concesso, ento teria sido o caso de provimento parcial tanto do Agravo de Instrumento quanto dos Embargos Declaratrios para conferir antecipao de tutela este desenho, constando este novo contorno da parte dispositiva do suposto julgado reformador. Muito ao contrrio, em se havendo negado provimento a ambos os recursos, o decisum oriundo do MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica mantmse com seu delineamento original e de maneira integral impedindo, outrossim, a interrupo de prestao do servio de transporte aquavirio noturno por parte das BARCAS S. A. Ademais, como j se afirmou, sequer a circunstncia descrita pelo Exmo. Desembargador Relator dos Embargos (e que o mesmo, diga-se, por pertinente, apenas cogitou em tese com base nas alegaes da embargante para rejeitar seu pedido recursal, jamais atestando-a, at porque no este assunto no poderia ser o escopo dos recursos sob sua apreciao) resta comprovada aqui ou seja, que a Concessionria embargante tem direito clusula contratual relativa a equilbrio econmico-financeiro ou qualquer outro eventual direito. Necessrio, em tal diapaso, que se oficie o MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica, de maneira a inform-la acerca da celebrao do aditivo em exame, com todos os elementos acostados a estes autos. Alm disto, cumpre solicitar quele MM. Juzo o obsquio de fornecer, para instruir a formao de vontade desta Corte de Contas acerca da legalidade, legitimidade e economicidade do aditivo ora em exame, cpias das principais peas da causa posta em juzo, em especial, a petio inicial, as principais decises proferidas em relao ao mrito e o estado em que se encontra o feito.
8 - Sobre o tema do poder cautelar de que dispem as Cortes de Contas, trazemos baila lio da ilustre Procuradora MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN, em que opina que o Supremo Tribunal Federal tem admitido, com base na teoria dos poderes implcitos, o exerccio do poder geral de cautela por parte dos Tribunais de Contas, permitindo a expedio de medidas cautelares visando a garantir a eficcia de suas decises finais e prevenir leso ao patrimnio pblico. Nesta toada, veja-se a deciso prolatada no MS 24.210-DF, oriundo do Excelso Pretrio.

Igualmente, em se tratando de descumprimento de determinao judicial, com risco de contencioso para o ente federativo ora jurisdicionado como bem apontado no citado pronunciamento da ilustre Procuradora de Estado PATRCIA PERRONE CAMPOS MELLO , e do decorrente dano ao errio cuja preveno revela dever constitucional desta Corte, bem assim considerando envolver a supresso do servio de transporte aquavirio noturno relevante interesse pblico, com impacto significativo e direto sobre a vida rotineira de inmeras pessoas que dependem das barcas para se locomover entre as cidades de Rio de Janeiro e Niteri, revela-se necessrio adotar de imediato providncias de carter cautelar8 para restabelecer a prestao do servio, na forma tantas vezes determinada, sem sucesso, pelo MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica.

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Para tanto, cumpre determinar ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na qualidade de Poder Concedente, a adoo de providncias necessrias sustao de efeitos do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Concesso de Servios Pblicos de Transporte Aquavirio, restabelecendo-se imediatamente a operao do servio no perodo noturno, em respeito deciso oriunda do MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica, tudo com fundamento no art. 71, IX, da Constituio da Repblica, do art. 124, VIII, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, dos arts. 3, inciso XXIII, e 42 da Lei Complementar Estadual n 63/90, e arts. 4, XXIII, e 512, do Regimento Interno desta Corte, no prazo a ser delineado por esta Corte de Contas na forma dos dispositivos citados. Ainda, em se tratando de ato bilateral a afetar a espera jurdica da Concessionria BARCAS S. A., necessrio que seja implementado o seu CHAMAMENTO AO PROCESSO, para que, em respeito aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, seja-lhe oportunizada a defesa de seus interesses no presente feito.

IV Da Concluso
Ante os motivos aduzidos, o MINISTRIO PBLICO junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro opina: (1) pela COMUNICAO Secretaria de Estado de Transportes, para que remeta a esta Corte: a) cpia integral de documentos comprobatrios evidenciando de forma inequvoca o atendimento s circunstncias condicionantes descritas pela PGE-RJ no Parecer 04/2010-PPCM-PSP; b) cpia integral dos Processos Administrativos n E-10/387/2008 e seus apensos E-10/469/2006, E-04/079.231, E-10/132.610/2002, E-10/729/2009 e E-10/152/2010; c) cpia de todos os demais Processos Administrativos ou documentos que versem acerca do tema tratado no Termo Aditivo, eventualmente pertinentes para a apreciao do mesmo no mbito desta Corte; d) justificativa para a pactuao do aditivo em exame a despeito da oposio da AGETRANSP, noticiada no Parecer n 04/2010-PPCM-PSP, esclarecendo, inclusive, as razes pelas quais a entidade no figurou como interveniente

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quando da celebrao do Termo Aditivo, haja vista as competncias por ela titularizadas em relao concesso do servio de transporte aquavirio e sua interpenetrao em relao aos motivos e teor veiculados no aditivo; (2) pela COMUNICAO Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro AGETRANSP, para que remeta a esta Corte: a) cpia integral do Processo Administrativo E-14/024295/2009, e de quaisquer outros processos, estudos, ou documentos que versem ou esclaream a respeito do tema relativo recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso aqui tratado, bem como da supresso da operao noturna do servio; b) esclarea as razes de no haver a AGETRANSP figurado como interveniente quando da celebrao do Termo Aditivo ora em exame; c) esclarea sua posio nos autos da Ao Civil Pblica n 2008.001.3910108, juntando as razes de defesa eventualmente apresentadas e demais peties pertinentes apreciao do presente termo aditivo; (3) pela EXPEDIO DE OFCIO ao MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica, para: a) fornecer cpia integral dos presentes autos, informando aquele MM. Juzo acerca da celebrao do aditivo ora em exame, bem como dos questionamentos realizados por esta Corte de Contas; b) solicitar ao MM. Juzo o obsquio de fornecer, para instruir a formao de vontade desta Corte de Contas acerca da legalidade, legitimidade e economicidade do aditivo ora em exame, cpias das principais peas da causa posta em juzo, em especial, a petio inicial, as principais decises proferidas em relao ao mrito e o estado em que se encontra o feito; (4) pela EXPEDIO DE OFCIO Procuradora-Geral de Estado, com cpia integral do feito em exame, para solicitar o envio a esta Corte de quaisquer pareceres, processos ou documentos que tramitem ou hajam tramitado no rgo acerca do tema ora ventilado, bem como para adote as eventuais providncias de sua competncia, especialmente considerando a verificao acerca da observncia das condicionantes de legalidade descritas no Parecer n 04/2010-PPCM-PSP;

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(5) pela DETERMINAO ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO, para que providencie, na qualidade de Poder Concedente, a adoo de providncias necessrias sustao cautelar de efeitos do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Concesso de Servios Pblicos de Transporte Aquavirio, restabelecendo-se imediatamente a operao do servio no perodo noturno, em respeito deciso oriunda do MM. Juzo da 8 Vara de Fazenda Pblica, pelas razes acima aduzidas, tudo com fundamento no art. 71, IX, da Constituio da Repblica, do art. 124, VIII, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, dos arts. 3, inciso XXIII, e 42 da Lei Complementar Estadual n 63/90, e arts. 4, XXIII, e 512, do Regimento Interno desta Corte, no prazo a ser delineado por esta Corte de Contas na forma dos dispositivos citados; (6) CHAMAMENTO AO PROCESSO da Concessionria BARCAS S.A. TRANSPORTES MARTIMOS, para que, em respeito aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, seja-lhe oportunizada a defesa de seus interesses no presente feito. Rio de Janeiro, 04 de abril de 2012.

Decreto 41528/08 Estabelece os procedimentos a serem adotados na celebrao e execuo de convnios que impliquem dispndio financeiro por rgos e entidades da Administrao Pblica do Estado do Rio de Janeiro e d outras providncias.

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INSPEO ORDINRIA
Relatrio de Inspeo Ordinria. Agncia Reguladora. Aplicao de multa a integrantes do Conselho Diretor da Agncia Reguladora em razo da obstruo ao livre exerccio de Inspeo Ordinria determinada pelo Tribunal. Conduta dos membros da Diretoria supostamente arrimada em precedente da Procuradoria-Geral do Estado, reafirmado no mbito da prpria Agncia Reguladora. Conduta que caracteriza o denominado contempt of court no mbito do controle externo. Fase recursal. Recurso de Reconsiderao e embargos declaratrios. Conhecimento e desprovimento. Consideraes adicionais a respeito da matria de fundo versada nestes autos. Possibilidade de exerccio de controle externo, pelos Tribunais de Contas, no mbito de atividade finalsticas das agncias reguladoras. Doutrina e jurisprudncia a respeito da matria. Expedio de ofcio AGETRANSP e PGE/RJ, para cincia a respeito do posicionamento assumido pelo TCE/RJ sobre o tema. Egrgio Tribunal:

MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN Procuradora do Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas

But what is government itself, but the greatest of all reflections on human nature? If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the primary control on the government; but experience has taught mankind the necessity of auxiliary precautions.1
Versa o presente administrativo sobre Relatrio de Inspeo Ordinria realizada no mbito da AGETRANSP, encontrando-se o processo, atualmente, em fase de apreciao dos recursos de reconsiderao e de embargos declaratrios manejados contra a deciso desse Egrgio Plenrio, datada de 24 de junho de 2011, por meio da qual foi aplicada multa sancionatria aos recorrentes e a outros membros integrantes do Conselho-Diretor da referida agncia reguladora, em razo da obstruo ao livre exerccio da atividade de controle externo por esse Tribunal de Contas. Trata-se, com efeito, de postura do Conselho-Diretor da referida agncia reguladora que se aproxima do denominado contemp of court2 no exerccio da funo jurisdicional, configurando ato atentatrio ao exerccio de

1 - HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist Papers, n. 51. 1788. Disponvel em: <http:// www2.hn.psu.edu/faculty/ jmanis/poldocs/fed-papers. pdf>. Acesso em 20 de maro de 2012. Ressalva-se que inexiste informao segura quanto autoria do artigo federalista n. 51, se atribuda a James Madison ou a Alexander Hamilton. 2 - Como se sabe, o contempt of court caracteriza a ofensa ao rgo judicirio ou pessoa do magistrado, mediante o comportamento da parte processual de acordo com suas prprias convenincias, sem respeitar a ordem emanada da autoridade judicial. (ASSIS, Araken de. O Contempt of court no direito brasileiro. Disponvel em: <http://www. abdpc.org.br/abdpc/artigos/ Araken%20de%20Assis(4)%20 -%20formatado.pdf>. Acesso em 1 de junho de 2012). Transpondo a noo para os processos de controle, tem-se que o contempt of court caracteriza-se pela ofensa dignidade e autoridade do Tribunal de Contas ou de seus servidores, gerando obstculo ou obstruo sua atividade.

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competncia constitucionalmente estabelecida, razo por que foi imposta a multa sancionatria aos integrantes do Conselho, os quais se negaram a providenciar o acesso dos tcnicos dessa Corte a documentos e processos necessrios realizao do escopo da Inspeo. Sendo esse o breve relatrio do feito, passo ao exame da matria. Preliminarmente, em relao anlise do recurso de reconsiderao e dos embargos declaratrios objeto de apreciao na atual fase processual , o Ministrio Pblico reporta-se integralmente manifestao das instncias instrutivas no que tange ao atendimento dos seus requisitos de admissibilidade. Por tal razo, opina o Parquet pelo conhecimento dos recursos, uma vez que atendidos os requisitos de admissibilidade. De outro lado, no que diz respeito ao mrito recursal, melhor sorte no assiste aos recorrentes. De incio, a partir da leitura atenta dos elementos constantes dos autos administrativos, verifica-se que a base da linha de argumentao desenvolvida pelos recorrentes em justificativa conduta que obstruiu o exerccio do controle externo fundamenta-se em posio jurdica da douta Procuradoria-Geral do Estado, datada de 1998, a qual se afigura extremamente restritiva das competncias dessa Corte de Contas. Segundo o entendimento daquele rgo Central do Sistema Jurdico do Estado, os Tribunais de Contas seriam rgos auxiliares do Poder Legislativo, que no poderiam exercer, no tocante s agncias reguladoras, qualquer fiscalizao que exorbitasse a apreciao de natureza contbil, financeira ou oramentria, envolvendo recursos pblicos. Alm disso, ainda segundo o entendimento firmado ao final da dcada de 1990 no mbito da Procuradoria-Geral do Estado, os Tribunais de Contas no poderiam invadir a esfera de reserva administrativa de agncia reguladora de servios pblicos para perquirir o mrito de suas decises polticoadministrativas, interferindo com sua atividade finalstica. Com a devida vnia, trata-se de linha de pensamento que no tem como prosperar luz de uma interpretao republicana e democrtica do sistema de controle externo estabelecido na Constituio de 1988 para os Tribunais de Contas. Alm disso, tal posicionamento negligencia por completo a competncia para o controle operacional atribudo s Cortes de Contas pela Carta da Repblica.

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Como se passa a demonstrar, no assiste razo e, portanto, no pode ser invocado como justificativa para a obstruo ao exerccio do controle externo parecer exarado no mbito da Procuradoria-Geral do Estado que simplesmente esvazia as competncias constitucionais das Cortes de Contas, indo de encontro sua vocao republicana de tutela da gesto eficiente, eficaz e econmica dos recursos pblicos. Pois bem. O artigo 15 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 verdadeiro marco simblico da queda do absolutismo e do ideal do poder estatal limitado dispe que a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico quanto sua administrao. Trata-se, como de conhecimento convencional, do dever primrio de prestao de contas inerente atuao de todo e qualquer agente pblico e de observncia inafastvel em um regime republicano3. O Tribunal de Contas situa-se no ordenamento jurdico-constitucional como rgo pblico especializado e independente que colabora com o Poder Legislativo no exerccio do controle da atividade financeira pblica, prestandolhe auxlio tcnico4. Cuida-se do denominado controle externo que, luz do artigo 70 da Constituio da Repblica de 1988, visa a resguardar a probidade da Administrao e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fidelidade na execuo do oramento. O perfil constitucional dos Tribunais de Contas encontra-se delineado, essencialmente, no captulo destinado fiscalizao contbil, financeira e oramentria artigos 70 e seguintes da Constituio da Repblica. Atravs de tais dispositivos, as atribuies e competncias do Tribunal de Contas da Unio foram substancialmente dilatadas, atingindo, por simetria, tambm os Tribunais de Contas dos Estados, Municpios e Distrito Federal. De fato, nunca haviam as Cortes de Contas concentrado em suas mos leque to abrangente de competncias, sendo a atual Carta Constitucional responsvel por operar uma evoluo de cento e oitenta graus na sistemtica do controle externo a cargo de tais colegiados. A perspectiva inaugurada com a Constituio da Repblica de 1988 acerca das atribuies das Cortes de Contas vai ao encontro do carter democrtico e moralizador do novo Texto Constitucional, em franca ruptura com o modelo autoritrio. Priorizam-se os deveres do administrador de transparncia e retido no trato da coisa pblica. Qualificam-se as Cortes de Contas, nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho, como instncias dinamizadoras do princpio republicano5.

3 - O dever de prestao de contas considerado princpio constitucional sensvel cuja inobservncia legitima a interveno federal, nos termos do artigo 34, inciso VII, alnea d da Constituio da Repblica. 4 - Os Tribunais de Contas no so, absolutamente, rgos auxiliares do Poder Legislativo. Ao contrrio, a partir da interpretao sistemtica dos dispositivos que disciplinam tais instituies, percebe-se facilmente que a Constituio de 1988 inaugurou um verdadeiro mecanismo de colaborao e cooperao mtua e integrada no que diz respeito ao controle externo da atividade financeira estatal. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece, sem qualquer dificuldade, que os Tribunais de Contas so rgos de extrao constitucional dotados de autonomia e independncia em relao aos demais Poderes da Repblica. Sobre o tema, bastante elucidativa a deciso adotada pelo Plenrio do STF nos autos da ADI 4.190/DF (STF, ADI 4.190/DF, Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 10.03.2010). 5 - CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tribunal de Contas como instncia dinamizadora do princpio republicano. Revista do Tribunal de Contas de Portugal. Lisboa, n.49, p.2339, jan./jun. 2008.

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Conjugando-se os artigos 70 e 71 da Carta Poltica de 1988, resulta que o Congresso Nacional, com o auxlio dos Tribunais de Contas, exerce a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, mediante controle externo. Seguindo as lies do Professor DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO6, o controle financeiro o gnero, destinando-se fiscalizao da disposio administrativa dos recursos pblicos, envolvendo o controle contbil, em seus termos tcnicos. O controle oramentrio, por seu turno, importa em assegurar a observncia das leis oramentrias (artigo 165 da CRFB) quando da disposio das verbas pblicas. Quanto ao controle operacional, destina-se superviso das atividades administrativas em cotejo com os resultados por elas alcanados (busca da eficincia administrativa em prol do bem-estar social). Finalmente, o controle patrimonial objetiva fiel observncia das normas reguladoras da disposio jurdica do patrimnio mobilirio e imobilirio do Estado. O caput do artigo 70 da Constituio da Repblica deixa claro, outrossim, que a controlabilidade ali prevista transcende a apreciao da legalidade formal da gesto dos valores pblicos, estendendo-se, necessariamente, aos aspectos de legitimidade e economicidade. Ora, percebe-se, sem maiores esforos, que limitar a atuao dos Tribunais de Contas em relao ao controle das atividades finalsticas das agncias reguladoras simplesmente desconsiderar, por completo, que a atividade de controle atribuda a tais Cortes no se exaure na mera apreciao formal de regularidade financeira, contbil e oramentria da atuao do EstadoAdministrao. A fiscalizao a cargo das Cortes de Contas no Brasil vai muito alm do confronto ou da anlise de conformidade de atos de execuo oramentria. Ao estabelecer como parmetros de controle a legalidade, a legitimidade e a economicidade, a prpria Carta Constitucional aponta decisivamente para novos padres de controle e superviso. Alm disso, tambm de maneira inovadora, a Constituio de 1988 amplia o objeto de controle dos Tribunais de Contas, cuja atividade fiscalizadora incide no apenas sobre a gesto financeira, contbil, patrimonial e oramentria, mas abrange, igualmente, a gesto operacional do Estado.
6 - Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 11 edio, 1997, p. 440

De fato, precisamente a previso de controle da gesto operacional do Estado pelos Tribunais de Contas o intransponvel fundamento constitucional que legitima o exerccio do controle externo sobre a atuao

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finalstica das agncias reguladoras. Trata-se, precisamente, do vetor constitucional de controle dos resultados e da performance da atividade auditada. A definio de FERNANDO MOUTINHO RAMALHO BITTENCOURT precisa sobre o tema:

Assim, a auditoria operacional pode ser definida como a modalidade de auditoria que tem por objetivo examinar a ao da entidade ou atividade auditada quanto aos aspectos de economicidade, eficincia e eficcia, examinando para tanto: (a) como a entidade adquire, protege e utiliza seus recursos; (b) as causas prticas e antieconmicas; (c) o cumprimento das metas previstas; (d) a obedincia aos dispositivos legais aplicveis aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia da gesto7.
Nesse mesmo sentido, BENJAMIN ZYMLER extrai da competncia constitucional de avaliao da gesto operacional pelos Tribunais de Contas o fundamento para o exerccio do controle externo sobre a ao finalstica de tais entes regulatrios8. Em suas palavras:

A auditoria de natureza operacional, portanto, no deve verificar a regularidade de atos oramentrios, a correo da gesto financeira, oramentria ou patrimonial dos rgos/entidades federais. Para isso a Carta Poltica previu modalidades especficas de auditoria. Quando o Tribunal, no exerccio de sua competncia constitucional, realiza auditoria operacional, intenta verificar se os resultados obtidos esto de acordo com os objetivos do rgo ou entidade, consoante estabelecidos em lei. Tem por fim examinar a ao governamental quanto aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia. Especificamente em relao s agncias, busca o Tribunal, ao realizar auditoria operacional, verificar se esto sendo atingidas as finalidades decorrentes de sua criao. Se os resultados esperados esto sendo atingidos. Isso abrange a avaliao do cumprimento de sua misso reguladora e fiscalizadora. (...). Alis, no se est a tratar de poder do Tribunal, mas de verdadeiro dever constitucional que consiste na fiscalizao da execuo dos contratos de concesso. Evidente que tal controle no deve importar sobreposio de atribuies. Nesse sentido, uma anlise superficial identificaria redundncia das esferas de controle, uma vez que uma das atribuies das agncias exatamente fiscalizar os contratos de concesso e de permisso e os atos de autorizao de servios pblicos. Entretanto, fica claro que o TCU exerce uma atividade fiscalizatria de

7 - Os critrios de auditoria e auditoria operacional. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia: v. 31, n. 83, jan/ mar 2000, p. 13. 8 - Confira-se, a respeito da jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio em matria de auditorias operacionais realizadas em agncias reguladoras federais, o Acrdo Plenrio n. 344/2003, de relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, no qual o TCU questiona o enquadramento realizado pela autarquia para os consumidores de baixa renda (tpica atividade regulatria) e o Acrdo Plenrio n. 1.778/2004, a respeito da universalizao dos servios de telecomunicaes. A anlise pormenorizada de tais decises foi objeto de estudo por DANIEL VIGAS, em monografia intitulada O controle das atividades finalsticas das agncias reguladoras pelos Tribunais de Contas, sob a orientao desta Procuradora, no mbito da concluso do curso de Graduao em Direito na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, monografia defendida em junho de 2011.

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segundo grau, que busca identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competncia constitucional, atestar a correo da execuo destes contratos. Ressalte-se, todavia, que esta ao no visa a controlar a empresa concessionria em si, mas apenas examinar se as agncias esto fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados. Os grifos no so do original
V-se, portanto, que os Tribunais de Contas no Brasil ostentam um perfil normativo que efetivamente os eleva categoria de Instituies Superiores de Controle9 aptas instrumentalizao de uma accountability horizontal10 de reforo do direito fundamental boa administrao pblica, especificamente na vertente do direito gesto eficaz, eficiente, econmica e legtima dos recursos pblicos. E, notadamente no que tange ao controle das atividades finalsticas das agncias reguladoras, se verdade que os Tribunais de Contas no podem se substituir, pura e simplesmente, autarquia especial (autarquia dotada de autonomia reforada) no que diz respeito a uma srie de decises que, por sua essncia, so regulatrias de determinados segmentos de prestao de servio pblico ou de explorao de atividade econmica, igualmente certo que em inmeras outras hipteses, em estando em jogo a prpria gesto eficiente, eficaz e econmica dos recursos pblicos, os Tribunais de Contas no s podem, mas tm, em verdade, a misso constitucional de control-los. Essa mesma linha de pensamento compartilhada por ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, que assim se pronuncia sobre o tema:

9 - SPECK, Bruno Wilhelm. A fiscalizao dos recursos pblicos pelos Tribunais de Contas. In: SPECK, Bruno Wilhelm (Coord.). Caminhos da transparncia: anlise dos componentes de um sistema nacional de integridade. So Paulo: Editora da UNICAMP, p. 227-257, 2002. 10 - Guillermo ODonnell identifica a accountability horizontal como a existncia de agncias estatais que tm o direito e o poder legal e que esto de fato dispostas e capacitadas para realizar aes, que vo desde a superviso de rotina a sanes legais ou at o impeachment contra aes ou emisses de outros agentes ou agncias do Estado que possam ser qualificadas como delituosas. Ainda segundo o prprio autor, os mecanismos de accountability horizontal incluem as instituies clssicas do Executivo, do Legislativo e do Judicirio, mas nas poliarquias contemporneas, tambm se estende por vrias agncias de superviso, como os ombudsmen e as instncias responsveis pela fiscalizao das prestaes de contas. (ODONNELL, Guillermo. Accountability horizontal e novas poliarquias. Revista Lua Nova. So Paulo: CEDEC, n. 44, p. 27-54,1998). 11 - Agncias Reguladoras e a Evoluo do direito administrativo econmico. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 340/341.

Ao nosso ver, o Tribunal de Contas pode realmente controlar tais atos de regulao, uma vez que, imediata ou mediatamente, os atos de regulao e de fiscalizao sobre os concessionrios de servios pblicos se refletem sobre o errio. Por exemplo, uma fiscalizao equivocada pode levar a no aplicao de uma multa; a autorizao indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilbrio econmico-financeiro favorvel empresa, o que entre outras alternativas, deveria acarretar na sua recomposio pela majorao do valor da outorga devida ao Poder Pblico etc11.
No mesmo sentido, GUSTAVO BINEMBOJM, preconizando a teoria do dilogo institucional entre Tribunais de Contas e Agncias Reguladoras,

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vislumbra perfeitamente possvel e salutar o controle finalstico das atividades regulatrias pelas Cortes de Contas, desde que, por bvio, o Tribunal no pretende se substituir ao ente regulador na formulao das polticas aplicveis a determinado segmento. Em suas prprias palavras:

De um lado, o TCU deve reconhecer, prudencialmente, que no lhe cabe formular escolhas regulatrias em lugar das agncias, especialmente no que toca a aspectos tcnicos inerentes ao mercado regulado. Sendo a agncia a entidade erigida pela lei, por sua expertise e experincia, para realizar opes tcnicas dentre as alternativas juridicamente possveis, no ter a Corte de Contas legitimidade para julgar tais escolhas, desde que suficientemente fundamentadas. De outro lado, as agncias no podem pretender invocar uma suposta imunidade ao controle e fiscalizao exercidos pelo TCU. A uma, porque as competncias da Corte de Contas decorrem diretamente da Constituio, no havendo exceo constitucional que imunize as agncias. A duas, porque o TCU atua sob rigorosos parmetros jurdicos e econmicos, construdos pela sua jurisprudncia e por seu valoroso corpo tcnico, que permitem o exerccio de suas competncias de maneira previsvel, transparente e segura. A trs, porque em um Estado democrtico de direito, a nenhuma instituio dado subtrair-se ao controle informado por padres externos de juridicidade. Em uma palavra: as agncias no so entidades soberanas. Um bom exemplo de interao institucional, nos moldes ora propostos, ocorreu entre o TCU e a Anatel, no que se refere ao mercado de TV a cabo. Provocado pelo Ministrio Pblico, o tribunal, por intermdio do ministro Jos Jorge, apontou vcios jurdicos em proposta de regulao que est sendo gestada no mbito da Anatel para o setor. Com efeito, o TCU condenou a pretenso da Anatel de afastar o dever legal de realizar licitaes para a seleo de novos operadores, a inobservncia de critrios econmicos para a definio de preos de outorga do servio e a abertura incondicionada do mercado s concessionrias de telecomunicaes, em claro descompasso com a vedao constante da Lei do Cabo (Lei n 8.977, de 1995). Ademais, registrou o relator a existncia de projeto de lei em avanada tramitao no Senado (PLC 116), o qual traria substanciais alteraes para a disciplina da TV a cabo no Pas. Da mais uma razo a recomendar que a Anatel no pretendesse se antecipar discusso travada no Congresso Nacional. (...)12. Os grifos no so do original

12 - Disponvel em: < http:// www.senado.gov.br/noticias/ senadoNaMidia/noticia. asp?n=560032&t=1>. Acesso em 1 de junho de 2012.

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Com efeito, no parece possvel definir-se, de maneira apriorstica e estanque, todas as hipteses em que cabvel o controle externo dos Tribunais de Contas sobre atividades finalsticas regulatrias. Igualmente, no se revela possvel elencar todas as hipteses em que, ao contrrio, tal controle implicaria uma invaso indevida de competncia regulatria. Mas o que absolutamente no se compatibiliza com o princpio republicano e, mais ainda, com a lgica de uma Administrao Pblica pautada pela busca de resultados eficientes, pura e simplesmente inviabilizar, de pronto, o controle externo sobre tal atividade finalstica que, no raro, repercute diretamente sobre a gesto de recursos pblicos. Alguns exemplos importantes podem ser extrados de processos que j tramitaram perante este prprio Ministrio Pblico Especial. Assim, a ttulo ilustrativo, nos autos TCE 106.743-2/2010, o Tribunal de Contas do Estado foi provocado pela ALERJ a se pronunciar a respeito de deciso proferida pela prpria AGETRANSP, em processo de natureza eminentemente regulatria mais precisamente, exerccio de resoluo de conflitos instaurados entre Poder Concedente e Concessionria , em que a agncia reguladora reconheceu o direito, por parte de concessionria ROTA 116 (Concessionria da RJ 116), de receber indenizao de aproximadamente oito milhes de reais do Poder Concedente, in casu, do Estado do Rio de Janeiro. Com a devida vnia, fora de dvida que se trata de deciso regulatria que envolve a gesto de recursos pblicos no mbito da apreciao da equao econmico-financeira de um contrato de concesso. Sustentarse que o Tribunal de Contas, ao apreciar a legalidade, a legitimidade e a economicidade de tal atuao da AGETRANSP estaria a exorbitar suas competncias constitucionais significa interpret-las de molde a esvaziar a dimenso republicana do controle externo. Igualmente, no mbito do presente processo de Inspeo Ordinria, buscou-se exercer o controle externo sobre a atuao da AGETRANSP em relao concesso do servio de transporte pblico metrovirio, com inmeras questes regulatrias pendentes de apreciao por parte dessa Corte de Contas, relacionadas reviso quinquenal do contrato de concesso, aos valores da outorga devida pela concessionria ao Poder Concedente, ao inventrio dos bens reversveis etc. Todas essas questes, nada obstante essencialmente regulatrias, dizem respeito diretamente eficincia na prestao do servio pblico concedido e gesto de recursos do errio e, portanto, so plenamente sindicveis pelos Tribunais

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de Contas. Trata-se, a toda evidncia, da valorizao do resultado como paradigma fundamental da atividade do Estado-Administrao, plenamente controlvel pelos Tribunais de Contas. A esse respeito, precisa a lio de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:

Em suma, est no resultado qui o paradigma contemporneo mais significativo, pois, na prtica, atravs dele que se pode lograr uma efetiva atuao do amplo sistema de controle posto constitucionalmente disposio da cidadania: o controle administrativo, o controle de contas, o controle poltico, o controle social, o controle pela imprensa e, na cpula, o controle jurisdicional13.
Como se percebe, no se justifica, luz das competncias constitucionais outorgadas aos Tribunais de Contas, qualquer posio jurdica que, de maneira apriorstica, inviabilize o controle, por tais rgos, das atividades finalsticas regulatrias exercidas pelas Agncias Independentes. Nesse sentido, no merece prosperar, sob qualquer prisma que se pretenda analisar a matria versada nestes autos, a pretenso dos recorrentes de justificar a sua conduta repita-se, conduta essa que caracteriza, de forma inequvoca, o contempt of court no mbito do exerccio do controle externo luz do posicionamento assumido, na dcada de 1990, pela Procuradoria-Geral do Estado, que simplesmente eleva as agncias reguladoras autarquias especiais integrantes da Administrao Indireta do Estado a entidades infensas ao controle externo de ndole constitucional. Em concluso, portanto, o Ministrio Pblico corrobora a anlise realizada pelas instncias instrutivas no que tange ao recurso de reconsiderao e aos embargos declaratrios, pugnando por seu CONHECIMENTO e, no mrito, por seu DESPROVIMENTO, mantendo-se ntegra a deciso de 14 de junho de 2011, que aplicou multa sancionatria por obstruo ao controle externo aos membros integrantes do Conselho Diretor da AGETRANSP (nomeados s fls. 719 destes autos). Em acrscimo, tendo em vista a relevncia do tema de fundo versado nestes autos, bem como a existncia de parecer jurdico exarado no mbito do rgo Central do Sistema Jurdico Estadual (PGE/RJ) no sentido do esvaziamento das competncias dessa Corte de Contas, pugna o Ministrio Pblico pela expedio de ofcio ao Excelentssimo

13 - MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Ps-Moderno. Belo Horizonte: Frum, 2008

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Senhor Presidente da AGETRANSP e das demais agncias reguladoras deste Estado, bem assim ao Excelentssimo Senhor Procurador-Geral do Estado, visando a dar-lhes cincia da competncia constitucional desse Tribunal para exercer, no que couber, especialmente no mbito da realizao de auditorias operacionais, controle finalstico das atividades exercidas pelas agncias reguladoras sempre que sua atividade regulatria produzir, mediata ou imediatamente, reflexos na gesto eficiente, eficaz e econmica de recursos pblicos.

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