EXCELENTISSIMO SENHOR VOTORANTIM SP.

PREFEITO

DO

MUNICIPIO

DE

CONTRATO EMERGENCIAL N XXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXX

SERVIOS

TERCEIRIZADOS, CNPJ n XXXXXXXXXXXXXX, com sede Rua XXXXXXX, n XX, Vila Florinda, CEP XXXXXXXXX, na Cidade de Sorocaba, RG n neste ato representada por seu scio proprietrio XXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, portador da cdula de identidade SSP/SP, inscrita no CPF n, vem por meio desta expor e requerer o que segue: Tem como escopo de suas atividades a prestao de servios de obras de construo civil, com vinculao exclusiva s normas do ISSQN para fins de tributao. Assim, o Requerente ocupa o plo0

passivo da relao tributria compreendida pelo ISSQN, cuja hiptese

de incidncia encontra-se relacionada no inciso III, do artigo 156, da Lei Maior (com redao dada pela EC n 03/93), a saber:

Art. 156. Compete impostos sobre: I ... II ...

aos

Municpios

instituir

III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Ocorre que, na execuo do contrato em epigrafe, o Requerente recolheu de forma indevida o ISSQN, de forma a privilegiar o Municpio de Votorantin SP, pois o imposto sempre fora recolhido nunca fora deduzido, na sua base de clculo o valor dos materiais utilizados nos servios das obras. Assim, deve haver a devida restituio dos valores pagos a mais Prefeitura Municipal de Votorantim. Nesse contexto, cabe discorrer sobre o ISSQN, sua base de clculo, as disposies do Decreto Lei n 406/68 e a competente Lei Municipal.

O DECRETO LEI N 406/68 Com status constitucionais bastantes,

revogando dispositivos do prprio Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25/10/1996), foi baixado o Decreto-Lei n 406, de 31 de Dezembro de 1968, estabelecendo definies basilares sobre normas

de direito aplicveis ao ICM e ao ISSQN, entrando em vigor em 1 de Janeiro de 1969. Referido Decreto-Lei, tem em ementa: Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicveis servios de aos impostos sobre e operaes d outras relativas circulao de mercadorias e sobre qualquer natureza, providencias. Com fora de alterar o prprio Sistema Tributrio Nacional, veio o Decreto Lei n 406/68 revogar, expressamente, pelo seu artigo 13, os seguintes e especficos artigos do Cdigo Tributrio Nacional: Arts. 52 a 58 normas atinentes ao ICM Arts. 71 na 73 normas atinentes ao ISSQN Nesta ordem, tanto o ICM como o ISSQN passaram a ser regidos, a partir de 1969, pelos artigos 1 ao 7 (ICM) e 8 ao 12 (ISSQN), ambos do Decreto Lei n 406/68. Apenas, como comentrio, registre-se que o ICM, a seu turno, foi alvo de outras modificaes apreciao. legislativas, que no se inserem na presente

DA BASE DE CLCULO DO ISSQN A exigncia e cobrana do ISSQN de competncia Municipal, porm, a definio de sua BASE DE CLCULO,

a teor do dispositivo no artigo 146, inciso III, a, da Constituio Federal, tem seu supedneo em Lei Complementar Federativa.

Art. 146. Cabe lei complementar: I - ... II - ... III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, decadncia tributrios; (GRIFO NOSSO) prescrio e

Na

verdade,

competncia

que

Constituio Federal atribui aos Municpios tem, desde logo, o seu desenho a depender de uma Lei Complementar. At o advento da Lei Complementar n 116/2003, a nica disposio at ento bastante a reger o tributo ISSQN consubstanciava-se no Decreto-Lei n 406/68, nos moldes para atender exigncia maior exarada no caput do artigo 146 da Constituio Federal, supracitado. Na sua expresso, veio atender, quantum satis, o cumprimento constitucional das previses dispostas apara estabelecer as normas gerais de direito financeiro a ele aplicveis. Desta forma o Decreto-Lei n 406/68, que foi recepcionado como Lei Complementar pela Constituio Federal de 1988, rege toda a matria atinente ao ISSQN, podendo-se

relembrar sbias palavras do voto do Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. Carlos Velloso: Ora, o DL 406/68 foi recebido como lei

complementar, a lei complementar do ICMS e do ISS. Isto inquestionvel (...). Na estratgia constitucional federativa ditada para elaborao da carta de 1988, louve-se o legislador constituinte em preservar a atuao unssona aos entes federados, disciplinada em concerto maior por Lei Complementar Federal, no que se refere cobrana de impostos, pois se a estes federados fosse permitido adotar polticas de disputa de atrao de novos investimentos e garimpagem de novos contribuintes, uma das armas que poderia ser utilizada, na popularmente conhecida guerra fiscal, seria o dilargamento ou manejo da BASE DE CLCULO dos impostos. No caso, cada Municpio procuraria adotar uma base de clculo do ISSQN segundo as convenincias prprias, assim como os Estados, no caso do ICMS, advindo da o caos, o que no se pode admitir. Bem a respeito deste importante princpio ptreo da nossa Carta Magna, presenteia-nos Ives Granda, em seu ponderado comentrio, como exposto no seu Curso de Direito Tributrio, vol. 1, 5. Edio, pg. 26, quando aborda o tema concernente lei complementar federativa: Cuida, portanto, do mais relevante instrumento do Sistema Tributrio, que a lei complementar. A lei complementar , simultaneamente, uma garantia do contribuintes e uma segurana de

estabilidade do Sistema. Sem ela, os quase 5.000 municpios brasileiros, os 26 Estados e a Unio criariam o seu prprio sistema tributrio, gerando o caos impositivo numa economia hoje extremamente complexa. Insofismvel, pois, no Brasil, que o

Municpio dispe do poder de tributar os Servios de Qualquer Natureza segundo competncia lhe outorgada pelo art. 156, inciso III, da Constituio Federal, porm, decota-lhe o exerccio pleno por limites cingidos a uma lei complementar. A BASE DE CLCULO do ISSQN foi

instituda originalmente, pelo artigo 9, do Decreto Lei n 406/68, de 31 de Dezembro de 1968, estando assim disposta: Art. 9 - A base de clculo do imposto o preo do servio. 2. Na prestao dos servios a que se referem os itens 19 a 20 da lista anexa o imposto ser calculado sobre o preo deduzido das parcelas correspondentes: a) Ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios; b) ao valor das subempreitadas, j tributadas pelo imposto. (GRIFO NOSSO) Ora, no restam dvidas que o

Requerente tinha o direito de deduzir da base de clculo do ISSQN, o valor dos materiais fornecidos por esta nos servios de construo civil a seu cargo, posto que a lei de regncia (Decreto Lei n 460/68 assim expressa e literalmente a autoriza.

Ao esclio da presente ao, permite-se alinhar, dentre inmeros outros, pronunciamentos recentes das vrias Cmaras do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, bem como da mais Alta Corte do Pas, colhidos aos fatos jurisprudenciais, como se ver no tpico adiante abordado.

DA JURISPRUDNCIA Aos inmeros outros: Ementa: Tributrio Empresa Fornecedora de Concreto para Construo Civil ISSQN BASE DE CALCULO DEDUES APLICABILIDADE DO DECRETO LEI N 406/68. (...) As dedues nele previstas no implicam iseno parcial de tributo, mas sim mera iseno parcial de tributo, mas sim mera descrio de base de clculo, que no pode ser modificada pela legislao municipal. 2 A Lei Municipal, ao deliberar sobre a base de clculo do ISS, desobedeceu o princpio da hierarquia das leis, afrontando o Decreto Lei n 406/68, que tem status de lei complementar, hierarquicamente superior lei ordinria (...) (TJMG, 8 Cmara Cvel, Apelao Civil n 1.0027.02.006265-2/0001, Rel. Des. Duarte de Paula, Publicado em 29/09/2004) pertinentes arestos advindos do

Egrgio Tribunal de Justia de vrios Estados, destacam-se, dentre

(...) O DL 406/98, disps sobre as normas gerais em matria de legislao tributria, pertinente base de clculo do ISSQN e foi recepcionado pelo art. 151, III, da Carta Magna e pelo art. 34 do ADCT/CF, devendo se, portanto, deduzir da base de clculo do aludido imposto, na prestao de servios de concretagem, os valores referentes a materiais empregados e Rel. subempreitadas Des. Lamberto (...).(TJMG, 3 Cmara Cvel, Apelao Civil n 1.0024.02.869484-2/0001, Santanna, Publicado em 04/06/2004) (...) Data vnia, entendendo no ser correta a interpretao dada pelo Fisco ao 2 do artigo 9 do Decreto Lei 406/68 que, tendo sido recepcionado pela CF 88 como Lei Complementar, deve prevalecer, pois, nos termos do artigo 146 da Constituio no Federal, tal cabe regra de Rel. Lei norma Des. Complementar definir a base de clculo dos tributos, Civil n cuidando isencional (...).(TJMG, 7 Cmara Cvel, Apelao 1.0027.03.007444-0/0001, Duarte de Paula, Publicado em 29/06/2004) (...) Vislumbra-se que o Decreto-Lei 406/68, em seu art. 9, 2, cuida de definir a base imponvel do ISSQN, ao definir o fato que deve ser medido para a quantificao do tributo, excluindo da base de clculo o valor dos materiais fornecidos pelo tendo prestador sido do j servio e o pelo valor das subempreitadas tributadas pelo imposto,

recepcionado

ordenamento

constitucional vigente, nos moldes do art. 146,

III, a, da CEF 88, o multicitado dispositivo legal (...)(TJMG, 6 Cmara Cvel, Apelao Civil n 1.0024.03.887796-5/0001, Rel. Des. Duarte de Paula, Publicado em 02/04/2004) (...) Deve, pois prevalecer a viso do STF de que tambm o pargrafo 2 do artigo em comento foi recepcionado pela CF. Desse modo, as dedues nele previstas no importam em iseno parcial de tributo, mas sim em mera definio de base de clculo, que no pode ser alterada pela legislao Rel. Des. municipal Roney (...).(TJMG, Oliveira, 8 Cmara em Cvel, Apelao Civil n 1.000.00.305083-8/000, Publicado 02/10/2003) Nessa mesma coeso de entendimento jurdicos, o Supremo Tribunal Federal encerrou qualquer argumento em contrrio: Cuida-se de recurso extraordinrio, com base no art. 102, inciso III, alneas a e c, da Magna Carta, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. O aresto recorrido entendeu vlida a lei municipal que retirou as dedues contidas no at. 9, 2, a e b, do Decreto- Lei n 406/68, tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 veda a concesso da iseno heternoma. A parte recorrente alega ofensa aos artigos 59 e 146, inciso III, alnea a, da carta da Repblica. O recurso merece acolhida. que a jurisprudncia desta colenda Corte, no julgamento do RE 214.414- AgR, Relator

Ministro Carlos Velloso, entendeu que no h a configurao da iseno heternoma no art. 9, 2, a e b, do Decreto-Lei n 460/68, que trata a respeito da base de clculo do ISS, in verbis: b. I CONSTITUCIONAL. Deduo do valor TRIBUTRIO. dos ISS. e CONSTRUO CIVIL D.L. 406/68, art. 9, 2, a e materiais subempreitadas no clculo do preo do servio. D.L. 406/68, art. 9, 2, a e b: dispositivos recebidos pela CF 88. Citados dispositivos cuidam da base de clculo do ISS e no configuram iseno. Inocorrncia de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, 1, CF 88. RE 236.604-PR, 170/1001. Dada excelncia dos julgados Velloso, Plenrio, 26.5.99, RTJ

supracitados, cabe-nos como cultores do direito, ante a melhor exegese, manter-nos perfilhados ante esta escorreita interpretao constitucional que servir ao engrandecimento do direito ptrio. No mais, h de se constatar pelos documentos em anexo que os valores dos materiais fornecidos (cimento, brita, areai etc.) aos servios de obras de construo civil no foram deduzidos quando da cobrana do ISSQN e mais, esta deduo est expressamente autorizado em lei, ou seja, esta consubstanciado no Decreto-Lei n 406/68, na redao dada pelo DL 834/98, a saber: Art. 9 - A base de clculo do imposto o preo do servio. 2. Na prestao dos servios a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto ser calculado sobre o preo deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao

valor

dos

materiais

fornecidos

pelo

prestador dos servios; b) ao valor das subempreitadas, j tributadas pelo imposto. (grifo nosso) Da simples leitura da norma legal em comento, resta claro que o valor relativo aos materiais empregados nas obras de construo sero deduzidos da base de clculo do ISSQN. Essa, como bem explanado aqui, inclusive a jurisprudncia dominante consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, em inmeros julgados, que reconhece o direito do setor da construo de deduzir da base de clculo do ISS os valores relativos aos materiais utilizados nas obras. Essa Corte Suprema tem, assim, reiteradamente, reconhecido que a regra disposta no artigo 9, do DL n 406/68 foi recepcionada pela Constituio Federal, por tratar-se de dispositivo plenamente ajustado sistemtica que visa impedir o bis in idem. Inconteste, que o cerne da materialidade da hiptese de incidncia do ISS circunscreve-se prestao de servio, fato gerador do tributo, tal qual disposto na Constituio Federal, no art. 156, III. A incluso de materiais foge materialidade do ISS, tal como pontuado no ordenamento jurdico e reconhecido pelo prprio STF. Para fins de incidncia de ISSQN,

SERVIO constitui-se em uma obrigao de fazer, cujo valor est no prprio fazer. Trata-se de uma prestao laboral ou intelectual que agrega valor econmico ao tomador de servio. Ora, o fornecimento de materiais,

produzidos ou no pelo prestador de servio, no hiptese de incidncia de ISSQN, pois se tem neste fato um dar e no um fazer. Ao se incluir na base de clculo do ISSQN o valor dos materiais que

acompanham a prestao do servio, na espcie a construo, se est por vias obliquas fazendo incidir o ISSQN sobre uma obrigao de dar, em flagrante afronta competncia tributria do municpio e ao disposto no art. 156, III da CF/88, bem como nos arts. 1 e 7, 2, I, da LC 116/03. Na linha dos argumentos acima lanados que do conta da absoluta inconstitucionalidade e ilegalidade de se incluir o valor dos materiais na base de clculo do ISSQN, seja pela inexistncia de correlao entre esses valores e a materialidade do imposto, seja por ofensa ao princpio da capacidade contributiva, o prprio STF reconheceu ser necessria a excluso do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios de construo civil da base de clculo do ISSQN.

DO PEDIDO Diante do exposto, requer desta Administrao Pblica a devoluo dos valores recolhidos a mais, quando do recolhimento do ISSQN, ou seja R$ 23.288,59 (Vinte e Trs Mil Duzentos e Oitenta e Oito Reais e Cinquenta e Nove Reais).Segue em anexo planilha com os valores que devero ser restitudos por esta Administrao Pblica, bem como cpias das notas de servio emitidas para este rgo. Termos em que, Pede e espera deferimento. Sorocaba, 17 de abril de 2012.

XXXXXXXXXXXXXX SERVIOS TERCEIRIZADOS CNPJ n XXXXXXXXXXXXXX