CODIFICACIN, PLURALIDAD CULTURAL Y PRAGMTICA DEL CONFLICTO

Roque Carrin-Wam Profesor Investigador Centro Latinoamericano de Investigaciones Jurdicas y Sociales (CELIJS) Facultad de Derecho. Universidad de Carabobo. Valencia. Venezuela

Entre el ao de 1995 y el ao 2001, es decir, al final del siglo XX y en el umbral del siglo XXI, se han producido, por lo menos, tres acontecimientos acadmicos que estn imbuidos del mismo espritu, o, si se quiere, que se enclavan en el mismo horizonte de significacin: la revisin y crtica a la idea y a la ideologa del Cdigo y de la Codificacin, tal como lleg a plasmarse en la cultura jurdica y poltica de occidente, la misma que se traslado al nuevo mundo con la empresa conquistadora espaola; y tal como se desarroll, posteriormente, como imitacin de la codificacin europea, en Amrica Latina en su poca republicana hasta los das finiseculares del siglo XX. Esos tres acontecimientos son los siguientes: la celebracin del VIII Centenario del nacimiento d e Federico II Emperador y Rey de Sicilia, que esta Universidad de Messina celebr, en 1995, con un Congreso titulado Federico II Legislatore del Regno di Sicilia nellEuropa del Duecento. Per una Storia comparata delle codificazione europee. El segundo acontecimiento fue realizado en So Paulo, Brasil, bajo el nombre de Derecho Oficial, Contra Cultura y Semitica del Derecho en 2 1997 y, ahora, el tercero con las Giornate Internazionali di Studi. Tra Interpretazione e Comunicazione. Nascita e declino dei codici: un approccio interdisciplinare, que bajo la feliz iniciativa del estimado colega y amigo Prof. Domenico Carzo, se llevan a cabo en esta Universidad de Messina. No es un juego de mi imaginacin si afirmo que estos tres acontecimientos culturales acadmicos constituyen una suerte de panorama histrico del nacimiento y declinacin de todos los universos de significacin, los mismos que han sufrido un congelamiento en sus respectivos cdigos, es decir en sus sistemas de significados convencionales explcitos. Desde nuestra perspectiva es el cdigo jurdico, sus orgenes histricos y su crisis finisecular, el que ser objeto de un somero anlisis que asume como vlida el sntoma de la crisis que seala el Prof. Carzo en el anuncio de estas Giornate: la explosin de una cultura que se disgrega y desconoce sus propios cdigos hasta hace poco unvocos, integrados e idnticos. Lo que presento en esta ocasin, no es ms que un primer esbozo de una sucinta aproximacin a la interpretacin que caracteriza, grosso modo, la vida social y jurdica de Amrica Latina en uno de sus ltimos episodios ms resaltantes del proceso de ruptura entre lo que se ha denominado el Derecho Oficial, ejemplificado en sus cdigos jurdicos, y la violenta emergencia de exigencias de formas de vida llamadas contraculturales o emergentes. La historia del nuevo mundo, como sabemos, est signada por el espritu moderno que se revela en los pensadores espaoles, pertenecientes al florecimiento cultural del siglo de o ro espaol", los mismos que han sido estimados desde hace algn tiempo como los reales precursores del moderno 3 derecho racionalista, como lo afirma Franz Wieacker en 1952 . Esta parte del mundo descubierta en 1492, que posteriormente se le reconocer como Amrica Latina, aparece como un lugar de transculturacin moderna inconclusa. La contraposicin del Ius Comune y el Derecho Propio vigente en Europa de esos siglos se traslad a Indias y, as, el ius comune europeo identificado con

Una Primera Versin, fu leda en las Giornate Internazionali di Studi Tra Interpretazione e comunicazione. Nascita e declino dei codici: un approccio interdisciplinare. Universidad de Messina, Italia, 18 al 20 de Mayo de 2001. Agradezco las observaciones de los Profesores Vittorio Olgiati de la Universidad de Urbino y Oscar Correas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
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13th. International Colloqium de la International Association for the Semiotics of Law/ Association Internationale de Smiotique Juridique. Official Law, Counter Culture and Semiotics of Law. So Paulo, Brasil, 18th-21st August, 1997.
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Franz Wiecker. Historia del derecho Privado de la Edad Moderna. Aguilar, Madrid, 1957, p. 247.

el derecho romano entendido como el Corpus Iuris Civilis y la ciencia de los glosadores y 4 comentaristas recibieron el tratamiento de doctrina . El Derecho Propio de estas tierras fue el Derecho Indiano que rigi en Amrica espaola desde la poca de los descubrimientos hasta la codificacin, es decir, en trminos generales, desde fines del siglo XV hasta la segunda mitad del siglo XIX, y estuvo conformado por elementos del derecho 5 castellano, indgena y el especfico de Indias . Entre 1571 y 1750 se consolida el Derecho Indiano y 6 entre 1750 y 1900 el Derecho patrio o nacional surge por "encima del derecho comn . El Derecho Indiano encuentra su ltima fase en la Independencia de Amrica y fenece con la codificacin. En este contexto histrico el ejemplo de Cdigo propio en Amrica fue el redactado por Andrs Bello en 1836 y 1855: el Cdigo Civil para Chile, el mismo que cumpli cabalmente los ideales de renovacin 7 del siglo XVIII . II. Bajo este fondo histrico, nuestra comunicacin se desarrollar en tres momentos: el primero dedicado a una rpida descripcin de la cultura de la codificacin originaria y heredada; el segundo tratar de sealar las semejanzas y diferencias de un paralelismo entre la vivencia de la crisis europea en relacin con el Cdigo y la Codificacin y el fenmeno del pluralismo cultural y jurdico que se vive en los dos mundos. Por ltimo, analizaremos el conflicto que se expresa en la oposicin de universos de significacin diversos que se observa en la confrontacin entre el Derecho Oficial y la Contracultura en la vida social latinoamericana, para concluir propiciando una versin analtica del conflicto comprendida como una pragmtica del conflicto. III. Sera una temeridad de mi parte recordarles la vieja y nueva historia del proceso de codificacin y de los ideales racionales modernos que impulsaron la idea y la ideologa del Cdigo y Codificacin jurdicos en Europa. Para slo referirme a los ltimos treinta aos del siglo XX, y a trabajos conocidos en Amrica Latina, podemos recrear esta historia recurriendo a los estudios sobre Le Ideologie della codificazione nel scolo XVIII y a la Storia della cultura giuridica moderna de Giovanni Tarello; al planteamiento sobre el "assolutismo giuridico como esquema interpretativo de la 8 concepcin jurdica burguesa de Paolo Grossi , y la actualsima revisin del tema que hace AndrJean Arnaud en su Pour une pense juridique europenne, para quien por codificacin, en el sentido moderno, se entiende el proceso cultural e histrico por el cual ha sido posible la realizacin de un producto que tiene como cualidad el de reunir un conjunto de normas de Derecho- y nada ms que esto- y de hacerlo de una manera coherente y sistemtica, de tener vocacin a la totalisacin. Es decir, que se presenta como exhaustivo, tratando todas las relaciones jurdicas posibles de una 9 materia dada . Subrayo las caractersticas esenciales de la codificacin: coherencia, sistematicidad, exhaustividad , totalisacin , las misma que slo pueden tener una feliz realizacin dentro de una cultura comn, base indispensable para que las manifestaciones exteriores del sentido sea comprensible para 10 todos . Y es gracias a esta cultura comn que es posible que a un conjunto de tcnicas de exposicin y de interpretacin as como a un conjunto de comportamientos estereotipados se les 11 asignen significaciones precisas accesibles a todos por la educacin y la experiencia . La expresin ms cabal que resume esta idea de un cdigo jurdico es la de Jaubert cuando afirm:

Bernardo Bravo Lira. Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo M undo. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, p. 5.
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Op. cit. p. 5-6. Op. cit. p. 39. Op. cit. pgs. 47 y 51.

Paolo Grossi . Ancora sulAssolutismo Giuridico,en, Assolutismo Giuridico e Dirito Privato. Per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. Vol. 52. Giuffr Editore, Milano, 1998, p. 3. Para una contraposicin de la cultura jurdica medieval frente a la moderna, til para entender a cabalidad el sentido de lo jurdico en el medioevo europeo y la naturaleza de la novedad jurdica moderna, vase del mismo autor LOrdine Giuridico Medievale. Editori Laterza, 200.
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Andr-Jean Arnaud. Pour une Pense Juridique Europenne. Presses Universitaire de France, Pars, p. 135. Vase tambin del mismo autor Critique de la Raison Juridique, L.G.D.J. Paris, 1981.
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A-J. Arnaud. Pour une Pense..., p. 25. Op. cit. pgs. 25-26.

Un Cdigo debe ser dogmtico. La ley no debe, jams, ser un Razonamiento o una disertacin . Este sentido del Cdigo que estaba en el espritu de la codificacin jurdica, se enraiza en una progresiva visin del mundo soportada por un racionalismo jusnaturalista subjetivista axiomtico, por una laicisacin del derecho y por el nacimiento y la progresin del voluntarismo y del 13 positivismo legalista . El paso siguiente- no sin tropiezos y luchas tericas y dogmticas- consisti en: interpretar los cdigos segn la exigencias del sistema jurdico y segn las condiciones del derecho, que es sistema de proposiciones, con los dogmas conexos de la coherencia, de la completud, de la no restitucin, de la analoga fundada en conceptos ms bien que en fines, etctera. Y esta manera de interpretar los cdigos jurdicos se vi favorecida por la idea de un sujeto codificador trascendental, es decirpor la reconstruccin del legislador que, en lugar de ser aquel de carne y hueso con su voluntad, se pens como un ente abstracto dotado de una razn que va del 14 legislador concreto al legislador bueno . La masa informe, plural, contradictoria, desigual de la experiencia de la vida social humana reduca, concentraba, defina y estableca del modo ms econmico posible, o sea lo ms breve posible (sta es la razn del cdigo), la funcin de configurar y distribuir bienes y la funcin de gua de los 15 comportamientos . El Cdigo jurdico se le reconoci, pues, como un documento normativo, 16 coherente y unitario . Este Cdigo jurdico como un documento normativo de las conductas lingstica y de la accin, tal como un cdigo de la lengua, estaba orientado a guiar la vida social en una determinada direccin. 17 As, la estructura del derecho codificado..era apropiada para el Estado Liberal , que encarnaba la 18 concepcin jurdica burguesa que, segn Grossi, se plasma en el assolutismo giuridico . Esta caracterstica central del derecho moderno diseaba con precisin el nuevo concepto de ley como 19 un complejo de reglas imperativas proveniente de los detentadores del poder poltico . Y con ello la pluralidad natural y contradictoria de la experiencia jurdica medieval continental europea se reduca a una expresin de intereses sociales de una clase dominante en la construccin del Cdigo 20 jurdico . Hasta el mismo Federico de Savigny, quien opona a la codificacin la ciencia del derecho orgnica y progresiva, que puede ser comn a toda la nacin, estaba de acuerdo con los objetivos que persegua la codificacin jurdica: una base de derecho seguro, contra la ingerencia de la 21 arbitrariedad y los designios injustos . IV. Esta brevsima caracterizacin del Cdigo y de la Codificacin jurdicos- cuyo desarrollo histrico inmerso en la historia misma de la construccin de la racionalidad moderna no hemos tocado- nos es suficiente para entender el proceso semiolingstico particular de la codificacin, la misma que, supone una operacin de transmutacin de la sustancia mensaje en una nueva forma codificada. Esta larga historia de la operacin de codificacin jurdica y de su producto final el cdigo jurdico, nos permite parangonarla con lo que, desde el punto de vista lingstico y

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Op. cit. p. 140. Op. cit. p. 103. Giovanni Tarello. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. FCE, Mxico, 1995, p. 46. Op. cit. p. 55.

Giovanni Tarello. Storia della Cultura Giuridica Moderna. Vol. I. Assolutismo e codificazione del diritto. Societ Editrice Il Mulino, Bologna, 1976,p. 20.
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. Giovanni Tarello. Cultura Giuridica..cit, p. 55. P. Grossi, op. Cit, p. 3 Op. cit, p. 264. Op. cit. p. 265.

. Federico de Savigny. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho en, Thibaut-Savigny. La Codificacin. Edit. Aguilar, Madrid, 1970,pp. 1168-169.

semiolgico, se entiende por cdigo: el lenguaje natural o artificial que sea del caso (= repertorio 22 de signos y de reglas para la utilizacin de los signos) comn para emisor y receptor . En la tradicin de la cultura jurdica continental europea, propia tambin de los pases de Amrica Latina, cada elemento del cdigo lingstico puede ser substituido por elementos propios del proceso de construccin del cdigo jurdico. As, el lenguaje que utiliza es a la vez natural y artificial (tcnico) y es emitido, originalmente, por un emisor-legislador y est dirigido a un receptor que puede ser diferente en cada caso: a los ciudadanos, a los administradores de justicia, y, en general, 23 a la administracin pblica del Estado . Se puede completar esta definicin semiolingstica de cdigo con otra que caracteriza al cdigo como un modo de empleo de estos signos (conjunto de 24 reglas que permiten combinar estos elementos para construir un mensaje) . Este paralelismo que sugerimos entre cdigo lingstico y cdigo jurdico, encuentra una clara diferenciacin en el momento de precisar que el cdigo de comunicacin lingstico nos remite a elementos exteriores del lenguaje para, finalmente, determinar el sentido del mensaje; mientras que el cdigo jurdico establece su propio universo de significacin, en un proceso de reasignacin de 25 significados a los referentes del mundo social" . Y sin embargo, este lenguaje de segundo nivel que caracteriza al cdigo jurdico, asume caractersticas propias de un cdigo de comunicacin: exhaustivi dad, coherencia, sistematizacin, totalizacin, abstraccin, que pretende consolidar una estructura de sentido unitaria y unvoca; es decir, se trata de la construccin de un cdigo de la lengua del Derecho. Ubicados en esta perspectiva, se comprende las necesidades de una poca que exiga, por ejemplo, 26 una rigurosa y literal observancia de la ley penal como peda Beccaria en la segunda mitad del siglo XVIII, y que se mantendr hasta nuestros das. Todo este conjunto de caractersticas sealadas nos lleva a comprender la Ley como cdigo, como norma-comunicacin. Una de las consecuencias de esta visin del Cdigo jurdico se expresa en la clsica disputa sobre el sentido nico y correcto de la ley, que est en la base de la idea (ficcin la llama Kelsen) de la seguridad jurdica. Pues bien, lo que deseo sealar aqu es que esa concepcin de Cdigo jurdico es la que soport, y an soporta, la tradicional idea del derecho y de la ley y es la misma que comenz a resquebrajarse, 27 por lo menos, desde 1880 en Europa y desde 1960 en Amrica Latina . La pervivencia de esta visin del cdigo jurdico no slo se debe a la inercia de una tradicin jurdica, sino, sobre todo, me parece, a una determinada visin establecida que est en la base de la cultura cientfica del mundo occidental europeo continental y Latinoamericano. La crtica radical que se le hace a este paradigma de cdigo jurdico se expresa, entre otras, de esta manera: El mundo desencantado deber, sin duda, dejar de hacer una profesin de fe de la codificacin. Tradicionalmente las exigencias de forma y de fondo, exaltadas desde el siglo XVIII, tales como la unidad, la claridad, la exhaustividad, la popularidad, la accesibilidad, la permanencia, la generalidad, la racionalidad, son definidas como caractersticas de la codificacin. Ahora todas esas exigencias son revisadas por una postmodernidad que no puede ms actuar dentro de los marcos construidos

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Harold Weinrich. Lenguaje en Textos. Editorial Gredos, Madrid, 1981, p. 52

O, como se ha precisado por muchos autores, el Derecho se expresa en un lenguaje natural y, como tal, tiene las mismas caractersticas de todo lenguaje natural, pero que, no obstante, se sustrae al lenguaje natural para intentar construir un lenguaje artificial (tcnico). En este sentido el lenguaje jurdico se convierte en un lenguaje de segundo orden.
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Le Langage. La Bibliothque du CEPL, Paris, 1973, entrada CODE.

Cfr. A.J. Greimas y Eric Landowski. Analyse smiotique dun discours juridique,en, Smiotique e t Sciences Sociales, Aux Editions du Seuil, Paris, 1976, pp. 79-128. Siguiendo el paralelismo entre cdigo lingstico y cdigo jurdico se ha definido como norma-comunicacin a la situacin anloga a la de la comunicacin en la que lo comunicado no es u na asercin, sino una prescripcin. Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. Sobre la existencia de las normas jurdicas. Cuadernos de Metodloga y Filosofa del derecho, N 3. OLIJS. Facultad de Derecho. Universidad de Carabobo, Valencia, Venezuela, 1979, p. 25.
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Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. (traduccin de la Edicin de Franco Venturi por Joaqun Jord Catal). Editorial Bruguera, Barcelona, 1983,p. 51.
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Cf. AA. Crisis y Accin Poltica. CELIJS. Facultad de derecho. Universidad de Carabobo, Valencia, Venezuela, 2000.

por la modernidad y para la modernidad . Y de lo que se trata ahora es de dejar el lugar a las 29 formas de codificacin basadas en otros paradigmas . Independientemente de lo que se entiende por postmodernidad y de que la caracterizacin al uso de esta tendencia describa correctamente la incomodidad finisecular a la que parece apuntar, el hecho comprobable es que, efectivamente, la crtica al Cdigo y a la codificacin parten de la insatisfaccin de una cada vez ms dbil creencia en la ideologa de la codificacin y en el concepto de cdigo, como un cdigo puramente comunicativo, es decir como un mbito positivo de mensajes codificados; en suma, como un constructo artificial de sentidos establecidos. V. Es este modo de existencia comunicacional del Cdigo lo que constituye el centro de la crtica radical de la perspectiva codificadora. Ya desde 1880, segn Julien Bonnecase, aparecen con fuerza las posiciones crticas, que se resuman en un claro reclamo contra el Cdigo que se comportaba como obstculo a los hechos sociales, que exigan ser considerados en la renovacin de la vida social. El Cdigo permaneca sistemticamente indiferente ante las desigualdades de hecho, 30 especialmente las desigualdades econmicas . As pues, desde finales del siglo XIX hasta el presente la crtica al Cdigo y a la codificacin de orientacin comunicacional ha sido constante: se trata de sealar siempre, bajo la designacin de legalismo moderno la ruptura entre lo social y lo jurdico. Posteriormente, al mbito jurdico artificialmente codificado y pleno de los ideales modernos del positivismo legalista producido por el Estado se le denominar Derecho Oficial, y lo social 31 aparecer como el lugar en el que se desarrolla un derecho viviente . Esta separacin supone el reconocimiento explcito del carcter conflictivo social que define al Derecho, pero que, en su seno, lo domestica hasta convertirlo en jurdico; es decir, la juridizacin del conflicto social permite lograr la ilusin social de la integracin del desorden en el orden, estableciendo por esta va, al menos en alguna medida, la separacin o la separabilidad del sistema 32 jurdico respecto del sistema social . A partir de 1960, en Amrica Latina, surge un espritu crtico que oscila entre una crtica radical revolucionaria de ruptura con el orden social y jurdicos establecidos, hasta los intentos de manejar los conflictos sociales a travs de las reformas de los estudios de derecho denominados Derecho y Cambio Social o Derecho y Desarrollo auspiciados, en buena parte, por instituciones estatales y privadas de Norteamrica. Precisamente en Italia surgi, en 1972, el movimiento denominado uso alternativo del derecho y, por la misma poca, en Francia se desarrollaba, bajo una perspectiva semejante, la movilizacin del Syndicat National de la Magistrature. Despus de casi 30 aos de la aparicin de estos movimientos Se puede decir que el uso alternativo del derecho buscaba criticar el derecho existente con el objetivo de desarrollar al mximo las libertades y las promesas incumplidas por la burguesa; 33 libertades y promesas que contemplaba el mismo ordenamiento . A este movimiento se le calific de jurisprudencia alternativa que, segn Prieto Costa, era 34 altamente representativo del clima intelectual de los aos setenta que se viva en Italia. Para los

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Valrie Lasserre-Kiesow. La codification en Allemagne au XVIII Sicle. Rflexions sur la codification dhier et aujourdhui,en, Archives de Philosophie du Droit, Tome 42, Sirey, Paris, 1998,p. 230.
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Op. cit. p. 231.

Julien Bonnecase. Science du droit et romantisme. Le conflit des conceptions juridiques en France en 1880 lheure actuelle. Recueil Sirey, Paris, 1928, p. 67.
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Paolo Grossi. Assolutismo Giuridico. pp. 267 y 274.

Valerio Pocar. Diritto, Conflitto e Integrazione: per superare una vecchia dicotomia,en, Materiali per la Storia della Cultura Giuridica. Anno XXIII, N 1, Giugno, 1993.p. 232. Seala, segn el esquema luhmanniano, las caractersticas de autoreferencialidad y de autopoieticidad del derecho. Cf. Tambin A-J. Arnaud, op. cit, p. 187.
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P. Bergalli. Prieto Barcellona y sus compromisos: de la poltica del derecho a la Democracia como forma de vida,en, Anales de la Ctedra de Surez. N 34, 2000, p. 225.
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Pietro Costa. La alternativa tomada en serio: manifiestos jurdicos de los aos setenta en, Anales de la Ctedra de Surez, N 30, 1990, p. 164.

propsitos de esta comunicacin slo me permitir subrayar las siguientes caractersticas: a) la cuestin de la politicidad del juez y b) en el campo de la interpretacin, la alternativa es definida negativamente como lo contrario de la interpretacin evolutiva la misma q ue se caracteriza por el conocido estereotipo de la adecuacin de la norma a una realidad social concebida como un movimiento unitario, orgnicamente progresivo, y, en consecuencia, atribuye al juez el papel de mediador de los conflictos sociales. Contra este esquema tradicional del uso del derecho en relacin a su aplicacin con el objetivo de solucionar los conflictos sociales, la metajurisprudencia alternativa, como la llama Costa, quiere ser precisamente alternativa: en cuanto comprometida no en un trabajo de adecuacin o mediacin sino en un intento de hacer explotar las contradicciones inherentes a la relacin capital35 trabajo . La tensin que marca la alternatividad se desenvuelve, todava, en una visin positivista estatalista del derecho nacional, situacin que comenzar a revertir en Europa con un nuevo proyecto cultural de la unidad de Europa. Pero rpidamente se descubre que el camino a esa unidad pasa por el reconocimiento de una coalicin de culturas jurdicas diversas. Es decir, se trata, ahora, en este giro histrico de la nueva Europa, de admitir la necesidad de un pluralismo jurdico y de la importancia de las culturas en la produccin y puesta 36 en funcionamiento del Derecho adems del reconocimiento de la pluralidad de las fuentes de 37 derecho . Parece obvio que esta situacin engendrar nuevas expresiones de conflicto, y para ordenar tales conflictos se requerir, como sealaba Arnaud en 1991, una nueva razn a partir de 38 las razones en conflicto . Tal situacin exige una nueva manera de ver una realidad compleja, de modo tal que hablar de complejidad estructural del Derecho europeo no hace sino revelar un hecho global: el hecho de que, desgraciadamente, el Derecho europeo actual no tiene futuro porque 39 (habiendo sido) concebido segn los modelos del pasado, este slo puede conjugar en pasado . Y esta complejidad presupone la aceptacin del relativismo y del pluralismo de los Estados y cultura jurdica europeos. Esta nueva exigencia de la vida europea parece disear una nueva realidad jurdica que se desprende de sus ideales y mitos que gener en su poca moderna, es decir: la vida del nuevo derecho debe romper con el carcter universal de las soluciones jurdicas, con la idea del poder de la ley como reino supremo, pues no es ms que un asunto de clases sociales que 40 propici el mito de la simplicidad, de la permanencia y del carcter abstracto del Derecho . La tradicin jurdica medieval europea, nos recuerda P. Grossi, se centraba en la accin; por el contrario, el derecho moderno ocasion una ruptura entre el pensamiento y la accin en detrimento de esta ltima. Ahora, la Europa jurdica contempornea tiende a rehabilitar la accin casi de un 41 modo exclusivo . A los ojos de Arnaud, la elaboracin de una Europa jurdica y post-moderna van de la mano pues a ambas las atraviesa el mismo tipo de racionalidad que sintetiza el pluralismo y la 42 complejidad . Y sin embargo, seala Arnaud en otro lugar, todava nos falta instrumentos para 43 afrontar de manera racional, sistemtica y satisfactoria la complejidad de las situaciones jurdicas .

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P. Costa. Op. cit. p. 182. A-J. Arnaud. Op. cit. p. 195. Op. cit. p. 210. Op. cit. p. 245. Op. cit. pp. 288-289. Op. cit. p. 294.

Idem. Cf. P. Grossi . LOrdine Giuridico Medievale, cit, p. 15, en la que se seala que la accin propia de la prctica jurdica medieval se centra en el interprete y en su frtil actividad porque es la nica capaz de traducir los valores de la cons titucin encubierta del orden jurdico fundamental, en regla viva y en eficacia de vida.
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A-J. Arnaud, op. cit, p. 300. A-J. Arnaud. Presentation, del dossier Complexit louvre,en, Droit et Socit , N 46, LGDJ, 2000, p. 403.

Una de las expresiones de esa complejidad del mundo social y jurdico, al interior de un Estado, que se vive en Europa, es el reconocimiento de un espacio multicultural. Multiculturalismo ejemplarizado vivamente en la diversidad religiosa, lingstica y cultural que se desarrolla en el espacio privado, pero que se refleja, inevitablemente, en el Derecho, como es el caso, segn N. Rouland, de Francia 44 en la que el derecho francs deviene multicultural . Los efluvios de la corriente del uso alternativo del Derecho lleg a Amrica Latina estuvo marcada ms por el mpetu justiciero que por una asimilacin y recreacin de los encarn ese movimiento especialmente en Italia. El uso del uso alternativo del Derecho a constituirse como una autntica y slida visin del Derecho y de su prctica en las latinoamericanas porque, como bien ha sealado Bergalli, y su suerte ideales que no alcanz sociedades

las circunstancias materiales y culturales respecto de las cuales se han pretendido introducir prcticas alternativas por parte de los distintos movimientos de jueces y abogados enrolados en una militancia social en Colombia, Brasil, Per, etc, han sido radicalmente diferentes de aquellas que generaron en Italia las contradicciones sociales dentro de las cuales se propuso el uso alternativo del 45 derecho . En Amrica Latina, la inconformidad en contra del derecho establecido, se desarrolla, por lo menos en tres momentos que describir s ucintamente en sus caractersticas generales: Frente al llamado Derecho Oficial, es decir, el Derecho estndar slidamente establecido, hizo su aparicin un derecho emergente bajo la designacin de uso alternativo del derecho que propugnaba: 1.) manipular las normas jurdicas vigentes otorgndoles un sentido especfico, orientado a hacer prevalecer las exigencias polticas de este movimiento; 2.) las prcticas jurdicas inspiradas en ese derecho emergente afirmaban constituirse como fuentes de creacin de normas jurdicas , contraponindose y desplazando el monopolio estatal de creacin de derecho; 3.) el derecho es visto como un derecho de clase ideolgicamente orientado; 4.) los jueces imbuidos por estos ideales postulan, contra el mito de la igualdad jurdica, la relevancia diferencial de la vida material (econmica) de los litigantes; 5.) los que asumieron posiciones ms duras afirmaban que el juez crea derecho. Una segunda expresin de este movimiento se define como Pluralismo Jurdico y postulaba: 1) la existencia de dos universos de significacin paralelos y contradictorios al interior de un Estado, reflejados en el universo jurdico plasmado en el derecho positivo oficial y en el llamado derecho emergente que 2) contiene como e lementos a las etnias, minoras culturales, exigencias sobre la calidad de vida privilegiando la proteccin del medio ambiente. La tercera manifestacin asuma el concepto de una Postmodernidad Jurdica, asimilando los criterios del uso alternativo del derecho y del pluralismo jurdico, y, adems, exiga 1) una democracia participativa, 2) la prevalencia de los valores locales tnico-culturales y polticos, 3) la desaparicin de la oposicin Sociedad vs Estado y 4) criticaba la garanta racional procedimental del 46 derecho positivo oficial . Hasta aqu el marco resumido en el que se expresan los nuevos universos de significacin que marcan la ruptura con un lenguaje comn cultural y jurdico tanto en la nueva Europa con en Latinoamrica. Lo primero que debemos sealar es el hecho social aceptado de una profunda incomodidad frente a la visin y prctica del derecho heredadas de nuestra tradicin jusmoderna. Lo que resalta con gran fuerza es la parte llamada de lo social, que renueva su funcin de partera de la historia por venir en el tercer milenio y que nos reta a reconsiderar nuestra idea de Cdigo y los ideales y objetivos de una necesaria codificacin. Obviamente- y como ya he sealado anteriormente- la crisis y la crtica de esa estructura cultural, ideolgica y racionalista, que reconocemos como derecho moderno, no es, todava, un cuadro de naturaleza muerta, sino que sus ttulos an valen y juegan en las formas de vida efectivas de los pueblos de occidente. Por otro lado, este derecho moderno lleva nsito las posibilidades de su propia crtica, lo cual ha llevado a creer que, despus de todo, el ordenamiento sistemtico que el Derecho positivo impuso como criterio para el establecimiento de un orden social determinado, permite su

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Norbert Rouland. Le droit franais devient-il multiculturel,en, Droit et Socit , N 46, 2000, p. 545. Bergalli, op. cit. p. 225.

Roque Carrin-Wam. El Derecho como lugar de la pragmtica del Conflicto,en, Revista Jurdica del Per. Ao XLVIII, N 15, Abril-Junio, 1998,pp. 231-242, en el que se hace un recuento de estas posiciones.

regeneracin, su modificacin, sin llegar a aceptar su definitivo agotamiento como esquema de interpretacin del mundo social. Al acentuar en esta poca de trnsito finisecular, la caracterstica del derecho como una expresin de la racionalidad prctica, esta abre al Derecho a su propia correccin en la medida en que, por ejemplo, el Derecho se constituye como garanta de una racionalidad procedimental en sentido habermasiano, la misma que, sin embargo, seguira siendo formal, es decir: el conflicto social domesticado en las formas jurdicas modernas no permitira la realizacin material de la justicia al interior del conflicto mismo. VI. Hay diferentes vas para entender y estructurar un camino de reforma radical de la vida del Derecho codificada y comunicacionalmente definida. Nosotros proponemos una va metodolgica que se asienta en una visin pragmtica. El hecho histrico de la preponderancia de una determinada corriente cultural- sobre cuyas razones y evolucin no entrar a discutir en esta ocasin- ha hecho que se convierta casi en un hbito entender por pragmtica las relaciones que se establecen entre los usuarios del lenguaje como signos. Es decir, segn su divulgador Charles Morris, la pragmtica de filiacin conductista estudia el origen, uso y efectos de los signos dentro de 47 la conducta total de los intpretes de los signos . A partir de 1946 esta definicin de la pragmtica se ha visto privilegiada y ha servido para facilitar la idea de un cdigo comunicacional. Ahora podemos precisar un poco ms la idea de comunicacin del Cdigo, como aquella que asume sus enunciados lingsticos como proposiciones con claras y especficas condiciones de verdad para transmitirlas a sus receptores. Un Cdigo sera un conjunto de enunciados susceptibles de entenderlos de un modo casi proposicional. (La diferenciacin entre proposicin y norma en su sentido estricto ser un asunto del cual se hablar en la segunda mitad del siglo XX, no sin disputas y complicaciones). Aunque hablemos de pragmtica como algo establecido, debo indicar que todava estamos ms bien ante una problemtica. Es decir, por pragmtica designamos un conjunto 48 de problemas antes que una disciplina bien establecida, como nos recuerda Marcelo Dascal . Lo que sigue es, pues, un intento de orientar mis propias investigaciones hacia el campo de una pragmtica del conflicto en el sentido que le hemos asignado en los prrafos anteriores. Ahora bien, creo que es importante sealar, en primer lugar, que, como recuerda Paolo Fabbri, a partir del siglo XVIII la definicin cientfica se enderez cada vez ms a eliminar la dimensin pragmtica 49 emisor-receptor , situacin que imbua a todo el espritu de la poca de la codificacin jurdica. Y esto trae a colacin la idea del legislador racional, omnisciente, coherente y abstracto, caractersticas, tambin, de la ley como norma. As, y es un lugar comn recordarlo, la mitificacin del legislador corresponde a la mitificacin de la 50 ley como nica y absoluta medida de las relaciones sociales . Desde su o rigen, pues, el Cdigo jurdico y el proceso de codificacin desconocieron sistemticamente la dimensin pragmtica de la comunicacin. Ahora bien, en todas las posiciones y definiciones de la pragmtica se pone de relieve precisamente aquello que la visin lingstica del Cdigo y de la codificacin prefieren olvidar: la necesaria ubicacin de los enunciados normativos del Cdigo en el contexto situacional en que se promulga y en el que se interpreta los enunciados. As, el mbito pragmtico podr asumir aquellos conceptos sociolgicos que la integran de modo que la pragmtica lingstica y la sociologa pueden 51 conjugar sus actitudes y sus mtodos . Una pragmtica y una sociologa jurdicas seran elementos necesarios para abrir a la comprensin e interpretacin del mundo social regulado normativamente. Pero agreguemos algo ms a esta pragmtica jurdica posible, que se disea sobre los avances de la pragmtica lingstica y la pragmtica semitica. Como sabemos, el lenguaje codificado del Derecho no es un lenguaje unitario ni unvoco. Su estructura normativa no se desprende de elementos proposicionales. Desde Austin se ha advertido que toda proferencia se compone de un elemento

47 48

Charles Morris. Signos, Lenguaje y Conducta . Editorial Losada, Buenos Aires, 1962,p. 241.

Marcelo Dascal. Pragmatics and the Philosophy of Mind 1. Thought in Language. John Benjamin Publishing Companu, 1983, p. 20.
49 50

Paolo Fabbri. Tctica de los Signos. Gedisa Editorial. Barcelona, 1995, p. 311.

Paolo Pasqualucci. Il mito Rousseaniano del legislatore,en, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto ,IV Serie.LV-1978, p. 899.
51

P. Fabbri. Op. cit. p. 328 y sgts.

proposicional y un elemento pragmtico o condiciones de ejecucin. El primero especifica las condiciones de correspondencia o de verdad y el segundo establece los trminos de "las condiciones 52 de ejecucin afortunada . Incluso el lenguaje en su expresin metafrica requiere de una correccin pragmtica de carcter eminentemente contextual, lo que significa afirmar que la correccin pragmtica de un smbolo (en el sentido amplio en el que Goodman habla de smbolo) es siempre relativa o sensible a un 53 contexto y esto equivale a negar que existen criterios fijos para dar con ella . Si bien el lenguaje jurdico es un conjunto compuesto por proposiciones y normas (enunciados no proposicionales) y si, adems, la prctica jurdica y judicial no est exenta de rasgos metafricos , no hay que olvidar que lo metafrico no es una propiedad de derminadas oraciones, sino ms bien una manera de usarlas 54 por parte de un hablante y de interpretarlas por parte de una audiencia . Esto significa que el llamado contexto lingstico situacional puede ser captado, entre otros, a travs de las deixis que es la va por la cual el lenguaje codifica o gramaticaliza las caractersticas del contexto de los enunciados o eventos de habla, y, por lo tanto, tiene que ver tambin con la va por la 55 cual la interpretacin de los enunciados depende de los anlisis de ese contexto . Y a travs de los elementos decticos llegamos a descubrir y exponer al juego de la significacin, la intencionalidad del hablante. De este modo no parece aventurado afirmar que todo lenguaje es, siempre, en tanto enunciado lingstico, contexto-dependiente. Pero el mbito contextual es variado y amplio, as entre los factores contextuales se deben tener en cuanta el contexto especfico o inmediato de produccin o interpretacin, quin habla y a quin, dnde, cundo, en presencia de cuales objetos o personas, el estado de los asuntos referidos, el procedimiento y secuencia de enunciados o piezas del texto, 56 particularidades del idiolecto del hablante , etc. La semntica, que se crea nica portadora de la mtodos de descubrimiento del sentido y significacin requerir pues, parar cumplir a cabalidad su tarea, de la pragmtica y de este modo 57 ambas se encuentran en una relacin de complementariedad . Ahora bien, esta breve referencia a la pragmtica necesita de una discusin y anlisis ms concretos y profundos que en este momento no es posible realizar. Sin embargo, no puedo dejar de sealar lo siguiente: en general la visin pragmtica caracterizada en este sucinto panorama se concibe como estableciendo una diferencia fundamental entre enunciado (lenguaje), los elementos decticos y el referente exterior que sanciona, finalmente, la verdad o falsedad del enunciado. Si se aboga, como hemos visto, por una complementariedad de la semntica y de la pragmtica, esto deja inmodificable el hecho bsico de que la tesis de la referencialidad externa al lenguaje determina el significado, con lo cual volvemos a poner en primera fila la orientacin comunicacional del lenguaje, y, en la ocurrencia, del cdigo jurdico. Por el contrario, lo que hemos venido sealando en la crtica al Cdigo jurdico es la ruptura con esa visin del lenguaje codificado para dar cabida a una vocacin pluralista y contra-cultural, es decir, para dejar que se exprese la accin que se desarrolla en los nuevos hechos sociales emergentes que slo pueden ser captados y reconocidos en su mostracin narrativa. A esta pragmtica nos 58 referimos con la expresin semitica de las situaciones . En todo caso la narrativisacin supone tener en cuenta todos los elementos a los que alude la pragmtica referencial para subsumirlos en una visin antireferencial. Tal perspectiva se acerca ms a la prctica de la interpretacin jurdica en
52

Manuel Garca-Carpintero. Las palabras, las ideas y las cosas. Una presentacin de la Filosofa del lenguaje. Ariel, Barcelona, 1996, p. 483.
53

Eduardo Fermandois. Verdad y metfora: una aproximacin pragmtica en, CRITICA, Revista Hispanoamericana de Filosofa . Vol. XXXII, N 95, Agosto, Mxico, 2000, p. 87.
54

Op. cit. p.100. Para el caso de las caractersticas de la Evidence del derecho angloamericano, es importante tomar en cuenta los elementos pragmticos: quin habla, cmo se habla y con qu propsitos. Esta dimensin pragmtica se ha tomado muy poco en cuenta. Cf. Bernard S. Jackson. Law, Fact and Narrative Coherence. Deborah Charles Publication, Liverpool, 1988, pp. 8 y 10.
55 56

Stephen C. Levinson. Pragmatics. Cambridge University Press, 1983, p. 54.

Marcelo Dascal. Hermeneuticc Interpretation and Pragmatic Interpretation,en, Philosophy and Rhetory. The Pennsylvania State University Press, Vol. 22, N 4, 1989, pp. 241 y 247.
57

Marcelo Dascal. Presentacin de Filosofa del lenguaje II. Pragmtica. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa . Editorial Trotta y CSIC, Madrid, 1998, p. 29.
58

A.J. Greimas y Eric Ladowski. Pragmatique et Smiotique. Actes Smiotiques. V. 50, 1983, p. 16.

la medida en que, como advierte Zaccaria, la hermenutica jurdica (se) pone en guardia contra un derecho antihistrico e impersonal y, en cambio, se pronuncia por un derecho vivo, histrico, situacional y concreto, capaz de acoger en s mismo la contrariedad y la falta de clausura de la 59 existencia individual en s misma . Por narratividad hay que entender una manera de ordenar todos los elementos del caso- en la ocurrencia sub iudicie- que hagan plausible, verosmil, una historia, es decir una relacin (relato) con 60 sentido . Ahora bien, remover una tradicin como la que soporta a la codificacin y al Cdigo jurdicos no slo requiere de este ejercicio conceptual de imaginar una pragmtica antireferencial, (o transreferencial) sino tambin poner en cuestin los dogmas clsicos del derecho moderno. As, por ejemplo, el enunciador-legislador que impregna con su voluntad el producto oficial del Estado, la ley, no puede seguir seoreando el derecho como nica fuente del ordenamiento normativo, ni el juez, como sujeto judicador, puede seguir concebido como fuera del juego narrativo, si debemos tomar en serio lo que reclama tanto el nuevo pluralismo de la compleja realidad social, cultural y jurdica de la nueva Europa y el derecho emergente, en todas sus expresiones, latinoamericano. En resumen, la respuesta que podemos adelantar a la cuestin que nos ocupa en estas Giornate es que entre la interpretacin y la comunicacin, como modos de entender y resolver el conflicto social existente, no podemos dejar de inclinarnos por la interpretacin en trminos de una pragmtica del conflicto, pues parece ser la va ms apropiada para una salida del estancamiento en que se encuentra el trabajo hermenetico jurdico frente a la complejidad de la vida social finisecular que empuja, con fuerza, a constituirse en accin normativa.

59

Giuseppe Zaccaria. Dimensioni dellermeneutica e Integrazione Giuridica,en, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto . Aprile-Giugno. IV Serie-LXXII-1995, p. 392.
60

Jos Calvo. Derecho y Narracin. Materiales para una Teora y Crtica Narrativista del Derecho. Ariel, Barcelona, 1996, p. 14 y sgts.

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