DEBERA PERMITIR EL DERECHO PERUANO EL USO DE LA REPRODUCCIN ARTIFICIAL EN MUJERES SOLAS?

DEBERA PERMITIR EL DERECHO PERUANO EL USO DE LA REPRODUCCIN ARTIFICIAL EN MUJERES SOLAS? Ricardo VALVERDE MORANTE * SUMARIO: 1. Consideraciones previas.- 2. Planteamiento del problema.- 3. Criterio de la doctrina jurdica comparada.- 4. Criterio de la doctrina jurdica nacional.- 5. Legislacin comparada.- 6. Conclusiones.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS Durante los primeros das del Mes de Julio del presente ao, los diarios y noticieros de nuestro pas, informaban con asombro el caso de la seora Norma Lazo Villanueva, de estado civil soltera, quin a los 54 aos de edad dio a luz por cesrea a su hija Romina Nicole, desafiando a las leyes de la naturaleza; al haberse sometido previamente a un tratamiento de infertilidad y fecundacin in vitro en una Clnica de nuestra capital. Cabe destacar, tal como lo seala la profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, Mara Dolores Vila Coro 1, que en el mbito mundial la italiana Della Corte, se ha convertido en la madre gestante de ms edad que se conoce, al dar a luz a los 62 aos a un nio mediante cesrea en 1994, utilizando la reproduccin artificial. Debemos partir de la premisa que en la actualidad las nicas usuarias de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TERAS) son las mujeres, al menos por el momento, ya que la ectognesis ( procedimiento cientfico que busca la gestacin integral de un ser humano en el laboratorio); o el embarazo masculino, no han encontrado la forma de sustituir al embarazo femenino y ste necesita obligatoriamente el claustro materno. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA As tenemos, que en principio la usuaria de las TERAS es la mujer, la primera pregunta a plantearse es: Sera necesario que est casada o puede tambin ser aplicada en mujeres solteras? ; la siguiente pregunta sera: casada o bastara que tenga un conviviente? ; y si la mujer soltera fuera lesbiana?; y si la mujer soltera fuese menopasica?, tal como ha ocurrido en nuestro pas. Es decir, las preguntas surgen sin cesar, y la cuestin se plantea porque como resultado de la aplicacin de las TERAS, viene al mundo un nio, y por lo general pensamos que la naturaleza haba previsto su cuidado y educacin a los dos padres que le haban dado la vida.

Porque si aceptamos la posibilidad de que la mujer sola ( soltera, viuda, divorciada, separada, menopasica, etc.); se convierta artificialmente en madre, entonces slo ella habr de correr, con el trabajo del cuidado, alimentacin y la educacin del nio, en contra de la impresin natural a la que hacamos alusin en el prrafo anterior. Pero, las interrogantes que debe absolver el legislador peruano siguen fluyendo sin cesar, deber reconocer el derecho la posibilidad de acceder a la reproduccin artificial a cualquier mujer o exigir algunas circunstancias concurrentes en aquella? Porque an cuando la ley se inclinara a favor de la opcin del acceso de la mujer sola a las TERAS, quedan interrogantes abiertas: Mujer sola, pero de que edad? ; Se debera aceptar que se convierta en madre la que podra ser abuela del nio?, No emparejada con un hombre, pero tal vez con otra mujer?; las preguntas siguen aumentando en cantidad y complejidad. No tenemos la menor duda que la decisin del legislador depender de las conclusiones a las que se arribe mediante una reflexin interdisciplinaria, (donde participen mdicos, filsofos, bilogos, juristas, bioeticistas, etc.), previa a cualquier solucin legislativa, con la finalidad de obtener algunos principios seguros y firmes, que luego puedan ser aplicados para solucionar problemas concretos planteados en el campo de la tecnologa reproductiva humana. Siendo de vital importancia definir el concepto que se tenga de la reproduccin humana asistida, el reconocimiento o no del llamado derecho al hijo, y el entendimiento que tengamos del deber del estado peruano de proteger integralmente al hijo por nacer. 3. CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA COMPARADA Antes de expresar nuestro punto de vista con relacin al uso de las TERAS en mujeres solas, nos parece importante citar la opinin de la doctrina jurdica comparada. As tenemos que la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, Mara Jess Moro Almaraz2, sostiene que cualquier posicin de rechazo a las familias monoparentales formadas voluntariamente a travs de las TERAS, debe nicamente apoyarse en que el inters del nio quede suficientemente garantizado en todos los planos. As cualquier opcin de uno u otro cariz deber alcanzar a toda mujer sola, no necesariamente soltera ( por ejemplo a la viuda, divorciada, separada). La profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, Yolanda Gmez Snchez 3, opina que debemos tener en cuenta que el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estn o no casados entre s, lleva implcito el reconocimiento de que el matrimonio no es el requisito jurdico necesario para la procreacin. Siendo as jurdicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status este legitimado por determinado vnculo jurdico, ni por la presencia de un hombre. Gmez Snchez, defiende sin reservas lo que denomina maternidad en solitario, citando como ejemplo la Ley espaola de adopcin y acogimiento familiar (21/1987), que permite a la mujer acceder a la adopcin sin estar casada ni acreditar la existencia de una pareja estable. Manifestando que no comparte el argumento que estima que permitiendo la adopcin se remedia una situacin de anormalidad familiar an ms grave. Si como en ocasiones se alega, la familia monoparental resulta perjudicial para el hijo, el ordenamiento jurdico no podra acoger excepciones. La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo, Mara Crcaba Fernndez 4, manifiesta que es evidente que permitindose la inseminacin de la mujer sola el hijo nacer sin padre, pero quizs haya que pensar en lo frecuente de tales situaciones en una sociedad como la nuestra, en la que se admite el divorcio. Considera que este argumento no es irrebatible, pues admitir que una mujer sola pueda tener hijos mediante una TERA con donante, por que hay

muchos hijos que de hecho estn sin padre a causa de un divorcio, fallecimiento o abandono de hogar; significara que tales hechos ya no seran desgracias, sino modelos. Sostiene Crcaba Fernndez, que un primer argumento se hace evidente: una mujer sola puede adoptar un nio, No supone esto admitir que la nocin de familia no se limita ya a la concepcin clsica y conyugal?, Se debe considerar que la mujer es capaz de educar al hijo de otra y no al suyo? No obstante este argumento puede ser rebatido sealando que en la adopcin se trata de reparar en alguna medida una situacin ya existente, y que en todo caso se trata de dar un padre a quien no tiene ninguno. En su opinin son dos los preceptos constitucionales que ms slidamente pueden apoyar el derecho de toda mujer sola a ser inseminada artificialmente, primero el principio de igualdad ante la ley (art. 14 de la constitucin espaola), y segundo, el principio de libre desarrollo de la personalidad (art. 10 1 de la constitucin espaola). Un punto de vista antagnico tiene el destacado jurista argentino Eduardo Zannoni 5, quien manifiesta que el uso de las TERAS no puede transformarse en instrumento caprichoso para la fecundacin en circunstancias en que la mujer que recibe el semen, no se encuentra en las mejores posibilidades ticas de ser madre. Desde sta ptica considera a la inseminacin de una mujer soltera como un caso patolgico. El profesor de Filosofa y Etica del Centro de Estudios Universitarios de Andaluca, Jos Mara Garca-Maurio 6, sostiene que el caso planteado se viene presentando cada vez con mayor frecuencia en la realidad. Tratndose de utilizar la fecundacin in vitro en una mujer sola ( viuda, soltera, separada, divorciada). Las preguntas centrales seran: Tiene derecho la mujer a hacer lo que quiera con su cuerpo?, Se puede hacer ticamente?. Las voces que se alzan en su favor propugnan un derecho a tener hijos, lo mismo y en plano de igualdad con la mujer casada. Los que se oponen alegan que el hijo estara discriminado y sus derechos lesionados. El cuestionamiento que plantea Garca-Maurio es, si la soledad de la mujer que no tiene pareja, ni vive en el mbito de una familia es el marco adecuado para la llegada del hijo?. Porque el nuevo ser, el nio, es un valor en si mismo, no es un bien til para algunas personas, que en circunstancias concretas de su vida no han podido tener la dicha de tener un hijo y ahora quieren tenerlo. El profesor de la asignatura Cuestiones civiles suscitadas por las nuevas formas de reproduccin humana de la Universidad de Valencia, Jaime Vidal Martnez 7, manifiesta que aunque la tendencia general es que las TERAS se apliquen exclusivamente, o al menos preferentemente a las parejas matrimoniales, es innegable que en la actualidad muchas mujeres no estriles demandan las TERAS para poder acceder a la maternidad en solitario. Sin embargo en las principales declaraciones de derechos no existe ninguna referencia explcita al derecho a la procreacin, nicamente se formula un derecho de fundar una familia, en el que entra implcitamente, pero no de modo obligado e imprescindible la funcin procreativa. Considera Vidal Martnez, que se puede justificar la inconstitucionalidad de la inseminacin artificial de la mujer sola, si el hijo ha de quedar por hiptesis legal sin padre alguno, y adems sin tener la posibilidad de conocer la identidad del progenitor biolgico. En su opinin las TERAS deben reservarse a la descendencia en el seno de la pareja, excluyendo a la mujer sola, viuda o sin pareja, frtil o infrtil, y a la que ha llegado a la menopausia, casada o no. En Argentina, el destacado jurista Gustavo Bossert 8, seala que podra sostenerse que, as como en la adopcin una mujer sola (soltera, divorciada o viuda) puede incorporar a su vida, como hijo, a un nio extrao, igualmente puede hacerlo por va biolgica. Sin embargo la diferencia es esencial si es analizada desde la perspectiva del nio: en el caso de la adopcin, la mujer incorpora a su vida una criatura que existe, y que seguramente padece abandono, en cambio en el otro caso se debe resolver si puede crearse un nio para incorporarlo a la vida de una mujer sola.

Ante esto, parece determinante recordar que la situacin ptima a la que puede acceder la criatura, es el hogar donde existen padre y madre, y no slo una mujer. Despojados totalmente de prejuicios, slo por sta perspectiva del inters de la criatura, es que nos parece que el texto legal debera excluir la posibilidad de inseminacin en una mujer sola. Como podemos constatar en Espaa y Argentina la doctrina jurdica mantiene una postura mayoritariamente negativa al acceso de las TERAS a la mujer sola, reservando el acceso y la aplicacin de las tcnicas, a la pareja matrimonial o estable heterosexual, en contra de lo que establece por ejemplo la ley espaola de reproduccin humana asistida como veremos posteriormente. 4. CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA NACIONAL Dentro de la doctrina nacional, puedo citar la opinin del destacado jurisconsulto Enrique Varsi Rospigliosi 9, pionero en nuestro pas en el estudio del Derecho Gentico, quien sostiene que el derecho a la procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parmetros especiales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracin que se debe tener con la vida a generarse, que dicho de paso debe ser dual, de all el trmino procrear (crear en conjunto). Varsi Rospigliosi, considera que debe primar el inters superior del nio, quien tiene todo el derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse en una familia establecida y de contar con un hbitat adecuado. No podemos hacer prevalecer el inters individual de procrear frente al inters superior del nio, el cual merece la ms amplia proteccin no slo por su estado biolgico sino sobretodo por el hecho de ser un humano. Cabe resear, que en el mbito jurdico nacional tiene un punto de vista antagnico, Clara Mosquera Vsquez 10, destacada especialista en Derecho Gentico, quien manifiesta que en el Per, las mujeres solteras que deseen ser inseminadas artificialmente pueden ampararse en el artculo 2 Inciso 1) de la Constitucin Poltica de 1993, que establece entre otras cosas que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo. Considera Mosquera Vsquez, que otro de los principios constitucionales en el que pueden ampararse las mujeres solteras es en el de igualdad y no discriminacin de las personas, el cual est regulado en el artculo 2 inciso 2) de la Constitucin poltica vigente en nuestro pas. 5. LEGISLACION COMPARADA Considero que ahora es necesario conocer, cul ha sido la solucin otorgada a la problemtica de las mujeres solas en las principales legislaciones europeas sobre reproduccin humana asistida. La primera legislacin europea sobre reproduccin humana asistida se promulga en Suecia, mediante la Ley de inseminacin artificial de 1984. En sta ley se regula nicamente la inseminacin artificial, contemplando aspectos tanto de derecho pblico como de derecho privado, establecindose condiciones sine qua non para proceder a la inseminacin. Al realizar un anlisis literal de la ley sueca, podemos establecer que no se ha previsto el acceso de la mujer sola a la inseminacin artificial. Debido a que la ley seala en su artculo 2 que la inseminacin debe llevarse a cabo nicamente si la mujer est casada o convive con un hombre en una relacin anloga al matrimonio. La ley inglesa del 1 de Noviembre de 1990 sobre Fecundacin Humana y Embriologa, no contiene regulacin expresa sobre los sujetos pasivos de las TERAS, la norma citada se limita primero a establecer a la Human Fertilisation and Embriology Authority, como la encargada de autorizar la realizacin de stas tcnicas y a relacionar las infracciones y sanciones; donde se regula que es ilcita cualquier actuacin biogentica sin el permiso de la citada Authority.

Sin embargo puede inferirse que la ley inglesa acepta el acceso de cualquier mujer a las TERAS, as parece entenderse del artculo 27 cuando consid era madre del nio: A la mujer que lleva o ha llevado al nio como consecuencia de implantacin en ella de embrin o de esperma y vulos; parece claro pues que una mujer sola pudo aceptar la fecundacin artificial. Prueba de ello es la cita de Vila-Coro 11, cuando comenta que en Gran Bretaa no slo puede acceder a las TERAS la mujer sola, sino tambin la que se encuentra en estado de virginidad. En 1991 se produjo un estruendoso debate a propsito de las madres vrgenes, es decir mujeres que deseaban tener hijos sin mantener relaciones sexuales y para lograrlo acudan a la inseminacin artificial. La actitud de stas mujeres fue duramente criticada, por considerarse un capricho antinatural y perjudicial para el nio. Pero tambin nos lleva a preguntarnos si no es una consecuencia ms del artificio que rodea hoy a la procreacin. En Junio de ese mismo ao, la clnica privada British Pregnancy Advisory Service, decidi cancelar el servicio que inseminaba a mujeres vrgenes, motivada en gran parte por las crticas recibidas. Sin embargo es importante recordar que el informe de la Comisin Warnock de 1984, antecedente importante de la ley inglesa, consideraba a la reproduccin artificial como remedio contra la infertilidad, lo que exigira que solamente mujeres estriles puedan acceder a aquella. Veamos ahora cual es la postura del legislador francs. La ley 94/654 ha introducido nuevos preceptos en diversos textos normativos relacionados a la reproduccin humana asistida. Entre stos se encuentra el nuevo artculo 152-2 del Cdigo de Salud, que dice literalmente: La asistencia mdica para la procreacin est destinada a dar respuesta a la demanda de paternidad de una pareja. Tiene por objeto remediar la infertilidad cuya naturaleza patolgica haya sido diagnosticada mdicamente. Tambin puede tener por objeto evitar la transmisin al nio de una enfermedad particularmente grave. El hombre y la mujer que formen la pareja deben estar vivos, en edad de procrear, casados o en condiciones de probar vida en comn, al menos dos aos, y que consientan previamente la transferencia de embriones o la inseminacin. Por lo tanto para el derecho francs la exclusin de la mujer sola como receptora de las TERAS no admite dudas, slo la pareja de hecho o de derecho puede recibir un hijo de manera artificial y buscando siempre la mxima similitud con la filiacin natural, de ah el requisito de la edad frtil de los esposos, que entiendo debe tener nfasis en la mujer por las limitaciones que establece la naturaleza. Considero oportuna tambin la precisin de que la pareja la forman hombre y mujer, con lo que se impide en el derecho francs el acceso a las TERAS de las parejas homosexuales. En Espaa la Ley 35/ 1988 que regula las TERAS, permite una opcin distinta y en su artculo 6 establece que: Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener 18 aos por lo menos y capacidad de obrar. Si estuviere casada se precisar adems el consentimiento del marido, a menos que estuviera separada por sentencia firme de divorcio, o de hecho, o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 6. CONCLUSIONES Mi opinin personal 12, luego de esta somera revisin de la doctrina y la legislacin comparada, sobre el acceso a la reproduccin artificial de las mujeres solas, es de total coincidencia con lo regulado por la ley francesa, es decir considero que en la futura ley peruana sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, no se debe permitir el acceso a la mujer sola a la reproduccin artificial, puesto que parto de la premisa que la verdadera naturaleza de las TERAS, se refieren a actos mdicos o teraputicos dirigidos a combatir una enfermedad, en ste caso la esterilidad o

infertilidad femenina. Considero que la ley peruana no debera permitir como usuarias de las TERAS a cualquier mujer que lo desee, sino exclusivamente a quienes padecen infertilidad y que adems cumplan con otros requisitos adicionales, que permitan justificar un tratamiento mdico. Siendo factor fundamental por ejemplo la edad femenina, para evitar que se produzcan en la praxis en nuestro pas casos de madres-abuelas como el comentado al inicio del ensayo, debiendo tener presente la norma jurdica, el inters superior del nio por nacer. La ratio legis de la norma jurdica no podr evitar que la mujer sola a la que no permitiramos acceder a las TERAS, acuda a la reproduccin natural. En la reproduccin natural, al estar regulada jurdicamente la investigacin de la paternidad, es posible determinar quin es el padre del nio con los efectos jurdicos inherentes. En cambio en la reproduccin artificial en la mujer sola, la posibilidad de encontrar al padre de la criatura sera inexistente, por la prohibicin legal que impide determinar la identidad del donante del semen, en la casi totalidad de legislaciones comparadas sobre la materia. Es importante destacar, que no hay reproduccin artificial en la mujer sin la cooperacin de terceras personas, siendo stos terceros el propio estado a travs del sistema de seguridad social como ocurre en otros pases, o son clnicas particulares de fertilidad, mediante sus propios mdicos y bilogos. Es de vital importancia tener en consideracin que el estado, tiene el mismo inters en evitar hijos de mujeres solteras sea por va natural o por va artificial. Sin embargo es indubitable que nada puede hacer para impedir lo primero en trminos reales, en cambio puede hacer mucho para regular lo segundo. Bajo ste razonamiento, el estado tiene dentro de sus prerrogativas excluir a las mujeres solas del acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida, en el mbito de la seguridad social y en las clnicas privadas de fertilidad. Pues ante una realidad no deseada, que es el nacimiento de nios hurfanos, soy de la opinin que si el estado no puede impedir los nacimientos naturales, si puede impedir los nacimientos con origen artificial en la medida de sus posibilidades, es decir mediante la prohibicin jurdica correspondiente. Finalmente quiero destacar que es de vital importancia que a la brevedad posible se regule jurdicamente el uso de las TERAS en nuestro pas, debemos recordar que el primer beb probeta peruano naci hace ms de 10 aos, y en la actualidad en las clnicas de fertilidad de nuestro pas, slo se aplica el criterio tico de mdicos y bilogos. Es fundamental que al legislarse sobre la reproduccin humana asistida en el Per, no olvidemos que ticamente todo desarrollo de la ciencia, debe estar regulado dentro de los lmites de la dignidad humana, estableciendo como axioma que el ser humano, es un fin en s mismo.

DEBERA PERMITIR EL DERECHO PERUANO EL USO DE LA REPRODUCCIN ARTIFICIAL EN MUJERES SOLAS?

DEBERA PERMITIR EL DERECHO PERUANO EL USO DE LA REPRODUCCIN ARTIFICIAL EN MUJERES SOLAS? Ricardo VALVERDE MORANTE * SUMARIO: 1. Consideraciones previas.- 2. Planteamiento del problema.- 3. Criterio de la doctrina jurdica comparada.- 4. Criterio de la doctrina jurdica nacional.- 5. Legislacin comparada.- 6. Conclusiones.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS Durante los primeros das del Mes de Julio del presente ao, los diarios y noticieros de nuestro pas, informaban con asombro el caso de la seora Norma Lazo Villanueva, de estado civil soltera, quin a los 54 aos de edad dio a luz por cesrea a su hija Romina Nicole, desafiando a las leyes de la naturaleza; al haberse sometido previamente a un tratamiento de infertilidad y fecundacin in vitro en una Clnica de nuestra capital. Cabe destacar, tal como lo seala la profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, Mara Dolores Vila Coro 1, que en el mbito mundial la italiana Della Corte, se ha convertido en la madre gestante de ms edad que se conoce, al dar a luz a los 62 aos a un nio mediante cesrea en 1994, utilizando la reproduccin artificial. Debemos partir de la premisa que en la actualidad las nicas usuarias de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TERAS) son las mujeres, al menos por el momento, ya que la ectognesis ( procedimiento cientfico que busca la gestacin integral de un ser humano en el laboratorio); o el embarazo masculino, no han encontrado la forma de sustituir al embarazo femenino y ste necesita obligatoriamente el claustro materno. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA As tenemos, que en principio la usuaria de las TERAS es la mujer, la primera pregunta a plantearse es: Sera necesario que est casada o puede tambin ser aplicada en mujeres solteras? ; la siguiente pregunta sera: casada o bastara que tenga un conviviente? ; y si la mujer soltera fuera lesbiana?; y si la mujer soltera fuese menopasica?, tal como ha ocurrido en nuestro pas. Es decir, las preguntas surgen sin cesar, y la cuestin se plantea porque como resultado de la aplicacin de las TERAS, viene al mundo un nio, y por lo general pensamos que la naturaleza haba previsto su cuidado y educacin a los dos padres que le haban dado la vida. Porque si aceptamos la posibilidad de que la mujer sola ( soltera, viuda, divorciada, separada, menopasica, etc.); se convierta artificialmente en madre, entonces slo ella habr de correr, con el trabajo del cuidado, alimentacin y la educacin del nio, en contra de la impresin natural a la que hacamos alusin en el prrafo anterior. Pero, las interrogantes que debe absolver el legislador peruano siguen fluyendo sin cesar, deber reconocer el derecho la posibilidad de acceder a la reproduccin artificial a cualquier mujer o exigir algunas circunstancias concurrentes en aquella? Porque an cuando la ley se inclinara a favor de la opcin del acceso de la mujer sola a las TERAS, quedan interrogantes abiertas: Mujer sola, pero de que edad? ; Se debera aceptar que se convierta en madre la que podra ser abuela del nio?, No emparejada con un hombre, pero tal vez con otra mujer?; las preguntas siguen aumentando en cantidad y complejidad.

No tenemos la menor duda que la decisin del legislador depender de las conclusiones a las que se arribe mediante una reflexin interdisciplinaria, (donde participen mdicos, filsofos, bilogos, juristas, bioeticistas, etc.), previa a cualquier solucin legislativa, con la finalidad de obtener algunos principios seguros y firmes, que luego puedan ser aplicados para solucionar problemas concretos planteados en el campo de la tecnologa reproductiva humana. Siendo de vital importancia definir el concepto que se tenga de la reproduccin humana asistida, el reconocimiento o no del llamado derecho al hijo, y el entendimiento que tengamos del deber del estado peruano de proteger integralmente al hijo por nacer. 3. CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA COMPARADA Antes de expresar nuestro punto de vista con relacin al uso de las TERAS en mujeres solas, nos parece importante citar la opinin de la doctrina jurdica comparada. As tenemos que la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, Mara Jess Moro Almaraz2, sostiene que cualquier posicin de rechazo a las familias monoparentales formadas voluntariamente a travs de las TERAS, debe nicamente apoyarse en que el inters del nio quede suficientemente garantizado en todos los planos. As cualquier opcin de uno u otro cariz deber alcanzar a toda mujer sola, no necesariamente soltera ( por ejemplo a la viuda, divorciada, separada). La profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, Yolanda Gmez Snchez 3, opina que debemos tener en cuenta que el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estn o no casados entre s, lleva implcito el reconocimiento de que el matrimonio no es el requisito jurdico necesario para la procreacin. Siendo as jurdicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status este legitimado por determinado vnculo jurdico, ni por la presencia de un hombre. Gmez Snchez, defiende sin reservas lo que denomina maternidad en solitario, citando como ejemplo la Ley espaola de adopcin y acogimiento familiar (21/1987), que permite a la mujer acceder a la adopcin sin estar casada ni acreditar la existencia de una pareja estable. Manifestando que no comparte el argumento que estima que permitiendo la adopcin se remedia una situacin de anormalidad familiar an ms grave. Si como en ocasiones se alega, la familia monoparental resulta perjudicial para el hijo, el ordenamiento jurdico no podra acoger excepciones. La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo, Mara Crcaba Fernndez 4, manifiesta que es evidente que permitindose la inseminacin de la mujer sola el hijo nacer sin padre, pero quizs haya que pensar en lo frecuente de tales situaciones en una sociedad como la nuestra, en la que se admite el divorcio. Considera que este argumento no es irrebatible, pues admitir que una mujer sola pueda tener hijos mediante una TERA con donante, por que hay muchos hijos que de hecho estn sin padre a causa de un divorcio, fallecimiento o abandono de hogar; significara que tales hechos ya no seran desgracias, sino modelos. Sostiene Crcaba Fernndez, que un primer argumento se hace evidente: una mujer sola puede adoptar un nio, No supone esto admitir que la nocin de familia no se limita ya a la concepcin clsica y conyugal?, Se debe considerar que la mujer es capaz de educar al hijo de otra y no al suyo? No obstante este argumento puede ser rebatido sealando que en la adopcin se trata de reparar en alguna medida una situacin ya existente, y que en todo caso se trata de dar un padre a quien no tiene ninguno. En su opinin son dos los preceptos constitucionales que ms slidamente pueden apoyar el derecho de toda mujer sola a ser inseminada artificialmente, primero el principio de igualdad ante la ley (art. 14 de la constitucin espaola), y segundo, el principio de libre desarrollo de la personalidad (art. 10 1 de la constitucin espaola).

Un punto de vista antagnico tiene el destacado jurista argentino Eduardo Zannoni 5, quien manifiesta que el uso de las TERAS no puede transformarse en instrumento caprichoso para la fecundacin en circunstancias en que la mujer que recibe el semen, no se encuentra en las mejores posibilidades ticas de ser madre. Desde sta ptica considera a la inseminacin de una mujer soltera como un caso patolgico. El profesor de Filosofa y Etica del Centro de Estudios Universitarios de Andaluca, Jos Mara Garca-Maurio 6, sostiene que el caso planteado se viene presentando cada vez con mayor frecuencia en la realidad. Tratndose de utilizar la fecundacin in vitro en una mujer sola ( viuda, soltera, separada, divorciada). Las preguntas centrales seran: Tiene derecho la mujer a hacer lo que quiera con su cuerpo?, Se puede hacer ticamente?. Las voces que se alzan en su favor propugnan un derecho a tener hijos, lo mismo y en plano de igualdad con la mujer casada. Los que se oponen alegan que el hijo estara discriminado y sus derechos lesionados. El cuestionamiento que plantea Garca-Maurio es, si la soledad de la mujer que no tiene pareja, ni vive en el mbito de una familia es el marco adecuado para la llegada del hijo?. Porque el nuevo ser, el nio, es un valor en si mismo, no es un bien til para algunas personas, que en circunstancias concretas de su vida no han podido tener la dicha de tener un hijo y ahora quieren tenerlo. El profesor de la asignatura Cuestiones civiles suscitadas por las nuevas formas de reproduccin humana de la Universidad de Valencia, Jaime Vidal Martnez 7, manifiesta que aunque la tendencia general es que las TERAS se apliquen exclusivamente, o al menos preferentemente a las parejas matrimoniales, es innegable que en la actualidad muchas mujeres no estriles demandan las TERAS para poder acceder a la maternidad en solitario. Sin embargo en las principales declaraciones de derechos no existe ninguna referencia explcita al derecho a la procreacin, nicamente se formula un derecho de fundar una familia, en el que entra implcitamente, pero no de modo obligado e imprescindible la funcin procreativa. Considera Vidal Martnez, que se puede justificar la inconstitucionalidad de la inseminacin artificial de la mujer sola, si el hijo ha de quedar por hiptesis legal sin padre alguno, y adems sin tener la posibilidad de conocer la identidad del progenitor biolgico. En su opinin las TERAS deben reservarse a la descendencia en el seno de la pareja, excluyendo a la mujer sola, viuda o sin pareja, frtil o infrtil, y a la que ha llegado a la menopausia, casada o no. En Argentina, el destacado jurista Gustavo Bossert 8, seala que podra sostenerse que, as como en la adopcin una mujer sola (soltera, divorciada o viuda) puede incorporar a su vida, como hijo, a un nio extrao, igualmente puede hacerlo por va biolgica. Sin embargo la diferencia es esencial si es analizada desde la perspectiva del nio: en el caso de la adopcin, la mujer incorpora a su vida una criatura que existe, y que seguramente padece abandono, en cambio en el otro caso se debe resolver si puede crearse un nio para incorporarlo a la vida de una mujer sola. Ante esto, parece determinante recordar que la situacin ptima a la que puede acceder la criatura, es el hogar donde existen padre y madre, y no slo una mujer. Despojados totalmente de prejuicios, slo por sta perspectiva del inters de la criatura, es que nos parece que el texto legal debera excluir la posibilidad de inseminacin en una mujer sola. Como podemos constatar en Espaa y Argentina la doctrina jurdica mantiene una postura mayoritariamente negativa al acceso de las TERAS a la mujer sola, reservando el acceso y la aplicacin de las tcnicas, a la pareja matrimonial o estable heterosexual, en contra de lo que establece por ejemplo la ley espaola de reproduccin humana asistida como veremos posteriormente. 4. CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA NACIONAL

Dentro de la doctrina nacional, puedo citar la opinin del destacado jurisconsulto Enrique Varsi Rospigliosi 9, pionero en nuestro pas en el estudio del Derecho Gentico, quien sostiene que el derecho a la procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parmetros especiales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracin que se debe tener con la vida a generarse, que dicho de paso debe ser dual, de all el trmino procrear (crear en conjunto). Varsi Rospigliosi, considera que debe primar el inters superior del nio, quien tiene todo el derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse en una familia establecida y de contar con un hbitat adecuado. No podemos hacer prevalecer el inters individual de procrear frente al inters superior del nio, el cual merece la ms amplia proteccin no slo por su estado biolgico sino sobretodo por el hecho de ser un humano. Cabe resear, que en el mbito jurdico nacional tiene un punto de vista antagnico, Clara Mosquera Vsquez 10, destacada especialista en Derecho Gentico, quien manifiesta que en el Per, las mujeres solteras que deseen ser inseminadas artificialmente pueden ampararse en el artculo 2 Inciso 1) de la Constitucin Poltica de 1993, que establece entre otras cosas que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo. Considera Mosquera Vsquez, que otro de los principios constitucionales en el que pueden ampararse las mujeres solteras es en el de igualdad y no discriminacin de las personas, el cual est regulado en el artculo 2 inciso 2) de la Constitucin poltica vigente en nuestro pas. 5. LEGISLACION COMPARADA Considero que ahora es necesario conocer, cul ha sido la solucin otorgada a la problemtica de las mujeres solas en las principales legislaciones europeas sobre reproduccin humana asistida. La primera legislacin europea sobre reproduccin humana asistida se promulga en Suecia, mediante la Ley de inseminacin artificial de 1984. En sta ley se regula nicamente la inseminacin artificial, contemplando aspectos tanto de derecho pblico como de derecho privado, establecindose condiciones sine qua non para proceder a la inseminacin. Al realizar un anlisis literal de la ley sueca, podemos establecer que no se ha previsto el acceso de la mujer sola a la inseminacin artificial. Debido a que la ley seala en su artculo 2 que la inseminacin debe llevarse a cabo nicamente si la mujer est casada o convive con un hombre en una relacin anloga al matrimonio. La ley inglesa del 1 de Noviembre de 1990 sobre Fecundacin Humana y Embriologa, no contiene regulacin expresa sobre los sujetos pasivos de las TERAS, la norma citada se limita primero a establecer a la Human Fertilisation and Embriology Authority, como la encargada de autorizar la realizacin de stas tcnicas y a relacionar las infracciones y sanciones; donde se regula que es ilcita cualquier actuacin biogentica sin el permiso de la citada Authority. Sin embargo puede inferirse que la ley inglesa acepta el acceso de cualquier mujer a las TERAS, as parece entenderse del artculo 27 cuando considera madre del nio: A la mujer que lleva o ha llevado al nio como consecuencia de implantacin en ella de embrin o de esperma y vulos; parece claro pues que una mujer sola pudo aceptar la fecundacin artificial. Prueba de ello es la cita de Vila-Coro 11, cuando comenta que en Gran Bretaa no slo puede acceder a las TERAS la mujer sola, sino tambin la que se encuentra en estado de virginidad. En 1991 se produjo un estruendoso debate a propsito de las madres vrgenes, es decir mujeres que deseaban tener hijos sin mantener relaciones sexuales y para lograrlo acudan a la inseminacin artificial. La actitud de stas mujeres fue duramente criticada, por considerarse un capricho antinatural y perjudicial para el nio. Pero tambin nos lleva a preguntarnos si no es una consecuencia ms del artificio que rodea hoy a la procreacin.

En Junio de ese mismo ao, la clnica privada British Pregnancy Advisory Service, decidi cancelar el servicio que inseminaba a mujeres vrgenes, motivada en gran parte por las crticas recibidas. Sin embargo es importante recordar que el informe de la Comisin Warnock de 1984, antecedente importante de la ley inglesa, consideraba a la reproduccin artificial como remedio contra la infertilidad, lo que exigira que solamente mujeres estriles puedan acceder a aquella. Veamos ahora cual es la postura del legislador francs. La ley 94/654 ha introducido nuevos preceptos en diversos textos normativos relacionados a la reproduccin humana asistida. Entre stos se encuentra el nuevo artculo 152-2 del Cdigo de Salud, que dice literalmente: La asistencia mdica para la procreacin est destinada a dar respuesta a la demanda de paternidad de una pareja. Tiene por objeto remediar la infertilidad cuya naturaleza patolgica haya sido diagnosticada mdicamente. Tambin puede tener por objeto evitar la transmisin al nio de una enfermedad particularmente grave. El hombre y la mujer que formen la pareja deben estar vivos, en edad de procrear, casados o en condiciones de probar vida en comn, al menos dos aos, y que consientan previamente la transferencia de embriones o la inseminacin. Por lo tanto para el derecho francs la exclusin de la mujer sola como receptora de las TERAS no admite dudas, slo la pareja de hecho o de derecho puede recibir un hijo de manera artificial y buscando siempre la mxima similitud con la filiacin natural, de ah el requisito de la edad frtil de los esposos, que entiendo debe tener nfasis en la mujer por las limitaciones que establece la naturaleza. Considero oportuna tambin la precisin de que la pareja la forman hombre y mujer, con lo que se impide en el derecho francs el acceso a las TERAS de las parejas homosexuales. En Espaa la Ley 35/ 1988 que regula las TERAS, permite una opcin distinta y en su artculo 6 establece que: Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener 18 aos por lo menos y capacidad de obrar. Si estuviere casada se precisar adems el consentimiento del marido, a menos que estuviera separada por sentencia firme de divorcio, o de hecho, o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 6. CONCLUSIONES Mi opinin personal 12, luego de esta somera revisin de la doctrina y la legislacin comparada, sobre el acceso a la reproduccin artificial de las mujeres solas, es de total coincidencia con lo regulado por la ley francesa, es decir considero que en la futura ley peruana sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, no se debe permitir el acceso a la mujer sola a la reproduccin artificial, puesto que parto de la premisa que la verdadera naturaleza de las TERAS, se refieren a actos mdicos o teraputicos dirigidos a combatir una enfermedad, en ste caso la esterilidad o infertilidad femenina. Considero que la ley peruana no debera permitir como usuarias de las TERAS a cualquier mujer que lo desee, sino exclusivamente a quienes padecen infertilidad y que adems cumplan con otros requisitos adicionales, que permitan justificar un tratamiento mdico. Siendo factor fundamental por ejemplo la edad femenina, para evitar que se produzcan en la praxis en nuestro pas casos de madres-abuelas como el comentado al inicio del ensayo, debiendo tener presente la norma jurdica, el inters superior del nio por nacer. La ratio legis de la norma jurdica no podr evitar que la mujer sola a la que no permitiramos acceder a las TERAS, acuda a la reproduccin natural. En la reproduccin natural, al estar regulada jurdicamente la investigacin de la paternidad, es posible determinar quin es el padre del nio con los efectos jurdicos inherentes.

En cambio en la reproduccin artificial en la mujer sola, la posibilidad de encontrar al padre de la criatura sera inexistente, por la prohibicin legal que impide determinar la identidad del donante del semen, en la casi totalidad de legislaciones comparadas sobre la materia. Es importante destacar, que no hay reproduccin artificial en la mujer sin la cooperacin de terceras personas, siendo stos terceros el propio estado a travs del sistema de seguridad social como ocurre en otros pases, o son clnicas particulares de fertilidad, mediante sus propios mdicos y bilogos. Es de vital importancia tener en consideracin que el estado, tiene el mismo inters en evitar hijos de mujeres solteras sea por va natural o por va artificial. Sin embargo es indubitable que nada puede hacer para impedir lo primero en trminos reales, en cambio puede hacer mucho para regular lo segundo. Bajo ste razonamiento, el estado tiene dentro de sus prerrogativas excluir a las mujeres solas del acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida, en el mbito de la seguridad social y en las clnicas privadas de fertilidad. Pues ante una realidad no deseada, que es el nacimiento de nios hurfanos, soy de la opinin que si el estado no puede impedir los nacimientos naturales, si puede impedir los nacimientos con origen artificial en la medida de sus posibilidades, es decir mediante la prohibicin jurdica correspondiente. Finalmente quiero destacar que es de vital importancia que a la brevedad posible se regule jurdicamente el uso de las TERAS en nuestro pas, debemos recordar que el primer beb probeta peruano naci hace ms de 10 aos, y en la actualidad en las clnicas de fertilidad de nuestro pas, slo se aplica el criterio tico de mdicos y bilogos. Es fundamental que al legislarse sobre la reproduccin humana asistida en el Per, no olvidemos que ticamente todo desarrollo de la ciencia, debe estar regulado dentro de los lmites de la dignidad humana, estableciendo como axioma que el ser humano, es un fin en s mismo.