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Contenido Contenido .............................................................................................................................................. 1 I. Introduccin: ...................................................................................................................................... 2 II. La Constitucin: ............................................................................................................................... 2 III. Los Lmites Externos ......................................................................................................................

3 A) B) Teora Absoluta .................................................................................................................... 3 Teora Relativa: .................................................................................................................... 5

IV. Teora de los Lmites Internos:..................................................................................................... 6 A) Control Constitucional de Razonabilidad. ........................................................................ 7

V. Teora de los Lmites en la Constitucin Peruana. .................................................................... 7 VII. Bibliografa: .................................................................................................................................... 9

TEORA DE LOS LMITES INTERNOS Y EXTERNOS I. Introduccin:

El da que se realiz la interpelacin en el Congreso de la Repblica al presidente del Poder Judicial, Csar San Martn, y al Fiscal Superior, Jos Pelez, el congresista por la regin Arequipa Marco Falcon hizo mencin al presidente del Poder Judicial que para haber realizado la supuesta intervencin telefnica ilegal al congresista Galarreta, A.P.G.C., se tuvo que haber realizado previamente el test de proporcionalidad de parte del juez correspondiente que emiti tal dictamen, es decir haber contrastado dos derechos en conflicto. A esta intervencin nadie de los miembros de la comisin que se encontraban presentes le replic, quedando as demostrado el disfraz y tinte doctrinario que predomina en nuestros padres de la patria, abogados y en las aulas de Derecho, especficamente en Derecho Constitucional; sin excluir por supuesto a los miembros del Tribunal Constitucional. En las interpretaciones contemporneas la preponderancia en doctrina esta relacionada con la admisin de forma explcita de las contradicciones y conflictos entre derechos fundamentales, de la lucha de los preceptos fundamentales con el fin de limitar y restringir unos para buscar la satisfaccin en gran medida del otro. Algo que contradice la razn de lgica jurdica de la Constitucin y su todo armonioso.

II. La Constitucin: Definir la constitucin seria abarcar un sinfn de hojas que no acabaramos debido al sin fin de aportes conceptuales que se han desarrollado a lo largo del tiempo. Pero lo que si podemos hacer es dar cuatro acepciones de forma general que se tienen de la Constitucin: a) En una primera acepcin, Constitucin denota todo el ordenamiento poltico de tipo liberal. b) En una segunda acepcin, Constitucin denota un cierto conjunto de normas jurdicas: grosso modo, el conjunto de normas -en algn sentido fundamentales- que caracterizan e identifican todo ordenamiento. c) En una tercera acepcin, en fin Constitucin denota- simplemente- un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente). d) En una cuarta acepcin, en fin Constitucin denota en particular texto normativo dotado de ciertas caractersticas formales, o sea, de un peculiar rgimen jurdico.1 Mencionadas las acepciones a fin de desarrollar, el tema, tenemos que escoger una. La seleccionada tiene que estar relacionada obligatoriamente con los derechos fundamentales. Como seala Guastini El trmino constitucin es generalmente usado para designar el conjunto de normas fundamentales que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurdico2. Con la definicin dada establecemos, entonces, que todo conglomerado social o agrupamiento colectivo de personas en un pas establecen normas principales, de primer orden para estatuir la convivencia. Tales normas principales obedecen a principios fundamentales reconocidos que deben ser respetados por todos quienes conforman tal
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Las acepciones mencionadas las hemos tomado de Ricardo Guastini, en: Sobre el concepto de Constitucin. Teora del Constitucionalismo. Ensayos Escogido, TROTTA. 2007. p.17.
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Ricardo Guastini, Sobre el concepto de Constitucin en TEORIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO Ensayos Escogidos. Editorial TROTTA. 2007, pg. 17.

agrupamiento social bajo tal ordenamiento jurdico. El contenido de tales normas principales se llama MATERIA CONSTITUCIONAL, que es el conjunto de objetos que son disciplinados por tales normas. Las normas materiales constitucionales pueden ser escritas o consuetudinarias3. Es justamente esta materia constitucional, derechos y contenidos constitucionales protegidos, la que debe ser respetada y no colisionada por ninguno de los miembros de la sociedad, ya sean sujetos que solicitan solucin a una posible afectacin, jueces que colisionan normas o legisladores de leyes que las enfrentan con la Carta Magna. Y como bien seala Manuel Aragn acerca de la materia constitucional, esta puede darse en forma escrita, como el ordenamiento jurdico del que formamos parte al igual que toda la tradicin romano-germnico del derecho, o de forma consuetudinaria, como es el caso de la tradicin anglosajona del derecho. Ya sea en un caso o en el otro, el fin fundamental es proteger el contenido esencial de tales normas, que no son ms que los derechos fundamentales que todas las personas por nuestra condicin de persona humana poseemos, derechos fundamentales que han sido reconocidos y que son principios primeros para la convivencia social y democrtica. La interpretacin acerca de tales derechos fundamentales constituye el ejercicio del Derecho debido a que es necesario por mltiples exigencias que se suscitan en la vida social. Como por ejemplo un supuesto conflicto entre derechos, una contradiccin entre derechos y principios, etc. Y justamente es en esta interpretacin en que surgen las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales acerca de los derechos fundamentales, y distintos sectores, doctos conocedores del Derecho, postulan sus conceptualizaciones provocando disidencias como refutaciones a tales apreciaciones generando que se abra el debate acerca del tema en cuestin: Los Derechos Fundamentales. Por ejemplo algunos tericos que promocionan la liberalidad de los derechos, es decir, segn ellos, los derechos no poseen lmites ni deben estar sujetos a control alguno. Tal postura ya ha sido refutada4debido a su irracionalismo y su incapacidad lgica de sostenerse. El sector antagonista sostiene el argumento de que tales derechos fundamentales poseen lmites. Pero tales limites, es all en donde surge la divergencia, o son lmites externos a los derechos o son lmites internos inherentes a su esencia. Ambas posturas las pasaremos a desarrollar en los siguientes captulos. III. Los Lmites Externos Las teoras en torno al contenido especial surgen a partir de la mencin en el artculo 19,2 de la Ley Fundamental de Bonn (Alemania) en 1949 y antes de forma primigenia haba sido hablado en la Constitucin Argentina de 1858, y posteriormente en la Constitucin espaola de 1978. Como seala Mariano Sapag5, a partir de esta mencin en la ley de Bonn, se vincula con la idea de que los derechos fundamentales puedan ser regulados por las leyes pero no puedan afectar la razn de ser de los derechos, es decir su esencia. A partir de esta conceptualizacin surgen dos teoras: La Teora Absoluta (tema de la ponderacin) y la Teora Relativa (teora de la proporcionalidad). A) Teora Absoluta

Manuel Aragn Reyes, LA CONSTITUCION COMO PARADIGMA EN Teora del Neo constitucionalismo. Ensayos Escogidos. Edit. TROTTA. 2007. Pg. 30. 4 Ver los trabajos de Fernando M. Toller. Resolucin de los conflictos entre Derechos Fundamentales en interpretacin constitucional. T.II, 2005, Luis Prieto Sanchz El constitucionalismo de los Derechos en Teora del Constitucionalismo ensayos escogidos, 2007; Mariano Sapag. En El principio de proporcionalidad y razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: Un estudio comparado revista DIKAION, No. 17, Colombia 2006 p. 184. 5 Mariano Sapag, El principio de Proporcionalidad y de razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado en la revista de Derecho DIKAION, No 17, Colombia 1006 p. 184.

Esta teora propone que existe un ncleo duro del derecho que debe ser protegido siempre, y un ncleo blando que es disponible para el legislador.6Esto quiere decir que el derecho por su esencia, siempre se encontrara bajo proteccin, nadie podr afectarlo pero sus rendaremos o ncleos blandos podr ser regulado, modificados ya sea por el legislador o por el juez, segn sea el caso: El legislador dando leyes que limiten o constrian el ejercicio del derecho, o por el juez en un caso particular en donde plasma en la sentencia que el ejercicio debe ser limitado. Un ejemplo de esta teora sucede por ejemplo con el derecho a la libertad de Opinin, especialmente en la Prensa, cuando choca o afecta otros derechos de otras personas y sucede la difamacin, atenta contra el honor de la persona. Para los propulsores de esta teora se tendra que restringir tal derecho a partir de leyes dadas de congreso, dependiendo del humor poltico de los tiempos, o segn la interpretacin del juez. Necesariamente esta teora nos conduce a la Ponderacin de Derecho que: Es la forma en que se aplican los principios jurdicos, es decir, las normas que tienen estructura de mandatos de optimizacin. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse; sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes7 Lo que nos propone esta teora es que los derechos fundamentales necesitan proteccin pero a su vez necesitan una limitacin. Esta limitacin se manifest cuando se da una colisin entre principios y que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre s, y que pueden ser propuestas como solucin para el caso; al darse ese choque entre disposiciones jurdicas entonces lo que se hace es escuchar las posiciones confrontadas para tomar una decisin frente a la los derechos supuestamente afectados. La ponderacin es la forma de resolver esta incompatibilidad entre normas prima facie. 8 Se pondera los derechos y as se forma una Jerarqua que pueda resolver de antemano todas las posibles colisiones entre ellos. En otras palabras, la limitacin viene a darse a partir de la jerarquizacin de derechos y principios al establecerse el derecho ms importante hasta el menos relevante. La teora de la ponderacin posee una estructura9 que ha sido expuesta por Alexy con mayor claridad. Esta estructura consta de tres elementos que expondremos a continuacin: a) Ley de la Ponderacin.- Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro10.Se establece en primer lugar cual es el grado de afectacin o satisfaccin del otro. Se tiene que limitar a un derecho para que pueda ser satisfecho en la mayor medida. El dao al derecho se mide por niveles: Leve, medio, intenso; a su vez otorgndole un peso abstracto al derecho, y que finalmente el valor de la seguridad a las apreciaciones empricas que versan sobre la afectacin en el caso concreto. En buena cuenta valorar o ponderar subjetivamente los derechos o valores en conflicto. b) La Frmula del Peso: A partir de los niveles obtenidos en la ponderacin, niveles peso y la seguridad, se le otorgan valores numricos para realizar una simple operacin matemtica de multiplicacin, divisin y diferencia de los derechos

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Mariano Sapag, p. Cit. p. 184. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86y 87. 8 Carlos Bernal Pulido, Estructura y Lmites de la Ponderacin. Colombia 2003. p. 226. 9 Ver Carlos Bernal Pulido. p. cit. p. 227 y ss. 10 Robert Alexy, op.cit.p.90ss.

confrontados. Se aplica la formula a un derecho como a otro para luego buscar las diferencias en los resultados matemticos obtenidos. c) Las Cargas de Argumentacin.- Estas cargas operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idnticos.11 Depender del caso en concreto el otorgar mayor valor o importancia a un derecho en conflicto o al otro. Alexy, como bien seala Bernal Pulido, defiende la carga argumentativa a favor de la libertad jurdica y la igualdad jurdica frente a los principios opuestos en debate. En conclusin, la teora de la Ponderacin positiva otorgar valores subjetivos en el caso concreto para as realizar la contrastacin en la importancia de los derechos, determinar cual se tendr que vulnerar en defensa del otro. Como muy bien apunta Toller, al realizar una crtica a esta corriente: Se estudia en abstracto el derecho o libertad que parece infringido, vindolo de modo muy amplio y sin confines, y se resuelve que se ha dado una inconstitucional restriccin del mismo; luego, en un segundo momento, se establece que, teniendo en cuenta otros valores constitucionales en juego, la infraccin est justificada por ser una limitacin o restriccin adecuada, por ejemplo en una sociedad democrtica12 B) Teora Relativa: Esta teora seala que el contenido esencial es el que surge luego de aplicar el principio de proporcionalidad y sus tres sub-principios lo que es desproporcionado y solo lo que es desproporcionado vulnera el carcter esencial13. Se hace un equilibrio proporcional acerca de la afectacin del derecho a travs de juicios en los cuales se busca concluir si es que realmente es necesario o no proceder a limitar el derecho, si existen vas paralelas para que no caigamos en la limitacin o restriccin de los respectivos derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad ha sido definido, segn Javier Barnes, como: El principio constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles ley del mnimo intervencionismoy proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes valores, o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y las libertades14 El procedimiento mencionado se aplicar cuando una vez realizado la optimizacin de los derechos, no se haya dado tal optimizacin y necesitemos resolver la aparente contradiccin entre los preceptos constitucionales. Es all en donde se hace necesario realizar el Test de Proporcionalidad por medio de los tres sub-principios: a) Sub-principio de Idoneidad y Adecuacin.- Considerar que los medios utilizados sean aptos para una adecuada resolucin. b) Sub-principio de Necesidad.- Si es obligatorio necesariamente aplican los medios; el medio empleado sea el menos restrictivo sobre el derecho fundamental en juego.

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Carlos Bernal Pulido cp. Cit. p.234. Fernando M. Toller, Resolucin de los conflictos entre Derechos Fundamentales, Purra, Mxico, 2005, p. 1227. 13 Mariano A. Sapag, p. Cit. P.184. 14 Javier Barves, Introduccin al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario , Revista de Administracin Pblica, no. 135, septiembre-diciembre 1994, Colombia, p. 500

c) Juicio de Proporcionalidad.- Examen entre las ventajas y los sacrificios de medio que se est utilizando. Se aplica la mxima a mayor restriccin de un derecho, mayor satisfaccin del otro derecho En conclusin, la Teora de los Limites Externos, ya sea segn la teora absoluta o la Teora Relativa, lo que busca es limitar y restringir tus derechos fundamentales a partir de sealar graduaciones o jerarquizaciones y lmites en relacin al beneficio que se puede obtener en un caso en concreto. La decisin recae tanto en el legislador o juez que se encargue de analizar y posteriormente aplicar esta teora vulnerando as el contenido esencial de los principios fundamentales. No es ms que imponer la voluntad de uno de los actores jurdicos, legislador o juez, a fin de resolver el conflicto desatado. IV. Teora de los Lmites Internos: Al hablar de Teora de los lmites internos, en primera instancia tenemos que hablar del contenido esencial de los Derechos para desarrollar tal teora. En palabras de Mariano A. Sapag el contenido esencial es: El contenido del derecho que no viene limitado de manera externa sino que surge internamente15. Esto quiere decir nadie externo indica cual tiene que ser el lmite del derecho, sino que se determina internamente, por su esencia, a partir de la finalidad que cumple dicho derecho. Este anlisis de contenido esencial no puede darse en abstracciones del derecho que pueden llevarnos a conclusiones a priori en el caso concreto, sino mas bien analizar el caso concreto teniendo en consideracin el contexto para as determinar cul es realmente la esencia del derecho y su finalidad. Como apunta magistralmente Toller: Interpretar desde el contenido esencial y encontrar as el derecho verdaderamente tal en caso- es mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigio, este es, hacia su naturaleza, su finalidad, y su ejercicio funcional, es atender a los contornos de cada derecho, a lo que denomino sus esferas de funcionamiento razonable () buscar m odos de compatibilidad que respeten el ncleo fundamental de cada uno de esos derechos, evitando que ninguno se vea realmente frustrado () facultades orientadas por un determinado fin que se da en el marco de la convivencia social16. No solo es encontrar el verdadero sentido de cada derecho, adems es necesario tener en consideracin el marco social para la convivencia armoniosa entre los miembros que la componen. Se busca la armonizacin tanto en los derechos como en las interrelaciones sociales y no la individualizacin y liberalizacin de derechos y el conflicto y batalla entre tales preceptos fundamentales. Esta teora nos lleva necesariamente a descartar la presin externa de querer restringir el derecho y a buscar una solucin armoniosa y responsable. Tal solucin es la propuesta por el Control de Razonabilidad cuyo mximo exponente es Fernando M. Toller. Sapag17, uno de los seguidores de esta teora, indica que es un control de constitucionalidad que examina especficamente la relacin entre los medios y los fines de una medida, teniendo en cuenta la constitucionalidad de la finalidad Esta aplicacin tiene como finalidad dar una mxima eficacia a la Constitucin y lograr la armonizacin de los derechos. Los derechos no conforman una nueva yuxtaposicin, sino que coexisten, tal fue el mensaje brindado por Toller en su conferencia. Y la coexistencia es
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Mariano A. Sapag, p. Cit. p.184. Fernando M. Toller, p. Cit. P. 1254. 17 Confr. Mariano A. Sapag, pp. 185 y ss.

eso, la razonabilidad de ser de los derechos en su convivencia y no en conflicto. Pasaremos a desarrollar en qu consiste el control de razonabilidad. A) Control Constitucional de Razonabilidad. El control constitucional de razonabilidad se realiza aplicando una serie de reglas o juicio a las leyes que son sometidas a su rigor, en general, en un caso contencioso18. Como muy bien seala el concepto, este control se realiza cuando se necesita descubrir en un caso en concreto cual es el contenido esencial de cada derecho en litigio para as resolver el caso. Se vale de un conjunto de preguntas para determinar la validez constitucional del contenido de una norma. Esta serie de preguntas son: a) b) c) d) e) f) g) Cules son las finalidades mediatas e inmediatas de la norma? Las posee? La finalidad es constitucional? La finalidad, es socialmente relevante? Es adecuado el medio empleado? Es necesario, o indispensable, el medio empleado? Es proporcionada la medida respecto a los fines? Respeta el contenido esencial de los derechos en juego?

Se someten tales derechos en litigio a las preguntas sealadas. Al resolverlas se comparan los resultados obtenidos, es decir, las respuestas, para as descubrir la verdadera finalidad de cada uno de ellos. Al responder s es porque el fin que se persigue es el correcto, en su oposicin, al responder no es porque lo que se pretende es correcto. As este control supondra no vulnerar ni mucho menos restringir ningn derecho a partir de juicios subjetivos sino que lo que trata y busca es descubrir cul es la esencia y finalidad del derecho para as determinar que el fin al cual se pretende llegar es el correcto. Para finalizar la exposicin de esta teora, concluiremos con una exposicin clara y concisa en forma de conclusin de esta teora en palabras de Toller: El contenido de cada derecho debe establecerse no desde su concepto puramente semntico o formal, por lo que significan las palabras acuadas para referirse a un determinado derecho, sino desde su nocin teleolgica, es decir, atendiendo a su finalidad, tanto histrica como actual, y a los bienes humanos que se intentan proteger o las conductas que se tratan de impedir(). Se dar por resultado derechos equilibrados, sin innecesarios conflictos ni limitaciones entre s. De este modo, determinando teleolgicamente el derecho, a lo que coadyuva su naturaleza o contenido esencial, es superfluo delimitarlo extrnsecamente, ya sea en orden a su ejercicio singular, o en el posible. conflicto con otros derechos19 V. Teora de los Lmites en la Constitucin Peruana. Como hemos visto en los captulos anteriores, se ha dado una somera representacin de las dos teoras predominantes en el constitucionalismo moderno: Tanto la teora de los lmites externos como la de los lmites internos. En este captulo abordaremos cmo es abordada la interpretacin constitucional en nuestro pas. La influencia que ha recibido el Tribunal Constitucional Peruano ha sido en gran medida y preponderancia de la doctrina tanto alemana como espaola. Como lo menciona Prieto

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Mariano A. Sapag, p. Cit. p. 186. Fernando M. Toller, p. Cit. p. 1253

Sanchiz, doctrinario espaol, en defensa del test de proporcionalidad que parece que ha calado en nuestros tribunales nacionales, Prieto Sanchz menciona: El sentido de la ponderacin consiste en ofrecer una forma de argumentacin plausible cuando nos hallamos en presencia de razones justificadoras del mismo valor y tendencialmente contradictorias, algo que suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los derechos fundamentales. Por eso su regla constitutiva, tiene como punto de partida un conflicto: Cuanto mayor sea el grado de satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de las satisfaccin del otro.20 Como lo mencionamos lneas arriba los tribunales nacionales siguen de forma ortodoxa las lneas expuestas por Prieto Sanchz, es comn observar tal prctica ortodoxa cuando se refleja en los pronunciamientos y sentencias que emite el Tribunal Constitucional Peruano aceptando de esta forma la clara confrontacin y contradiccin entre derechos fundamentales. Siendo as el contexto actual, El Tribunal Constitucional Peruano debe de quitarse el velo terico en el que se encuentra, la ortodoxia en el cual se mueven los tribunales ya que dejan en claro que se est velando un principio constitucional como es el de Armona constitucional por la moda conceptual del momento, moda que est motivada errneamente e interpretada de forma incorrecta para el bien comn y Estado de derecho Las palabras de Fernando M. Toller son justas y, como se dice criollamente caen a pelo cuando apunta: El punto de partida, pues, de una correcta interpretacin de los derechos constitucionales debe ser su armona y no su contradiccin.21 Esta gran verdad debe ser entendida por los constitucionalistas contemporneos que por moda y pose intelectual postulan la proporcionalidad negando implcitamente con su teora la Armona en la Constitucin. Esta en los constitucionalistas contemporneos, y los nuevos que aparezcan, desmentir y desmitificar tan gran errnea lgica jurdica en que ha cado la interpretacin constitucional.

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Luis Prieto Sanchz, El constitucionalismo de los derechos en, Teora del neo constitucionalismo, Ensayos escogidos. Instituto de investigaciones jurdicas, Trota, 2007, p.220. 21 Fernando M. Toller, p. Cit. p. 1247.

VII. Bibliografa:
Ricardo Guastini, en: Sobre el concepto de Constitucin. Teora del Constitucionalismo. Ensayos Escogido, TROTTA. 2007. Manuel Aragn Reyes, LA CONSTITUCION COMO PARADIGMA EN Teora del Neo constitucionalismo. Ensayos Escogidos. Edit. TROTTA. 2007. Fernando M. Toller, Resolucin de los conflictos entre Derechos Fundamentales , Purra, Mxico, 2005. Luis Prieto Sanchz El constitucionalismo de los Derechos en Teora del Constitucionalismo ensayos escogidos, 2007; Mariano A. Sapag. En El principio de proporcionalidad y razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: Un estudio comparado revista DIKAION, N o. 17, Colombia 2008. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. Carlos Bernal Pulido, Estructura y Lmites de la Ponderacin. Colombia 2003. Javier Barves, Introduccin al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario, Revista de Administracin Pblica, no. 135, septiembre-diciembre 1994, Colombia. Luis Prieto Sanchz, El constitucionalismo de los derechos en, Teora del neo constitucionalismo, Ensayos escogidos. Instituto de investigaciones jurdicas, Trota, 2007.