Droit Des Obligation Cameroun

Lo disfincfion de Io formofion ef de I'execufion des confrofs AfriIex n"b
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111
Lu distinction de Iu formution et de I'ecution des contruts

Par Yvette KALIEU ELONGO
Matre de Confrences agrge
Facult des Sciences 1uridiques et Politiques
Universit de Dschang/ Cameroun

1. Le droit des contrats semble particulierement Iertile en distinctions. Cèst a se
demander si la theorie generale du contrat ne sèst pas construite pour une part importante
autour de ces distinctions. On pense par exemple a la distinction classique des obligations de
moyens et des obligations de resultat dont lìmportance nèst plus a demontrer ou a celle plus
recente liee au developpement du consumerisme, qui est la distinction du consommateur et du
proIessionnel. On pense aussi a des distinctions secondaires comme la distinction de
lòbligation de renseignement et du devoir de conseil, la distinction des parties et des tiers au
contrat
1
, et on pourrait continuer la liste.

A travers ces distinctions, ce sont des reIlexions sur le devenir du droit des contrats qui
ont ete parIois menees et ont abouti a lèvolution sensible de la matiere. Si lèIIet des
distinctions est donc globalement positiI, on peut douter cependant quùne autre distinction,
que rien ne suggere a priori, cèst-a-dire celle de la Iormation et de lèxecution du contrat
puisse tre etablie et contribuer elle aussi, directement ou indirectement, a des apports
notables sur les grandes questions contemporaines du droit des contrats en particulier et mme
du droit prive en general.

2. Le doute vient deja de ce que la place accordee respectivement a la Iormation et a
lèxecution dans le contrat varie selon les auteurs. Pour certains, ' alors que la Iormation du
contrat etait le seul souci reel des redacteurs du code civil, le contrat, aujourd`hui, est

1 J. Ghestin, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, R.T.D.Civ.
n4/1994, p.789 ; Ph. Saint Hilaire, le tiers a làcte juridique, LGDJ, 2000.

112
davantage examine au stade de son execution
2
. Pour dàutres
3
, la part belle serait Iaite plutt
a la Iormation au detriment de lèxecution. On a tente de systematiser ces approches en
opposant la tendance volontariste a la tendance antivolontariste
4
.

3. A cette diIIiculte de determiner la place respective de la Iormation et de lèxecution,
sàjoute celle plus cruciale de la deIinition mme de ces deux notions. Alors que la
jurisprudence est restee prudente
5
, lèmbarras
6
de la doctrine est certain mme si on peut
deceler deux principales tendances.

Une premiere approche situe la distinction dans une perspective essentiellement
temporelle et chronologique
7
. Le temps de la Iormation, dont on constate un allongement
perceptible
8
, precede et sòppose au temps de lèxecution. Cette periode que lòn qualiIie
aussi de phase precontractuelle peut tre deIinie comme celle ' qui va de lòuverture des
pourparlers a la conclusion deIinitive du contrat ou au constat dèchec
9
ou celle ' qui
sètend de la simple maniIestation de la volonte de contracter jusquàux avants-contrats les

2
V. Wester-Ouisse, La caducite en matiere contractuelle : une notion a reinventer, JCP ed. G. 2001, I, 290 ; N.
MolIessis, Le principe de proportionnalite et la Iormation du contrat in Existe-t-il un principe de
proportionnalite en droit prive ? Petites aIIiches, n spec., 30 sept. 1998, p. 27-28.
3
C. Jamin, Pour en Iinir avec la Iormation du contrat in Le contrat, Petites aIIiches, n spec., 6 mai 1998, p.25.
4
Pour les premiers, cèst la Iormation du contrat en ce quèlle est conditionnee par làccord des volontes qui
compte. Pour les seconds, seule lèxecution importe. V. en ce sens P. Malaurie et L. Aynes, Droit civil Les
obligations, T.2. Contrats et quasi-contrats, 11
eme
ed. , Cujas, 2001/2002, n72 ; J. Carbonnier, Les obligations,
21
eme
ed., PUF, 1998, p. 42-43 ; J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans làcte juridique, these Paris, 1971.
5
Elle utilise couramment ces termes sans les deIinir mme si elle s`y est essayee parIois pour certains contrats.
Ainsi, a-t-elle tente il y a quelques annees, une deIinition de lèxecution du contrat de transport (Civ. 17 mars
1989, D. 1991, jur.1, note P. Malaurie ; R.T.D.Civ. 1989, 540, obs. J. Mestre).
6
Les auteurs parlent tantt de Iormation, de naissance ou de conclusion du contrat. De mme, ils nòpposent pas
toujours la Iormation a lèxecution. Certains opposent Iormation et eIIets du contrat lesquels renvoient parIois
au contenu du contrat et aux parties.
7
Cèst làpproche adoptee par ex. par J.M. Mousseron, M. Guibal, D. Mainguy in Làvant-contrat, F. LeIebvre,
2001. Làvant-contrat dont il est question correspond dàbord a une phase du contrat importante en elle-mme,
independamment de son contenu.
8
B. Fages, Le contrat en mouvement, Droit et patrimoine, n72, juin 1999, p.58 et sv.
9
D. Corrigan-Carsin, Loyaute et droit du travail in Melanges en l`honneur de H. Blaise, Economica, 1995, p.
125 et sv.

113
plus elabores
10
. Elle englobe donc, non seulement lìnstant de la rencontre de lòIIre et de
làcceptation mais toute la phase qui le precede. La notion de Iormation renvoie ainsi au
processus mme de naissance du contrat et doit tre entendue comme lètape de negociation
ou dèlaboration du contrat
11
. La periode dèxecution quant a elle, correspondrait au temps qui
court de la Iormation du contrat ainsi deIinie a son extinction. Dans cette approche, lìntert
de la phase dèxecution est moindre car les contractants sont tenus de respecter les
engagements pris au moment de la conclusion et qui ne peuvent plus normalement tre
modiIies.

La seconde approche est plus Ionctionnelle. Elle sàttache a determiner le rle, la
Ionction respective de la Iormation et de lèxecution. Pour un auteur, ' sous le mot de
Iormation du contrat, on entend classiquement lètude des elements necessaires a lèxistence
et a la validite du contrat : consentement, capacite, objet et cause
12
. Sàgissant de
lèxecution, un autre auteur
13
la deIinit comme ' les eIIets mme de la convention qui se
reduiraient dàilleurs a peu de choses comme la resolution du contrat, lèxception
dìnexecution ou encore lìnterpretation du contrat
14
. Dans le mme sens, le vocabulaire
juridique de Capitant
15
deIinit lèxecution comme làccomplissement par le debiteur de la
prestation due ou le Iait de remplir son obligation.

4. La necessite de deIinir nettement ces termes sèxplique entre autres par les interts
qui sàttachent a la distinction. Cèst la date de Iormation qui determine par exemple la loi
applicable au contrat ou qui declenche le transIert immediat de propriete dans les contrats
translatiIs
16
. Les parties au contrat ne sont pas necessairement les mmes lors de la Iormation

10
D. Mazeaud, Mysteres et paradoxes de la periode precontractuelle in Melanges J. Ghestin, LGDJ, 2001, p.
637 ; B. Fages, Lìmportance des pourparlers in Le contrat en mouvement, prec., p.60.
11
J.M. Mousseron, M. Guibal, D. Mainguy, Làvant-contrat, F. LeIebvre, 2001 ; J. Schmidt, Negociation et
conclusion des contrats, Dalloz, 1982 ; La negociation du contrat, R.T.D.Com., n spec. 1998.
12
B. Nyutten in Le contrat, Petites aIIiches, n spec., 6 mai 1998, p.15.
13
J. L. Gaullier in Le contrat, Petites aIIiches, n spec., 6 mai 1998, p.41.
14
C. Jamin, Pour en Iinir avec la Iormation du contrat, op. cit., loc. cit.
15
PUF, 2000.
16
Il ne Iaut pas conIondre le probleme de la determination de la date de Iormation des contrats en general, avec
celui, plus particulier, qui concerne le moment de Iormation des contrats entre absents.

114
et au stade de lèxecution
17
et la date de naissance des obligations contractuelles se situerait
non au moment de la Iormation mais lors de lèxecution du contrat
18
.

Au-dela de ces interts pratiques, la distinction rejoint certaines preoccupations
theoriques du droit des contrats. Elle peut inIluencer la conception que lòn a aujourd`hui de
certaines notions du contrat comme la nullite, la garantie des vices caches, lìmprevision ou
la theorie des risques pour ne citer que celles-la. Si on continue a admettre que la nullite
sanctionne lìrregularite ou làbsence des conditions de Iormation du contrat, on doit
reconnatre aussi que sa mise en ouvre nèst jamais indiIIerente par rapport a lèxecution car
cèst tres souvent au temps de lèxecution et du Iait de cette execution que la sanction sera
justiIiee. La jurisprudence vient d'ailleurs d'admettre que la nullite puisse tre invoquee alors
que le contrat est d'ores et deja partiellement ou totalement execute. Cette nullite se Ionde
incontestablement sur un vice de Iormation mais est soulevee au temps de l'execution
19
.
L'exception de nullite au contraire ne peut tre invoquee si le contrat a ete execute mme
partiellement
20
. Le caractere retroactiI de la nullite y trouve sa raison d`tre car ' a deIaut
dàcte dèxecution materiel, retroagir est sans intert reel : a-t-on besoin dèIIacer le
neant"
21
? Pour ce qui est de la garantie des vices caches, en plus de lìntert quèlle suscite
par rapport au breI delai de làrticle 1648 C.Civ., un auteur
22
nà pas manque dàIIirmer que
' làction en garantie des vices caches est une institution charniere qui met a mal la distinction
(..) entre la periode et les conditions de Iormation du contrat dùne part et la periode et les
conditions dèxecution du contrat dàutre part . En eIIet, la nature contractuelle reconnue a
cette action cache mal les relations existant entre elle et la Iormation du contrat car le vice pris
en compte est celui qui existait anterieurement a la vente et a travers le vice cache, on

17
J. Ghestin, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, op. cit.
18
Voir particulierement sur la question, F. Baron, La date de naissance des creances contractuelles a lèpreuve
du droit des procedures collectives, R.T.D.Com n1/2001, p.1.
19
Civ. 1, 11 juin 2002, Bull. civ., n163, I. La consequence sur le regime des restitutions est la possibilite d'une
restitution en valeur.
20
La solution traditionnelle a ete recemment reaIIirmee (Civ.3, 30 janv. 2002, Bull. civ. III, n24).
21
S. Mercoli, La retroactivite dans le droit des contrats, PUAM, 2001, n79, p.93. De mme, un auteur a
pertinemment releve que lìntervention du juge pour le prononce de la nullite ne se justiIie pleinement que dans
l`hypothese ou le contrat a reu un debut dèxecution, autrement, elle serait sans intert (C. Rade, Pour une
approche renouvelee de la theorie des risques, Petites aIIiches, 7 juil. 1995, p.29).
22
F. Fourment, DeIauts caches de la chose vendue : que reste-t-il de làction en garantie des vices caches ?
R.T.D.Com., n3/1997, p. 395.

115
sanctionne une Iaute precontractuelle qui nà pas touteIois empche la Iormation du contrat.
Sàgissant de lìmprevision et de la theorie des risques, elles peuvent beneIicier dùne
approche renouvelee si lòn situe le debat dans une nouvelle perspective cèst-a-dire si lòn
pose le probleme des incidences de la distinction sur le contrle de certains elements du
contrat.

5. En depit de ces interts, lìndiIIerence aIIichee parIois par la pratique a toute
distinction est reelle. ' La phase dèxecution (.) est bien souvent entamee avant que ne soit
deIinitivement reIerme le chapitre de sa Iormation. Certains contrats sont executes avant
d`tre signes, dàutres le sont pendant plusieurs annees alors quìls sont nuls
23
. A lòccasion
dùn litige, les parties peuvent indiIIeremment invoquer des regles propres a la Iormation ou a
lèxecution du contrat. Ainsi, en presence dùn vice aIIectant un objet achete, làcquereur, a sa
guise, met en oeuvre une action en nullite pour erreur ou dol, une action en garantie des vices
caches ou en resolution judiciaire
24
. Cèst dire quìl existerait en Iait une interpenetration
naturelle entre la Iormation et lèxecution du contrat. Et la jurisprudence, relayant la pratique,
a eu parIois a decider par exemple des consequences de lèxecution dùn contrat sur
làppreciation des conditions et des eIIets de sa Iormation
25
.

6. Il est vrai que les dispositions legales ne sont pas dùn apport notable pour la
systematisation de cette question qui ne semble pas avoir Iait particulierement lòbjet des
preoccupations des redacteurs du code civil mme si certaines dispositions peuvent laisser
croire que lìntert pour une distinction nètait pas totalement absent. On pense
particulierement aux articles 1108 et suivants du code civil. Les dispositions legislatives
ulterieures quant a elles ignorent cette question, la seule exception pouvant tre neanmoins
constatee en matiere consumeriste ou la necessaire protection du consommateur a travers
certaines dispositions particulieres amenent a se demander si cette protection inIluence les
regles de Iormation notamment en retardant le moment de conclusion du contrat ou si elles
permettent plutt au contractant consommateur de revenir par diverses techniques sur un
contrat initialement Iorme et donc de le remettre en cause lors de son execution.

23
J. Mestre et B. Fages, R.T.D.Civ. n 2/ 2001, p. 357.
24
Pour la Cour de Cassation, le demandeur a une option entre l'action en garantie pour vice caches et l'action en
nullite (6 nov. 2002, Bull. civ. , I, n260; contrats. Conc. Conso., 2003, n38, note Leveneur). Contra: Cass. 7
juin 2000, contrats. Conc. Conso.,2000, n159, note Leveneur.
25
Civ.1, 17 janvier 1995, JCP ed. G, 1995, I, 3849, n4.

116

7. Malgre cette insuIIisance des textes, lìntert dàpproIondir la distinction de la
Iormation et de lèxecution des contrats est reel. Deux approches sont possibles mais chacune
presente des limites. La premiere consiste a se situer dans une perspective essentiellement
temporelle cèst-a-dire concevoir le contrat dans un ordre chronologique dont les deux etapes
seraient la Iormation et lèxecution. Mais, il Iaut se demander si en se situant dans cette
perspective et en admettant que le temps de la Iormation diIIere de celui de lèxecution, lòn
peut en deduire des consequences importantes sur le regime des contrats. Autrement dit, le
critere temporel est-il a mme dìnIluencer sensiblement le contrat en permettant une autre
approche des problemes quìl suscite? La seconde approche est celle qui, au-dela des
questions techniques, peut permettre de prendre en compte, en plus du regime des contrats,
les Iinalites mmes du droit des contrats. Ce sont alors ces Iinalites qui doivent dicter
lòrientation a donner a la distinction car il importe de ne Iaire preuve dàucune rigidite en
matiere. Les deux approches presentent chacune leur intert et elles ne sauraient donc tre
exclusives lùne de làutre. Mais làpproche temporelle qui aboutit davantage a un
cloisonnement est plus limitee.

8. Cèst pourquoi, il convient dènvisager tour a tour, le cloisonnement suggere par la
theorie generale du contrat (I) et la complementarite imposee par les Iinalites du contrat (II).


117
I/ Le cloisonnement suggr par la thorie gnrale du contrat

9. En plus d`tre un accord de volontes et lùne des maniIestations de la liberte
individuelle, le contrat vu de lèxterieur est aussi un mecanisme, une structure dont on peut
decomposer et dissocier les diIIerents elements. Lèlaboration dùne theorie generale du
contrat, souci constant et perceptible des auteurs contemporains
26
, participe de cette necessite
dàpprehender du mieux possible le Ionctionnement de cette structure : determination des
parties au contrat, contenu du contrat, extinction du contrat, transmission, etc. Cèst dans la
mme optique quìl Iaut situer la tendance, deduite dùne approche temporelle et
chronologique du mecanisme contractuel dòpposer Iormation et execution. Ce cloisonnement
dont il Iaut determiner lèxacte mesure (A) est touteIois bien relatiI parce que Iragilise (B).

A- La mesure du cloisonnement

10. Il sàgit dùn cloisonnement construit autour de lìdee quìl existe une diIIerence de
nature entre la Iormation et lèxecution du contrat si lòn prend en compte le temps comme
critere de diIIerenciation (1). Cette diIIerence se prolonge dans la dualite des regimes
applicables (2).

1) Le temps, instrument de diIIerenciation

11. Lìnstantaneite de lèchange des consentements dòu nat la Iormation du contrat (a)
sòppose a la possibilite dètaler son execution dans le temps (b).

a) Lìnstantaneite de la Iormation du contrat

26
Historiquement, il nèxiste pas de theorie generale du contrat car par exemple ' Rome nà jamais eu de theorie
generale des obligations ni de theorie generale des contrats ; son droit etait (.) un droit pragmatique, procedant
de statut special par statut special ( P. Malaurie, Le droit romain des obligations, le droit Iranais
contemporain des contrats et lÈurope dàujourd`hui , JCP ed. G. 2002, I, 246) . Dans le mme sens, J.
Gaudemet, Droit prive romain, 2
eme
ed., Montchrestien, 2000, p.254; J. L. Gazzaniga, Introduction historique au
droit des obligations, PUF, 1992, n98, p.114 : ' Cèst par les contrats que tout a commence ; avant le concept,
existait une pratique .

118
12. Classiquement, la rencontre dùne oIIre et dùne acceptation, dans des conditions
determinees
27
constitue la rencontre des volontes ou lèchange des consentements et suIIit
pour la Iormation du contrat
28
. Cette rencontre des volontes nèst par ailleurs soumise a
aucune Iorme, cèst ce quèxprime le consensualisme. Ce consensualisme temoigne de la
liberte dèxpression dont est impregne le consentement car ' les divers modes
dèxteriorisation du consentement sont consideres comme equivalents des quìls sont
suIIisamment expressiIs
29
.

13. Mais a quel moment du processus contractuel peut-on situer cet echange de
consentements ? La reponse a cette question, que lòn ne se pose pas souvent est delicate. Le
moment ou les deux volontes se rejoignent est le moment de Iormation du contrat, pourrait-on
dire. Ainsi, celui-ci ' se ramene a lìnstant presquìntemporel ou les deux volontes se
rencontrent
30
. Cèst dire que lìnstantaneite de la Iormation du contrat et des actes juridiques
en general est la regle.

Sans tre Iausse, cette reponse est insuIIisante car il ne sàgit ici que de lìnstant
juridique, abstrait, mais non de lìnstant concret, reel que lòn peut situer dans le temps. On
doit y voir une maniIestation parmi dàutres dùne ' conception trop abstraite de la liberte et
de la volonte dans le contrat
31
. Si elle signiIie que le contrat prend naissance en un trait de
temps, lìnstantaneite implique aussi que la Iusion de làcceptation et de lòIIre declenche
spontanement la naissance du contrat tout au moins dans l`hypothese ou les Iuturs

27
LòIIre doit tre Ierme et precise et làcceptation doit porter sur les termes mme de lòIIre cèst-a-dire les
elements essentiels du contrat contenus dans celle-ci. Voir J.L. Aubert, Notions et rles de lòIIre et de
làcceptation dans la Iormation du contrat, LGDJ, 1970, p.43 et sv.
28
J. L. Aubert, ouvrage prec, p.251 pour qui làcceptation est l evenement qui entrane la Iormation du contrat.
29
F. Terre, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 7
eme
ed., Dalloz, 1999, n121.
30
J. Hauser, Temps et liberte dans la theorie generale de làcte juridique in Melanges J. Ellul, PUF, 1983, p.503 ;
J.M. Mousseron, La duree dans la Iormation des contrats, Melanges A. JauIIret, PUF, 1974, p. 509 et sv. qui
parle de ' brusque rencontre des volontes et de ' conception instantaneiste de la Iormation du
consentement .
31
J. Hebraud, Observations sur la notion de temps dans le droit civil, Etudes oIIertes a P. Kayser, PUAM,
1979,T.II, p.1 et sv. spec. p.3. Dans le mme sens, H. Lecuyer, Le contrat, acte de prevision in Melanges F.
Terre, Làvenir du droit, 1999, p. 643 et sv. : ' LèIIet du contrat est en eIIet le produit du contrat Iorme qui se
realise instantanement, sans Iormalite et de maniere abstraite .

119
contractants se trouvent en presence lùn de làutre. Il sàgit selon une expression empruntee a
Bachelard
32
de ' lìnstant realisateur .

Le mecanisme decrit ne correspond cependant pas aux contrats solennels et surtout aux
contrats reels puisque la Iormalite exigee devient un element de Iormation du contrat. Il est
vrai que la discussion sèst elevee de savoir si, dans le cas du contrat reel, la remise de la
chose ne serait pas Iinalement un acte dèxecution, le premier
33
. La solennite ou la Iorme
exigee ne Ierait pas partie integrante de la Iormation mais en serait detachee car ' le processus
de Iormation du contrat solennel est chronologique. Làccord de volontes est necessairement
anterieur a sa Iormalisation. (.). Finalement, la Iorme constate plus quèlle ne constitue
34
.

14. Si lìnstantaneite caracterise ainsi la Iormation, lèxecution quant a elle peut
sàccommoder dùne certaine duree.

b) La ' duree inherente a lèxecution

15. Les obligations ne naissent que parce quèlles sont destinees a tre executees et cèst
tout naturellement que la Iormation du contrat doit tre suivie de son execution. A
lìnstantaneite de la Iormation devrait donc correspondre celle de lèxecution. Pourtant, on nà
pas manque dàIIirmer que ' lòbjet du contrat est en general de Iaire apparatre des
obligations a executer dans le Iutur
35
que celui-ci soit proche ou lointain ; que le contrat est

32
Dialectique de la duree, 1936, cite par J. Hebraud, op. cit., p.5. Voir dans le mme sens, J.L. Bergel, Theorie
generale du droit, 2
eme
ed., Dalloz, 1989, n116 pour qui ' lìnstant est un repere essentiel de la vie juridique.. .
33
H. Lecuyer, Le contrat, acte de prevision, prec., p. 649 ; L. Leveneur, ClassiIication des contrats : le
retrecissement de la categorie des contrats reels est engage, JCP ed. G, n35/2000, p. 1531 ; G. Pignarre, A la
redecouverte de lòbligation de praestare, R.T.D.Civ. n1/2001, p. 49 : ' les elements materiels (.) jusquàlors
consideres comme necessaires a la Iormation du contrat deviennent objet de lòbligation du prteur .
La jurisprudence recente a amorce un revirement qui tend a consacrer dans certaines hypotheses, le
caractere consensuel des contrats reels. Annoncee par làrrt Civ.1, 27 mai 1998 ( D. 1999, jur. 194), cette
tendance sèst conIirmee avec làrrt Civ. 1, 28 avril 2000 ( JCP ed. G , 2000, II, 10296 ; D. 2000, jur. 482, note
S. Piedelievre) dont il ressort que la remise des Ionds a lèmprunteur par le banquier ne participe plus de la
Iormation du contrat mais constitue le premier acte dèxecution de celui-ci.
34
H. Lecuyer, Le contrat, acte de prevision in Melanges F. Terre, 1999, p. 647. Nous pensons par contre que la
Iorme participe de la Iormation ou mieux de lèxistence de lèngagement, voir inIra, IIeme partie.
35
Gode, Volontes et maniIestations tacites, PUF, 1977, n26.

120
un acte de prevision, une emprise sur le Iutur. La variete des obligations auxquelles donne
naissance le contrat Iait quà lìnstantaneite de la Iormation du contrat repond soit une
execution instantanee soit une execution diIIeree ou etalee dans le temps
36
. Au regard de leur
execution en eIIet, les contrats sont dits a execution instantanee ou a execution successive
suivant que les prestations peuvent tre executees en une Iois ou en plusieurs Iois sur une
duree plus ou moins longue qui se prolonge dans le temps.

16. La distinction, inspiree de làpproche temporelle trouve un prolongement dans la
diIIerence de regimes applicables a la Iormation et a lèxecution du contrat.

2) La dualite de regimes

17. La question du contrle de validite du contrat constitue un element majeur de cette
dualite car cèst au moment de la Iormation et non de lèxecution quìl Iaudrait lèxaminer (a).
Plus generalement, le droit positiI sanctionne diIIeremment la malIormation et lìnexecution
du contrat (b).

a) Làppreciation de la validite du contrat a la phase de la Iormation

18. Le temps de lèxecution est marque par lìntangibilite du contrat car des quìl a ete
valablement conclu et que son contenu a ete Iixe, il sìmpose comme une loi aux parties
37

qui doivent chacune executer ses obligations telles que celles-ci avaient ete determinees et
suivant les modalites arrtees. A contrario et comme consequence du ' decoupage du
contrat, cèst au moment de lèchange des consentements quìl Iaut se placer pour veriIier si
les elements du contrat enumeres par làrticle 1108 C.Civ. que sont le consentement, la
capacite, lòbjet et la cause sont reunis
38
Iaute de quoi, la nullite est prononcee. Cèst a cette
epoque, et a cette epoque seulement que le juge saisi doit se reIerer
39
pour savoir si par

36
Ce nèst certainement pas dans le code civil que lòn peut trouver trace de cette distinction mais elle semble
tre devenue traditionnelle (F. Terre et al. , prec, n66).
37
G. Paisant, Que reste-t-il de lìntangibilite du contrat, Droit et patrimoine, mars 1998, n58, p.42.
38
J. Ghestin, La Iormation du contrat, 3
eme
ed., LGDJ, 1993, n283 et sv.
39
Mme si la Cour de Cassation a admis que pour se prononcer sur lèxistence dùn vice de consentement au
moment de la Iormation du contrat, les juges du Iond pouvaient Iaire etat dèlements posterieurs a cette date
(Com. 13 dec. 1994, Bull. Civ. IV, n 375 ). Les parties sont aussi Iondees a se servir dèlements posterieurs a la

121
exemple lèngagement de lùne des parties avait ou non une contrepartie
40
, si le consentement
donne etait ou non exempt de vices
41
, si le prix etait determine ou si ' des ce moment, on
(pouvait) savoir quelles reIerences, objectives (seraient) utilisees pour le determiner
42
. On
comprend des lors que certains auteurs ne sèmbarrassent pas de distinctions et qualiIient de
conditions de validite les conditions de Iormation precitees.

19. Le contrle de la validite du contrat au moment ou les parties echangent leur
consentement est du reste conIorme a lèsprit des textes. Par exemple, dans les cas ou la
lesion est admise comme le prevoit làrt. 1118 C.Civ., le caractere serieux du prix doit
eIIectivement tre apprecie par rapport a lìnstant de Iormation du contrat puisque le
desequilibre qui est sanctionne doit exister ab initio. Cèst ce qui permet de distinguer la
lesion de lìmprevision qui releverait de lèxecution du contrat. Pour ce qui est du
consentement, le dol nèst pris en compte que sìl a determine, au moment de son
engagement, le consentement de lùne des parties
43
; le caractere determinant exigeant de se
situer a lèpoque de lèchange des consentements
44
. Sàgissant de lèrreur, lorsque les juges
sanctionnent par exemple lèrreur sur la substance, cèst parce que sans cette erreur, làutre
partie nàurait pas contracte
45
. EnIin, lòn doit deduire de làrticle 1131 C.Civ. qui dispose
que lòbligation sans cause ou sur une Iausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir
aucun eIIet que la cause doit en principe exister lors de la Iormation du contrat
46
, de mme

Iormation du contrat pour prouver par exemple lèxistence dùne erreur : Civ.1, 13 dec. 1983, D. 1984, 340,
note J.L. Aubert ; JCP 1984, II, 20186, Concl. Gulphe.
40
Civ. 3, 25 oct. 1977, Gaz. Pal. 1978, I, som. 17, Bull. Civ. III, n270; Civ. 3, 8 mai 1974, D. 1975, 305, note C.
Larroumet.
41
V. par ex. pour un cas dèrreur Civ.1, 13 dec. 1983, prec.
42
J. Huet, Critique de la jurisprudence de lÀssemblee Pleniere sur lìndetermination du prix in Etudes a la
memoire dÀ. Sayag, Litec, 1997, p. 312.
43
Bordeaux, 16 nov. 1994, Petites aIIiches, 7 juil. 1995, p.6, note Asselain ; Paris, 18 nov. 1998, JCP ed. G,
1999, I, 134 (cession dàctions).
44
La decision de principe semble tre Civ. 30 avril 1884, S. 1885, p.265. V. plus recemment Soc. 30 mars 1999,
JCP ed . G, 1999, II, 10195; D. 2000, Som. com. 13, obs. Omarjee (absence dìnIormation au moment de
lèmbauche).
45
Par contre, lèrreur survenue posterieurement a la Iormation du contrat est sans eIIet : Civ.1, 16 avril 1991,
JCP ed. G, 1993, II, 21976, note Meau- Latour.
46
Civ.3, 9 juil. 1980, D. 1981, IR, 3212, obs. J. Ghestin ; Civ. 3, 17 juil. 1996, JCP ed. G, 1996, IV, 2167,
DeIrenois, 1996, 1357, obs. P. Delebecque.

122
quà partir de làrticle 1601 C.Civ. qui prevoit la nullite de la vente dont lòbjet a disparu, on
conclut que lòbjet doit exister au moment de la Iormation du contrat.

20. Lorsque les conditions de Iormation ainsi envisagees ne sont pas reunies, il apparat
generalement une malIormation du contrat qui est traitee diIIeremment de l'inexecution qui
elle, surviendrait dans l'hypothese ou le contrat deja Iorme ne serait pas execute dans les
termes convenus.

b) Le traitement diIIerencie de la malIormation et de lìnexecution du contrat

21. Dans un arrt rendu le 03 mars 1975
47
, la chambre commerciale de la Cour de
Cassation avait juge opportun de rappeler le principe de la distinction entre la nullite et la
resolution du contrat : ' Attendu (.) que cependant, dans ses motiIs, la cour dàppel ne
releve aucun manquement a lòbligation de delivrance du vendeur qui a Iourni la chose mme
sur laquelle làccord sètait realise, non plus quàucun manquement a la garantie des deIauts
redhibitoires mais retient que làcquereur a cru que la machine datait de cinq ans alors
quèlle Ionctionnait depuis dix ans et admet, pour cette raison, quìl y a eu vice de
consentement, sans preciser sìl sàgit dùne erreur ou dùn dol ; que, de toute maniere, le vice
du consentement est une cause de nullite et non de resiliation de la vente (.) . Cet arrt est
le reIlet dùne construction juridique qui, distinguant les consequences de lìnexecution et de
la malIormation du contrat, contribue a approIondir la diIIerence entretenue entre les deux
maillons du mecanisme contractuel.

Làbsence ou lìlliceite de lòbjet, lèxistence dùn consentement vicie, le deIaut de
cause, lìncapacite sont tous soumis en tant quìls prouvent le non respect des regles de
Iormation a la sanction radicale de la nullite du contrat
48
qui emporte eIIacement retroactiI de

47
JCP ed. G, 1976, II, 18463, note C. Larroumet ; Civ. 1, 22 avril 1997, JCP ed. G, 1997, II, 22944, note
Bolard, D. 1999, Som. 15, obs. TournaIond (sanction du dol).
48
Sur ces sanctions, voir par ex. F. Terre et al. prec, n364 et sv. Ex. de nullite pour absence de prix : Com.11
oct. 1978, D. 1978, jur.135, note R. Houin; R.J.C. 1979, p.378, obs. P. Le Tourneau ; Civ.1, 10 Iev. 1993,
Contrats, conc., cons., 1993, com. 128, note L. Leveneur. Nullite pour absence de cause : Civ. 1, 10 Ievrier
1998, Bull. civ. I, n49, J.C.P. ed. G, 1998, II, 10142, note B. Fages. Nullite pour deIaut dòbjet : Civ. 1, 7 Iev.
1990, D.1991, Som.com. 319, obs. J.L. Aubert ; DeIrenois 1990, 1018, obs. J.L. Aubert ( cession de clientele
civile), Civ.3, 4 mai 1983, Bull. civ. III, n103, p.82 (cession dagrement depourvue dòbjet).

123
la convention. A cette sanction de la malIormation, repond la diversite des mesures
applicables en cas dìnexecution qui suppose quùn contrat ayant ete valablement Iorme et
alors quìl est appele a deployer ses eIIets, lùne ou làutre des parties ne sèxecute pas pour
un motiI tenant ou non a sa volonte, que lìnexecution soit deIinitive ou tardive, incomplete
ou deIectueuse
49
. A la resolution judiciaire qui sàpplique aux contrats synallagmatiques et
aboutit a lèIIacement du contrat pour le passe et làvenir, sàjoutent lèxecution Iorcee qui
peut tre exigee lorsquèlle est possible ou la condamnation aux dommages-interts qui sous-
entend que soit etablie la responsabilite contractuelle du debiteur deIaillant. Par ailleurs,
lìnexecution du contrat donne aux parties lòccasion de deployer leur liberte contractuelle a
travers diIIerentes clauses allegeant, aggravant ou supprimant leur responsabilite ou leur
garantie alors quèlles en sont privees lorsqu` est en cause la Iormation du contrat.

22. Cette dualite des sanctions au-dela de ce quèlle renseigne les contractants sur les
consequences de leurs manquements eventuels, imprime le rythme a làction du juge lorsquìl
est appele a intervenir. Celui-ci ne disposerait pas dùne grande marge de manouvre a lègard
des sanctions a appliquer.

23. La coherence de lòpposition nèst quàpparente car elle ne resulte que dùne
interpretation stricte des textes. Lorsquòn sàutorise a sèvader quelque peu des textes et a
scruter davantage la realite, il apparat que ses limites sont reelles et quèlles meritent d`tre
prises en consideration.

B- La fragilit du cloisonnement

24. Theoriquement, les Iondements sur lesquels repose la distinction sont discutables (1)
alors que dans la pratique on constate une Iluidite de ses Irontieres (2).

1) Des Iondements discutables

25. Autant làrticle 1108 C.Civ. qui prevoit les quatre conditions essentielles pour la
validite dùne convention tient une place importante dans la theorie generale du contrat,

49
J. Schmidt-Szalewski, La Iorce obligatoire a lèpreuve des avants-contrats, R.T.D.Civ. n1/ 2000, p.25 et sv.

124
autant sa signiIication est sujette a controverses. La validite du contrat est en eIIet une notion
ambigue (a) a quoi sàjoute lìnsuIIisance de la sanction a servir de critere de distinction (b).

a) Le sens ambigu de la notion de validite du contrat

26. Si lòn neglige les problemes de terminologie
50
, les principales critiques a lègard
de la notion de validite menent a la conclusion que les conditions enumerees par làrticle 1108
ne seraient pas les seules conditions essentielles du contrat et quìl nèst pas sr quèlles
doivent tre reunies a lèpoque de la Iormation mme du contrat. A cela sàjoute le Iait que
certains elements Iont lòbjet de critiques qui ne sont pas sans incidence sur leur rle dans le
contrat.

27. Sàgissant dàbord des critiques individuelles, elles concernent en premier lieu la
cause. La double acception de la notion nà pas Iacilite la determination de son rle dans le
contrat. Cèst parce que la doctrine majoritaire a Iinalement adhere a lìnterpretation hardie
des articles 1108 et 1131 C.Civ. ayant abouti a dissocier la cause objective renvoyant a la
cause de lòbligation ou a la contrepartie et la cause subjective entendue comme cause du
contrat ou mobiles de lèngagement que lòn peut aujourd`hui admettre que la cause est
exigee lors de la Iormation du contrat et quìl sàgit de la cause objective. A lìnverse,
lèxistence de la cause subjective est indiIIerente a la Iormation du contrat ; seule peut tre
contrlee son illiceite ou son immoralite. Mme en se limitant a la cause objective, on nà pas
manque de soutenir quèlle ne joue pas le mme rle dans les contrats unilateraux et
synallagmatiques et quèlle serait inutile dans les contrats a titre gratuit ou les contrats reels.

Lòbjet nà pas lui aussi echappe aux controverses doctrinales car on a pense quìl
pouvait renvoyer a lòbjet du contrat ou a lòbjet de lòbligation. A la distinction suggeree par

50
La condition de validite est denommee parIois element constitutiI ou a tort element essentiel ou obligation
Iondamentale. Pourtant, lèlement essentiel ne se conIond pas avec lòbligation Iondamentale. Lòbligation
Iondamentale renvoie au contenu du contrat alors que lèlement essentiel se reIere a la structure du contrat et
peut alors avoir le mme sens que lèlement constitutiI. Lèlement constitutiI en eIIet, serait celui qui donne a
lèngagement la qualiIication de contrat alors que la condition de validite au sens strict permettrait par la suite de
veriIier si le contrat ainsi qualiIie est eIIectivement valable ( L. Aynes, La notion de contrat, D. 1990, p.154 ;
M.L. Izorche, Contrats conditionnels et deIinitiIs in La negociation du contrat, R.T.D.Com. spec., 1998, p.524).

125
certains auteurs
51
, dàutres ont preIere tenir les deux expressions pour synonymes. Quoiquìl
en soit, les exigences liees a lòbjet : existence, determination, liceite ne correspondent dans la
realite quà lòbjet de lòbligation.

28. Ensuite, la notion mme de condition de validite du contrat est susceptible dùne
interpretation extensive ou restrictive.

On a parIois soutenu que la notion de conditions de validite va generalement au-dela
des termes strictes de làrticle 1108 pour englober les conditions que les parties ont voulu
considerer comme essentielles en subordonnant la validite du contrat a leur respect prealable
52

ou les conditions de validite propres a certains contrats
53
au-dela des conditions communes de
làrticle 1108. Plus caracteristique est cependant la tendance contemporaine a englober dans
les conditions de Iormation du contrat les exigences de Iorme
54
lorsquèlles sont prevues. Il
ne sàgit la que de la consequence du developpement Iulgurant du Iormalisme principalement
en matiere consumeriste
55
. Il y aurait quelque contradiction a admettre ainsi la poussee du
Iormalisme et son inIluence sur la Iormation du lien contractuel et a vouloir soutenir une
interpretation stricte des conditions de Iormation du contrat qui exclurait les regles de Iorme.

51
Lòbjet de lòbligation est deIini par exemple comme la prestation sur laquelle porte lòbligation, celle
promise par le debiteur (obligation de donner, de Iaire et de ne pas Iaire).
52
Celles-ci ont en eIIet la latitude dèriger certaines conditions en conditions essentielles auxquelles est
subordonnee la validite du contrat. Cèst le cas de làcte notarie dans la vente dìmmeuble (P. Le Tourneau,
Quelques aspects de lèvolution des contrats in Melanges oIIerts a Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, p.349 ; A.
Laude, La reconnaissance par le juge de lèxistence dùn contrat, PUAM, 1992, passim).
53
Tel serait le cas du contrat de societe qui en plus des conditions communes aurait des conditions speciIiques
qui ressortent de la deIinition de la societe donnee a làrticle 1832 C.Civ., A. Laude, these prec.
54
P. Malinvaud, Introduction a lètude du droit, 8
eme
ed., Litec, 1998, n191. Cèst en partant de la sanction
attachee a làbsence de certaines conditions de Iorme que les auteurs les considerent comme des conditions de
validite. De Iait, les dispositions legales qui prevoient certaines Iormalites comme lècrit ou les mentions
obligatoires les assortissent de la nullite du contrat ainsi conclu. Ex : acte authentique pour la donation (art.931
C.Civ.), la constitution d`hypotheque (art. 2127 C.Civ.) ; exigence dùn ecrit sous seing prive pour certains
contrats (cession de brevet, apprentissage, compromis). A contrario, lorsquìl nàpparat pas que la Iormalite est
assortie de nullite, les auteurs hesitent a la qualiIier de condition de validite. Voir en ce sens, P.H. Antonmattei et
P. Raynard, Contrats speciaux, 3
eme
ed., Litec, 2002, n286 et sv.
55
Le Iormalisme, Journees J. Flour, DeIrenois n15-16, 2000, art. 37207 et sv. ; F. Terre et al., Les obligations,
n127 et sv.

126
ParIois, mais rarement, lòn a admis que la conclusion dùn contrat pouvait se passer
de la reunion des quatre conditions citees et que lòn pourrait se contenter, pour certains types
de contrats, de quelques-unes seulement de celles-ci. Cèst ce quàutorise par exemple une
lecture de làrticle 1583 C.Civ. qui exige pour que la vente soit parIaite
56
, uniquement un
accord sur la chose et le prix. Cette lecture est erronee et la disposition ne heurte pas de Iront
la precedente si lòn sèn tient a lìnterpretation de la jurisprudence pour qui la chose et le prix
qualiIies dèlements essentiels sont opposes non pas aux autres conditions de làrticle 1108
mais aux elements accessoires du contrat de vente que sont ses modalites a savoir par
exemple la date et les garanties de paiement, la date dèntree en jouissance
57
.

29. Il reste a se demander si ces conditions restrictivement ou largement entendues
doivent tre eIIectivement reunies au moment de lèchange des consentements de lòIIrant et
de làcceptant cèst-a-dire avant que le contrat nèntre dans sa phase dèxecution. Autrement
dit, sàgit-il dèxigences ab initio
58
? Si une condition renvoie a lìdee dùn element
prealable qui doit preceder un evenement ou une situation, on peut tout aussi bien soutenir
que la condition est ce sans quoi lèvenement ou la situation ne saurait tre valable et que lòn
peut en veriIier lèxistence a tout moment et mme, dans l`hypothese dùn contrat,
posterieurement a la conclusion de lèngagement. Cette seconde analyse a làvantage de Iaire
de la validite du contrat une notion intemporelle. Dàilleurs, rien ne dit que les redacteurs du
code aient voulu absolument donner aux conditions dites essentielles le sens de conditions
initiales de Iormation dàutant quìls opposent la validite aux eIIets du contrat
59
.

30. Parce que le code civil nà pas egalement systematise le regime des sanctions,
celles-ci sàverent tre un critere insuIIisant de distinction.

56
Il Iaut encore se demander si la vente ' parIaite est seulement celle qui existe ou celle qui est valable.
57
Civ.3, 14 janv. 1987, D. 1988, jur. 80, note J. Schmidt; Com. 16 avril 1991, JCP 1992, II, 21871, note Gai,
R.T.D.Civ. 1992, 79, obs. J. Metsre.
58
J.L. Piotraut, Lìmpossibilite dèxecuter un contrat, Petites aIIiches, 20 mai 1994, p.15 et les arrts cites.
59
Au chapitre sur ' les conditions des conventions , s` oppose le chapitre sur ' Les eIIets des obligations .

127
b) La sanction, critere insuIIisant de distinction

31. Lìndetermination du prix et les diIIerentes reponses apportees par la jurisprudence
a cette question permettent dìllustrer le manque de coherence qui caracterise le regime des
sanctions. Si on est passe avec les arrts de lÀssemblee Pleniere du 1
er
decembre 1995 dùn
systeme de nullite a un systeme de responsabilite, on est egalement passe dùne nullite de
principe pour indetermination a une adaptation de la sanction a la mesure de
lìndetermination. Lorsque lìlliceite du prix resulte par exemple de la disparition de lìndice,
les tribunaux peuvent opter pour la nullite ou pour la substitution dìndice quòn presente
comme un cas de reIaction judiciaire du contrat
60
. Ce qui est vrai pour le prix lèst egalement
pour les autres elements du contrat
61
.

On a pense pendant longtemps que la nullite etait la sanction qui reIletait le mieux la
reparation de làtteinte portee au contrat mal Iorme. Le sentiment est tout autre aujourd`hui et
lòn sòriente vers la recherche du maintien du contrat lorsque cela est possible
62
. Sàgissant
de lìnexecution du contrat, tout ne semble pas non plus se reduire a la resolution judiciaire en
cas dìnexecution pour les contrats synallagmatiques. Si lòn excepte les hypotheses
particulieres ou la Iorce majeure libere lùne ou làutre des parties contractantes, lìnexecution

60
O. Gout, Le juge et lànnulation du contrat, PUAM, 1999, n620. La reIaction, solution a lòrigine prevue pour
la vente reste tout de mme insuIIisamment developpee.
61
Ainsi par exemple, en matiere de propriete industrielle, on admet depuis longtemps (Req. 29 nov. 1865, Ann.
Prop. Ind., 1866, 24) que la disparition partielle de lòbjet dans un contrat de cession de brevet au lieu d`tre
sanctionnee par la nullite peut donner lieu a une revision du prix de cession. De mme, le dol qui vicie le
consentement peut donner lieu seulement a une reduction du prix (Com. 14 mars 1972, D. 1972, jur. 653, note J.
Ghestin ; Com. 27 mai 1997, JCP ed. E, I, 710, Obs. Viandier et Caussain).
62
' Il est en eIIet devenu plus opportun de sèngager sur la voie de la readaptation que sur celle de lànnulation
systematique.. , O. Gout, op. cit., p.679 et sv.; J. RochIeld, Cause et type de contrat, LG.D.J., Bibliotheque de
droit prive, T. 311, 1999., n426 et sv. Voir pour le cas particulier du contrat de travail, G. Couturier, La theorie
des nullites dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation in Etudes oIIertes a J.Ghestin,
LGDJ, 2001, p. 273.
Il est vrai que quelques rares decisions avaient depuis longtemps admis la modiIication du contrat dans des
hypotheses ou la nullite devait tre prononcee. La jurisprudence a ainsi admis que lòn pouvait en cas dèrreur
proceder seulement a une reduction ou une augmentation des prix (Req. 8 dec. 1869, DP 1870, 1. 294, Civ.
15.Iev. 1898, DP 1898, 1. 192).

128
du contrat peut donner lieu a diverses sanctions telles lèxception dìnexecution, la resolution
unilaterale, la resiliation
63
.

Non seulement les sanctions de la Iormation ou de lèxecution du contrat se
multiplient, mais elles ne sont plus Iigees en ce sens par exemple que lìnexecution du contrat
peut donner lieu au prononce de la nullite du contrat ou que la resolution peut sanctionner un
vice de Iormation. ' Tout se passe comme si la resolution, a lìnstar de lànnulation etait
destinee a sanctionner la malIormation initiale du contrat
64
. Finalement, la sanction nèst
elle-mme quùn moyen pour atteindre un resultat qui est soit le maintien soit
làneantissement du contrat.

32. Ces insuIIisances theoriques sont conIortees par les limites qui apparaissent
constamment dans les maniIestations du cloisonnement et qui se caracterisent par une Iluidite
des Irontieres.

2) La Iluidite des Irontieres

33. Il y a aujourd`hui une nette tendance au depassement du clivage Iormation et
execution du contrat (a) dont le prolongement du contrle du contrat au stade de son
execution nèn constitue quùne illustration particuliere (b).

a) Une tendance generale au depassement du clivage

34. En plus de ce que les ' Irontieres externes
65
du contrat ne sont pas toujours
nettement deIinies, il apparat que ses Irontieres internes sont constamment transgressees du
Iait des nombreuses interactions entre la Iormation du contrat et son execution.

63
J.L. Piotraut, Lìmpossibilite dèxecuter un contrat, Petites aIIiches, 20 mai 1994, p.10 et sv.
64
S. Mercoli, La retroactivite dans le droit des contrats, PUAM, 2001, n112 ; J.L. Piotraut, Lìmpossibilite
dèxecuter un contrat, prec, p. 15 : ' Une autre tendance des juges est de Iaire un usage extensiI dùn deIaut dans
une condition de Iormation du contrat pour remedier a une impossibilite dèxecution . Dans le mme sens en
droit de la Iamille, les juges prononcent parIois le divorce, sanction en principe liee a lìnexecution des
obligations nees du mariage pour une cause anterieure a la celebration du mariage en lieu et place de la nullite.
65
D. Mazeaud, Constats sur le contrat.. in Le contrat, Petites aIIiches, n spec., 6 mai 1998, p. 11.

129

Si lòn laisse de cte les obligations nouvelles introduites dans le contrat suite a une
interpretation diversement appreciee des certains textes comme làrticle 1135 C.Civ. que sont
par exemple lòbligation dìnIormation, lòbligation de securite, la bonne Ioi dont lòn
sèIIorce, au prix de nombreuses distorsions dèn reconnatre lèxistence dans tout le
processus contractuel cèst-a-dire dans la Iormation comme dans lèxecution, il reste encore
des elements pour illustrer quìl n` y a pas dètancheite absolue et quùne certaine
interdependance voulue ou subie par les contractants rend malaise un cloisonnement de tout
instant entre le moment ou les volontes se rencontrent et celui ou se deploient les eIIets du
contrat Iorme.

35. Dàbord, les parties a un contrat ne sèmbarrassent pas toujours de la question de
savoir si elles sont encore au stade de la Iormation ou si le cap de lèxecution a ete deja
Iranchi quand elles ne choisissent pas deliberement dèxecuter un contrat non Iorme
66
ou en
cours de Iormation
67
nonobstant les consequences que cela peut entraner dans certains cas
68
.
Egalement, lorsquìl y a acceptation tacite dùn contrat que ce soit pour sa Iormation initiale
ou pour sa reconduction
69
ou lorsque les parties y ont introduit des ' elements retardateurs
70
,
il nèst plus evident dèn dissocier la Iormation de lèxecution.

66
Lèxecution du contrat a parIois des incidences sur le regime mme de sa Iormation. Par ex. en matiere de bail,
la preuve de la Iormation du contrat diIIere selon que celui a ete deja ou non execute. P. Malaurie et L. Aynes,
Contrats speciaux, Cujas, 1999, par J.Y.Gautier, n649 et sv.
67
Cèst le cas lorsque les parties apres des negociations pres et avancees se mettent dàccord sur certains points
essentiels de leur accord et peuvent autoriser lùne des parties a commencer lèxecution du contrat (J.M.
Mousseron, La duree dans la Iormation des contrats in Etudes oIIertes a A. JauIIret, PUF, 1974, p. 509 ; A.
Rieg, La punctation ., in Etudes oIIertes a A. JauIIret precite, p. 593).
68
Voir par ex. Paris, 26 janvier 2000, Ste France Telecom c/ CFI (R.T.D.Civ. n2/2000, p.315) ou un litige est
survenu entre les parties a propos dùn contrat qui avait commence a tre execute alors quìl nàvait pas ete
signe.
69
P. Malaurie et L. Aynes , Droit civil . Les obligations, T.2 Contrats et quasi-contrats , 11
eme
ed., Cujas,
2001/2002, n90 ; B. Fages, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, n37 et sv.
70
Lèxpression est de M.L. Isorche , Contrats conditionnels et deIinitiIs in La negociation du contrat,
R.T.D.Com. 1998, p. 525. Il sàgit du delai de reIlexion, de la condition suspensive et dans une certaine mesure
de la reiteration du contrat par acte authentique en matiere de promesse de vente.

130
Ensuite, lorsque cèst le juge qui decouvre lèxistence dùn contrat
71
on peut se demander
sìl Iaut considerer que lòn est encore dans la Iormation ou si cèst deja une question
dèxecution. La notion dèxistence semble se situer au-dessus dùne distinction entre la
Iormation et lèxecution du contrat. Dùn autre cte, les juges, conIrontes comme ils le sont
parIois a une diIIiculte dìnterpretation, sont naturellement enclins a rechercher aussi bien en
dehors du contrat que dans le contrat, dans la Iormation comme dans lèxecution les elements
qui pourraient Ionder lèxistence ou lètendue des obligations contractees par les contractants.
Lèxigence dìnterpretation sàppuie ainsi ineluctablement sur tout le contrat
72
. Dans le mme
sillage, il Iaut signaler la jurisprudence Iavorable a la prise en compte comme elements du
contrat des documents publicitaires bien que ceux-ci soient en principe des elements de
negociation cèst-a-dire situes en principe dans la phase precontractuelle ou de Iormation.

36. Lìnteraction debouche parIois sur làbsorption dùne phase du contrat par une
autre. Ainsi, la phase dèxecution peut absorber la periode de Iormation. Les vices de
consentement qui sont sanctionnes en cours dèxecution peuvent avoir leur origine dans
lèpoque de Iormation
73
. Lòbligation de garantie en particulier la garantie des vices caches,
independamment de ce quèlle constitue bien une obligation contractuelle a son origine dans
la Iormation du contrat et est inIluencee dans son principe, son contenu ou son etendue par le
comportement des parties dans la periode qui a precede la naissance du contrat
74
. La
responsabilite contractuelle sàpplique parIois a des Iautes que lòn pourrait rattacher a la
periode de Iormation.

b) Une illustration particuliere : Le prolongement du contrle de validite lors de lèxecution

37. Une certaine place a toujours ete Iaite au contrle du contrat apres sa Iormation
car la modiIication ou la disparition de certains elements constitutiIs a lèpoque de

71
Voir particulierement sur cette question, A. Laude, La reconnaissance par le juge de lèxistence dùn contrat,
PUAM, 1992, passim.
72
B. Fages, ouvrage precite., n151 et sv.
73
B. Fages in Le contrat en mouvement, Droit et patrimoine, n72, juin 1999, p.62 ; J. Schmidt, La sanction de la
Iaute precontractuelle, R.T.D.Civ. 1974, p.46.
74
J. Schmidt, Negociation et conclusion des contrats, Dalloz, 1982, n349 et sv. ; J. Huet, Responsabilite
contractuelle et responsabilite delictuelle., These, Paris II, 1978, passim ; F. Fourment, DeIauts caches de la
chose vendue : que reste-il de làction en garantie des vices caches ? R.T.D.Com. n3/ 1997, p.395.

131
lèxecution du contrat nà jamais laisse totalement indiIIerent. Quelques dispositions
legislatives en tiennent compte. Ainsi, en matiere dàssurance, des dispositions regissent la
modiIication de lòbjet du contrat en cours dèxecution
75
. Les articles 1769 a 1773 C.Civ.
prevoient pour leur part quèn cas de destruction par cas Iortuit de la totalite ou de la moitie
au moins dùne recolte, le Iermier peut, sous certaines conditions, obtenir une remise du prix
de location. Quant a làrt. L. 131-5 du code de la Propriete Intellectuelle, il dispose quèn cas
de cession du droit dèxploitation, lorsque làuteur aura subi un prejudice de plus de sept
douzieme due a une lesion ou a une prevision insuIIisante des produits de vente, il pourra
provoquer la revision des conditions de prix du contrat.

38. Le mouvement sèst aujourd`hui intensiIie car la jurisprudence, timide il y a encore
quelques annees, prend de plus en plus dìnitiatives pour contrler la validite du contrat au
stade de lèxecution. Diversement apprecie dans son principe
76
, lètendue de ce contrle est
reelle. Cèst principalement en cas de modiIication ou de disparition de lòbjet et de la cause
que la jurisprudence est intervenue.

La modiIication et la disparition de lòbjet en cours de contrat sont Irequentes dans les
contrats de longue duree. Dans le domaine de la propriete industrielle par exemple, constitue
une disparition de lòbjet dont la circonstance reside dans la duree du contrat, le Iait que
lìntert lie a lèxploitation dùn brevet disparaisse parce quùn procede nouveau de
Iabrication est apparu
77
. Mais elle a surtout concerne le prix ce qui a conduit a des solutions
particulieres notamment depuis les decisions de lÀssemblee Pleniere du 1er decembre

75
Articles L. 113-2 et surtout L. 113-4 du code des assurances qui prevoient la possibilite de denoncer le contrat
ou de proposer un nouveau montant de prime en cas dàggravation du risque en cours de contrat.
76
Dàutres auteurs preIerent parler de deplacement ( par ex. D. Mazeaud Constats sur le contrat, sa vie, son droit
in Le contrat , Petites aIIiches, n spec., prec., p.11 ; C. Jamin, Pour en Iinir avec la Iormation du contrat in Le
contrat , op. cit. p.26 qui parle dùn ' basculement des questions essentielles de la Iormation a lèxecution du
contrat ; N. MolIessis, Le principe de proportionnalite et lèxecution du contrat in Existe-t-il un principe de
proportionnalite en droit prive ? Petites aIIiches, n special, 30 sept. 1998, p. 28). Dire que le contrle sèst
deplace, cèst aIIirmer que les questions traitees au stade de lèxecution ne le sont plus au stade de la Iormation.
A lìnverse, lìdee dùn prolongement autrement dit dùne permanence dans le contrle du contrat signiIie que le
contrle reste bien present par consequent au moment de lèchange des consentements.
77
Lorsquìl sàgissait dùn brevet accorde pour le developpement dùne nouvelle technologie par exemple.

132
1995
78
. En exigeant traditionnellement la Iixation du prix lors de la Iormation du contrat
independamment du Iait quìl soit de longue duree et en sanctionnant làbsence ou
lìndetermination par la nullite du contrat, la jurisprudence est restee longtemps dans
làpproche du prix element de Iormation. Mais a travers une lente evolution qui a abouti aux
arrts precites, elle reconnat que la question du prix ne saurait se limiter au seul aspect de la
Iormation mais touche egalement lèxecution du contrat. Cèst ainsi quìl Iaut comprendre la
solution desormais retenue selon laquelle làbus dans la Iixation appreciee en cours de contrat
ne pourrait donner lieu quà la responsabilite de làuteur de cet abus. Le contrle de lòbjet du
contrat apres sa Iormation prend diverses Iormes. ParIois, il sàgit seulement de trancher la
question de làutorite en charge de la determination de cet objet
79
- le prix en particulier -
puisque làrt. 1129 C.Civ. permet que lòbjet soit seulement determinable au moment de la
Iormation du contrat. Assez souvent touteIois, il a trait au principe de la determination surtout
pour ce qui est du prix car làrt. 1591 C.Civ. exige que le prix soit determine et designe par les
parties
80
.
A la recherche dìnstruments aptes a assurer une meilleure justice contractuelle et une
plus grande utilite des contrats, lòn sèst tourne vers la cause. En se Iondant sur làrticle
1131 C.Civ. qui dispose que ' lòbligation sans cause ou sur une Iausse cause, ou sur une
cause illicite, ne peut avoir aucun eIIet , la jurisprudence, soutenue en cela par une partie de
la doctrine
81
, admet que la disparition ulterieure de la cause objective
82
entendue comme la

78
La Cour de Cassation dans ces arrts a exclu làpplication de là. 1129 C.Civ. au prix et situe la question de la
Iixation des prix ulterieurement au niveau de lèxecution du contrat (Mestre, RTDCiv, 1996 , 153).
Ces decisions ont ete interpretees dans le sens (critique par certains) que lèxigence de la determination de lòbjet
ne vaut plus pour le prix qui nèst plus une condition de validite du contrat (B. Starck, H. Roland et L. Boyer,
Les obligations, 2. Le contrat, 6
eme
ed., Litec, 1998, n603 et sv. ; J. Huet, Critique de la jurisprudence de
lÀssemblee Pleniere sur lìndetermination du prix, Etudes a la memoire dÀ. Sayag, Litec, 1997, p. 322).
79
Dans le but de Ireiner le pouvoir de determination unilaterale de lùne des parties en sanctionnant par le jeu de
la responsabilite celui qui abuse de ses pouvoirs.
80
Lèxigence du prix nà pas la mme portee selon quìl sàgit dùn contrat de vente ou dùn contrat dèntreprise
car pour ce dernier, ' un accord prealable sur le montant exact de la remuneration nèst pas un element
essentiel (Civ.1, 24 nov. 1993, Bull. Civ. I, n339; R.T.D.Civ. 1994, 631, obs. P.-Y. Gauthier ; Civ. 1, 20 Iev.
1996, Bull. civ. I, n91).Voir aussi, T. Revet, La determination unilaterale de lòbjet dans le contrat in
Lùnilateralisme et le droit des obligations, Economica, 1999, p.31.
81
H. Capitant, De la cause des obligations, 3
eme
ed., Dalloz, 1927 ; J. Mestre, note sous Civ. 1, 16 dec.
1986, R.T.D.Civ. 1987, p.750; Com.30 juin 1987, R.T.D.Civ. 1988, p.346. Plus recemment, P. Delebecque et F.
J. Pansier, Droit des obligations. Contrat et quasi-contrat, Litec, 2002, n189 ; J. Carbonnier, Les obligations, op.
cit., n59, p.123 : ' survenue apres coup, la deIaillance dùne prestation entrane, Iaute de cause, la chute du

133
contrepartie de lèngagement peut bouleverser le contrat initialement Iorme surtout lorsquìl
sàgit dùn contrat synallagmatique. La jurisprudence Chronopost
83
recemment conIirmee
84

temoigne avec dàutres decisions recentes de ce que la phase dèxecution nèst plus exclusive
dùn contrle de la validite du contrat. Mais le contrle de la disparition totale ou partielle de
la cause nà pas acquis une independance certaine dans ses maniIestations et son
Iondement
85
. Il est encore Iait sous le couvert de la disparition de lòbjet ou des vices de
consentement
86
et dans le cas speciIique du cautionnement par le biais du terme ou de la
condition
87
. Le renouvellement de la Ionction de la cause va en plus, de pair avec une
extension des sanctions applicables a làbsence de cause. Dans un arrt rendu le 17 janvier

contrat deja Iorme ; D. Mazeaud , Constats sur le contrat. in Le contrat, Petites aIIiches, mai 1998, p.10 et les
arrts cites.
82
Ce contrle sètend progressivement a la disparition de la cause subjective qui jusque-la etait indiIIerente tant
a lègard de la Iormation que de lèxecution du contrat. En matiere de cautionnement, cèst la solution admise
depuis làrrt Lempereur (Com. 8 nov. 1972, D. 1973, jur. 753. note, P Malaurie). La disparition du mobile de
lèngagement est sans incidence aucune sur la validite du cautionnement sauI si ce mobile constitue un motiI
determinant.
83
Com. 22 oct. 1996, D. 1997, Jur. 121, obs. L. Leveneur, DeIrenois 1997, 33, obs. D. Mazeaud; JCP 1997, I,
4002, obs. M. Fabre-Magnan. Sur renvoi de la Cour de Cassation, la Cour dàppel de Caen a rendu un second
arrt en date du 5 janv. 1999. Voir aussi : Civ.1, 17 janv. 1995, JCP 1995, IV, 661, JCP 1995, I, 3853, n4-6,
obs. M. Fabre-Magnan ' . si la convention nètait pas en raison de cette inexecution initialement entachee de
nullite pour absence de cause, il demeure que le paiement (..) se trouvait desormais depourvu de cause ; que cèst
a bon droit (.) que la Cour dàppel a ordonne la restitution des honoraires ou Civ. 3, 7 Iev. 1996, R.T.D.Civ.
1996, 606 et sv. obs. J. Mestre.
84
Com. 17 juillet 2001, JCP ed. E, 2002, n1290, note G. Loiseau.
85
Par exemple contrle de la cause au nom de lèxigence de proportionnalite dans les contrats (S. Le Gac-Pech ,
La proportionnalite en droit prive des contrats, LGDJ, 2000, n 535 et sv.; Y. Auget, Note sous Civ. 1, 11 mai
1999, Droit et patrimoine, n91, mars 2001 ; L. Leveneur, Contrats. conc. consom. 1999, n137) ou du respect de
lèconomie generale du contrat (Une embarrassante notion : lèconomie du contrat, D. 2000, chron. 382 ; J.
Mestre, Lèconomie du contrat, R.T.D.Civ. 1996, 901 et sv.) ou encore de lèxigence de coherence ( D.
Mazeaud, Loyaute, solidarite, Iraternite : la nouvelle devise contractuelle in Melanges en hommage a F. Terre, p.
603 et sv. not. 616).
86
S. Le Gac-Pech, La proportionnalite en droit prive des contrats, prec., n1185. Voir par ex. la sanction de
làbsence de cause comme erreur sur les qualites substantielles, Com. 7 Iev. 1995, RJDA 1995, n584, p.450 ;
R.T.D.Civ. 1995, p.878, obs. J. Mestre ou a travers le dol (Com. 27 Iev. 1996, Bull.civ. IV, n65 ; JCP 1996, II,
22665, note J. Ghestin ; D. 1996, jur. 518, note P. Malaurie).
87
Voir E. Tardieu-Guigues, La cause, une notion amenagee par la Cour de Cassation pour les cautions? JCP ed
E, suppl n3/2003, p.9.

134
1995
88
, la disparition de la cause au moment de lèxecution a eu pour eIIet la liberation du
cessionnaire relativement a son obligation de payer la commission a un intermediaire alors
que dans làrrt Chronopost precite, làbsence de cause a eu pour consequence de reputer non
ecrite une clause contractuelle en lèspece une clause limitative de responsabilite
89
. Les juges
peuvent aussi prononcer la caducite du contrat
90
.

39. Parce que Iinalement une opposition ne semble pas necessaire, il Iaut rechercher
les moyens dùn depassement de làpproche actuelle de la distinction. Cèst pourquoi il
convient de suggerer un reamenagement de la distinction. Les Iinalites nouvelles du contrat
imposent ce reamenagement dans le sens dùn rapprochement, dùne complementarite entre la
Iormation et lèxecution du contrat.

II/ La complmentarit impose par les finalits du contrat

40. Le contrat n'est plus aujourd'hui seulement une structure a travers laquelle les parties
expriment notamment leur liberte contractuelle. Non seulement sa Ionction sociale a ete
reconnue, mais en plus ses Iinalites sont devenues nombreuses et diverses comme la
recherche de l'equilibre, la protection des interts des contractants. Lèmergence de ces
nouveaux imperatiIs contractuels se traduit directement, par exemple, par lèxigence dùn
contrle renIorce des contrats. Cette nouvelle approche conduit elle-mme a admettre quùn
rapprochement mieux une complementarite sìmpose entre la Iormation et l'execution (A).
Mais ce contrle doit pouvoir lui-mme s'articuler avec des mecanismes qui existent deja (B).

A. Lèxigence contemporaine dùn contrle renforc des contrats

88
Precite
89
Bien avant cette decision, la jurisprudence etait dans ce sens : Civ. 1, 19 dec. 1990, JCP 1991, II, 21656,
R.T.D.Civ. 1991, 325, obs. J. Mestre (eradication dans les contrats dàssurance de clauses de reclamation de la
victime) ; Com. 6 avril 1993, D. 1993, jur. 310, note C. Gavalda, JCP 1993, II, 22062, note J. StouIIlet (clauses
organisant le calcul des interts reputees non ecrites). Voir egalement, J. RochIeld, Cause et type de contrat,
L.G.D.J., 1999, n426 et sv.
90
En Iaveur de cette solution, voir V. Wester-Ouisse, La caducite en matiere contractuelle, une notion a
reinventer, JCP ed. G, 2001, I, 290 et les arrts cites par làuteur not. Civ. 3, 8 avril 1998.

135
41. Un mouvement contemporain est indeniablement en Iaveur dùn contrle renIorce de
certains types de contrats qui presentent des speciIicites (1). Il convient touteIois de preciser
lèxacte etendue du contrle de ces contrats (2).

1. Les speciIicites de certains contrats

42. Il sàgit particulierement des contrats successiIs qui, en plus de leurs
caracteristiques connues, sont des contrats dont la duree dèxecution, parce quèlle est
irreductible, emporte des consequences sur leur regime.

a) Lìrreductibilite de la duree dèxecution

43. La duree de Iormation qui conduit a opposer contrat a Iormation instantanee et
contrat a Iormation successive ou negociee nèst pas a mme de constituer un critere
determinant de classiIication
91
. Il nèn est pas de mme de la duree dèxecution qui,
permettant de distinguer contrat a execution successive ou a execution instantanee, se revele
plus determinante sur le regime des contrats. En eIIet, ' un contrat dont lèxecution se realise
en un instant ne peut avoir un regime identique a celui dont lèxecution sètale dans le
temps
92
. Si pour les premiers lìnstantaneite de lèxecution a pour consequence de rendre la

91
Lèxistence dùne phase precontractuelle ne releve que de la commune volonte des parties contractantes et
cela, malgre le souci evident de la doctrine et de la jurisprudence de la systematiser (J.M. Mousseron, La duree
dans la Iormation du contrat in Etudes oIIertes a A. JauIIret, PUF, 1974 , p. 509; J. M. Mousseron et al., Làvant-
contrat, F. LeIebvre, 2001, passim ; A. Rieg, La punctation.. in Etudes oIIertes a A. JauIIret, PUF, 1974 ,
p.593). Le droit de la consommation semble touteIois vouloir inIlechir cette tendance avec lìntroduction
progressive du Iacteur temps dans la Iormation des contrats qui en relevent. Nous partageons lòpinion de ces
auteurs qui pensent quìl ne sàgit pas dùne atteinte a lìrrevocabilite du lien contractuel mais dùn raIIinement
du processus de lèchange des consentements (D. Mazeaud, Constats sur le contrat, sa vie, son droit in Le
contrat, Petites AIIiches, n spec. 6 mai 1998, prec., p.8 ; P. Malaurie et L. Aynes, Droit civil Obligations, T.2.
Contrats et quasi-contrats, 11
eme
ed., Cujas, 2001/2002, n127; J. Flour, J.L. Aubert et E. Savaux, Droit civil Les
obligations. Làcte juridique, 9
eme
ed., A. Colin, 2000, n187).
92
M.L. Cros, Les contrats a execution echelonnee, D. 1989, chr. p. 49 ; C. Jamin, Que reste-t-il de lìntangibilite
des contrats, p.52. Làuteur signale que des làrrt Canal de Caprone de 1876, les juges de la Cour dÀppel dÀix
avaient plaide pour la prise en compte de la duree du contrat ; G. Paisant, Que reste-t-il de lìntangibilite des
contrats, prec., p. 44 : ' Lìdee dùn respect purement mecanique de la parole donnee, independamment de toute
circonstance ulterieure ou exterieure, ne donne quùne vision caricaturale du principe de la Iorce obligatoire ;

136
Iormation et lèxecution concomitantes voire conIondues, ce qui justiIie la position de certains
auteurs qui sìnspirant des dispositions du code civil assimilent conditions de validite et
conditions de Iormation du contrat, un raisonnement diIIerent doit tre mene pour les seconds.

La duree dèxecution pour certains contrats notamment les contrats successiIs se presente
comme irreductible car on ne saurait ramener en un instant ce qui doit se realiser pendant
plusieurs mois voire plusieurs annees. Il en est ainsi par exemple de nombreux contrats de
distribution. A cette irreductibilite de la duree sàjoute le caractere generalement
synallagmatique de ces contrats avec pour consequence lìnterdependance des obligations qui
en decoulent. Cèst ce qui explique lìncidence ineluctable de la duree sur le contrat.

b) Lìncidence de la duree sur le contrat

44. Plus le contrat sètale dans la duree, plus des risques apparaissent ou sàggravent qui
sont lies au temps qui passe. Le contrat une Iois conclu, nèpuise pas tous ses eIIets parce
quìl nèst pas encore execute ou ne là pas ete entierement. Il serait des lors ' gravement
prejudiciable dàneantir de longues negociations (.) en nàttachant aucun eIIet de droit a la
duree dèxecution
93
mme si lòn reconnat combien est delicate la gestion des risques lies a
cette duree. En eIIet, les parties ' ne sont pas ( toujours) libres au moment de conclure un
contrat qui doit tre execute sur un certain laps de temps, car elles ne sont pas en mesure
dàpprecier a la Iois lènvironnement externe de leur relation et lèvolution du comportement
de leur partenaire
94
. Ceci reste vrai mme lorsquèlles auraient introduit dans leur contrat
des clauses qui tendraient a tenir compte des evenements Iuturs comme la clause de
hardship
95
.

Statistiquement, le contentieux relatiI a la modiIication du contrat en cours dèxecution et
particulierement a la disparition de lòbjet et de la cause concerne presque toujours les
contrats a execution successive conclus pour une longue duree quìls soient internes ou

P. Hebraud, Observations sur la notion de temps dans le droit civil in Etudes oIIertes a P. Kayser, PUAM, 1979,
T. II, p.18.
93
S. Le Gac- Pech, La proportionnalite en droit prive des contrats, LGDJ, 2000, n738.
94
C. Jamin , Que reste-t-il de lìntangibilite des contrats, op. cit., p.52.
95
J.M. Mousseron, La gestion des risques par le contrat, R.T.D.Civ. 1988, p. 481 ; R. Fabre, Les clauses
dàdaptation dans les contrats, R.T.D.Civ. 1983, p.1.

137
internationaux. Les diIIicultes sont dàutant plus aggravees que, sàgissant le plus souvent de
contrats synallagmatiques, la deIaillance totale ou partielle de lùne des parties ne saurait
laisser làutre indiIIerent.

45. Il est donc necessaire qu'au moins les contrats successiIs de longue duree Iassent en
droit positiI contemporain, lòbjet dùn contrle renIorce malgre le reIus de principe de
lìmprevision
96
. Ceci se justiIie par le souci de recherche de lèquilibre et dùtilite de ces
contrats. Ce contrle, on là vu, sèst plus ou moins bute a la conception du contrat en Iaisant
une structure bipartite. Mais, si lòn admet que loin d`tre opposees, les deux phases du
contrat sont en realite complementaires, ce rapprochement devrait Iaciliter le contrle desdits
contrats. Il ne sàgit pas touteIois dòperer un bouleversement du schema du contrat ce qui
impose de preciser lètendue du contrle.

2) Lètendue du contrle des contrats

46. Il ne saurait tre question, sous pretexte de la necessite de contrler certains contrats
aIin dèn assurer lèquilibre permanent, de proceder a un entier bouleversement de
lòrdonnancement du contrat. TouteIois, on ne saurait donner aux elements du contrat ni la
mme importance, ni une egale importance dans tous les contrats. Il Iaut distinguer entre les
elements du contrat necessaires a son existence et ceux qui conditionnent sa validite au sens
strict entendue comme son equilibre et son eIIicacite. Autant les premiers doivent tre veriIies
necessairement lors de lèchange des consentements mais a ce moment la seulement,
independamment du caractere successiI ou non du contrat, autant les seconds, dans les
contrats successiIs peuvent tre contrles au-dela de la Iormation, cèst-a-dire que la
regularite lors de lèchange des consentements nèst pas exclusive dùn contrle en cours de
contrat.

a) Lèxclusion des elements dèxistence

96
S. Le Gac-Pech, La proportionnalite en droit prive des contrats, prec., n733. Ces remarques ne concernent
touteIois que le juge judiciaire, le juge administratiI ayant adopte une position diIIerente.

138
47. Certains elements sont necessaires pour quùn contrat existe
97
. Lèxistence deIinie
comme le Iait dèxister, dàvoir une realite
98
est, plus que la Iormation, lètape premiere et
primordiale du processus contractuel
99
. Parce quìls prouvent par leur seule presence quìl y a
un engagement, le consentement des parties et la Iorme du contrat en Iont partie.

Le consentement participe a titre principal de l'existence du contrat
100
. Cela se deduit
directement de la deIinition du contrat qui est un accord de volontes, volontes qui sèxpriment
a travers le consentement donne par les parties et indirectement du ' traitement de Iaveur
reserve par la doctrine a lètude du consentement
101
. Il est vrai que les textes insistent surtout
sur la qualite du consentement a travers lènumeration des vices de consentement. Pourtant,
làrticle 1108 C.Civ. en parlant du ' consentement de la partie qui sòblige renvoie de prime
abord a lèxistence du consentement. Pour certains auteurs
102
, le consentement nèst une
condition dèxistence quèn tant quìl est lòbjet dùne sanction particuliere qui est
lìnexistence.
La subtilite de lànalyse est seduisante pourtant il est risque de deIinir les conditions
dèxistence seulement a partir de la sanction supposee qui serait ici lìnexistence mais qui
pourrait tre egalement la caducite ou la nullite du contrat.

La Iorme du contrat participe egalement de son existence. En depit du silence de
làrticle 1108, il est presque evident que le contrat sèxprime aussi par et dans la Iorme

97
Certains auteurs les qualiIient dèlements constitutiIs du contrat (V. Peltier, Contribution a lètude de la notion
dìnexistence en droit prive, R.R.J. n3/2000, p. 937).
98
V dictionnaire Petit Robert.
99
V. Peltier, Contribution a lètude de la notion dìnexistence, op. cit. not. p. 942. Dans le mme sens, mais plus
nuance, L. Aynes, La notion de contrat, D. 1990, chron. 154 : ' (.) Il semble logique, en eIIet, de distinguer
deux etapes, consistant la premiere, a retenir la qualiIication de contrat avant dèxaminer dans un second temps,
si ce contrat est valable .
100
C'est l'avis de plusieurs auteurs. V. Peltier, Contribution a lètude de la notion dìnexistence, op. cit., p. 937 ;
V. Wester-Ouisse, La caducite en matiere contractuelle ., JCP ed. G, 2001, I, n290 ; P. Delebecque et F.J.
Pansier, Contrat et quasi-contrat, op. cit., n38 ; J. Carbonnier, Les obligations, PUF, 21
eme
ed., 1998 ; L. Aynes,
La notion de contrat, op. cit.; J. Schmidt, La periode precontractuelle en droit Iranais, RIDC n2/1990, p.547.
101
Beaucoup presentent dàbord le consentement comme une condition de Iond de làcte juridique en soi avant
de lènvisager comme un vice de consentement (F. Terre, Introduction au droit, 5eme ed., Dalloz, 2000, n287 ;
J.Flour et al., Droit civil, Les obligations, 1. Làcte juridique, op.cit.).
102
V. Peltier, op. cit. , p. 956; J. Carbonnier, Les obligations, p.77. Les autres conditions seraient par contre les
conditions de validite ou de regularite sanctionnees par la nullite parmi lesquelles les vices de consentement.

139
lorsque celle-ci est exigee. Bien plus, cèst au moment de lèngagement des parties que la
Iorme requise doit tre respectee et pas apres. Il importe cependant de preciser parmi les
diIIerentes Iormes celles qui constituent des conditions dèxistence, et cela, sans tenir compte
de ce que la Iorme est exigee ou non a peine de nullite
103
.

Le Iormalisme exige pour les contrats reels se rapporte a leur existence malgre les
critiques que subit cette categorie et pour les contrats solennels comme par exemple le
mariage ou la donation. Il n`y a pas mariage sans celebration par lòIIicier dètat civil et cèst
lors de lèngagement des consentements que lòIIicier dètat civil intervient. La donation
Iaite sans respect des Iormalites cèst-a-dire lèxigence dùn acte notarie conIormement a
làrticle 931 C.Civ nèn est pas une
104
et cèst bien au moment de lèngagement des
contractants que la solennite devra tre respectee car comme pour le mariage, la volonte des
parties sèxteriorise a travers la Iorme. Il y a, la aussi, une condition dèxistence.

48. Ces deux elements doivent par consequent tre veriIies au moment ou les parties
sèngagent. Que le contrat soit a execution instantanee ou successive ne modiIie donc pas
làppreciation portee sur les elements dèxistence qui sont contrles ab initio cèst-a-dire en
se plaant a lèpoque de la Iormation du lien contractuel. Leur disparition en cours
dèxecution est dailleurs peu envisageable. Le consentement par exemple ne peut pas a
proprement parler disparatre au moins pour la raison qu` ' (Il) sàneantit dans le contrat.
Son unilateralite est conIondue par et dans la bilateralite contractuelle (.). Ainsi dans le

103
Sont par exemple sans inIluence sur lèxistence du contrat, les regles de publicite telles que celles de la
publicite Ionciere. Dans le mme sens, F. Terre et al. , n134 : ' Mme posee a peine de nullite, une Iormalite ne
conIere pas au contrat un caractere solennel si elle nà pas pour objet lèxteriorisation du consentement . En
sens contraire, J. Hauser, Le pacte civil de solidarite est-il un contrat consensuel ou un contrat solennel ?
DeIrenois, n11/2001, art. 37362 : ' LàIIirmation incontournable est quìl n` y a contrat solennel que quand la
Iorme est exigee pour la validite du contrat, cèst-a-dire que son absence est sanctionnee par la nullite de ce
contrat .
Cèst la jurisprudence qui decide dans certains cas si la Iorme est un element de preuve ou une condition de
validite : element de preuve dans la cession de parts sociales (Com. 10 mars 1992, Bull IV, n109 ; JCP ed.E,
1992, II, 819, note Y. Guyon) ou la transaction (Civ.3, 6 Iev. 1973, Bull. civ. III, n104, p.75); condition de
validite de la stipulation dìntert (Civ.1, 24 juin 1981, Bull. I, n233 ; 9 Iev. 1988, JCP 1988, II, 21026, note C.
Gavalda et J. StouIIlet).
104
Voir cependant les reserves admises avec la validite des dons manuels ou des donations indirectes.

140
contrat, le consentement est arrache de sa nature. Certes, il persiste dans le contrat, mais
comme un Iait dormant
105
.

49. Par contre, la particularite des contrats successiIs se ressent pour le contrle des
elements dèIIicacite et dèquilibre.

b) Le contrle permanent des elements dèquilibre et dèIIicacite

50. Certains elements contribuent a assurer lèIIicacite ou lèquilibre du contrat ce qui
justiIie quìls doivent Iaire lòbjet dùn contrle permanent lorsque du Iait de la duree, le
contrat ne sèst pas execute en un trait de temps mais est appele a prolonger ses eIIets. La
cause et lòbjet principalement et dans une moindre mesure la capacite en Iont partie.

51. Lìntert accorde par la jurisprudence inspiree des apports de Henri
CAPITANT
106
au contrle de la cause objective de lòbligation lors de lèxecution va au-dela
du depassement du clivage Iormation et execution. Elle traduit une realite plus proIonde qui
doit tre prise en compte en depit des reticences
107
. Elle doit conduire a admettre que le souci
contemporain dèquilibre des contrats impose de revoir le schema du contrat. Parce que la
Iormation et lèxecution du contrat sont complementaires, une convention nèst pas plus
eIIicace si elle a ete Iormee sans cause que si la cause existant a lòrigine vient a disparatre
par la suite. Autre chose est le traitement diIIerent applique au contrat selon le moment de
survenance de lèvenement. On peut dàilleurs, en constatant la disparition ulterieure dùn
element du contrat ou son inexecution en deduire quìl etait desequilibre des lòrigine
108
.
Cèst en ce sens que, commentant làrrt du 17 juillet 2001 qui a ete volontiers presente

105
M.A.Frison-Roche, Lùnilateralite et le consentement in Lùnilateralisme et le droit des obligations
Economica, 1999, p.22.
106
De la cause des obligations, Dalloz, 1927:, p. 28 et sv.: " (L) importance (de la cause) se Iait sentir tant que le
contrat n'est pas entierement execute. En eIIet, l'obligation ne peut vivre qu'autant qu'elle est appuyee a sa
cause.".
107
A. Cermolacce, Cause et execution du contrat, PUAM, 2001, n292 et sv.
108
Cèst dans le mme sens quìl Iaut comprendre la preoccupation de Mr Denis Mazeaud, Le principe de
proportionnalite et la Iormation du contrat in Existe-t-il un principe de proportionnalite en droit prive ? prec. , p.
13: ' Il Iaut rechercher si un contractant peut se Ionder sur un equilibre contractuel gravement deIaillant, dont
lòrigine remonte a la conclusion du lien contractuel, pour remettre en cause son contrat, a la Iin
dàneantissement total ou partiel, ou dùne simple revision .

141
comme un prolongement de la jurisprudence Chronopost, un auteur aIIirme que ' cèst donc
des sa conclusion que le contrat nà quùne utilite de Iaade en raison de la clause qui lui
retire ab initio lìntert que le creancier pouvait attendre de sa souscription
109
. Cèst
egalement comme une admission a peine voilee de la necessaire permanence du contrle de
la cause quìl Iaut comprendre les propos de cet auteur qui, pour justiIier la reconnaissance de
lìmprevision dans les contrats, aIIirme qu` ' il pourrait tre Iait appel a la theorie de la cause
en elargissant son domaine a lèxecution du contrat en considerant quùne certaine
equivalence doit tre maintenue au-dela de la Iormation
110
.

Ce raisonnement vaut aussi pour l'objet. En parlant d`' un objet certain qui Iorme la
matiere de lèngagement , làrticle 1108 C.Civ. laisse presumer quìl n` y a echange des
consentements quèn presence dùn objet prealablement deIini
111
. Mais a bien y regarder,
lèxistence de lòbjet nèst pas autonome lors de la naissance du rapport de droit; elle nèst
quìndirectement element dèxistence en ce quèlle est le support necessaire du consentement.
Elle est par contre une condition dèIIicacite qui doit tre constamment veriIiee, sa disparition
etant a mme de priver le contrat de sa raison d'tre. Cette solution s'applique particulierement
a certaines hypotheses regies par la loi. Le contrat de societe prendra Iin en cas disparition de
son objet. Le contrat de louage de choses, en application de l'article 1722 C.Civ. prendra aussi
Iin en cas de disparition tant materielle que juridique que la chose qui en etait l'objet. Cette
solution est aujourd'hui generalisee a l'ensemble des contrats.

109
G. Loiseau, note sous Com.17 juil. 2001, prec.
110
S. Le Gac-Pech, n1179. De mme, commentant làrrt de la 1
ere
chambre civile du 17 janv. 1995 precite, cet
auteur aIIirme quàvec cet arrt, cèst dans la voie dùne veriIication tout au long de lèxecution du contrat dùne
correspondance des obligations reciproques que se sont engages les hauts magistrats. V. aussi, làrrt de la 1
ere

chambre civile du 16 dec. 1986 (Bull. civ. I, n301 ; R.T.D.Civ. 1987, 750, obs. J. Mestre) dans lequel
lèxigence dùne contrepartie permanente a lòbligation dùn contractant a justiIie la condamnation de làutre a la
restitution dùne partie de la somme versee dans le cadre dùn contrat a execution successive.
111
En ce sens, J. L. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, PUF, 1992, n121 ; F. Terre,
Introduction au droit, 5eme.ed., Dalloz, 2000, n287. La solution contraire ressort des dispositions de Unidroit
qui prevoient que lòbjet (et le prix) du contrat ne sont pas des elements necessaires de Iormation. Voir N.
MolIessis, Le principe de proportionnalite et la Iormation du contrat in Existe-t-il un principe de proportionnalite
en droit prive ? p. 23 ; P.H. Antonmattei et P. Raynard, Contrats speciaux, 3
eme
ed., Litec , 2002, n122.

142
L`hesitation est permise pour la capacite de mme que son intert est moindre. Parce
quèlle est intimement liee a la volonte et donc au consentement
112
, elle doit exister lors de la
conclusion du contrat, mais elle peut disparatre par la suite quìl sàgisse de la capacite
juridique ou physique. Envisagee comme un cas de Iorce majeure, la disparition de la capacite
peut justiIier lìnexecution et liberer le contractant. En làbsence de Iorce majeure, la solution
nèst plus evidente. Si pour la capacite juridique on peut penser que sa disparition serait sans
incidence, il n'en est pas de mme pour la capacite physique. Des solutions particulieres sont
donnees par exemple en droit du travail. Le salarie victime dùne maladie non proIessionnelle
ou dùn accident et qui ne peut executer normalement le contrat pourra beneIicier dùn
ensemble de mesures qui vont de son reclassement ou de son adaptation en Ionction de ses
nouvelles aptitudes a sa rupture suivant les regles speciIiques du licenciement. Autant que
possible, lèxecution du contrat est donc poursuivie avec les modiIications qui sìmposent.
Une certaine Ilexibilite est introduite dans le traitement des diIIicultes d'execution du contrat.

52. Les clauses de renegociation permettent indirectement aux contractants de veiller
eux-mmes autant que Iaire se peut a lèquilibre de leur contrat. A deIaut, le juge dont les
pouvoirs restent contestes en ce domaine devrait intervenir. Pourtant, ce dernier ne veille a
lèIIicacite permanente des conventions, surtout a travers lèxigence dùne cause et dùn objet
que par des voies detournees telles que de lèxigence de proportionnalite dans les contrats
113
,
làbsence dèquivalence economique des prestations
114
, la violation dùne obligation

112
De Iait, les auteurs qui se sont interesses a la question nònt pas toujours pu etablir une distinction
convaincante entre làbsence de consentement et lìncapacite, surtout depuis la loi du 3 janv. 1968 qui, modiIiant
làrticle 489 C.Civ. sanctionne par la nullite la conclusion dùn contrat par un incapable. Voir, O. Simon, Nullite
des actes juridiques pour trouble mental, R.T.D.Civ. 1974, p.707 et sv. ; F. Terre et al., n 93 et sv. not. n94 :
' làrticle 489 (C.Civ. ) ne se rapporte pas a la capacite des parties mais au consentement .
113
Làrrt Huard du 03 novembre 1992 en est une bonne illustration. Les Iaits concernaient eIIectivement un
contrat de longue duree, le litige, souleve sur le terrain de lèxecution, etait Ionde sur une modiIication de lòbjet
des prestations en lòccurrence le prix. Il sàgissait pour les juges de trancher la question de savoir si, le prix
etant une condition dèIIicacite permanente du contrat, cette eIIicacite nètait pas remise en cause des lors que ce
prix avait subi certains bouleversements. (Com. 03 nov. 1992, JCP 1993 , II, 22164, note G. Virassamy ;
R.T.D.Civ. 1993, 124, obs. J. Mestre).
114
Com. 14 octobre 1997, DeIrenois, 1998, 1040, obs. D. Mazeaud. Le mme auteur considere que lèxigence
dùn equilibre minimum constitue dàilleurs ' lùn des commandements les plus Iorts du droit contractuel
contemporain (Constats sur le contrat, sa vie et son droit in Le contrat, Petites aIIiches, mai 1998, p.9).

143
essentielle du contrat
115
ou encore sous làngle des clauses abusives
116
. Malgre tout, les
avancees sont certaines car on arrive en Iin de compte sur le terrain de lèxecution a
reconsidere le contrat.

On peut mme aller plus loin en terme de resultat si on accepte de depasser davantage
lòpposition traditionnelle entre sanctions de lìnexecution et de la malIormation ou
làlternative entre deux solutions toutes aussi extrmes quìnsatisIaisantes que sont le
maintien dùn contrat desequilibre ou la nullite ou resolution. Le maintien du contrat
sìmpose de plus en plus comme la solution predominante. Il est envisage lorsquìl presente
une utilite pour lùn au moins des contractants et que lòn peut deceler au vu du
comportement des parties, lìntert quìls aIIichent au contrat
117
. Comme là dit un auteur,
' assouplir ou amenager le contenu des obligations de lùne des parties peut tre un moyen
dèviter la rupture du lien contractuel qui, sinon, se produirait par deIaut dèxecution du
contractant en diIIiculte
118
.

B- Làrticulation du contrle avec les mcanismes existants

53. Il sàgit de voir quels sont les rapports qui pourraient exister entre la
reconnaissance du contrle des contrats et le rle de certains mecanismes du droit des contrats
qui rejettent ou qui prennent en compte les modiIications ulterieures du lien contractuel a
savoir la theorie des risques, lìmprevision et la resolution judiciaire. Si le contrle des
contrats synallagmatiques doit tre articule avec la theorie des risques et la resolution
judiciaire (1), le contrle de lòbjet renvoie plus particulierement a lìdee de làdmission ou
non de lìmprevision (2).

115
Jurisprudence Chronopost precitee. Comparer: Com. 09 juil. 2002, D. 2002, som. P.2836, obs. P. Delebecque,
Bull. Civ. , IV, n121.
116
Civ.1, 13 nov. 1996, D. 1997, Som. com., p.174, obs. P. Delebecque . Sur les rapports entre le contrle des
clauses abusives et de la cause, Voir aussi J. RochIeld, cause et type de contrat, LGDJ, 1999, n455.
117
S. Le Gac Pech, La proportionnalite en droit prive des contrats, LGDJ, 2000, n764 : ' La nouvelle donne
contractuelle exige des initiatives, des mesures concretes de nature a permettre au partenaire en diIIiculte de
conserver le beneIice mme dùn contrat pour lui essentiel .
118
G. Paisant, Que reste-t-il de lìntangibilite du contrat, prec., p.44.

144
1. Contrle du contrat, theorie des risques et resolution judiciaire

54. Si lòn nà pas manque de souligner quùne relation pourrait tre etablie entre la
cause, lòbjet et la theorie des risques, il apparat dans le mme temps que le lien serait plus
dilue entre ces elements et la resolution judiciaire.

55. La theorie des risques, que lòn rattache generalement a lìnexecution du contrat
est la theorie suivant laquelle lorsquùne obligation contractuelle ne peut plus tre executee
par suite dùn obstacle de Iorce majeure, elle est en principe eteinte. Le contractant debiteur
de lèxecution et empche dèxecuter est exonere en mme temps que làutre contractant est
libere
119
. Elle a pour domaine les contrats synallagmatiques a execution successive et suppose
la disparition totale de lòbjet en cours dèxecution. On peut deceler le lien quìl pourrait y
avoir entre làdmission dùn contrle de la validite permanente des contrats
synallagmatiques pour disparition de lòbjet et surtout de la cause et la theorie des risques.

Cette theorie apparat comme une application particuliere de lìncidence de la
disparition de lòbjet en cours dèxecution en mme temps quèlle est un aspect du contrle de
làbsence de cause de lòbligation. En eIIet, plusieurs auteurs
120
la Iondent sur la cause en ce
sens que la disparition Iortuite de lòbjet a pour consequence que lòbligation de lùne des
parties nà plus de cause car elle ne sètait engagee que pour recevoir la contreprestation
devenue impossible. Cèst pourquoi, son propre engagement nà plus de cause et la
consequence en est quìl doit tre libere. Il y aurait ainsi une relation entre la disparition de
lòbjet, la disparition de la cause et la theorie des risques
121
.

119
F. Terre et al. , prec., n641.
120
P. Malaurie et L. Aynes, Obligations, precite, n363, n500 ( la theorie des risques peut tre aussi Iondee sur
la theorie de la cause) ; F. Terre et al. , op. cit., loc. cit. Dàilleurs, làrrt Civ. 14 avril 1891, S. 1894, I, 391 avait
Iait reIerence expresse a la cause pour làttribution des risques au debiteur mme si cette reIerence avait ete
attenuee par celle Iaite par le mme arrt a làrticle1184 C.Civ.
121
P. Delebecque et F.J. Pansier, Contrat et quasi-contrat, 2
eme
ed, Litec, 2002, n189 : ' la cause peut expliquer
des mecanismes tels que la resolution ou la theorie des risques .

145
Malgre la complexite de cette theorie
122
et les exceptions qui en limitent la portee, ce
qui importe Iinalement cèst de prendre en compte les eIIets inevitables de la disparition de
lòbjet et correlativement de la cause en cours dèxecution des contrats. Puisque la theorie
des risques est appelee a jouer automatiquement car la resolution ou la resiliation du contrat
intervient de plein droit des quèst survenu le Iait qualiIie de Iorce majeure, on peut arriver a
assurer le contrle des contrats sans recours au juge. Cèst tenir compte par consequent des
reticences du droit positiI a lìmmixtion du juge dans les contrats
123
. Cette theorie peut aboutir
en cas dìmpossibilite partielle a une liberation partielle du debiteur de lìnexecution cèst-a-
dire concretement a une reduction proportionnelle de ses obligations. Or, les causalistes ont
toujours admis que lòn peut sanctionner uniquement la disparition partielle de cause
124
et
làvenir semble tre Iavorable a un plus grand recours a làbsence partielle de cause
125
.

Mais, si la cause est ainsi admise comme Iondement de la theorie des risques, il en
resultera la necessite de lètendre aux hypotheses dìnexecution autres que la Iorce majeure ce
qui nèst pas Iondamentalement contradictoire. Sìl est vrai que la theorie des risques suppose
lìnexecution du contrat, il est en revanche excessiI de la rattacher a la resolution telle
quòrganisee par làrticle 1184
126
.

56. La resolution judiciaire permet au creancier de lòbligation inexecutee dòbtenir
son aneantissement. Comme son nom lìndique, elle a un caractere judiciaire et suppose par
consequent lìntervention necessaire du juge qui dispose dùn pouvoir dàppreciation et peut
mme au lieu de prononcer la resolution accorder des delais de grce ou des dommages-
interts. De plus la resolution du contrat ne peut tre exigee que par le creancier de
lòbligation inexecutee qui dispose par ailleurs de la possibilite dìnvoquer lèxception
dìnexecution ou lèxecution Iorcee en nature ou par equivalent contrairement a la theorie des
risques qui peut tre invoquee par chacune des parties. La resolution judiciaire peut jouer dans

122
Malgre les eIIorts de la doctrine dèn Iaire une presentation simpliIiee, Voir par ex. C. Rade, Pour une
approche renouvelee de la theorie des risques, Petites aIIiches, 7 juillet 1995, p.26.
123
Mme si en cas de litige sur le principe ou sur lètendue du risque, le juge aurait a intervenir. Son rle ici, est
bien limite (J. Carbonnier, Obligations, prec., n191, p.335).
124
Dans làrrt de 1891 precite, lìnexecution etait simplement partielle.
125
R. Marty, De làbsence partielle de cause de lòbligation et de son rle dans les contrats a titre onereux,
These, Paris II, 1995 cite par S. Le Gac- Pech, n1181, note 2.
126
C. Rade, Pour une approche renouvelee de la theorie des risques, prec., n11. et sv.

146
certains contrats unilateraux de mme que certains contrats synallagmatiques y echappent
alors que la cause ne pourra tre invoquee que dans les contrats synallagmatiques mais dans
tous les contrats synallagmatiques. Lèloignement de la resolution judiciaire de la theorie des
risques est reel
127
. La cause ne peut tre le Iondement de la resolution judiciaire comme
certains lònt pretendu
128
. Lìdee de reparation ou dìntention presumee semble a notre avis
suIIisante. Par contre, la reconnaissance de la cause comme Iondement de la theorie des
risques permet que le contrat soit resolu automatiquement des quèst constatee la disparition
de la cause. De mme, cette disparition pourra tre invoquee par chacune des parties et pas
seulement par le creancier
129
.

2. Contrle du contrat et imprevision

57. La reconnaissance dùne speciIicite des questions liees a lèxecution des contrats
de longue duree Iait par ailleurs et inevitablement penser a la theorie de lìmprevision. Les
termes du debat sur la question de la revision pour imprevision sont connus. Il y a imprevision
toutes les Iois que des circonstances economiques imprevues, posterieures a la conclusion du
contrat rendent son execution extrmement diIIicile ou plus onereuse
130
. Dans ce cas, le
contrat doit-il continuer a tre execute dans ses termes initiaux au detriment de lùne des
parties ou peut-il Iaire lòbjet dùne adaptation en terme de revision voire de resiliation ? Si le
contrat doit tre maintenu cèst que lòn donne la priorite a sa Iorce obligatoire. Par contre,
admettre làdaptation du contrat cèst conIerer au juge des pouvoirs sur le contrat. La
jurisprudence de la Cour de cassation est dans le sens dùn reIus de toute modiIication.

127
Il tient aussi a ce que làction en resolution est ouverte a dàutres personnes (subroge, sous-acquereur,
caution, etc.) que les contractants pourtant lìnexecution liee a la survenance dùn risque devrait tre invoquee
seulement par les cocontractants.
128
F. Terre, prec. , n628, A. Cermolacce, Cause et execution du contrat, LGDJ, 2001, n121 et sv.
129
Mme si certains auteurs pensent que rien nèmpche dètendre làrticle 1184 C.Civ. a dàutres cas
dìnexecution comme ceux resultant de la Iorce majeure. V . en ce sens, C. Rade, Pour une approche renouvelee
de la theorie des risques, Petites aIIiches, 7 juil. 1995, p.28.
130
Sur cette theorie en general, voir par ex. J. Flour et al., prec., n404 et sv. ; F. Terre et al., prec., n441 et sv. ;
J. Ghestin et al. , Les eIIets du contrat, L.G.D.J, 3
eme
ed., 2001, n290 et sv.

147
La theorie de lìmprevision reIlete encore le clivage Iormation et execution du contrat
car on continue a lòpposer en ce quèlle aIIecte lèxecution du contrat
131
a la lesion qui ne
concernerait que sa Iormation
132
. Or, il apparat que lìmperatiI de contrle des elements du
contrat justiIie par des raisons dèquilibre et dùtilite doit se situer dans une perspective
intemporelle. Le domaine de lìmprevision en ce quìl prend en compte les bouleversements
dòrdre economique et Iinancier est suIIisamment large
133
pour englober les modiIications
subies par le contrat et particulierement lòbjet du contrat. Il y aurait donc une contradiction
au moins apparente a admettre le traitement juridique des modiIications de lòbjet du contrat
dans un systeme qui ne reconnat pas la revision pour imprevision en dehors de quelques
exceptions legales. Sous le couvert dùne prise en compte de la modiIication de lòbjet dans
les contrats, des arrts recents rendus par la haute juridiction permettent de se demander si
indirectement on nàboutit pas a une admission de lìmprevision
134
. Par ailleurs, elle a admis
il y a quelques annees deja, que le contrat pouvait tre revise lorsquìl est partiellement
depourvu dòbjet
135
et plus largement quìl pouvait tre modiIie en cours dèxecution
136
.
58. Le contrle de lòbjet partage avec lìmprevision le Iait de ne concerner que les
contrats successiIs pour lesquels il y a un decalage entre la Iormation et lèxecution. Il y a
egalement en commun la diversite des sanctions car il ressort des quelques exemples legaux
ou jurisprudentiels dàdmission de lìmprevision que suivant les cas, il est procede a une
revision proprement dite, mais parIois aussi a une resiliation du contrat assorti ou non de

131
C. Jamin, Que reste-t-il de lìntangibilite du contrat, prec., p.48 : ' la revision postule un contrat valablement
Iorme, dont les circonstances autorisent quìl soit modiIie au cours de son execution sans pour autant que cette
modiIication, qui nèngendre pas un nouveau contrat, soit le Iruit dùn texte speciIique ou dùn accord entre les
parties .
132
Voir cependant pour une demonstration dans le sens dùn rapprochement entre les deux notions, S. Le Gac-
Pech, these prec., p.317 et sv.
133
Mme sìl Iaut preciser que lìmprevision met uniquement làccent sur les consequences economiques de la
modiIication des elements du contrat alors quòn peut bien admettre que lìnIluence du temps ne rend pas
toujours lèxecution plus onereuse mais en aIIecte neanmoins le bon deroulement (Un auteur a parle a ce propos
de ' lìnIluence des Iacteurs sociaux sur le sort du contrat , C. Rade, art. prec., note 94, p. 33).
134
Ex. arrt Huard du 03 nov. 1992, JCP 1993, II, 22164, note G. Virrassamy, R.T.D.Civ. 1993, p.124, obs. J.
Mestre.
135
Soc. 17 juin 1981, Bull. civ. V, n568, p.426 ; J. Ghestin, et al., prec. : ' Finalement, la Cour de cassation ne
se contredit pas lorsquèlle reIuse dàdmettre la revision pour imprevision mais accepte dàdapter le contrat en
raison de la perte partielle de la cause ou de lòbjet .
136
Civ. 20 nov. 1950, Bull. Civ. 1950, I, p.182, Gaz. Pal. 1951, I, 132 (transIormation des obligations du bail a
nourriture en rente); Dijon, 17 Ievrier 1971, D. 1971, 371.

148
dommages-interts. Cèst egalement vers une large possibilite de solutions pour le juge saisi
que doit aboutir le contrle de la disparition ou de la modiIication de lòbjet du contrat mme
sìl Iaut rechercher autant que possible son maintien.

59. Làdmission dùn contrle plus accru de lòbjet et partant de tout le contrat
pourrait donc augurer dùne reconnaissance de la revision du contrat pour imprevision
suggeree par les auteurs
137
et deja admise dans certains pays. Certes restera toujours en
suspens la question du Iondement theorique de cette revision mais il sàgit la dùn autre debat.
On pourrait aussi debattre et les arguments ne manqueraient pas, de savoir si seules des
raisons economiques justiIient une plus grande recherche dèquilibre et dùtilite du contrat.
N`y a-t-il pas derriere cette apparente adaptation du contrat aux Iluctuations economiques une
sorte de moralisation voulue du contrat dont on souhaite une meilleure traduction dans les
techniques mme si elles n`y ont jamais ete absentes ? Cèst comme si lòmbre dùne certaine
justice poursuivait inlassablement le contrat et les contractants.

60. En deIinitive, il apparat que la distinction Iormation et execution du contrat
suggeree quelque peu par le code civil peut tre admise si lòn voit le contrat comme un
mecanisme dont on peut decomposer les diIIerentes phases, les diIIerentes etapes. Des eIIorts
ont ete Iaits pour systematiser cette distinction en restant dans cette logique du contrat pris
comme structure mais elle semble diIIicile a systematiser et sa Iragilite est certaine. Cette
apparente Iragilite traduit en realite autre chose. Cèst que le contrat nèst pas et nèst plus
seulement un mecanisme ; il ne vaut de plus en plus que par sa Iinalite, son utilite pour les
contractants. Ceci commande des adaptations constantes qui elles ne sauraient sàccommoder
dùn constat clivage dans le contrat.

137
Entre autres, D. Tallon, La revision du contrat pour imprevision au regard des enseignements recents de la
pratique in Etudes a la memoire dÀ. Sayag, Litec, 1997, p. 403 ; D. Mazeaud, Loyaute, Iraternite, solidarite, op.
cit., p.624 et sv.

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