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Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007

LA VCTIMA DENTRO DEL GARANTISMO


Por Oscar Gonzalo Cornejo Valdivia (Per)

Introduccin En una reciente conversacin con alumnos de derecho, qued claro dos cosas; en primer lugar, que frente a lo complicado que les parece la mayora de los artculos que leen, es necesario escribir pensando en ellos, y segundo, que en el Per, pese a estar a portas de la vigencia plena de un cdigo procesal penal acusatorio, poco o nada se conoce del Garantismo1. Por ello, decid abordar en este artculo de la manera ms sencilla, un tema que con frecuencia se esgrime en contra del Garantismo: el supuesto abandono de la victima por el proceso penal acusatorio garantista; con la esperanza de que al final quede claro que dicha argumentacin es falsa y que en todo caso poco tiene que ver con el sistema procesal2, sea el que sea el que este vigente, el hecho real del abandono de la victima, pues el papel que lo aguanta todo puede declamar maravillosas leyes y
Docente Universitario Presidente CAE JURIS AQP 1 Como lo comenta el Dr. Adolfo Alvarado Velloso en el Prologo al primer nmero de esta Revista, es necesario explicar el Garantismo y por ello la importancia de los artculos doctrinarios que pretendan llenar el vaco acadmico que hay a este respecto en las Universidades Peruanas, bregando por alcanzar el ideal del irrestricto ejercicio de una abogaca consciente y predecible, que afanosamente defiende para los jvenes, por quienes tiene gran aprecio de lo que soy testigo de excepcin. 2 SISTEMAS PROCESALES Sistema Acusatorio: El rgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusacin de rgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que acte ante la apuesta en peligro de bien jurdico legalmente protegido. Sistema Inquisitivo: El propio rgano jurisdiccional toma la iniciativa para originar el Proceso Penal ante la puesta en peligro de un bien jurdico legalmente protegido, es decir acta de oficio y el Proceso Penal es excesivamente formal, riguroso y no pblico. Sistema Mixto: Se conjuga tanto el Sistema Acusatorio como el Inquisitivo. El Proceso Penal tiene dos etapas: La instruccin (investigacin) /Sistema Inquisitivo. El juicio oral o juzgamiento /Sistema Acusatorio. Sistema Acusatorio Modernizado: El rgano jurisdiccional se activa ante la acusacin de un ente ajeno a la administracin judicial (Ministerio Pblico) al producirse un delito. El Ministerio Pblico est a cargo de la etapa de la investigacin. En todo proceso penal se presenta un conflicto de intereses, entre, por una parte, el inters del Estado en la persecucin penal, esto es, en el esclarecimiento y sancin de los hechos delictivos, y por la otra, el inters del imputado en que se respeten sus garantas penales. La base de la diferencia entre ambos sistemas el inquisitivo y el acusatorio radica, en la forma en que ellos resuelven el conflicto de intereses mencionado. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecucin penal y no como un sujeto de derecho titular de garantas frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el inters estatal en desmedro de las garantas del imputado. Ello se explica porque el procedimiento inquisitivo se corresponde histrica e ideolgicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer lmites a su poder fundados en los derechos de las personas. El sistema acusatorio, aunque existi en otras pocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuentemente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantas penales de carcter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen lmites infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecucin penal con el respeto de las garantas del imputado.

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reglamentos, cuando en la prctica en nuestros pases, lamentablemente la victima acaba por sufrir una segunda victimizacin durante el proceso penal. Antes de tomar el tema de lleno, debemos recordar que la justicia penal en un momento de su evolucin no fue otra cosa que la venganza social regulada y que si bien estuvo en manos de una asamblea como en el derecho griego, o de un magistrado como en el derecho germano, daba paso a la venganza privada como una forma de reparar el dao. Tambin debemos tener presente que la nocin de un sistema acusatorio no es una invencin de los tiempos modernos, pues La accusatio iudicium publicum o quaestio, surge al final de la etapa republicana de la antigua Roma3. Procedimiento que desterr la arbitrariedad para dar la bienvenida a la seguridad y equidad en el que el condenado podra a travs de la provocatio ad populum, abrir una nueva fase con mayores garantas procesales. La columna vertebral de este procedimiento era el debate oral y pblico, del cual emerga el basamento de la decisin del tribunal, la prueba principal era la testifical y el acusado no poda ser interrogado por el acusador. En ese sistema procesal acusatorio antiguo la vctima ocupaba una posicin protagnica producto de la pretensin punitiva que uno aqu posea, cuando esa pretensin punitiva se vuelve de naturaleza estatal y fuerza de inters social, la victima es desalojada abruptamente de su pedestal, y es lo que hizo en primer trmino la inquisicin. El Problema Ya entrados en materia debemos plantear el problema, indicando que un sistema acusatorio se caracteriza por lo garantista, porque la regla general es que a la crcel deben ir slo aquellos respecto a los cuales hay una condena y que mientras es acusado, sindicado o procesado no tenga condena debe permanecer por fuera de la crcel. Porque eso es lo que le luce a un sistema procesal penal. Esa garanta ms el hecho de la oralidad que caracteriza al sistema acusatorio, esto es que el testimonio deba hacerse en audiencia, frente a frente, en la prctica puede alejar a las vctimas y testigos del proceso. En palabras ms o palabras menos, puede terminar el testigo o las vctimas diciendo: yo no voy al proceso. Prefiero que no se haga justicia por temor a las represalias del victimario. Eso lo sabemos en nuestro pas y no es problema ajeno a la realidad de nuestros vecinos4. Es conocida la intolerancia y la prepotencia de los criminales y somos conscientes que las organizaciones criminales, no solamente van por su vctima sino por los testigos de todo acto criminal y por ello, hasta cierto punto resultaran
La Repblica (509 A.C. 27 D.C.) fue una etapa de la antigua Roma en la cual la ciudad de Roma y sus territorios mantenan un sistema republicano de gobierno. En circunstancias histricas poco claras, la monarqua romana fue abolida el 509 A.C., y sustituida por la Repblica. Una caracterstica del cambio fue que la administracin de la ciudad y sus distritos rurales qued regulada en el derecho de apelar al pueblo contra cualquier decisin de un magistrado concerniente a la vida o al estatuto jurdico. La administracin ejecutiva qued dotada de Imperium o poder omnmodo el cual tena un origen religioso que arrancaba del propio dios Jpiter. Los magistrados dotados de imperium eran los cnsules, pretores y, eventualmente, los dictadores. Sin embargo, el imperium slo se ejerca extra pomoerium, es decir, fuera de las murallas de Roma. En consecuencia, tena un carcter esencialmente militar. En la ciudad en sus funciones civiles, los magistrados estaban sometidos a limitaciones legales y controles mutuos 4 En Amrica Latina la lucha contra la corrupcin, el narcotrfico y el terrorismo ha dejado un gran nmero de victimas y miedo en la poblacin arraigando la sensacin de impunidad e ineficacia de los agentes estatales.
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atendibles los supuestos para la detencin preventiva basados en la existencia de elementos probatorios concluyentes de peligro procesal, es decir, que el imputado intentar eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Es as como se escuchan voces del siguiente talante: el proceso formal es el refugio de la delincuencia; el respeto a las garantas supone benevolencia con la criminalidad, los principios del debido proceso representan un legalismo que impide o perturba la accin de la verdadera justicia. Ahora bien, el Estado tiene el "ius puniendi", y en sus manos est la defensa de la sociedad a travs de su capacidad coercitiva ejercida en el derecho penal, el titular de la accin es el Ministerio Pblico y en el sistema acusatorio el imputado es un sujeto de derechos titular de garantas frente al poder penal del Estado, de ah que se piense que en este juego de ajedrez la vctima no ocupe otro lugar que no sea el de un pen. Pese a la existencia de instituciones como la querella, la denuncia, la acusacin particular5; el proceso penal que se estructur desde la ideologa del Estado de Derecho, busco redefinir la situacin jurdica del imputado, de un objeto de la pretensin penal estatal a un sujetos derechos, reconocindole una serie de derechos y garantas, que emanaron del consagrado principio de legalidad, la construccin del sistema de garantas del proceso penal se ha hecho pensando bsicamente en el imputado olvidando a la vctima del delito6, tal vez trado a ms an, por los infortunios que el imputado tena que padecer en un sistema inquisicin o arbitrario y antigarantista. Toda la evolucin del Estado Moderno es un continuo proceso de neutralizacin de la vctima o de sus familiares al producirse la asuncin del "ius puniendi" por el Estado, separndose as el inters directo de la vctima de la administracin de justicia (entendida esta en el ms amplio sentido); en consecuencia, al monopolizar el Estado la accin punitiva, la actividad de la vctima va perdiendo cada vez ms protagonismo quedando escasos reductos de la misma en el mbito jurdico penal entre los que cabe citar: la legtima defensa, los delitos perseguibles a instancia de parte, el perdn del ofendido etctera. Sin embargo, en un Estado Democrtico el pleno funcionamiento de la Administracin de Justicia no se contrapone al avance en el estudio de la prevencin victimal, generando sistemas y modelos de ayuda tendentes tanto a indemnizar econmicamente a las victimas, como a influir en la elaboracin de las leyes y del sistema jurdico en general. Por ello el sistema se ha ido perfeccionando con el estudio de la victima sin que resulten en modo alguno incompatibles el estudio y valoracin de las perspectivas victimales con el pleno funcionamiento de las leyes, pues el estudio victimolgico ayuda a avanzar en el estudio criminal y delictivo, producindose lo que se ha denominado "EL RESURGIR DE LA VCTIMA". La Victima en El Proceso Penal de Hoy

HASSEMER, Winfried; critica al derecho penal de hoy. Traduccin de patricia s. Ziffer. Universidad externado de Colombia. centro de investigaciones de derecho penal y filosofia del derecho. Colombia.1998. cit p.29 6 SOL RIERA, Jaime; La Tutela de la Vctima en el Proceso Penal. Jos Mara Bosch editor, Barcelona, 1997. Cit. p. 27

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Hoy en da, la participacin de la vctima en el proceso penal es un tema de creciente inters doctrinal, toda vez que existe la percepcin de que hay una importante deuda con ella por parte de sistema penal. Por lo mismo, resulta importante destacar que el tema del tratamiento de la vctima en el proceso penal escapa a la separacin existente entre derecho penal y derecho procesal penal, sino que, en cambio, es un problema de todo el conjunto del derecho penal. As para Maier, se debe destacar que se trata de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que se persigue y de las tareas que abarca el derecho penal, y, por fin, de los medios de realizacin que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposicin el derecho procesal penal... se trata [en sntesis] de un problema poltico criminal comn, al que debe dar solucin el sistema en su conjunto7. En efecto, despus de varios siglos de haberse excluido y olvidado8 a la vctima, principalmente a raz del surgimiento del estado moderno y su posterior consolidacin9, la vctima reaparece en el escenario de la justicia procesal penal, ocupando un lugar central dentro de la poltica criminal10. Lo cierto es que antes de esta expropiacin de los intereses de la vctimas por parte del Estado11, ellas tenan una importante funcin dentro de la solucin de los conflictos sociales, los cuales eran, en definitiva, conflictos particulares entre los involucrados. En ese sentido, mecanismos como la autotutela, que en general era entregada a la vctima o a su familia (sippe), y la composicin (Shnevertrag), que era el mecanismo por el cual se evitaba la venganza privada mediante el pago de una reparacin a la vctima, demostraban el fuerte predominio como actor del proceso que tenia la vctima en el derecho germnico. Incluso ms, en caso de no lograr un acuerdo con el victimario, la vctima poda reclamar judicialmente por ella, o por su familia, una reparacin judicial del conflicto. All comenzaba, en realidad, el verdadero proceso judicial, de neto corte acusatorio12. Observamos, entonces, como en el derecho germnico el conflicto era visualizado con un carcter eminentemente privado, por lo que su resolucin quedaba entregada en gran medida al afectado o a su ncleo familiar y, cuando se lograba la satisfaccin del afectado, se entenda concluida la controversia penal y agotada la pretensin punitiva de la vctima. La justicia penal tiene como objetivo castigar los actos contrarios a derecho, con lo cual el Derecho Penal est orientado hacia el delincuente quedando la vctima en una situacin marginal o simplemente limitada a la participacin como testigo en el esclarecimiento de los hechos, dejando totalmente de lado la conformacin de su propio proceso de victimizacin: entender qu ha pasado y por qu ha pasado. En este sentido, la Victimologa no tiene como nico objetivo un tratamiento humanitario respeto a la vctima, pretende desarrollar mediante un estudio en profundidad de la vctima una serie de reglas y principios comunes que supongan un beneficio para el avance y evolucin, tanto de las ciencias criminolgicas como de las
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Maier, La Vctima y el Sistema Penal, ps 190 y sgts. En el derecho continental, la vctima desaparece con el advenimiento de la Inquisicin, que desde el siglo XII hasta el siglo XVIII se impone como modelo hegemnico en el derecho de Europa continental como rgimen comn para los casos penales (cf Maier, Derecho Procesal Penal, t. I, ps 288 y sgts.) 9 Riego Cristin y Duce Mauricio, Las Vctimas de los Delitos en el Proceso Penal Chileno, ps.10 10 Bovino Alberto, Problemas del Derecho Procesal Penal, ps. 87 11 La poca anterior a la expropiacin de los intereses de la vctima por parte del estado, fue clebremente bautizada por Schaffer como la Edad de Oro de las vctimas (Herrera Myriam, La hora de la Victima,ps.36) 12 Maier.Julio B.J., Derecho Procesal Penal, t.I, ps.265.

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jurdicas, permitiendo una mejor comprensin del fenmeno criminal, de la dinmica crimingena y de la personalidad del delincuente. El reencuentro de la vctima del delito obedece a la posicin marginal que esta ocupaba en todas las esferas del sistema penal, las posibilidades de la vctima de intervenir en el proceso penal son reducidas, a pesar de que existen. Ahora bien, as como pretendemos defender la postura de que un sistema acusatorio garantista no es un sistema de garantas exclusivas para el imputado, sino un proceso judicial con plena vigencia de garantas para las partes debemos sealar de manera enftica que una reforma procesal penal en atencin a los intereses de la vctima no significa una merma en el sistema de garantas particularmente dirigidas al imputado, ni viceversa. Si bien se espera con ansias en el Per la plana vigencia del nuevo cdigo procesal penal con la esperanza de que pueda corregir muchos defectos del proceso penal13, Son muchas las observaciones en la comunidad jurdica respecto al papel de la vctima en el nuevo sistema. Se entiende que el Estado ejercita la persecucin penal no en nombre vctima, sino en nombre de la sociedad, pero esto no quiere decir que los intereses de la vctima deban ser relegados y superpuestos por el poder punitivo del Estado. La reconstruccin de la posicin de la vctima, pasa por relativizar la pretensin penal estatal por un mayor acogimiento de aquellas en el sistema penal (sustantivo y prctico). La pretensin punitiva del Estado, pasa por los fines que el derecho penal asume en el contexto Jurdico - Constitucional. La necesidad de reprimir las conductas socialmente insoportables se sostiene sobre una funcin ntegra sistmica de establecer las bases de una convivencia social pacfica y ordenada. Y, de promover el respeto por la libertad ajena. Entonces la pena como consecuencia generalizada de la persecucin penal se dirige a prevenir la comisin de delitos, pero en esencia supone una retribucin por el mal causado a instancia de la conducta criminal que debe ser alcanzada por la reaccin penal Estatal. Como opina Hirsh, la reparacin no representa ni una sancin penal ni una consecuencia jurdico penal independiente, ni algo similar14. La reparacin no constituye un nuevo fin del derecho penal, pues en sentido contrario Roxin considera que no significa reprivatizacin alguna del derecho penal, ni tampoco la introduccin de un nuevo fin de la pena; la restitucin es, en lugar de ello, una prestacin autnoma que puede alcanzar los fines tradicionales de la pena y que, tiene medida, que no persigue en concreto, sustituir la pena o ser computada para atenuarla15.
El juicio penal consiste en un debate, una contradiccin entre las partes, con igualdad de oportunidades, lo que exige un amplio y cabal reconocimiento del derecho de defensa, que es, en definitiva, lo que torna en racional y legtima la persecucin penal y la pena que eventualmente llegue a imponerse y lo que nos permite hablar con propiedad de un verdadero juicio. El procedimiento acusatorio, lo mismo que el mixto, donde el juicio tambin es oral y pblico, introducido en Europa durante el siglo XIX, es propio de los Estados democrticos de derecho. De ah que lo que debiera sorprendernos no son las caractersticas del procedimiento inquisitivo (concentracin en un mismo rgano de la investigacin y juzgamiento; debilitamiento del derecho de defensa, prevalencia del sumario sobre el plenario, etc.), pues ellas son coherentes con el sistema poltico donde surge el Estado absoluto; lo que en verdad debiera sorprendernos es la contradiccin y el desfase histrico y poltico que significa haber mantenido hasta hoy en nuestro pas un sistema de enjuiciamiento criminal premoderno, propio de los Estados absolutos. 14 HIRSH, Hans Joachim; acerca de la posicin de la victima. En derecho Penal obras completas Libro Homenaje. Tomo III. Rubinzal Culzomi Editores, Buenos Aires, 2002. cit.,p 179. 15 ROXIN, Claus. Y evolucin de la poltica criminal, en derecho penal del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. cit., p.145. As, sostiene tambin que cuando la vctima ingresa al proceso penal
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La nocin de vctima debe ser comprendida en un contexto ms amplio que rebase el mbito de la reparacin con la atencin a la vctima, que aporte algo ms al concepto normativo de los fines de la pena: la satisfaccin, la reparacin de la vctima no slo significa la reposicin material del dao causado; a saber, la rehabilitacin de la persona lesionada, el trazado inequvoco de la lnea entre un comportamiento justo y uno injusto, la constatacin ulterior para la vctima de que efectivamente ha sido una vctima16. Modernamente puede decirse que la reparacin es una institucin de origen privado, que se aplica al derecho penal cuando los fines preventivos de la pena se muestran en supuestos concretos, difcilmente alcanzables; esto es, cuando la imposicin de la pena o de la media seguridad resulta contraproducente en relacin con los fines preventivos que el sistema penal persigue. Es evidente entonces, que darle una mayor importancia a los intereses de la vctima, no implica trminos abolicionistas y privativos, sino en sentido de ofrecer respuestas racionales en delito considerando el inters de la vctima y la presidencia de la pena en algunos casos por motivos de legitimidad (principio de oportunidad) En sntesis, podemos decir que la vctima ha sido secularmente olvidada y marginada por el sistema penal en su conjunto, no debemos olvidar que es sobre los bienes jurdicos de la vctima sobre los cuales recaen los efectos nocivos en delito, es decir, su incidencia directa y material, cubre la esfera personal del sujeto pasivo para luego trascender en una alarma social colectiva. En la legislacin nacional en los delitos bagatela o en los injustos menos graves, la tendencia es de personalizar de cierta manera el conflicto social, acercndose a tutelar en mayor medida las pretensiones indemnizatorias de la vctima como las posibilidades realmente socializadoras del imputado; esta es una perspectiva que se adscribe en la denominada Justicia Penal Consensuada, plasmada en las vas de la reparacin y en los criterios despenalizadorez del principio de oportunidad. En delitos sumamente graves, se sigue una tendencia tutelar conforme al estudio de la victimologa, que en sustancia, se orienta a evitar que la vctima sea objeto de una segunda victimizacin. La Vctima en el Garantismo Hasta aqu tenemos claro el problema de fondo que pretende abordar este trabajo y la perspectiva procesal de la vctima hoy, pero antes de exponer el tratamiento que el Garantismo le da a la vctima, es necesario definir quin es vctima; y para ello que mejor que recurrir a la definicin que los instrumentos jurdicos internacionales proponen: Personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros17.

busca fundamentalmente una reparacin, sobre todo, muchas veces una separacin pecuniaria y no la venganza. Introduccin al derecho procesal penal segunda edicin actualizada y ampliada reimpresin Ad-Hoc SRL Buenos Aires 2000 cit. p. 308. 16 Silva Snchez, Jess Mara; Sobre la Relevancia Jurdico Penal de la Realizacin de actos de Reparacin. Estudios Derecho Penal. Biblioteca de autores extranjeros 5. Instituto Peruano Descensos Penales - Editorial Grijley, septiembre del 2000, Limapp219 220 17 Resolucin 40/34 de la Asamblea General de Las Naciones Unidas. Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder

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En cuanto al acceso a la justicia y trato justo de las vctimas, la Declaracin de la Naciones Unidas, dispone que sean tratadas con respeto a su dignidad y tendrn derecho al acceso de los mecanismos de la justicia y a una expedita reparacin del dao conforme a la legislacin nacional. Ahora bien, no olvidemos que se denomina acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo separado de las partes y al juicio como a una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. Que la separacin del juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como prepuesto estructural y lgico de todos los dems. Esta separacin requerida por el axioma nullum indicium sine accusatione, es la base de las garantas orgnicas del sistema de justicia penal. Implica no slo la diferenciacin entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y las que tienen las atribuidas de postulacin con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibicin ne procedat index ex officio- , sino tambin, y sobre todo, el papel de parte en posicin de paridad con la defensa- asignado al rgano de la acusacin, con la consiguiente falta de poder sobre la persona del imputado. La garanta de separacin, as entendida, representa una condicin esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa; pero, adems, implica un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin, que son las primeras garantas procesales del juicio. Es as, como se entiende que a partir de mediados del siglo XX, la Organizacin de las Naciones Unidas empez a poner atencin en la organizacin del sistema penal, teniendo a la vctima en el centro de atencin del drama penal, tan igual como al imputado. La vctima tambin tiene derecho que le presten asistencia jurdica y social desde la comisin del delito, a conocer el lugar y el modo de presentar una denuncia, as como el trmite dado a sta; las organizaciones que le apoyan gratuitamente y el tipo de servicios y asesoras que prestan; las condiciones para pedir proteccin; los requisitos para acceder a una indemnizacin; ser escuchada tanto por la Fiscala como por el juez de control de garantas, y a conocer la fecha en que tendr lugar el juicio oral, la pena y sentencia. Una gran diferencia con el modelo inquisitivo de proceso penal, es el referente a la posicin y el papel de las vctimas. De la invisibilidad, la vctima pasa en el nuevo Sistema Garantista, al reconocimiento pleno de sus derechos. De la nocin limitada de la parte y la accin civil se pasa el enfoque de la reparacin integral de los perjuicios ocasionados por la comisin del delito, pudiendo promover el incidente respectivo en cuanto sea de su inters. En el procedimiento acusatorio, la vctima se convierte en un actor importante, respetndole en primer lugar su dignidad personal y evitando as la llamada victimizacin secundaria a manos del propio proceso penal. Se establece la obligacin de protegerla, por parte del ministerio pblico y de la polica; se la mantiene informada de las actuaciones del proceso, con lo que se incentiva su siempre til colaboracin; se le concede el derecho de solicitar diligencias y de apelar de las decisiones que la afectan; se establecen, como salida alternativa al juicio, en casos de criminalidad menos grave, los acuerdos reparatorios entre el imputado y la vctima.

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La Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder (Resolucin 40/34 de la Asamblea General), aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su sesin plenaria 96, el 29 de noviembre de 1985, insta a los Estados Miembros a: implementar polticas sociales, sanitarias, incluida la salud mental, educativas y econmicas e incluso polticas orientadas a la prevencin del delito con la finalidad de disminuir la victimizacin y alentar la asistencia a las vctimas que la necesiten; promover los esfuerzos de la comunidad y la participacin de la poblacin en la prevencin del delito; revisar y actualizar la legislacin en materia preventiva del delito y de la victimizacin; como para organizar los servicios de asistencia victimales; fomentar la observancia de los cdigos de conducta y principios ticos, en particular las normas internacionales, por los funcionarios pblicos encargados de hacer cumplir la ley; eliminar las prcticas y los procedimientos conducentes al abuso, como lugares de detencin secretos y la detencin con incomunicacin; fomentar la cooperacin entre los Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa mutuas, en temas como: enjuiciamiento de criminales, su extradicin y la incautacin de bienes para destinarlos a resarcimiento de las vctimas.18 Son todas estas garantas que rodean a la victima las que pretende defender el Garantismo, no olvidado las nuevas luces que nos da la victimologa19 y los instrumentos internacionales sobre este importantsimo sujeto procesal totalmente relegado por el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, la Poltica Criminal e incluso por la Criminologa tras el surgimiento del Derecho Penal Estatal. El Garantismo pretende as, dejar atrs aquella etapa en que una de las pocas cosas que se estudiaba en relacin a las vctimas era la responsabilidad civil derivada del delito, es decir, la obligacin del delincuente de reparar los daos causados a la vctima. La concepcin de la vctima meramente como un sujeto de reparacin o resarcimiento es pues limitada e ineficaz, ya que el problema surge en muchos casos cuando el delincuente es insolvente y no puede indemnizar a la vctima, quedando as la victima relegada olvidada y hasta burlada en su nica aspiracin hasta ah concedida por el sistema penal. Cuando se acusa infundadamente al Garantismo de relegar a la vctima en busca de la revalidacin de la figura del imputado como sujetos de derechos y no como objeto de la instruccin, es identificable que dicho pensamiento una tendencia psicolgica a identificarse con el delincuente. Es por esto que se afirma la existencia de esa identificacin con el delincuente, con quien se atreve a realizar lo que nosotros nunca haramos. Sin embargo, nadie o casi nadie se identifica con la vctima, nadie quiere serlo. Adems, el criminal despierta sentimientos morbosos de curiosidad. De hecho, muchos criminales pasan a la Historia, pero muy pocas vctimas lo hacen. El delincuente inspira temor porque existe el riesgo en muchas ocasiones de que la conducta delictiva pueda repetirse y por eso los estudios y medios del Estado se centran en la figura del criminal para que ste no sea un peligro para la sociedad. Las vctimas en cambio, en cierta medida representan el fracaso del Estado al proteger los intereses

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Recopilacin de instrumentos internacionales de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos y Justicia Penal, p.226. 19 Gulotta, defini a la Victimologa como: la disciplina que tiene por objeto de estudio la vctima de un delito, su personalidad, caractersticas biolgicas, psicolgicas, morales, sociales y culturales, sus relaciones con el delincuente y el papel que ha desempeado en la gnesis del delito.

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colectivos. Es por ello que conviene olvidar a ciertas vctimas ya que al Estado no le conviene resaltarlas. Como sealamos lneas arriba, el construir un modelo penal con vigencia plena de las garantas del imputado no tiene porque significar una relegacin de la vctima; como tampoco, buscar un proceso donde se salvaguarden las garantas que le son inherentes a la vctima, por su condicin de tal en respeto a su dignidad como persona, deba implicar que soslayemos las garantas del inculpado. Un debido proceso en buena cuenta debe buscar el equilibrio entre las partes procurndoles a ambos, victima y victimario el ejerci pleno de sus derecho, y en el caso de la victima, como lo hemos visto de la declaracin de Naciones Unidas, procurar reparar la lesin en lo extra penal, permitindole que luego de la agresin de su bien jurdico pueda continuar con su vida en la medida de lo posible como si dicha agresin no hubiese ocurrido. Como seala el Dr. Sergio Correa Garca en su conferencia sobre El rol de la vctima en el moderno sistema penal acusatorio, la temtica implica tres grandes problemas: por un lado, las vctimas del delito y del abuso de poder; y, por el otro, la urgencia de construir un sistema de justicia a partir de un moderno sistema procesal penal acusatorio, que parta, a su vez, de los principios propios de un Estado constitucional y social de derecho. Implica tambin, incorporar la justicia restaurativa con el propsito de que los derechos de la vctima sean atendidos por instancias de justicia alternativa, como la mediacin. En sntesis podemos decir que las vctimas del delito y del abuso de poder son fruto de la democracia, y el proceso de reconocimiento de las vctimas pasa por la construccin de sistemas penales inspirados en un Estado Constitucional, social de derecho. Por lo mismo, la tarea de democratizacin de la sociedad, sobre todo latinoamericana, deber pasar por el fortalecimiento del sistema procesal de tipo acusatorio, mismo que garantiza los derechos de los delincuentes y de las vctimas; garantiza la bsqueda de la confirmacin procesal20 ms que de la verdad histrica y se abre a la efectiva incorporacin de garantas y derechos procesales. Resulta importante ms all de la defensa de los derecho humanos de la vctima, que se reconozca su derecho al acceso a la justicia y trato justo Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto en cada legislacin nacional; se establecer y reforzarn, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las vctimas obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener reparacin mediante esos mecanismos. Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas; informando a las vctimas de su papel y del alcance, el
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Siguiendo al profesor Alvarado Velloso, la bsqueda de la verdad histrica es un rezago inquisitorio, La Verdad (con mayscula, nica e irrefutable) no es una posibilidad del hombre y que en un proceso no pueden existir varias verdades (con minsculas, obtenidas por la labor justiciera de los magistrados); por lo que el proceso debe apuntar a confirmar lo dicho por las partes en funcin de los medios de prueba que existen en l. Exposicin sobre Confirmacin Procesal en el XVIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal celebrado en Arequipa Per en noviembre de 2005.

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desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa informacin; permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; se prestar asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidacin y represalia; se evitarn las demoras innecesarias en la resolucin de las causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las vctimas. Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas. En cuento al resarcimiento, los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirn equitativamente, cuando proceda, a las vctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprender la devolucin de los bienes o el pago por los daos o prdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimizacin, la prestacin de servicios y la restitucin de derechos. Ahora bien hay que tener presente que dentro de las recomendaciones que los instrumentos jurdicos internacionales hacen a los Estado miembros, esta pues el de implementar los medio apropiados que permitan el resarcimiento de la vctima, no debiendo olvidar que hay casos en que el sometido a proceso judicial pueda acabar siendo vctima del Estado cuando funcionarios pblicos u otros agentes que acten a ttulo oficial o cuasioficial hayan violado la legislacin penal nacional, en este caso, las vctimas sern resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daos causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la accin u omisin victimizadora, el gobierno sucesor deber proveer al resarcimiento de las vctimas. En cuanto al problema de la insolvencia del sentenciado para cumplir con la indemnizacin, se recomienda que los Estados procuren indemnizar financieramente a las vctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud fsica o mental como consecuencia de delitos graves; a la familia, en particular a las personas a cargo, de las vctimas que hayan muerto o hayan quedado fsica o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimizacin. Como se puede apreciar estas posiciones solidarias son de difcil aplicacin en pases como el nuestro por la imposibilidad material en la que se pone al Estado frente a una realidad econmica muy difcil. Similar problema de implementacin ocurre frente a las recomendaciones de asistencia a las vctimas, pues debera proporcionarse asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autctonos. Cabe sealar que si bien nuestra legislacin nacional no recoge expresamente estas recomendaciones no quiere decir que el sistema acusatorio no deba buscarlos; plantea la

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necesidad de implementar la reglamentacin necesaria que asegure a las vctimas el acceso a dichas garantas, lo que pasa por una decisin poltica de proteger efectivamente a la vctima del delito. En la legislacin mexicana y chilena tales disposiciones estn contempladas de manera amplia, a despecho del vaco que existe en nuestra legislacin y ms an de la indiferencia de nuestros gobernantes frente a este tema, y en general a la implementacin del sistema acusatorio pues aun estamos a espera de la decisin de implementar el nuevo cdigo procesal penal, proceso para el que ni siquiera se destina los recursos necesarios. Ya hemos sealado que el sistema de justicia penal est diseado para la represin exclusivamente. En tal sentido es necesario que la vctima tenga una mayor participacin en la aplicacin de la ley. Se deber promover una justicia alternativa, cuyas diferencias con la justicia represiva se pueden resumir en la participacin de la vctima en este nuevo modelo de justicia. Por justicia restaurativa se entiende todo proceso en que la vctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediacin, la conciliacin, la celebracin de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias. Entendindose por resultado restaurativo al acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del delincuente. Dentro de este sistema alternativo de justicia se denomina facilitador a la persona cuya funcin es facilitar, de manera justa e imparcial, la participacin de las partes en un proceso restaurativo. Los procesos restaurativos deben utilizarse nicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al delincuente, y con el consentimiento libre y voluntario de la vctima y el delincuente. La vctima y el delincuente podrn retirar ese consentimiento en cualquier momento del proceso. Los acuerdos se alcanzarn en forma voluntaria y slo contendrn obligaciones razonables y proporcionadas. La vctima y el delincuente normalmente deben estar de acuerdo sobre los hechos fundamentales de un asunto como base para su participacin en un proceso restaurativo. La participacin del delincuente no se utilizar como prueba de admisin de culpabilidad en procedimientos jurdicos ulteriores. Las diferencias conducentes a una desigualdad de posiciones, as como las diferencias culturales entre las partes, se deben tener en cuenta al someter un caso a un proceso restaurativo y al llevar a cabo ese proceso. La seguridad de las partes debe ser tenida en cuenta al someter un caso a un proceso restaurativo y al llevar a cabo ese proceso. Cuando los procesos restaurativos no sean un recurso apropiado o posible, el caso deber remitirse a la justicia penal y se deber adoptar sin demora una decisin sobre la manera de proceder. En esos casos, los funcionarios de justicia penal se esforzarn por alentar al delincuente a que asuma su responsabilidad para con la vctima y las comunidades afectadas, y apoyarn la reintegracin de la vctima y del delincuente en la comunidad.

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Los resultados de los acuerdos de justicia restaurativa, cuando proceda, debern ser supervisados judicialmente o incorporados a decisiones o sentencias judiciales. Cuando as ocurra, los resultados tendrn la misma categora que cualquier otra decisin o sentencia judicial y debern excluir la posibilidad de enjuiciamiento por los mismos hechos. El incumplimiento de un acuerdo concertado en el curso de un proceso restaurativo deber someterse al programa restaurativo o, cuando as lo disponga la legislacin nacional, al proceso de justicia penal ordinario, y deber adoptarse sin demora una decisin sobre la forma de proceder. El incumplimiento de un acuerdo, distinto de una decisin sobre la forma de proceder. El incumplimiento de un acuerdo, distinto de una decisin o sentencia judicial, no deber utilizarse como justificacin para una condena ms severa en ulteriores procedimientos de justicia penal. Los facilitadores deben desempear sus funciones de manera imparcial, con el debido respeto a la dignidad de las partes. En ese sentido, velarn por que las partes acten con mutuo respeto y debern hacer posible que las partes encuentren una solucin pertinente entre s. Los facilitadores debern poseer un buen conocimiento de las culturas y las comunidades locales y, cuando proceda, recibirn capacitacin inicial antes de asumir sus funciones de facilitacin. En nuestra legislacin existe lo que se conoce con el nombre de procedimiento de conclusin anticipada que tiene su origen en el instituto del pattegiamentto italiano, introducido en noviembre de 1981, la mayora de la doctrina italiana entiende que ese trmino es la traduccin del plea bargaining del sistema angloamericano, pero lo cierto es que difiere notablemente de dicho modelo procesal. En el Per su incorporacin ha tomado como fuente los arts. 444 al 448 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano de1988 aplicazione della pena su richiesta delle parti y, en segundo orden, el art. 37 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, respetndose su redaccin original, que luego fue modificada en noviembre de 199321. El procedimiento de terminacin anticipada se sita en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia ms rpida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. La idea de simplificacin del procedimiento parte en este modelo del principio del consenso. El citado procedimiento simplificado opera, al decir de PADOVANI, como un "filtro selectivo consensualmente aceptado ", en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptacin de tales filtros incentiva su funcionamiento, deja a las partes, desde una lgica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso22. El consenso, segn BARONA VILAR, opera, de modo bsico, sobre el tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento al determinar una particular clausura del mismo23. El objeto de negociacin es, pues, la pena, aunque desde ya es del caso puntualizar, siguiendo a PEDRO BUTRN BALIA, que ello no importa negociar el cargo que se

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SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Vol II, Editorial Jurdica Grijley p. 1022 y sgts. 22 Citado por RODRGUEZ GARCA, Nicols. La Justicia Penal Negociada, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997, p. 135. 23 BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal, Tirant lo blanch; Valencia, 1994, p.131.

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imputa o una pena distinta a la prevista legalmente24, lo que a juicio del autor revela que ese instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad, en todas sus dimensiones. La finalidad funcional de este procedimiento es reducir los tiempos de la causa. Lo hace mediante formas de definicin anticipada, de ah su nombre en nuestro pas, respecto a lo que ocurre en el procedimiento ordinario, aunque destacando la voluntad del imputado, puesto que el sistema procesal - explica Antonio Patrono - concede una importancia a la fase del juicio en la cual el acusado puede ejercer su derecho de defensa El criterio de economa procesal que inspira este procedimiento, tiene como presupuesto el acuerdo entre el imputado y el Fiscal sobre el procedimiento y la pena, obligando al juez a fundar su convencimiento sobre la verdad de los hechos, acota Aniello Nappi, en base a las investigaciones prejurisdiccionales o actos sumariales, sin dejar de formar las pruebas en el contradictorio de las partes propias del juicio oral; y, como efecto evitar la celebracin del juicio oral y una exclusiva funcin premial al conceder una rebaja de pena si la causa culmina por esta va25. La Vctima y el Ministerio Pblico Como es lgico advertir, de lo hasta aqu expuesto, el nuevo proceso penal significa un enorme avance en cuanto al desarrollo y la participaron de la vctima dentro del proceso penal. En la experiencia chilena, la ms cercana y significativa a nuestro proceso de transicin de un sistema a otro, absolutamente todos los estudios comparativos con el antiguo procedimiento, vieron un mayor reconocimiento en su actual legislacin. Sin embargo, eso no dice mucho, toda vez que ese avance es respecto de un sistema absolutamente impresentable, al igual que el actualmente vigente proceso peruano, no solamente desde el punto de vista de la vctima, sino tambin del imputado, de los testigos, de todos, creemos, en fin, que el sistema mixto de marcada tendencia inquisitiva es un modelo absolutamente excluyente y por lo mismo injusto. En Chile haber modificado el antiguo sistema y en el Per lograr hacerlo no puede dejar completamente satisfecha a la comunidad jurdica, sino por el contrario, debemos agudizar con mayor profundidad nuestra visin crtica respecto del nuevo sistema para poder ir avanzando en este nuevo modelo y no dejar espacios al retroceso, que por cierto ha de tener, principalmente en aquellos de espritu inquisitivo, un fuerte grado de adhesin. Por lo mismo, creemos que podemos aprender de la experiencia de nuestros pases hermanos, de ah que existe una fuerte crtica en Chile al nuevo sistema, bsicamente en lo relacionado con la vctima y el concepto que se tiene de ella. Nos parece que merece comentario la iniciativa que seala que un nuevo concepto de vctima podra generar un profundo cambio en el sistema y en la organizacin del Ministerio Pblico. A decir verdad, tenemos un concepto de vctima, y de la relacin Ministerio Pblico - vctima, que impide renovar la discusin de la vctima y del Ministerio Pblico sin una crtica previa al concepto de accin pblica. Lo cierto es que el concepto de accin pblica, que es el modo de pensamiento hoy en da, el derecho penal y el derecho procesal penal,
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BUTRINO BALIA, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal, Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p.150. 25 Citado por RODRGUEZ GARCA. La justicia penal negociada, cit., p.138.

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son expresin del derecho penal de la infraccin. Esta idea, que ya en su tiempo tena Carrara, quien fue un crtico muy claro del concepto de accin pblica, y del monopolio de la accin publica del Ministerio Pblico, permite identificar las razones por las cuales la accin pblica ha sido uno de los mecanismos mediante los cuales el Estado, desplazando a los individuos, introdujo el derecho penal de la infraccin. Sin embargo, el que se quiera dejar atrs el derecho penal de la infraccin no significa, de ninguna manera, que no le asignemos al Estado una funcin positiva. El Estado cumple una funcin positiva en la tutela judicial efectiva, no solamente mediante la creacin de los rganos que van a asegurar esa funcin judicial, sino que tambin, mediante el sostenimiento y la ayuda a la vctima. En opinin de la critica chilena, la funcin del Estado debiera ser, necesariamente, ayudar y sostener los intereses de la vctima para que puedan tener una tutela judicial efectiva. Pero esta relacin entre el Estado, que se expresa a travs del Ministerio Pblico y los intereses de la vctima, queda absolutamente oscurecida de seguir utilizando el concepto de accin pblica, porque eso significa la autonoma del inters del Estado respecto de la vctima. Lo importante es que el Estado no superponga su inters respecto de los intereses sociales, por cuanto eso convierte al Estado en s mismo y el Estado deber ser siempre un instrumento al servicio de la sociedad. Lo que hay que hacer, entonces, segn la crtica chilena, es redefinir el concepto de vctima, y eso significa comprender que existen distintos niveles de vctima en toda afectacin, y que por cierto habr que definir o determinar. Por lo adems, hay que entender que esas vctimas pueden tener intereses contradictorios, y debe ser funcin del Ministerio Pblico articular esos intereses. Una de las fallas del derecho procesal penal es que no ha logrado construir, justamente porque no le ha prestado relevancia al tema de la vctima, las distintas categoras de vctimas que es posible advertir en un conflicto26. Por lo mismo, nos hemos manejado
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Mendelsohn realiz en sus das una clasificacin de las vctimas que ha sido tenida en cuenta por muchos autores posteriores. En su clasificacin incluye 5 tipos de vctimas (existe un nivel mayor de participacin progresivamente en esta clasificacin): - Vctima ideal: es aquella que no ha hecho absolutamente nada para provocar la accin criminal. Ej- los nios, vctimas indiscriminadas en atentados, atracos etctera. - Vctima por ignorancia: es la que irreflexivamente provoca su propia victimizacin al facilitar la accin del agresor. Ej- el que se deja las puertas abiertas. - Vctima provocadora: incita con su conducta la produccin del delito, lo provoca. Ej- insultos y agresiones. - Vctima voluntaria: incluye aquellos casos de colaboracin todava mayor con el delincuente, voluntariamente consentira la comisin del delito. Ej- eutanasia. - Vctima agresora: la que denuncia falsamente: delito de denuncia o acusacin falsa. Distingue este autor dentro de esta clasificacin dos subtipos: a) Vctima simuladora: acusa falsamente y ello implica el delito de acusacin falsa. b) Vctima imaginaria: inventa o imagina su condicin de vctima cuando no se ha producido ningn delito. Delirios de persecucin, paranoias, algunos casos de esquizofrenia. En 1984, Neuman, cre otra clasificacin de las vctimas ms moderna. Distingue cuatro grupos de vctimas: - Vctimas individuales: diferencia las que carecen de actitud victimal y aquellas que s tienen actitud victimal porque cooperan de forma dolosa o culposa a la produccin del delito. - Vctimas familiares: todas aquellas vctimas dentro del mbito de la unidad familiar (parientes o con relacin anloga de afectividad). Especialmente nios, ancianos. - Vctimas colectivas: introduce aqu a la propia nacin, Estado (ej- golpes de Estado, rebeliones). Son vctimas no tangibles en algunos supuestos. Tambin incluye a la propia sociedad como vctima:

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entre la vctima individual, por un lado, y conceptos que expresan el derecho penal de la infraccin, por otro. As encontramos trminos como la sociedad, el inters colectivo, el orden, la obediencia etc., todas ellas son clasificaciones que expresan el derecho penal de la infraccin. Sin embargo, es posible identificar distintos niveles de vctima y, desde ah, construir una participacin del Estado totalmente distinta en el soporte de la tutela judicial efectiva. Haciendo una clasificacin cualquiera de la vctima, por ejemplo, vamos a tener a una vctima individual, una familiar, una grupal, una comunitaria, una colectiva y vamos a tener, finalmente, a una vctima difusa27. Con esto, inmediatamente incorporamos a todos como vctimas y excluimos, de forma absoluta, algo que no puede existir, que es un delito que no tenga una vctima, o sea un delito que no afecte siquiera a un grupo difuso de personas. La sociedad, as como la hemos entendido siempre, es una mera abstraccin. En conclusin, en esta categora, que es una de las muchas que pueden haber, entre la vctima individual y la vctima difusa existen muchas categoras distintas de vctimas, lo que resulta sumamente importante en la organizacin del Ministerio Pblico Ahora bien, asumiendo esta categorizacin como provisoria, lo importante es esta idea de que siempre que hablamos de un delito y de que permitimos que el Estado puede utilizar un instrumento violento, es porque ha existido un conflicto con vctimas, que en ltima instancia seremos todos. Lo importante, entonces, es que siempre debe haber vctima, en caso contrario, lo que sucede es que el Estado usa la violencia para resolver su propia autoridad, y ese es el derecho penal de la infraccin. En cambio en el derecho penal del conflicto, para que ese uso de la violencia sea legtimo, debe haber una vctima, que puede ser individual, familiar, grupal, comunitaria, colectiva o incluso difusa, que somos todos nosotros. Esto, como sealbamos, no ocurre en el derecho penal de la infraccin, principalmente, porque para l no es relevante que exista vctima ya que siempre va a ver un conflicto secundario, a saber, entre el autor de la infraccin del mandato, y el estado que dispuso dicho mandato. La idea de vctima esta siempre asociada a un inters distinto, lo que se busca, entonces, es la satisfaccin de los intereses de las vctimas y, en los casos en que no exista satisfaccin por parte de una de las vctimas, el Estado debe ingresar tambin en la lgica de la composicin para dar soporte a todas aquellas vctimas, articulando los distintos niveles de intereses. Por cierto, los funcionarios encargados de articular los distintos niveles de inters son, necesariamente, aquellos del Ministerio Pblico. Entonces, es muy distinto el Ministerio Pblico del derecho penal de la infraccin, al Ministerio Pblico que esta articulando los distintos niveles de inters de las vctimas. La verdad es que visualizar de esta forma a las vctimas, sostiene la crtica chilena, es una forma mucho ms realista de enfrentar el problema, por cuanto hay veces donde se tendr ciertas vctimas, o niveles de vctimas, que pueden resolver el caso, pero habrn otras en que no, entonces lo que hay que resolver es el mecanismo mediante el cual el
genocidios. Tambin incluye en este grupo a determinados grupos sociales lesionados en sus derechos a travs del sistema penal Ej- excesos en centros de prisiones, calabozos, torturas. - Vctimas sociales: son colectivos que el propio sistema social convierte en vctimas. Ej- marginados, minusvlidos, ancianos, minoras tnicas, raciales, religiosas. Incluso el propio delincuente a veces es una vctima social, producto de la marginacin social. 27 Clasificacin propuesta por el profesor Binder durante su ctedra en el Diplomado de la reforma Procesal de la Universidad Diego Portales.

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Ministerio Pblico va articular estos intereses. Eso permite ver al Ministerio Pblico como abogado de las vctimas, y no en cambio, como un ente que se preocupa de asegurar la obediencia de los ciudadanos. Claro esta aqu opinamos que antes que nada el Ministerio Publico debe ser un defensor de la legalidad. En ese sentido, es importante recalcar que plantear el derecho penal del conflicto no significa de ninguna manera no reconocer una fuerte participacin estatal en el conflicto, sino por el contrario, clarificar la participacin de ste y generarle una responsabilidad mucho ms grande. Al mismo tiempo, permite obligar al Ministerio Pblico, como representante del Estado en estos casos, a clarificar, orientar y precisar sus polticas pblicas respecto de estas cuestiones. Todo esto, en el derecho de infraccin no sucede, ah se presume el riesgo, se atropellan intereses. Por lo tanto, buena parte del descuido histrico de la vctima proviene del derecho penal de la infraccin. El Ministerio Pblico ya sea en la lgica del modelo de composicin, como del modelo de cognicin, debe actuar siempre como el abogado de la vctima. En ese sentido, si pensamos que el problema de la tutela judicial efectiva es ayudar a la vctima dbil, entonces, lo que tenemos que ir viendo es el nivel de fortaleza de cada una de las vctimas. La vctima difusa, por ejemplo, generalmente va a ser una vctima dbil por gestin, pero puede ser, en cambio, sumamente fuerte en cuanto a su invulnerabilidad. Asimismo la vctima individual pueda ser sumamente fuerte en gestin, pero en cambio, una vctima dbil por vulnerabilidad. Aqu aparece el gran problema de la organizacin del Ministerio Pblico, toda vez que l tiene que necesariamente articular los niveles de soporte de cada una de sus vctimas en relacin a su debilidad. Pensamos entonces, que esto nos permite arribar a lo que se denomina la Conversin de Acciones28, que dice relacin con aquellos casos en que el Ministerio Pblico ve que la vctima es lo suficientemente fuerte como para llevar el caso a juicio, por l y por las dems vctimas, y entonces prefiere, por optimizar sus recursos, dejar el caso y preocuparse de otros en donde s existan vctimas dbiles. En conclusin, la poltica del Ministerio Pblico en estos casos debe estar orientada hacia una poltica de persecucin penal eficiente, y por lo tanto debe organizarse de un modo de poder asegurar la defensa de las distintas vctimas. Y si bien su funcin no ser exclusivamente articular el inters de las vctimas, debe reconocer y organizar el conjunto de recursos que tiene la comunidad para fortalecer esta poltica de persecucin eficaz. Desde esta ptica, el derecho penal de la infraccin, con su monopolio de la accin penal pblica, ha sido sinnimo de debilitamiento de la persecucin penal eficaz, la idea en cambio, es diversificar los instrumentos que tiene el Estado para darle soporte a la vctima dentro del proceso penal. La idea es, justamente, que las vctimas poderosas, ya sea porque tienen recursos, porque estn reconocida o por cualquier otra razn, puedan realizar la persecucin penal por si solas, y que el Ministerio Pblico, optimizando sus recursos opere como un compensador valioso para todas aquella vctimas, individuales o grupales, que no pueden realizar esa persecucin privadamente. En trminos globales, lo que estamos haciendo con ese razonamiento es optimizando la persecucin penal.
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Bovino Alvaro, Participacin de la Vctima en el Proceso Penal, ps. 107

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Lo que se pretende, entonces, en la experiencia chilena es dejar de lado el concepto de accin penal publica (o al menos limitarla, para darle ms importancia a la victima), determinado un nuevo rol al Ministerio Pblico, y ese rol, debe ser el sostn de los intereses de la victima, tanto desde un modelo compositivo, como desde el modelo cognoscitivo. Es decir, en una idea de un sistema donde la preocupacin efectiva sea la victima. La funcin del Estado debiera ser, necesariamente, ayudar y sostener los intereses de la vctima para que puedan tener una tutela judicial efectiva. Pero esta relacin entre el Estado, que se expresa a travs del Ministerio Pblico, y los intereses de la vctima, queda absolutamente oscurecida si seguimos utilizando el concepto de accin pblica, porque eso significa la autonoma del inters del Estado respecto de la vctima. Conclusin En conclusin, no se puede decir que la vctima con el Garantismo est por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexin penal. Estuvo all en sus comienzos, cuando reinaba la composicin29 como forma de solucin de conflictos, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecucin penal. La desaparicin de la vctima en el proceso penal surge, como lo expresbamos, con la adopcin en la Europa Continental del sistema inquisitivo, tomado del derecho cannico de la iglesia en el siglo XIII. Comienza entonces, una fuerte pugna entre el Estado moderno y los particulares en la aprehensin del control social. En ese sentido, el declinar de las formas particulares de justicia, hasta el final advenimiento de una absoluta oficializacin judicial, se enmarca en un proceso que va desde la Gemeinschaft hacia la Gesellschaft30, o bien en palabras de Binder, de un Derecho penal de conflicto a un Derecho penal de infraccin. Con el sistema inquisitivo y su afn por la bsqueda de la verdad histrica o material se el imputado se transforma en un verdadero objeto de la persecucin penal, que se justifica por la necesidad de llegar a la verdad de los hechos. Lo extrao es que no solo el imputado es redefinido (de sujeto a objeto), sino que tambin la vctima, quien en este sistema, lisa y llanamente, queda fuera de toda escena, o a lo sumo, participa en el proceso como testigo, o como instrumento para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. La participacin de la vctima en el actual proceso penal vigente en el Per tiene ms bien un carcter marginal, cuya actuacin queda subordinada al poder punitivo, principalmente en lo que se refiere a la notificacin del delito, a su participacin como testigo y, en general, como colaborador en la produccin de las pruebas. Situacin que lamentablemente no mejora en mucho con el nuevo cdigo procesal penal, pero que al instaurar un nuevo sistema procesal deja abierta la puerta de mejorar su condicin. En nuestro pas la falta de recursos y de decisin poltica deja fuera de lnea la mayora de los esfuerzos legislativos por mejorar las condiciones de los sujetos procesales, y en general de la administracin de justicia, a lo que se suma la falta de credibilidad en las instituciones (Poder Judicial y Ministerio Pblico).
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Maier Juilo B.J., La Vctima y el Sistema Penal, ps 185 y sgts. Herrera Myriam, La hora de la Vctima, ps.36

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El nuevo proceso penal, sin dejar de lado los derechos del imputado, replantea la posicin de la vctima, pues debemos recordar que mientras el derecho penal sustantivo es para el delincuente, el derecho procesal penal es para todos y cualquiera, inocentes incluidos, pueden verse inmersos en un proceso penal y esperaran un juzgamiento pleno de garantas; as pues tambin, victimas de un hecho delictuoso lo podemos ser todos y en cualquier momento por lo que en dicho trance nada estara ms lejos de nuestros deseos que sufrir una segunda victimizacin. En nuestro sistema judicial el Estado se convierte en el principal victimario y trasgresor de derechos fundamentales. Si el delincuente con sus desprecio por las buenas maneras le teme ms al atropello de la polica durante la investigacin, que puede esperar la vctima (No dejan mentir las cifras de delitos sexuales no denunciados por temor a los maltratos que la vctima sufre en las dependencias policiales), situacin que es necesario revertir ms que con normas declarativas, con acciones concretas, en la manera de definir a la vctima. Finalmente, hay que tener en claro que el Garantismo busca la igualdad de las partes en dignidad y derechos. La salvaguarda de las garantas fundamentales para uno no significa el menoscabo de las del otro, en consecuencia lo nico que pretende es un debido proceso con un juez imparcial e impartial en que las partes puedan ejercitar sus derechos sin verse soslayados por el sistema.

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