Direito Constitucional (Pedro Taques)

23/10/08

Evoluo histrica: continuao: -1789 Revoluo Francesa Neste perodo houve a passagem da origem divina (Deus) para o jusnaturalismo baseado na razo o que significou a separao entre o estado e a igreja. Ns acreditvamos em determinadas verdades que dependiam de Deus. Mas com a separao dessas verdades passaram a ser baseada nas razes (racionalismo) Em 1500 surgiu o que se chamava de iluminismo (porque antes a idade media era chamada de idade das trevas) e daqui por diante o homem foi colocado como centro. Antes era uma concentrao teocentrica (Deus no poder), depois passou a ser antopocentrica na qual o homem passou a ser o centro das coisas. Iluminismo + jusnaturalismo de origem racional = revoluo francesa. Chegamos as chamadas eras das revolues: -1688: Revoluo Gloriosa na Inglaterra -1776: Revoluo Americana -1789: Revoluo Francesa A revoluo francesa se fundamentou no contratualismo. Existem varias espcies de contratualismo: de Robes = 1651 (O Leviat) John Locke = 1690 (O Segunto Tratado de direito Civil) Montesquieu = 1748 (O Esprito das Leis) Jean Jack Rousseau = 1762 (Contrato Social) Isto e importante pois passamos do estado da natureza (todos contra todos) em que a partir da cada um de ns abre mo de uma parcela de seus direitos e coloca na responsabilidade desta entidade abstrata chamada Estado. Isto se deu para que esta instituio pudesse impor o seu poder e proteger em determinados momentos. Aqui na revoluo francesa esta idia era importante. A Frana neste perodo (pr-revoluo francesa) era dividida em 3 estados (classes sociais): 1-religiosos 200.000 pessoas. 2-nobres 3- choudra, ratatuia, chinela, plebeus: 26.000.000 de pessoas. No quer dizer que eram s pobres, eram chamados de burguesia, burguesia crescente. Ex. mdicos, comerciantes, funcionrios pblicos. Por volta de 1786 um padre chamado Emmanuel Joseph Sieyes escreveu um livro chamado o Terceiro Estado que se fundamentava na nao. Ele fundamentava o nascimento do estado num documento chamado Constituio. Isto tem tudo a ver com a inconfidncia mineira j que eles estavam animados coma revoluo francesa. Alguns dos inconfidentes mineiros trocavam correspondncia com brasileiros que moravam e estudavam na Frana. Este terceiro estado tinha poder econmico mas no tinha poder poltico. Mas com a chegada da burguesia no poder na revoluo francesa surge o que se denomina de capitalismo. Nos estvamos cansados do absolutismos, queramos ficar longe de estados absolutos. Surgiu portanto o que se denomina de Estado de Direito em que governantes e governados devem obedincia a lei. A primeira constituio francesa dizia que se o estado no garantir direitos e garantias fundamentais nem a diviso de direitos isto no deveria ser considerado uma constituio. Neste momento estado as constituies tinham apenas dois objetivos: diviso orgnica de Montesquieu e ofertar ao cidado direitos e garantias fundamentais frente aqueles que exerciam o poder. Ns estvamos diante de um estado liberal. Neste estado liberal a constituio s jurdica-politica. Isto porque ns entendamos neste momento que a CF s tinha aqueles dois objetivos. A faceta econmica do estado liberal significa um estado no intervencionista, um estado que se abstm, que no age. O maior profeta do liberalismo Adam Smith (A Riqueza das Naes - 1776) disse que existe uma a mo invisvel que ajeita tudo, assim o estado no poderia intervir. Estes so os direitos fundamentais de 1 gerao , so as chamadas liberdades negativas que tambm so determinadas de direitos civis e direitos polticos. Significava que para ser considerado o direito do cidado o estado deveria se omitir. Hoje no se fala mais em Adam Smith, ele muito criticado.

Tecnicamente mais correto dizer dimenses dos direitos fundamentais j que da o sentido de acumulao enquanto que geraes da idia de superao de uma pela outra. O Homem comea a escravizar o homem novamente. O capital comea a escravizar o trabalho. Aquele que tem dinheiro comeou a escravizar quem no tinha dinheiro. O Cdigo Civil napolenico de 1804 dizia que o que esta pactuado deve ser cumprido o contrato lei entre as partes. Por volta de 1848 Karl Marx escreveu o Manifesto Comunista. Dizia que a burguesia chegou ao poder, o capitalismo comeou escravizar o trabalho. Assim no tinha liberdade. Chegou ao que se deu o nome de direitos fundamentais de 2 dimenso . Aqui surgiu a organizao daqueles que no tinham dinheiro, dos operrios, do ploretariado. Comeou a discusso de que de no adianta ter a liberdade se no tem igualdade. Neste perodo se observava o surgimento dos grandes monoplios (industrias, vapor etc). O estado no resolvia tudo. Por volta de 1890 uma s empresa dominava o mercado de querosene nos USA (grupo Rock Feller). Eles aumentaram muito o preo de querosene e muitos comearam a morrer de frio. O estado interveio (Lei Schermann) j que era uma situao excepcional e deveria intervir neste caso. O direito econmico comeou aqui. O papa Leo XIII escreveu uma encclica papal que previa direitos aos trabalhadores. Neste momento a interveno do estado era pontual j que no tinha o objetivo intervencionista. Em 1914 (1 guerra mundial) em razo de uma economia voltada para a guerra o estado interveio mas claro que de forma excepcional para fortalecer o estado. Com o final da grande 1 guerra em 1919 surgiu a constituio de Weimar na Alemanha que inaugura um estado social. Em 1917 surgiu a constituio mexicana de 1917 (fala sobre desapropriao, sobre interveno do estado no domnio econmico etc). Ainda h a declarao do povo trabalhador explorado da Unio Sovitica de 1917. Um estado social a constituio alem de ser jurdico-polticas (diviso de poder, direitos e garantias fundamentais de 1 gerao) elas so tambm econmicos sociais (direitos fundamentais de 2 gerao). Em 1929 houve a quebra da bolsa nos USA e a partir da surgiu o estado social, um estado intervencionista. Abandonamos Adam Smith (a riqueza das naes) e passamos a utilizar os ensinamentos de John Keynes em que pregava o intervencionismo do estado (ex. compra das empresas pelo estado para que estas no quebrem). A partir da 2 guerra mundial surgem os direitos fundamentais de 3 gerao que so os direitos meta individuais, so os direitos coletivos latu sensu, que pertence a todos. Hoje se discute os direitos fundamentais de 4 geraes que atualiza o mundo globalizado. Mas no existe uma uniformidade a respeito disso. Quem escreve melhor isso o professor Paulo Bonavides, na Itlia Norberto Bobbio escreve sobre. Quem primeiro definiu estas geraes na Tchoslovaquia foi Karel Vassak em 1779. Ele ligou as cores da bandeira da Frana evoluo das geraes de direitos fundamentais. Aos sues ideais. Uma das principais caractersticas dos direitos fundamentais sua natureza principiolgica. Eles possuem a natureza de princpios. Princpio a norma zero, significa o lugar em que algo ou alguma coisa se inicia, que tenha a origem. So as verdades primeiras. Evoluo principiolgica: 1 momento: coincide com o chamado jusnaturalismo. Ns acreditvamos e reconhecamos a existncia na sociedade de um conjunto de valores, de pretenses humanas legtimas que independiam do direito posto, do direito criado pelo estado. Estes valores eram os princpio: ideal de justia, homem criado a imagem e semelhana de Deus. Esses valores eram fundamentados em Deus, e posteriormente foram fundamentados na razo. 2momento: com a revoluo francesa muitos princpios foram codificados. Surgia a idia da codificao da norma, nasce o positivismo a escola exegtica (o grande norte foi o CC Napolenico). Neste momento houve a positivao dos princpios e o direito passou a ser sinnimo de lei. O direito se resumia a lei. Neste momento os princpios foram abandonados, codificados e abandonados j que o direito reduziu-se a lei. Isto significou dizer que o juiz operador dos direitos no poderia se valer dos princpios, s subsidiariamente, suplementarmente, complementarmente, o que significava dizer que o juiz s poderia se valer de princpios se no houvesse lei. Isto ocorreu em torno de 1904. Pelo art. 4 da nossa LICC (1942) isto ainda estava em roga no nosso Brasil.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

No nosso CPP que de 1940 ainda estava contaminado desta idia.

Art. 3o A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.

Ainda no CTN de 1966:

Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a eqidade.

Art. 1973 do CPC ainda tinha resqucios desta idia de supletividade dos princpios.
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

O princpio era utilizado de forma supletiva de forma suplementar. 3momento: No CDC art. 7 que de 1990 o princpio j considerado direito.
Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade.

Aqui princpio = a direito. Este 3 momento surgiu na Europa aps a segunda guerra de 1945. No fim da 2 grande guerra os alemes foram julgados pelo Tribunal de Nurembergue e no interrogatrio justificaram que mataram os judeus porque estava previsto na lei e j que eles eram inferiores hierarquicamente tinham que seguir a lei. Devido a este fundamento o tribunal reconheceu que os direitos humanos estavam em um nvel sobre a lei, era um princpio que no poderia ser desrespeitado nem pela lei nem por quem a aplicava. Devido a isso os alemes foram condenados. A partir da houve uma crise do positivismo surgindo o que se chama de ps-positivismo, surgindo o que se denomina de neo-positivismo j existem pretenses humanas que so legtimas mesmo sem previso de lei. Surge a diviso em que a norma jurdica pode ser uma regra ou pode ser um princpio. Princpio portanto uma espcie de norma. Voltamos portanto ao jusnaturalismo mas claro que racional. As normas jurdicas so regras e so princpios. Por isso que os princpios fundamentais tem a natureza principiolgica. O que uma norma jurdica? R: no a mesma coisa que texto, no so sinnimos. Texto o objeto da interpretao, um sinal lingstico. A norma o resultado de uma interpretao. Etimologicamente interprete o que retira das entranhas do cidado o seu passado e seu futuro, assim, no sentido jurdico interpretar retirar o sentido do texto para criar a norma. Hoje interpretar , alem de retirar sentido, dar sentido. Texto objeto e norma e resultado. Claro que existe texto sem norma. Ex. prembulo, j que o STF decidiu que ele no norma. Da mesma forma existem normas sem texto: ex. no fumar etc. Pode existir ainda um texto que pode ter varias normas e uma delas pode ser considerada constitucional (STF interpretao conforme a CF) e as demais normas no estarem presentes na constituio. Regras Princpios: Regras tem um relato mais objetivo e tem incidncia direta as situaes especficas. Difere dos princpios j que estes tem um maior teor de abstrao. Eles tem uma finalidade mais destacada, tem uma maior carga normativa valorativa, tem um fundamento tico. Havendo um conflito aparente de entre regras resolve-se atravs de: -hierarquia: -cronologia: a mais recente revoga a mais antiga -especialidade: a mais especial revoga a geral. Subsuno: uma adequao perfeita, correspondncia exata entre o fato e a regra, um revoga o outro. Havendo o conflito entre princpios um no revoga o outro. Naquele caso concreto aquele que tem maior peso sobressai sobre o outro sem expulsa-lo do ordenamento. Ex. liberdade de locomoo do cidado X segurana pblica, naquele determinado momento um sobressai sobre o outro naquele caso concreto. No se resolve por subsuno mas sim por ponderao. Existe ainda a otimizao dos princpios o que significa que os princpios devem ser aplicados em toda a sua essncia de maneira tima. Funes dos princpios: -fundamentam a legitimidade da ordem jurdica. Isto porque os princpios encarnam valores., corporificam valores. -so vetores de interpretao. Possuem papel hermenutico essencial. Ex. do procurador que era viciado em jogar bola, foi proibido e entrou com uma liminar requerendo o direito de jogar bola. Mas o pessoal que jogava com ele (juizes, ministros do STF e STJ, promotores etc) disse que ele poderia jogar bola devido a liminar, mas no passariam a bola pra ele. -funo supletiva: eles revelam normas no escritas. Ex. do devido processo legal retira a razoabilidade, proporcionalidade, processo justo etc.

 -permite que a ordem constitucional respire (Canotilho). Significa a dinamizao do sistema. Ex. o mesmo princpio nos USA em 1787 permitia a escravido e hoje no mais. Os princpios so viajantes j que mudam seu sentido no tempo e espao. Ex. a expresso mulher honesta, no se considerava mulher honesta quem usava cala faroeste (cala jeans). -limitabilidade, relatividade: no existem direitos fundamentais absolutos na CF . diante de um caso concreto um deles pode ser afastado em razo do outro. Ex. direito a vida do seqestrador das 100hs poderia ser relativizado em razo do direito a liberdade da garota. Exceo: Art. 5, III: no Brasil no existe nenhuma justificativa para a TORTURA assim ele um direito constitucional absoluto. No existe nenhuma justificativa para a tortura no Brasil. Ex. pessoa diz que tem uma bomba no estdio lotado no dia da final (filme Bom Dia Noite italiano esta neste sentido). Nem assim se justifica a tortura no Brasil, caso ocorrer ser crime. A NO ESCRAVIDO tambm um direito constitucional absoluto. Vida, segurana, propriedade, etc todos so relativos. O art. 5 estabelece 5 interesses: vida: direito de existncia. S se fala no caput. No qualquer existncia que esta no art. 1. a vida digna, existncia digna que engloba um contedo moral e materia l. Em sentido moral significa o direito de ter direitos (direito de ser respeitado, de ser no menoscabado, pode ser preso mas no pode ser esculhambado), j vida digna em sentido material significa prestaes do estado o que nos remete a idia do piso mnimo de dignidade. Este piso mnimo importa prestaes por parte do estado como por exemplo: sade, educao, lazer etc. Art. 6 chamado de mnimo existencial. Mas no pacfico na doutrina, o que vem a ser o mnimo existncia. Esta uma expresso do tribunal constitucional alemo. Este mnimo existencial se contrabalanceia com a chamada teoria da reserva do possvel. liberdade: a liberdade que significa escolha de destino, auto determinao. Ex. art. 5, VI.
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

Este incido protege 4 interesses: liberdade de conscincia. Ctico quer dizer que professa ceticismo (ctico quem no acredita em nada, descrente, que duvida de tudo). A CF protege o ctico. Pode professar qualquer conscincia religiosa. liberdade de crena: pode ser crente (que tem uma religio religar a Deus), pode ser agnstico (cr em Deus mas no tem religio), e pode ainda ser ateu (no cr em Deus) ele tem liberdade de conscincia. Obs. no pode professar um crena que pregue sexo com criana j que os direitos fundamentais no so absolutos. liberdade de culto: significa a liturgia, dogmas de uma crena, materializaes de uma crena. Ex. transfuso de sangue para uma criana no qual o pai no quer transfuso . Ex. preso que faz greve de fome, depois de perder a conscincia pode dar comida; ex. diz que no pode prestar concurso nos domingos j que 7dia no pode requerer um dia diferente para ele prestar etc. At 1891 tnhamos liberdade de crena mas no tnhamos liberdade de culto. No existiam templos de outras religies a no ser a catlica isto porque at 1891 nosso estado era confecional j que tnhamos uma religio oficial que era a catlica apostlica romana. S podamos realizar cultos domsticos. Relaes entre o estado e a igreja: -fuso entre o estado e a igreja: nos estado que adotam temos estado teocrata. Ex. Vaticano, Arbia Saudita, Ir etc. No Vaticano o papa o chefe de estado. -unio entre estado e igreja: estados com religio oficial. Ex. Argentina, Espanha, Brasil at 1891. chamado de padroado em que o padre recebe o estado. -separao entre o estado e a igreja. Leigo, laico e no confecional. No existe religio oficial.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

Igrejas no pagam impostos (art. 150). proteo aos locais de culto: igualdade: Eu sou uma parte do todo mas sou um todo a parte. Sou parte da sala mas sou diferente. Tratamento dos desiguais na medida em que se desigualam. Igualdade de condies mas tambm igualdade de oportunidades. Na igualdade ns somos iguais nas medidas que nos diferenciamos. Tratando-se de Aes Afirmativas ou Descriminaes Positivas, quando se fala nisso no se reduz apenas a cotas, muito mais que isto. Significam que so polticas pblicas ou privadas obrigatria ou facultativas que tem por objetivo superar desigualdades histricas . Elas visam criar o que se denominam as personalidades emblemticas que so os exemplos de pessoas (ex. FHC indicou para o STF a ministra Helen Graice,

ou segundo Pedro Taque Layde Ellen demonstrando que a mulher pode superar obstculos, assim como a indicao do ministro negro). Obs. no Brasil temos 800 procuradores dos quais apenas 18 so negros. Aes afirmativas tendo em conta o gnero (H e M): as mulheres se aposentam com menos tempo de trabalho do que o homem justificado pelo seu duplo tempo de trabalho, tem maior nmero de vagas nas campanhas eleitorais; o ministrio da reforma agrria assenta mais terra para as mulheres do que para o homem. Isto no tem nada a ver com transexuais. Opes sexuais: nossa CF plurisexual: o MPF ajuizou aes para que o companheiro homossexual tenha direito a penso. A relao homoafetiva primeiramente era considerada com pecado depois passou a ser doena, hoje uma opo. Por isso no se pode falar hoje em homossexualismo j que se refere a doena, tem que se falar hoje em homossexualidade. Aes afirmativas em razo da idade: idoso. O STF j julgou constitucional algumas leis municipais que isentam de IPTU para estabelecimento que empregue cidados com + de 50 anos. Existem aes afirmativas em razo da deficincia fsica etc. Hoje existem at previso de espaos para obesos. segurana: significa segurana jurdica porque a pblica esta no art. 6 (direito social). Aqui segurana significa paz segurana, estabilidade. As situaes fticas devem ser estabilizadas. Dessa segurana decorre os prazos processuais etc. Daqui decorre a chamada trilogia da irretroatividade: art. 5 XXXVI: DIREITO ADQUIRIDO, COISA JULGADA e ATO JURDICO PERFEITO. Por isso o IP tem prazo determinado para terminar que se da em razo da segurana jurdica. propriedade: aqui se refere a um direito individual do cidado. Quer dizer a liberdade econmica, monoplio exclusivo sobre determinado bem. Este um bem individual. O sujeito, a pessoa humana, no pode ser bem. Bem uma coisa til e rara que desperta vontade. Significa que vivemos em um estado capitalista. Mas tem que seguir a sua funo social que o limite a propriedade.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

A expresso todos significa um smbolo da universalidade dos direitos fundamentais, todos sem qualquer restrio. Todos sem restrio so os destinatrios do art. 5. Abrange os brasileiros natos, naturalizados, aptridas, negros, brancos, amarelos, arco ris (boiolas) etc. Obs. universalidade no quer dizer uniformidade. No se pode impor um direito democrtico ocidental a um oriental. Temos que respeitar a cultura dos outros. Ex. papel em branco que desenha uma charge de Maom que fere a proibio islmica de no representar a imagem de Maom no papel. Ex. proibir uma criana de freqentar um escola com uniforme de sua religio etc. -princpio da proporcionalidade e postulado da proporcionalidade no tem diferena.