PREFCIO

Com muita honra atendi ao convite de Daniel Oitaven Pamponet Miguel para prefaciar esta magnfica obra monogrfica O Direito como Integridade Comunicativa uma compreenso histrica do Princpio da Proibio do Retrocesso Social. Trata-se de um abrangente trabalho que envolve Filosofia, Hermenutica, Metodologia, Direito Constitucional, Teoria da Constituio, Direito Intertemporal, boa dose de uma necessria Dogmtica jurdica (na busca por uma resposta correta a dogmtica no pode ser ignorada) e realidade judiciria brasileira. Todos esses ingredientes revelam bem no s o carter multifacetrio da obra, mas tambm o quanto Daniel Oitaven transita com desenvoltura em todo o espectro jurdico-filosfico por ele exposto. Conforme as palavras do prprio Daniel Oitaven, o projeto procurou aferir a viabilidade de uma orientao interpretativo-aplicativa do direito capaz de concretizar os direitos constitucionais fundamentais sem recair no problema da discricionariedade tpica do pensamento normativista. Nesse caminho difcil, Daniel tomou a situaoproblema, tomada como referncia, luz de trs modelos jusfilosficos: a teoria de Hans Kelsen, a de Robert Alexy e o proposto por Lnio Streck, de forte cunho heideggeriano-gadameriano-dworkiniano. O autor buscou num caso concreto, especificamente, um prosaico pedido de desconto para irmos matriculados em ensino privado, direito supostamente revogado por legislao superveniente, para sustentar a impossibilidade de o legislador e do julgador em admitir tal revogao, assentando-se no Princpio constitucional de Proibio de Retrocesso Social. Tarefa nada fcil, Daniel Oitaven, scholar dos mais talentosos, enfrentou todos os argumentos contrrios sua resposta nica com o rigor de um Popper. Daniel j se pode considerar um Professor, como facilmente se constata na didtica e profunda anlise do hard case a que se props enfrentar. O seu texto fluido, seguro e maduro, a tal ponto que se custa a acreditar na idade de seu redator. Daniel conduz e seduz o leitor, convida-o a um passeio interdisciplinar, do novo approach hermenutico Anlise Econmica de Posner e, mesmo dentro do Direito, em paisagens mais dspares, como Direito do Consumidor e tcnicas de controle de constitucionalidade. No espectro filosfico h uma decidida viragem hermenutica para rejeitar a tradio vivamente acolhida pelo Positivismo Jurdico da distino sujeito-objeto,

para afastar o olhar arbitrrio desse sujeito e a palavra-tabu, a discricionariedade do julgador. Nesse ponto, bom ressaltar que h dvidas se essa viragem necessariamente implica a eliminao de respostas comportveis numa sociedade plural e complexa, nem se sabe ao certo se a supresso da discricionariedade ou a alegoria dessa supresso seja algo necessariamente positivo ou possvel de se controlar. Entretanto, como fio condutor de um trabalho hermenutico, a ideia da resposta nica, histrica e filosoficamente revelada, um modelo mais frtil para suplantar o Positivismo e busca sair do beco apertado da ineliminvel discricionariedade do juiz. No campo poltico, apesar do caldo ideolgico estar bem definido, Daniel no recorre aos chaves da maior parte da empobrecida Filosofia do Direito brasileira, que se estagnou em alguns panfletos marxistas e pouco homenageia o prprio inspirador da Escola. A matriz a neoconstitucionalista e o ainda pouco confivel ps-positivismo, que junta liberais como Dworkin e outras opes nada liberais, como a de Lnio Streck. Suas teses servem de pano de fundo para se compreenderem as influncias e as rejeies de Daniel, numa honestidade cientfica de saltar aos olhos. Mas, o que mais estimulante, a obra no faz uma assimilao acrtica das leituras e o condicionamento voltado para o caso concreto torna o desafio hermenutico mais prenhe de potencialidades do que uma obra terica. , portanto, um trabalho de uma originalidade incontestvel. A prxis judiciria no ficou tambm de fora, o que faz com que a anlise do caso no pare no imaginrio, nem no super-homem quixotesco dworkiniano. A anlise foi, no entanto, herclea, quase um trabalho de Ssifo, diante da matriz escolhida, que no poupa os que querem passar alm do Bojador. E Daniel o dobrou. difcil perscrutar a nica deciso hermeneuticamente possvel num Judicirio afogado em processos, o que leva a prxis ptria tentao do senso comum e de matrizes metodolgicas menos exigentes ou dignas desse nome. possvel que Alexy tambm. Talvez este prefaciador, no por resignao ou por insuficincia de critrio, mas mais por desconfiana nos propsitos ideolgicos de algumas correntes ps-positivistas, tentasse desconstruir a crena na resposta nica. Alis, qualquer deciso sempre ser nica e nisso Gadamer no oferece um parmetro de verdade sobre o acerto da interpretao, contenta-se com o ontolgico de sua historicidade e o fato de algum se lembrar de que outra deciso seria igualmente defensvel no retira a originalidade inexorvel da sua prolao. bvio que no disso que o autor trata, mas da comportabilidade tico-juridica unvoca da deciso. Mas nem

sempre possvel ser juiz-super-homem o tempo todo e tenho certeza que Daniel, se juiz em colegiado, tambm votaria com o relator, ainda que no concordasse com os argumentos do prprio, mas com o resultado por ele concretizado. Assim, embora haja diversidade de caminhos, possvel, embora pouco provvel, que positivistas rebuscados, como Larenz e sua resignada irredutvel margem de discricionariedade do juiz, mesmo que bem domada e confinada, pudessem chegar a resultados semelhantes aos de Daniel. O mesmo aplicar-se-ia numa leitura mais generosa do contestado Alexy. Para este, no houve concesses e, do ponto de vista metodolgico, h fissuras na doutrina alexyana muito bem expostas na obra de Daniel que no se pode negligenciar. Assim, diante de um impasse to gigantesco que o caso impe ao intrprete, preciso admitir: muito difcil no se curvar ao bem montado edifcio terico montado por Daniel. O Leitmotiv de todo o trabalho gira em torno do problema da discricionariedade do aplicador/intrprete, como um fantasma a ser espantado, como um sujeito a ser dissolvido na sua historicidade. Por razes bem distintas, os pspositivistas de todos os espectros so unssonos nessa rejeio. Daniel no foi diferente. Embora ache que confinar a questo positivista discricionariedade seja um pouco reduzido, no h de se esquecer que os ps-positivistas carregam o pai que desejam matar no seu prprio ttulo. Fico ento espera de Daniel e mais obras excelentes e instigantes como essa. Aprecie com moderao, isto , no leia, apressado leitor, como uma sinopse de concurso, pois pode lhe custar a compreenso do inefvel, levar s limitaes do apofntico e perder as pequenas paisagens que se abrem nas entrelinhas.

Mrcio Flvio Mafra Leal, maro de 2011.