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Conceitos Bsicos.
O Estatuto da Criana e do adolescente um microssistema legislativo e pode ser dividido em trs principais formas de garantias:
At 1990 o diploma que regia os direitos dos menores era o Cdigo de Menores. Baseado na doutrina da Situao irregular. A Constituio Federal de 88 trouxe o princpio da proteo integral que, atualmente, rege o ECA. Este princpio s foi reconhecido em mbito internacional em 1989 na Assembleia da ONU, porm os constituintes originrios se adiantaram e j em 1988 ele foi inserido na CF, no art. 226.
O Conceito de Princpio de Proteo integral: Na lei no h o conceito. Apenas diz que o princpio da proteo integral o norte do ECA. A CF atribui responsabilidades e elenca os direitos mas no conceitua proteo integral. Podemos conceituar como uma garantia dada a todas as crianas e adolescentes como possuidores de todos os direitos dados aos adultos, porm, de forma que sejam cumpridos com prioridade. Criando ainda o papel de responsveis por garantir esses direitos. Famlia, sociedade, Comunidade em geral e o Estado.
A lei 12010, chamada de nova lei de adoo, trata de vrios assuntos sobre adoo, no estando limitada a apenas esse assunto. O nome mais prprio seria a nova lei de convivncia familiar e comunitria. Aproveito para deixar claro que convivncia familiar no apenas a colocao em famlia substituta ou a adoo e sim a tentativa de manter a criana ou adolescente em sua famlia. A lei 12010 alterou inclusive o sistema recursal da lei de adoo.
No que tange aos garantidores, a responsabilidade, segundo os autores consagrados, prioritria do Estado, ou seja, o principal responsvel o Estado. Sempre que se aplicar medida de proteo ou na atuao do magistrado deve ser trazida a responsabilidade parental, porm, o principal responsvel o Estado. Pelo conceito de proteo integral, os responsveis so, o Estado, Famlia, Sociedade e comunidade em geral. Alguns autores alegam a necessidade de existir um quarto sistema de proteo, que eles chamam de sistema de responsabilizao. Este, por sua vez, teria o condo de obrigar o cumprimento das garantias da criana e do adolescente. Os sistemas de garantia so: Sistema primrio Garantias fundamentais, principais criana e adolescente. Art. 4 do ECA. Direito vida, Direito educao, direito a convivncia familiar e comunitria.. Tentativa exaustiva de manuteno da criana sua famlia. Garantia da absoluta Prioridade. Gera uma obrigao aos entes pblicos de cuidar das questes da infncia e adolescncia com prioridade. Crianas e adolescentes tm tratamento com primazia, preferncia e prioridade. Verbas destinadas infncia, juventude, prestao de socorro e outros direitos, devem ter prioridade para as crianas e adolescentes. Entre um adulto e uma criana, o direito da criana deve prevalecer. Por isso se diz que o Estado o responsvel principal.
Sistema Secundrio: Art. 101 do ECA. Elenca as medidas de proteo. S se aciona quando o sistema primrio no vier a ser respeitado. Medidas de proteo surgem do Sistema secundrio. Sobre as medidas de proteo, havia uma chamada abrigamento. Hoje no existe mais, sendo substituda pelo acolhimento. Essas medidas de proteo s so acionadas quando as crianas e adolescentes so violadas em seus direitos. Antes de passar para o Sistema tercirio, destinado apenas aos adolescentes, deve se diferenciar crianas e adolescentes quanto lei. Criana nos termos do Estatuto o indivduo entre 0 e 12 anos incompletos. Adolescente est contido entre 12 e 18 anos. No existe conceito subjetivo nesta definio, ele um conceito cronolgico-objetivo ou cronolgicoabsoluto. A importncia da definio est em saber se ser aplicado o sistema tercirio ou no. Criana pratica ato infracional? No ponto de vista de alguns doutrinadores, sim. No art. 105, o ECA confirma esta teoria e diz que se aplicam medidas de proteo, ou seja, do Sistema secundrio.
Sistema Tercirio- Direcionado ao Adolescente, a apurao de ato infracional ou sistema scio educativo ou sistema de justia, s ser aplicado nico e exclusivamente, ao adolescente, cujo conceito segue, tambm o critrio cronolgico objetivo, sendo o indivduo entre 12 e 18 anos. Mesmo que o menor seja emancipado ser ele protegido pelo ECA, pois com o critrio cronolgico- objetivo s interessa a idade. Na antiguidade existia o critrio da ma de Lubeca, o qual levava em considerao o discernimento. Com o crtrio da maa de lubeca, uma moeda era oferecida ao menor em uma mo, enquanto em outra mo estava uma ma. Se a criana se interessasse mais pela moeda que pela maa estaria detectada a malcia e doravante o mesmo tratamento do adulto. OBS:A dependncia previdenciria persiste, mantendo-se aos 21 anos. A idade de 21 anos no tem a ver com maioridade civil. No foi reduzida para os 18 anos.
OBS: Por uma questo de poltica criminal, os efeitos de um ato infracional podem ultrapassar os 18 anos do adolescente. Imagine que se o adolescente comete crime aos 17 anos e 11 meses. Ele pode ser enviado para entidade
educacional por trs anos. Sendo assim, ele poder ficar como interno at os 21 anos. A idade para se candidatar ao cargo de conselho tutelar de 21 anos. Houve alterao com o novo cdigo? No. Mas a idade se equipara a uma condio de elegibilidade. Al h o critrio de discernimento. Lembrando que no h eleio para conselho tutelar e sim um critrio de escolha. Art. 129 Reflexo das medidas aplicado aos pais. A criana tem direito a matricula em estabelecimento de ensino. O pai obrigado a matricular e caso no faa, sofre reflexo da medida direcionada criana.
Lembrando, criana pratica ato infracional apenas no submetida ao sistema tercirio e sim ao primrio.
Critrio de interpretao do ECA: Os critrios interpretativos de todas as leis, segundo a LICC, so: Exigncia de bem comum e fim social ao qual a lei se dirige. O ECA complementa trazendo os direitos individuais e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Disso decorre uma princpio, chamado de princpio da participao progressiva. Assim, quando classificamos como criana ou adolescente, ns afastamos a terminologia do menor e se aplica criana e adolescente. Da mesma forma, quando se trata de crianas e adolescentes, eles no devem ser tratados como incapazes. Devem sempre serem ouvidos.
At os 12 anos recebe um tratamento, aps, recebe outro tipo de tratamento, em forma de progresso. Pode votar a partir dos 16 anos.
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Flvio Tartuce, em excelente trabalho sobre o tema, informa que duas so as principais teorias no tocante ao incio da personalidade jurdica do nascituro: a natalista e a concepcionista. Pela teoria natalista, o nascituro no poderia ser considerado pessoa, pois, o Cdigo Civil exigiria o nascimento com vida e o nascituro teria mera expectativa de direitos. So adeptos dessa teoria Silvio Rodrigues, San Tiago Dantas, Caio Mario da Silva Pereira e Slvio de Salvo Venosa. Pela teoria concepcionista, o nascituro pessoa humana, tendo seus direitos resguardados pela lei. Seguem a teoria em questo: Rubens Limongi Frana, Giselda Hironaka, Francisco Amaral, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (Situao Jurdica do nascituro, in Questes controvertidas, v. 6, Editora Mtodo, 2007).
Nascituro o ente humano concebido e por nascer, "que ainda se encontra no ventre materno"(1). Nada obstante ter reservado o incio da personalidade do ente humano ao nascimento com vida, o Cdigo Civil salvaguarda, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 2). No nosso direito positivo, que perfilha a teoria natalista, o nascimento com vida constitui fato jurdico essencial para o surgimento da pessoa, de modo que no atribui personalidade ao nascituro, ou seja, no lhe conferido status de pessoa.
Porque h vida desde a concepo no ventre materno, inconcebvel a ausncia de proteo jurdica ao nascituro, sob pena de enquadr-lo como coisa, quando no o . O nascituro possui uma carga genrica prpria que o torna um ser, apesar de se encontrar ligado umbilicalmente gestante. Com efeito, a posio jurdica do nascituro especial. Embora no seja pessoa, o legislador criou mecanismos capazes de proteger-lhe a integridade fsica e psicolgica, garantindo-lhe o direito vida (5) e salvaguardando os direitos eventuais que possam tocar-lhe no futuro, se nascer vivo. Demais, em outras situaes o legislador conferiu-lhe a capacidade jurdica (no confundir com personalidade). Em linhas gerais, o nascituro detm regime de proteo em torno de si, a salvaguarda de direitos compatveis com a sua posio especial e a capacidade jurdica em determinadas situaes. No tocante capacidade jurdica, sem embargo de o nascituro no ser pessoa, inegavelmente sujeito de direito; detm, assim, capacidade jurdica, mas no personalidade. A doutrina tradicional costuma equiparar os conceitos de capacidade jurdica e personalidade jurdica, de pessoa e de sujeito de direito, mas, a fim de atender lgica do nosso sistema jurdico, h necessidade de reviso de tais conceitos, segundo prope com muita propriedade o Professor Marcos Bernardes de Mello, porquanto no se pode limitar a capacidade jurdica s pessoas, quando, na realidade, h mais entes capazes de direito (=sujeitos de direito) que pessoas (6). Sujeito de direito (sujeito juridicamente considerado) o ente a quem o ordenamento atribui capacidade jurdica e que, por isso, detm titularidade de direito ou dever. Pessoa, por sua vez, o ente fsico ou moral apto para contrair direitos e deveres. Toda pessoa sujeito de direito, mas nem todo sujeito de direito pessoa. inegvel que a ordem jurdica reconhecer a titularidade de determinados direitos materiais ou processual a certos entes sem, com isso, lhes atribuir a condio de pessoa (v.g., esplio, heranas jacentes e vacantes, sociedades irregulares).
A criao de mecanismos de proteo vida e de salvaguarda de direitos ao nascituro, ao contrrio do que muitos pensam, no pressupe lhe seja atribuda a condio de pessoa, tampouco se deve cogitar da existncia de direitos sem sujeitos, como forma de justificar as relaes envolvendo o nascituro, pois este sujeito de direito nas situaes previstas. Ou por outra: a proteo ao ente humano desde a concepo detm modernamente um carter social e humanitrio, devendo, para tanto, abstrairse a discusso em torno da atribuio de personalidade. Ora, a proteo vida e integridade fsica atinge at os animais, que sequer so sujeitos de direito. Pois bem. A proteo do nascituro revela-se no Direito Penal, quando tipifica como crime o abortamento (arts. 124 a 126) - observada a ausncia de punibilidade nas hipteses de aborto necessrio ou de gravidez resultante de estupro -, bem como em regras destinadas a beneficiar a gestante, conferindolhe, por exemplo, estabilidade no emprego, salrio-maternidade e prioridade no atendimento.
A salvaguarda de direitos, por sua vez, representa a postergao da definio das relaes jurdicas, em que ora o nascituro figurar como sujeito alternativo; ora o nascimento com vida se constituir fator de eficcia ou ineficcia.