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29.08.2009

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

5 AULA (PROF. ROGRIO SANCHES)

OBS:

ver tratado internacional sobre pessoas com necessidades especiais aprovado pelo CN

como EC! LEI 11.343/2006 (cont.):

LEI DE DROGAS TRFICO:

Art. 33 - transcrio:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente , sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

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Cesso gratuita de drogas: Como fica a cesso gratuita na seguinte situao: fornecedor fornece para consumidor, para juntos consumirem?
ANTES LEI

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Correntes: 1. art. 12, Lei 6368/76: o que importa se a pessoa somente cede para algum ela j ser reputada traficante. 2. art. 12, Lei 6368/76: apesar de tipificado no art. 12, esse crime no poderia ser equiparado a hediondo, por no haver finalidade lucrativa. 3. art. 16, Lei 6368/76: pessoa que fornece deve ser considerada usurio. Essa era a corrente que prevalecia.

DEPOIS LEI 11343 A questo est resolvida, e a conduta pode configurar

o art. 33, caput ou o art. 33, 3: Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28

Hoje, a conduta oferecer drogas se enquadra, regra geral, no tipo do 3. Se algum dos requisitos l mencionados no estiver presente, a conduta se enquadrar no caput. Caso o fornecedor oferea droga habitualmente, incorrer no art. 33, caput. O mesmo ocorrer se houver objetivo de lucro ou se oferecer para pessoa que no seja de seu relacionamento.

Crime de ao mltipla ou contedo variado/crime plurinuclear: H vrios comportamentos descritos no tipo. Esse caput, com 18 ncleos, crime plurinuclear genuno. A conseqncia que, se o sujeito passivo, praticar mais de um ncleo em um mesmo contexto ftico, o crime ser nico, devendo ser a pluralidade de ncleos praticada ser considerada na fixao da pena. Logo, sendo um crime de ao mltipla, na hiptese de o agente praticar mais de um verbo no mesmo contexto ftico, no desnatura a unidade do crime, ou seja, o crime continua nico. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: elemento indicativo da ilicitude do comportamento, sendo a sua presena obrigatria para a configurao do crime do art. 33, caput. Ateno, pois o art. 2 e 31 traz hiptese de pessoas que podem, excepcionalmente, manejar drogas:
Art. 2o Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas

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drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso. Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas. Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais exigncias legais.

Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedida. Estado de necessidade: A jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no trfico. Isso porque a dificuldade de subsistncia, por meios lcitos, no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso. Art. 52: A quantidade no determina se o crime de trfico ou de uso. H que se analisar as circunstncias do caso concreto.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente ; ou II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento.

Consumao:

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O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, independentemente da obteno de lucro. Cuidado, pois em alguns ncleos o crime permanente, pois sua consumao se protrai no tempo: guardar, manter em depsito, trazer consigo, etc. Consequencias: a) admitem flagrante a qualquer tempo. b) prescrio somente comea a correr aps cessada a permanncia. c) supervenincia de lei mais grave incide no caso Smula 711, STF: A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
OBS:

trata-se de crime punido a ttulo de dolo, sendo imprescindvel que o agente saiba que a

substancia reputada droga, sendo proibida. Tentativa: Prevalece que a quantidade de ncleos tornou invivel a tentativa. Mas a PF entende admissvel a tentativa, especialmente na modalidade tentar adquirir. O crime de trfico de perigo abstrato ou concreto? Lembrar que os crimes de perigo podem ser: De perigo abstrato: o perigo absolutamente presumido por lei. De perigo concreto: o perigo precisa ser comprovado. Prevalece que o trfico um crime de perigo abstrato , sendo o perigo absolutamente presumido por lei. STF: - at 2005: STF admitia crime de perigo abstrato. - a partir de 2005 at 2008: STF passa a repudiar crime de perigo abstrato, por ofender o princpio da lesividade. Entendimento firmado por conta do estatuto do desarmamento arma desmuniciada no crime. - a partir de 2008: STF passa a admitir, em casos excepcionais, o crime de perigo abstrato. Construo firmada para afastar a necessidade de comprovao do perigo no caso do trfico, comprovao esta que seria necessria caso considerado ser crime de perigo concreto (como no caso da arma desmuniciada). No h sentido exigir comprovao de perigo sociedade no caso de um traficante ser surpreendido com 100 kg de droga! Caso concreto:

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A = traz consigo. B = vigia o local utilizado para a comercializao. C = policial que simula uma compra. Quando A vende a C, C o surpreende e o prende em flagrante. J A se defende, alegando que B estava somente vigiando. Hipteses: - MP denuncia A e B pela venda: essa denncia inepta, pois a venda foi provocada, sendo crime impossvel de ser concretizado. - Pode a denncia defender que A e B traziam consigo? B no trazia, sendo um partcipe. - Logo, a denncia deve dizer que A, auxiliado por B, trazia consigo . O trazer consigo um comportamento espontneo, concreto e exclusivo de A. Concurso de crimes: possvel concurso do trfico com outros crimes. Ex: trfico e furto, trfico e receptao (traficante recebe relgio em pagamento, que sabe ser produto de crime). possvel concurso de trfico com sonegao fiscal (como no caso de o traficante omitir na declarao de renda o dinheiro obtido com a venda da droga)? H no Direito Tributrio o princpio do non olet, ou seja, dinheiro no tem cheiro. Mesmo a renda sendo ilcita, h a necessidade de declarao segundo esse princpio. Mas muitos no admitem no Direito Penal a aplicao do non olet, pois isso equivaleria a obrigar o ru a produzir prova contra si mesmo. Sano penal:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na lei anterior a sano era de 3 a 15 anos. Logo, a Lei 11343 no retroage. Princpio da insignificncia: O STF j admitiu a insignificncia na lei de drogas, porm para o usurio (art. 28). Para o trfico, ele ainda no foi admitido.

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TRFICO POR EQUIPARAO:

Art. 33, 1, I:
1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar [elemento indicativo da ilicitude], matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas ;

ART. 33, CAPUT O objeto material a droga, tida como substncia

ART. 33, 1 Matria prima, insumo ou produto qumico destinado

relacionada na Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilncia Sanitria Ministrio da Sade.

preparao da droga. A diferena reside, portanto, no objeto material do delito. Ex: ter sulfrico no est na Portaria do MS, mas se trata de substncia apta a produzir droga.
OBS:

no s as substncias destinadas exclusivamente

preparao da droga, mas abrange tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade. Ex: acetona. Nesse caso, tambm necessrio o agente agir sem autorizao legal ou ou em desacordo Este com , determinao regulamentar.

precisamente, o elemento indicativo da ilicitude. Equivale a ausncia de autorizao o desvio daquela regularmente concedida.

A exemplo do caput, doutrina e jurisprudncia entendem ser imprescindvel a percia no 1, para saber se a substncia capaz de preparar drogas. No h necessidade de que as matrias-primas tenham j de per se os efeitos farmacolgicos. Em outras palavras, a substncia no precisa ter efeitos alucingenos. Consumao: O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, lembrando que alguns so permanentes. Ver conseqncias da permanncia, supra aludidas.
OBS:

o crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente, com conscincia e vontade, praticar

qualquer dos ncleos do tipo ciente de que o objeto material pode servir preparao de droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparao da droga).

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Tentativa: admitida. Art. 33, 1, II:
1o Nas mesmas penas incorre quem: (...) II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

A planta no precisa apresentar o princpio ativo. Pode ser a ela acrescentado o princpio ativo. Cultivo + manter em depsito: agente responde por um s crime. O produto final absorve o cultivo (art. 33, 1, II fica absorvido). Plantar para uso prprio:
ANTES LEI

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Correntes: 1. art. 12, 1, II, Lei 6368/76: pena de 3 a 15 anos. A lei punia o cultivo ilegal, no importando sua finalidade (uso prprio ou para terceiro). 2. art. 16, Lei 6368/76: analogia in bonam partem. 3. fato atpico: no h finalidade de comrcio. Se no h essa finalidade, no poder incidir o art. 12. J o art. 16 no pune cultivar plantas. Logo, a analogia realizada na corrente 2 seria in malam partem. Essa era a corrente tecnicamente mais correta.

DEPOIS LEI 11343 A questo est resolvida, e a conduta pode configurar

o art. 33, 1, II ou o art. 28, 1, dependendo das circunstncias. s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica

Pequena quantidade: art. 28, 1. Grande quantidade: art. 33, 1, II, mesmo que a droga se destine a uso prprio.

Consumao: Com a prtica de qualquer uma das condutas. Na modalidade cultivar (manter a plantao), o crime permanente.
OBS:

o crime punido a ttulo de dolo.

Tentativa: admitida. Art. 32, 4 - expropriao-sano: 4o As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art.
243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor.

Essa a chamada expropriao-sano, do art. 243, CF.

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Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

E se esse imvel passvel de expropriao for o nico imvel daquele que cultiva droga? H quem defenda que nesse caso no haveria expropriao. Mas, prevalece ser legtima a expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, sano compatvel com a CF e com as excees previstas no art. 3, Lei 8009/90. Art. 33, 1, III:
1o Nas mesmas penas incorre quem: (...) III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

Esse crime pune a pessoa que utiliza o seu imvel, carro, etc. para o trfico ou consente que outrem l realize o comrcio de drogas. irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local. O agente no precisa ter a finalidade de lucro. Consumao: H 2 tipos de comportamento punidos: 1. utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao,
guarda ou vigilncia: crime

se consuma com o efetivo proveito do local.

2. consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente: basta a mera permisso.
OBS:

o crime punido a ttulo de dolo.

Tentativa: ambas as hipteses admitem a tentativa. Ex: consentimento por escrito. Esquema:

ANTES LEI 11343 Art. 12, 2, II, Lei 6368/76: punia que utilizava local

DEPOIS LEI 11343 O art. 33, 1, III pune com 5 a 15 anos de recluso

ou consentia para o trfico ou para o uso. Ambos eram comportamentos punidos com penas de 3 a 15 anos.

quem utiliza ou consente a utilizao de bem por outrem para o trfico. A nova lei no pune quem empresta o imvel para algum usar a droga. Logo, se o emprstimo for para o uso, a conduta recair no art. 33, 2, cuja pena l cominada de 1 a 3 anos.

Art. 33, 2:
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Esse dispositivo pune: - induzir: fazer nascer a idia. - instigar: reforar idia j existente. - auxiliar: assistncia material. Ex: apresentar usurio a traficante, levar usurio a morro, emprestar $ a usurio para compra de droga, etc. imprescindvel que o agente vise pessoa certa e determinada, sendo o crime punido a ttulo de dolo. Logo, o incentivo genrico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas, caracteriza o delito do art. 287, CP:
Apologia de crime ou criminoso Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.
OBS:

a marcha prol legalizao no necessariamente configura apologia ao uso de drogas.

Mas o MP continua reprimindo a prtica, no obstante alguns juzes concederem liminar para liberar a manifestao.

Consumao:
11343
DEPOIS LEI 11343 Induzir algum ao uso indevido.

ANTES LEI

Induzir algum a usar. Crime material que se consumava com o efetivo uso.

Crime passa a ser formal, dispensando o efetivo uso. Mas na doutrina prevalece que o crime permanece

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sendo material (Vicente Greco Filho).

Tentativa: possvel, como no caso do induzimento por escrito carta que induz ao uso indevido. Art. 33, 3:
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

As partes coloridas so as elementares do crime. A doutrina chama esse crime de trfico de menor potencial ofensivo, eventualmente equiparado ao uso nas suas conseqncias. Lembrar que, se fosse caso exclusivamente de uso, estaria a conduta no art. 28. Sujeitos ativo e passivo: O crime exige dos envolvidos relao especial de qualquer ordem familiar, amorosa, de amizade, etc. Logo, imprescindvel que o sujeito ativo oferea droga a algum de seu relacionamento, pena de incidncia da conduta no art. 33, caput. Conduta punida: Oferecer droga. Esse oferecimento deve ser: - eventual: caso seja um oferecimento habitual/reiterado, a conduta incide no art. 33, caput. - a finalidade do agente deve ser o consumo conjunto. Caso o agente no v consumir, sua conduta incide no art. 33, caput. Trata-se de um elemento subjetivo positivo do tipo , que deve estar presente. A sua ausncia gera outro crime. - sem objetivo de lucro: trata-se de um elemento subjetivo negativo. Caso haja esse objetivo, o agente incide no art. 33, caput. Consumao: Crime se consuma com o oferecimento.

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OBS:

o prof. entende que o art. 28 no pena, e sim medida extra-penal. Esse entendimento

justifica a no existncia de bis in idem no art. 33, 3, que prev deteno + penas do art. 28. MP/RJ: Em 06.08.2009, uma mulher, coagida pelo marido preso, levou a ele um celular e foi surpreendida entrando no estabelecimento com o celular. Que crime ela praticou? Fato atpico, pois a lei que insere o art. 349-A no CP foi publicada no dia 07.08.2009. Tentativa: possvel no oferecimento por escrito. Art. 33, 4:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

o chamado trfico privilegiado. Trata-se de causa especial de diminuio de pena. imprescindvel a cumulao dos requisitos previstos no dispositivo (destacados em amarelo). Faltando um desses requisitos cumulativos, o agente no ter direito reduo. Por outro lado, presentes todos, o juiz deve reduzir a pena, por se tratar de direito subjetivo do ru. A variao da reduo se dar conforme o tipo da droga, a quantidade da droga e demais circunstncias judiciais do art. 59, CP. STJ: atualmente discute se a vedao de restritiva de direitos no trfico constitucional. Parece que no , pois no h sentido em no se permitir a converso da pena do traficante privilegiado.

OBS:

cuidado ao estudar por Informativos do STF e do STJ, pois suas Turmas podem estar

divididas. E, nesse caso, no possvel falar que um determinado entendimento predominante. Demonstrando a necessidade desse cuidado, observar o caso a seguir:

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ANTES LEI 11343 - Trfico: art. 12, 6368/76, com pena de 3 a 15 anos. DEPOIS LEI 11343 - Trfico: art. 33, com pena de 5 a 15 anos.

- o fato de o ru ser primrio e de bons antecedentes era considerado na fixao da pena-base.

- ru primrio e de bons antecedentes tem direito a reduo da pena de 1/6 a 2/3. Essa nova lei retroage? 1 corrente: tratando-se de retroatividade benfica, admite-se art. 2, nico, CP. o entendimento da 2 Turma do STF. 2 corrente: a diminuio retroage, mas deve respeitar um saldo mnimo de 1 ano e 8 meses ( a reduo de 5 anos em 2/3). O STJ inaugurou essa corrente. 3 corrente: no se admite a retroatividade, pois isso implica na combinao de leis. o entendimento da 1 Turma do STF, mais recente.

Importante:
Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos Em concluso, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espcie, de writ, afetado ao Pleno pela 1 Turma, em que condenado pena de 1 ano e 8 meses de recluso pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4) questionava a constitucionalidade da vedao abstrata da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.). Sustentava a impetrao que a proibio, nas hipteses de trfico de entorpecentes, da substituio pretendida ofenderia as garantias da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida no para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolao, mas para remover o obstculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execuo a tarefa de auferir o preenchimento de condies objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ellen Gracie e Marco Aurlio que indeferiam o habeas corpus. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1.9.2010. (HC97256)

Trfico de Drogas: Crime Conexo e Substituio de Pena

A Turma deu provimento a recurso ordinrio em habeas corpus para devolver o processo ao juiz da execuo com o intuito de que verifique se , ou no, o caso de substituio de pena. Na espcie,

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condenado em concurso material pelo crime de posse irregular de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 12, caput) e pelo de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), pleiteava que, relativamente ao crime de posse ilegal de arma, fosse a pena convolada em uma restritiva de direitos. Salientou-se que esta Corte j se manifestara no sentido da possibilidade, na hiptese da lei de drogas, de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ao levar isso em conta, afastou-se a aplicao do 1 do art. 69 do CP ( 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo). Nesse sentido, destacou-se que, tendo o Supremo se manifestado sobre a possibilidade de substituio de pena no caso de trfico de drogas e sendo o delito de posse irregular de arma de fogo conexo a ele, ficaria tambm prejudicada a proibio do Cdigo Penal. Por fim, enfatizou-se a necessidade de, no futuro, o STF enfrentar a mencionada questo. RHC 100657/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 14.9.2010. (RHC-100657)

TRFICO. DIMINUIO. PENA. HEDIONDEZ. O crime de trfico de drogas (caput e 1 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por expressa disposio constitucional (art. 5, XLIII, da CF/1988), figura equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n. 8.072/1990), da se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, no se justifica afastar essa equiparao pelo s motivo de que incidente a causa especial de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois tal incidncia no implica desconsiderar as razes que levaram o prprio texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao trfico . Acrescente-se que a vedao substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tambm prevista no 4 do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a previso da reduo da pena no afasta o carter hediondo do crime. Nem sequer o alegado paralelo com o homicdio privilegiado mostra-se pertinente, visto que, contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente nominado trfico privilegiado, as circunstncias que se consideram para diminuir a pena no tm o condo de mitigar o juzo de reprovao incidente sobre a conduta de traficar: a aplicao da referida causa de diminuio da pena do trfico interfere na quantidade da pena, no na qualificao ou natureza do malsinado crime. Sendo assim, na hiptese em questo, descabida a pretenso de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de fixar o regime inicial aberto (arts. 33, 4, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/4/2010.

Mas, a 6 Turma do STJ assim decidiu:

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TRFICO. DROGAS. SUBSTITUIO. PENA. A Turma reafirmou ser possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas condenaes referentes ao crime de trfico de drogas praticado sob a gide da Lei n. 11.343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ . Na hiptese, o paciente foi condenado pela prtica do delito descrito no art. 33, caput, daquela lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de recluso, reduzida em razo do 4 do citado artigo. Ento, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mnimo legal em razo das favorveis circunstncias judiciais, h que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princpio da individualizao da pena) e substitu-la por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juzo da execuo. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 23/4/2010; do STJ: HC 149.807-SP, DJe 3/11/2009; HC 118.776-RS; HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010, e HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009. HC 151.199-MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 10/6/2010 (ver Informativo n. 433).

TRFICO DE MAQUINRIOS:

Art. 34:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas [objeto material], sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar [essa ressalva deve constar da denncia]: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Observar que a quantidade de dias-multa neste caso maior que a prevista no trfico. Tratase de afronta ao princpio da proporcionalidade. - art. 33, caput: objeto material a droga. - art. 33, 1, I: objeto material a matria prima. - art. 33, 1, II: objeto material a planta. - art. 34: objeto material o maquinrio. O art. 34 um delito subsidirio se com os maquinrios se produz drogas, a conduta de manter em depsito fica absorvida pelo art. 33. Sujeito ativo: Crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: Coletividade.

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Maquinrio: Deve ser exclusivo para preparao de droga? No existem aparelhos de destinao exclusiva a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico, por ex, pode vir a ser utilizado na produo de drogas. Ex: balana de preciso. Lmina de barbear com restos de cocana: serve para separar droga j produzida. Logo, no h crime no fato de o agente ser surpreendido com ela. Doutrina entende imprescindvel o exame pericial , para atestar a potencialidade do maquinrio de produzir droga. Consumao: Com a prtica de qualquer um dos ncleos, dispensando a produo da droga. Se houver produo, o art. 34 fica absorvido pelo art. 33.
OBS:

crime punido a ttulo de dolo.

Tentativa: admitida.
OBS:

- Art. 33, caput: trfico de drogas 5 a 15 anos. Pena mais grave, considerando que a droga pronta s potencialmente mais lesiva. Se o agente no art. 33 primrio de bons antecedentes, a pena reduz de 1/6 a 2/3. - Art. 34, caput: trfico de maquinrios. No h previso de reduo para o agente. Por isso, a doutrina vem estendendo o privilgio do art. 33 para o art. 34, em analogia in bonam partem.
ASSOCIAO PARA O TRFICO:

Art. 35:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Traz modalidade especial de quadrilha ou bando.

QUADRILHA OU BANDO ART. 288, CP - mnimo de 4 pessoas reunidas de forma permanente, ASSOCIAO PARA O TRFICO ART. 35, LEI 11343 - mnimo de 2 pessoas reunidas de forma permanente,

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estvel e duradoura. - finalidade: cometer crimes. estvel e duradoura. finalidade: cometer trfico de drogas e/ou

maquinrios - crime autnomo, bastando a mera associao para a prtica de crimes. Lembrar que quadrilha deve visar crimes e no contraveno. - crime autnomo, bastando a mera associao independentemente da prtica do trfico. Se o agente pratica, responder por associao + trfico, em concurso material.

Consumao: Mera reunio estvel e permanente, dispensando a prtica dos crimes fins. Trata-se de crime permanente, que se consuma durante todo o tempo da associao.
OBS:

crime punido a ttulo de dolo (animus associativo).

Tentativa: prevalece no ser possvel, sendo ato preparatrio o envio de carta convidando algum a estabelecer associao, por ex. Art. 35, pargrafo nico:
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput [3 a 10 anos] deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei [financiamento dos crimes do art. 33 e 34].

Art. 288, CP - 4 pessoas - reunio estvel + permanente - finalidade: cometer crimes

Art. 35, caput, Lei 11343 - 2 pessoas - reunio estvel + permanente - finalidade: cometer trfico

Art. 35, nico, Lei 11343 - 2 pessoas - reunio estvel + permanente - finalidade: financiar o trfico (art. 36, CP)

O art. 35, nico continua sendo um crime autnomo, sendo punido independentemente do art. 36 (do efetivo financiamento). Caso haja o financiamento, haver concurso material dos arts. 35 e 36.

TRFICO. DROGAS. ASSOCIAO.

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Trata-se de pacientes denunciados e condenados por trfico de entorpecentes e associao; um deles foi condenado a nove anos e quatro meses de recluso, sendo cinco anos e dez meses por trfico e trs anos e seis meses pela associao, enquanto o outro, a oito anos e seis meses de recluso, ou seja, cinco anos e trs meses por trfico e trs anos e trs meses pela associao. A Defensoria Pblica, no habeas corpus, alega que a condenao por associao foi fundamentada no simples fato de estarem os pacientes juntos no momento da abordagem policial e que o enquadramento legal para o aumento da pena o de associao eventual prevista em legislao revogada pela Lei n. 11.343/2006. Para o Min. Relator, no h crime de associao; pois, em nenhum momento, foi feita qualquer referncia nos autos a vnculo associativo permanente, e esse crime reclama concurso de duas ou mais pessoas de forma estvel ou permanente, ligadas pelo animus associativo dos agentes, no se confundindo com a simples coautoria . Observa que tambm nesse sentido a jurisprudncia deste Superior Tribunal. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenao o tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes citados: HC 21.863-MG, DJ 4/8/2003, e HC 46.077-MS, DJ 20/3/2006. HC 149.330-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010.

FINANCIAR O TRFICO, O EQUIPARADO AO TRFICO OU O TRFICO DE MAQUINRIOS:

Art. 36:
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos , e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, sendo crime comum. Sujeito passivo: coletividade. Financiar: sustentar os gastos. Custear: prover as despesas. Pena: extremamente severa 8 a 20 anos. imprescindvel a relevncia do sustento, sendo ele conditio sine qua non para o trfico. Consumao: O financiamento um crime instantneo ou habitual? Exige reiterao de sustento ou no?

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1 corrente: o crime no habitual, consumando-se com o efetivo sustento, ainda que realizado em uma s conduta. Essa corrente prevalece, inclusive na PF. 2 corrente: o crime habitual, exigindo comportamento reiterado para a caracterizao do delito. O prof. concorda com esta corrente, sob os seguintes argumentos: - art. 40, VII, Lei 11343: As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um
sexto a dois teros, se: ... VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime .

Para no haver

bis in idem necessrio entender que o art. 36 exige habitualidade. J o art. 40, VII causa de aumento de pena, incidindo no caso de o financiamento por parte do agente ser espordico (ex: associao + causa de aumento do art. 40, VII). - art. 35, caput e pargrafo nico: o caput pune prtica reiterada ou no. J o pargrafo nico exige prtica reiterada da associao. Logo: 2 pessoas visam praticar o trfico no habitual: h o crime do art. 35, caput. 2 pessoas visam praticar o sustento do trfico, sendo crime habitual: somente pratica a associao nesse caso se h a prtica reiterada. - os vocbulos financiar e custear remetem a idia de continuidade.
OBS:

crime punido a ttulo de dolo.

Tentativa: admitida.
COLABORAO:

Art. 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) diasmulta.

Apesar de no expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a conduta do informantecolaborador necessariamente precisa ser eventual (se houver vnculo associativo, pratica o art. 35). Logo, colaborador pessoa no associada, que contribui para a prtica do delito.
CAUSAS DE AUMENTO:

Art. 40:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se [so as majorantes]:

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I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica [ex: policial] ou no desempenho de misso de educao [ex: professor vendendo droga para aluno], poder familiar [ex: pai entregando droga para filho], guarda ou vigilncia [ex: se o que comercializou a matria prima da droga, como o ter sulfrico, cuida do depsito desse material de um hospital]; III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza [ex: festa rave], de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva [lei do silencio em morro, toque de recolher em morro, traficante impe ajuda do morro, etc.]; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; - aqui o trfico interno/domstico/interestadual. Competncia da JE, que no impede investigao pela PF. VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; - o traficante deve saber que a pessoa no tem capacidade de entendimento e determinao. VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. ver anotaes na parte destinada a comentar o art. 36

A doutrina adverte que o rol supra taxativo. extras sobre os incisos supra:

OBS

I Antes a lei falava em trfico internacional; agora fala em trfico transnacional: Trfico internacional: situao ou ao concernente a 2 ou mais naes importa a finalidade de levar droga de um pas para outro. Trfico transnacional: situao ou ao alm das fronteiras. Droga deve extrapolar fronteiras, ainda que o comrcio seja realizado em alto mar. Expresso segue recomendao constante na Conveno de Palermo. Essa causa de aumento dispensa habitualidade. A competncia ser da JF. Desde 2006 a JE no tem mais delegao para atuar em trfico transnacional. III Essa causa de aumento somente incide se foi alcanada pelo dolo do agente. Ele deve ter a conscincia de que nas imediaes onde trafica existem as localidades do inciso III.

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Imediaes: abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria das pessoas que saem do estabelecimento. H que se analisar o caso concreto.
OBS:

considerar art. 42, Lei 11343: O juiz, na fixao das penas, considerar, com Ver questo 7 da

preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente .

Resoluo de Questes de Direito Penal de 18.12.2009.

VEDAES:

Art. 44:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

Qual crime da lei de drogas efetivamente equiparado a hediondo? Ver art. 5: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.

Correntes dos crimes equiparados a hediondo: 1 corrente: art. 33, caput e 1, arts. 34 e 35. 2 corrente: art. 33, caput e 1 e art. 34. 3 corrente (Vicente Greco): art. 33, caput e 1 e arts. 34 a 37 (que so os crimes relacionados no art. 44). A doutrina vem aplaudindo essa posio. Rogrio Sanches entende que somente o art. 33, caput e 1 pode ser equiparado a hediondo, por conta do que consta na CF. STF: ainda no decidiu o assunto.
8078 11343

LEI

LEI

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- veda fiana - no veda surcis - veda fiana. veda surcis: constitucionalidade questionada.

Tratamento desigual com a Lei dos Crimes Hediondos sem razo. - veda anistia, graa e indulto - Correntes: 1. veda implicitamente quando torna o crime inafianvel 2. no veda liberdade provisria
OBS:

- veda anistia, graa e indulto veda liberdade provisria discute-se a

constitucionalidade dessa vedao

OBS:

Celso de Mello: discorda da vedao expressa na

lei de drogas e da vedao implcita na Lei de Crimes Hediondos, por ser contrrio a qualquer vedao peremptria liberdade provisria. Para ele, deve ser analisado o caso concreto. As ltimas decises do STF so no sentido de que a liberdade provisria pode ser vedada.

Celso de Mello: discorda da vedao expressa na

lei de drogas e da vedao implcita na Lei de Crimes Hediondos, por ser contrrio a qualquer vedao peremptria liberdade provisria. Para ele, deve ser analisado o caso concreto (*). As ltimas decises do STF so no sentido de que a liberdade provisria pode ser vedada. - no veda restritiva de direitos

- veda restritiva de direitos o STJ vem questionando a constitucionalidade dessa vedao, por conta da inexistncia de vedao na Lei de Crimes Hediondos

- livramento condicional qualificado - progresso: 2/5 e 3/5

- livramento condicional qualificado - progresso: Lei 11464/2007 o trfico segue a progresso de 2/5 ou 3/5 prevista nessa lei, que posterior a Lei de Drogas. Lembrar que a progresso da Lei 11464/2007 foi prevista para qualquer crime hediondo ou equiparado, inclusive o trfico. Aqui o princpio aplicado o da posterioridade, e no o da especialidade. O livramento pelo cumprimento de 2/3 da pena (constante do art. 44, pargrafo nico) se aplica a crimes diversos do trfico, ou seja, aos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 da Lei de Drogas que no sejam hediondos. Logo, a definio dos crimes em que se aplicar a progresso da lei de Drogas ou da Lei 11464/2007 depender da corrente

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que se adote sobre quais seriam os crimes hediondos previstos na Lei 11343.

(*) Quarta-feira, 07 de Abril de 2010

Ministro reafirma em deciso que preso por trfico tem direito a liberdade provisria O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Celso de Mello concedeu liminar que permite a um preso por trfico de drogas aguardar em liberdade provisria o seu julgamento. A deciso foi dada no Habeas Corpus (HC) 103362 e o entendimento do relator contrrio ao que estabelece a Lei 11.343/2006, que instituiu o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas. De acordo com o artigo 44 desta lei, os crimes de trfico ou associados a ele so inafianveis e insuscetveis de liberdade provisria, alm de outras restries. No entanto, o ministro Celso de Mello ressaltou em sua deciso que a aplicabilidade do artigo 44 da lei de drogas tem sido recusada por alguns ministros do prprio Supremo que o consideram inconstitucional. Ele citou recente deciso da Segunda Turma do STF segundo a qual impedir que um preso em flagrante por trfico obtenha liberdade provisria expressa afronta aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. O ministro destacou ainda jurisprudncia do Supremo que j advertiu, por mais de uma vez, que o Legislativo no pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo contedo revele deliberao absolutamente divorciada dos padres da razoabilidade. Destacou que o STF tambm adverte que a natureza da infrao penal no justifica, por si s, a privao cautelar imposta pelo Estado. Portanto, por entender que a deciso de primeira instncia no observou os critrios que a jurisprudncia do STF firmou sobre a priso cautelar, o ministro concedeu a liminar ao acusado. HC 97256 Questo semelhante est sendo discutida pelo Plenrio da Corte no Habeas Corpus (HC) 97256. O ministro Ayres Britto j votou pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que probem a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por trfico de drogas. O julgamento foi suspenso, em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.

Mas:
RHC 22476 / SP RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2007/0272988-3 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/02/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 24/03/2008 LEXSTJ vol. 225 p. 258 Ementa

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PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. PROIBIO DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRNCIA. COMPLEXIDADE DO FEITO. RAZOABILIDADE. INSTRUO CRIMINAL ENCERRADA. INCIDNCIA DA SMULA 52/STJ. I - A proibio de concesso do benefcio de liberdade provisria para os autores do crime de trfico ilcito de entorpecentes est prevista no art. 44 da Lei n 11.343/06, que , por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relao ao pargrafo nico, do art. 310, do CPP . II - Alm do mais, o art. 5, XLIII, da Carta Magna, proibindo a concesso de fiana, evidencia que a liberdade provisria pretendida no pode ser concedida. III - Precedentes do Pretrio Excelso (AgReg no HC 85711-6/ES, 1 Turma, Rel. Ministro Seplveda Pertence; HC 86118-1/DF, 1 Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso; HC 834680/ES, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence; HC 82695-4/RJ, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso). IV - "De outro lado, certo que a L. 11.464/07 - em vigor desde 29.03.07 - deu nova redao ao art. 2, II, da L. 8.072/90, para excluir do dispositivo a expresso e liberdade provisria. Ocorre que sem prejuzo, em outra oportunidade, do exame mais detido que a questo requer -, essa alterao legal no resulta, necessariamente, na virada da jurisprudncia predominante do Tribunal, firme em que da proibio da liberdade provisria nos processos por crimes hediondos (...) no se subtrai a hiptese de no ocorrncia no caso dos motivos autorizadores da priso preventiva (v.g., HC 83.468, 1 T., 11.9.03, Pertence, DJ 27.2.04; 82.695, 2 T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2 T., 5.10.99, Marco Aurlio, DJ 4.8.00; 78.086, 1 T., 11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos precedentes, com efeito, h ressalva expressa no sentido de que a proibio de liberdade provisria decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio (CF, art. 5, XLIII)." (STF - HC 91550/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 06/06/2007). V - De outro lado, cumpre asseverar que o prazo para a concluso da instruo criminal no tem as caractersticas de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se imprescindvel raciocinar com o juzo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, no se ponderando mera soma aritmtica de tempo para os atos processuais (Precedentes do STF e do STJ). Desta forma, o constrangimento ilegal por excesso de prazo s pode ser reconhecido quando houver demora injustificada (Precedentes). VI - No presente caso, as peculiaridades da causa nmero de acusados (dez) com diferentes defensores, necessidade de expedio de precatrias para interrogatrio de co-rus, nmero de testemunhas, evaso de duas co-rs, por exemplo , tornam razovel e justificada a demora na instruo criminal, de modo a afastar o alegado constrangimento ilegal (Precedentes). Ademais, encerrada a instruo criminal, encontrando-se o feito no aguardo de juntada de memorais pela defesa, fica, por ora, superado o pretenso constrangimento ilegal por excesso de prazo (Precedentes/Smula n 52-STJ). Recurso desprovido.

Importante:
Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos Em concluso, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espcie, de writ, afetado ao Pleno pela 1 Turma, em que condenado pena de 1 ano e 8 meses de recluso pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4) questionava a constitucionalidade da vedao abstrata da

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substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.). Sustentava a impetrao que a proibio, nas hipteses de trfico de entorpecentes, da substituio pretendida ofenderia as garantias da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida no para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolao, mas para remover o obstculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execuo a tarefa de auferir o preenchimento de condies objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ellen Gracie e Marco Aurlio que indeferiam o habeas corpus. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1.9.2010. (HC97256)

Perguntas: 1. no que se refere ao crime de arma desmuniciada, o STF se divide entre crime de perigo abstrato e concreto, sendo este ltimo o entendimento mais recente. Mas o STJ em ago/2009 entendeu ser fato atpico.
Porte Ilegal de Arma e Ausncia de Munio O fato de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna atpica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 [Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.]. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prtica do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar tpica a conduta em tela, indeferia o writ. HC 99449/MG, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-99449)

RHC N. 90.197-DF RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/03. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO DESPROVIDO. I. A objetividade jurdica da norma penal transcende a mera proteo da incolumidade pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos nveis de segurana coletiva que a Lei propicia.

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II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficcia da arma para a configurao do tipo penal em comento, isto , se ela est ou no municiada ou se a munio est ou no ao alcance das mos, porque a hiptese de crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao desimporta o resultado concreto da ao. III Recurso desprovido. * noticiado no Informativo 550 (09.06.2009)

PORTE ILEGAL. MUNIO SEM AUTORIZAO. Trata-se da necessidade ou no de comprovao da potencialidade lesiva para configurao do delito de porte ilegal de munio. Nas instncias ordinrias, o juiz condenou o ora recorrido, como incurso no art. 14 (caput) da Lei n. 10.826/2003, a dois anos de recluso em regime aberto e 10 diasmulta, substituda a sano por duas medidas restritivas de direitos, mas o Tribunal a quo proveu sua apelao, absolvendo-o. Da que o MP estadual interps o REsp, afirmando que o porte de munio sem autorizao e em desacordo com a determinao legal ou regulamentar no depende da comprovao da potencialidade lesiva da munio, tal como , tambm, no caso da presena de arma de fogo. O Min. Relator, invocando precedente do STF no RHC 93.876-DF, ainda no publicado, entendeu que se est diante de crime de perigo abstrato, de forma que to s o comportamento do agente de portar munio sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar suficiente para a configurao do delito em debate. Observou, ainda, que no via previso tpica em que o legislador tenha desejado a anlise caso a caso da comprovao de que a conduta do agente produziu concretamente situao de perigo. Porm, essa posio ficou vencida aps a divergncia inaugurada pelo Min. Nilson Naves, que concluiu pela atipicidade da conduta, conforme posio similar ao porte de arma sem munio, que, por no possuir eficcia, no pode ser considerada arma . Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. REsp 1.113.247-RS, Rel. originrio Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acrdo Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.

PORTE ILEGAL. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao agravo regimental a fim de conceder a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentena. Para o Min. Nilson Naves, o condutor da tese vencedora, conforme precedente , a arma de fogo sem munio no possui eficcia, por isso no pode ser considerada arma. Consequentemente, no comete o crime de porte ilegal de arma de fogo previsto na Lei n. 10.826/2003 aquele que tem consigo arma de fogo desmuniciada. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. AgRg no HC 76.998-MS, Rel. originrio Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acrdo Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.

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2. possvel tentativa de cultivo. Ex: quando se lanam as sementes. 3. pequena quantidade: definida pela percia.
Liberdade Provisria e Trfico de Drogas A Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor de paciente preso em flagrante pela suposta prtica dos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Pleiteava-se a concesso de liberdade provisria ao argumento de que a segregao mostrar-se-ia insustentvel, dado que no se encontrava fundada nos requisitos da constrio cautelar, expressos no art. 312 do CPP, bem como de que o indeferimento do benefcio discreparia do que disposto na Lei 11.464/2007. Preliminarmente, a Turma, por maioria, resolveu questo de ordem no sentido de no afetar o julgamento do processo ao Plenrio. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio que, ressaltando o fato de a causa de pedir envolver pleito de declarao incidental de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, pugnava pelo deslocamento do feito, considerado o Verbete Vinculante 10 [Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.]. Assentou-se, no mrito, que a jurisprudncia desta Corte firme quanto legitimidade da proibio de liberdade provisria nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes, uma vez que ela decorre da inafianabilidade prevista no art. 5, XLIII, da CF e da vedao expressa estabelecida no art. 44 da citada Lei de Drogas (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.). Relativamente alegada contradio com a Lei 11.464/2007, entendeu-se que tambm no assistiria razo impetrao, j que a Lei 11.343/2006 especial em relao Lei dos Crimes Hediondos, no havendo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurdico. HC 97463/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. (HC-97463)

12/11/2009 - 08h00 DECISO No cabe converso de pena para crime de trfico de entorpecentes A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) rejeitou argio de inconstitucionalidade do pargrafo 4 do artigo 33 e do artigo 44 da Lei 11.343/2006 (a chamada lei antidrogas), suscitada pela Sexta Turma. Acompanhando voto vista do ministro Ari Pargendler, que divergiu do ministro relator Og Fernandes, a Corte ratificou os dispositivos legais que vedam a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes. O artigo 44 da Lei 11.343 dispe que os crimes previstos nos arts. 33, caput e pargrafo 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. O pargrafo 4 do artigo 33 dispe que nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Ari Pargendler iniciou seu minucioso voto citando matria jornalstica informando que o governo pretende propor mudanas na lei antidrogas para que quem for flagrado pela polcia vendendo pequena quantidade de droga, estiver desarmado e no tiver ligao comprovada com o crime organizado seja condenado a penas alternativas.

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A notcia foi a introduo para o desenvolvimento do voto que abriu e consolidou a divergncia. Se a presente argio de inconstitucionalidade for julgada procedente, o efeito ser maior que o das mudanas que sero propostas pelo Ministrio da Justia: a pena de privao da liberdade poder ser substituda pela pena de restrio de direitos desde que atendidas as demais exigncias legais, ressaltou. Para Ari Pargendler, a adoo da pena privativa de liberdade para punir o crime de trfico de entorpecentes no implica no descumprimento das normas constitucionais da dignidade humana e da individualizao da pena, invocadas para a declarao de inconstitucionalidade. Segundo o ministro, a privao da liberdade pode parecer inconcilivel com a dignidade humana, mas os princpios constitucionais devem ser ponderados, e o da defesa social, representado pela pena, justifica a privao temporria da liberdade para garantir a convivncia social. Tambm destacou que existe um estreito paralelo entre a norma da lei antidrogas e o preceito constitucional disposto no artigo 5, XLIII, que determina que a lei considerar inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, dentre outros, o trfico ilcito de entorpecentes. Para ele, a lgica est justamente na relao entre a inafianabilidade pelo trfico ilcito de entorpecentes e a inconversibilidade da pena de privao da liberdade pela pena restritiva de direito: como justificar a priso antes de uma condenao judicial, para, depois desta, substitu-la pela pena restritiva de direitos? indagou em seu voto. Segundo o ministro, o argumento de que a vedao da converso leva padronizao da pena peca pelo excesso. Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbtrio para, no caso do trafico ilcito de entorpecentes, substituir a pena privativa da liberdade pela pena restritiva de direitos, o prprio artigo 44 do Cdigo Penal seria inconstitucional ao excluir desse regime, com maior razo, os crimes cometidos base da violncia ou de grave ameaa pessoa. Ari Pargendler ressaltou que as hipteses excludentes do regime de substituio de penas, contempladas no artigo 44 do Cdigo Penal, tem como suporte unicamente o critrio do legislador ordinrio, enquanto que a inconversibilidade das penas quando a condenao decorre do trfico ilcito de drogas tem por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importncia da represso a esse crime: no artigo 5, XLIII, e no artigo 5 LI, que autoriza a extradio do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no trafico ilcito de entorpecentes e drogas afins. O voto vista rejeitando a argio de inconstitucionalidade foi acompanhado por maioria. Ficaram vencidos os ministros Og Fernandes e Nilson Naves. TRFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIO. PENA. O paciente foi preso em flagrante trazendo consigo aproximadamente cinco quilos de cocana, sendo condenado como incurso no art. 33 c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006. No HC, pretende o reconhecimento do direito substituio de pena, sustentando a inconstitucionalidade da norma que veda o benefcio contida no art. 33, 4, e no art. 44, ambos do referido diploma legal. Inicialmente, observou-se que, em recente deciso proferida pela Corte Especial deste Superior Tribunal, foi reconhecida a validade das mencionadas normas proibitivas de converso da pena. Ressaltou-se que a infrao cometida ocorreu em 17/5/2007, na vigncia, portanto, da citada Lei n. 11.343/2006; e, ainda, que, se assim no fosse, o paciente no preenche o requisito previsto no art. 44, III, do CP, j que a sentena reconheceu como desfavorveis sua conduta social e personalidade na ocasio da fixao da pena-base . Diante disso, a Turma, por maioria, denegou a ordem. O Min. Nilson Naves, em voto vencido, concedia a ordem para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestao de servios

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comunidade e limitao de fim de semana, ficando a cargo do juiz das execues sua implementao. Precedentes citados: HC 118.098-RS, DJe 9/12/2008, e HC 128.256-SP, DJe 26/10/2009. HC 120.353-SP, 6 T, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.

STJ, HC 118776 08/04/2010 - 08h47 DECISO Pena de priso por trfico de drogas substituda por restrio de direitos At recentemente, a Justia brasileira dispensava tratamento processual igual para condutas diferentes quando o crime era o trfico de entorpecentes. Tanto o condenado por vender um grama de droga quanto aquele que guardava cem quilos do txico no recebiam o benefcio da pena alternativa, capaz de evitar o encarceramento. Mas, recentemente, o Superior Tribunal de Justia (STJ) alargou a interpretao do princpio da individualizao das penas. A concluso foi que vedar a substituio das penas indiscriminadamente para crimes de trfico agride este preceito inscrito na Constituio Federal. A partir disso, a Sexta Turma do Tribunal converteu em duas penas restritivas de direito a pena de priso de um condenado por trfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, nova Lei Antidrogas). Para duas condutas diferentes, a melhor recomendao que haja solues diferentes, justificou o ministro Nilson Naves, relator do habeas corpus. Com a deciso, o homem condenado a um ano e oito meses prestar servios comunidade e ter limitao de fim de semana, ficando a cargo do juiz de execuo estabelecer o que for necessrio para implementao das penas. Precedente A posio inovadora no STJ e ganhou fora depois do julgamento do HC 102.678 no Supremo Tribunal Federal (STF). O julgamento na Sexta Turma do STJ ocorreu uma semana depois que a Segunda Turma do STF analisou o caso, relatado pelo ministro Eros Grau. O Supremo restabeleceu ao condenado por trfico de drogas a pena restritiva de direitos, que substituiu uma condenao imposta pela Justia mineira. A vedao legal para a substituio de pena , em tese, o artigo 44 da nova Lei Antidrogas, que torna os crimes de trfico de drogas inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedando, inclusive, a converso de suas penas em restritivas de direitos. No STF, decises individuais e da Segunda Turma tm afastado a aplicao desse dispositivo legal tanto para permitir a converso da pena quanto para conceder liberdade provisria. Mas o julgamento do HC 97.256 pelo Pleno do STF que vai decidir sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos da nova Lei Antidrogas que probem a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por trfico de drogas. O habeas corpus, originalmente da Primeira Turma, relatado pelo ministro Ayres Britto. O julgamento foi interrompido por pedido de vista no dia 18 de maro. Em novembro de 2009, em questo suscitada pela Sexta Turma, a Corte Especial do STJ rejeitou a arguio de inconstitucionalidade dos mesmos dispositivos legais, agora analisados pelo STF.

TRFICO. DROGAS. REGIME FECHADO. O crime imputado ao paciente foi trfico de drogas praticado em 8/5/2008, j sob a gide da Lei n. 11.464/2007, cuja entrada em vigor se deu em 29/3/2007, que alterou o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, determinando o estabelecimento de regime fechado para o incio do cumprimento da

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pena aplicada, qualquer que ela seja. A defesa do paciente alega que a quantidade imposta, a primariedade e as circunstncias judiciais favorveis autorizariam a imposio do regime aberto. Destaca o Min. Relator que, embora, segundo o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990 (com a novel redao da Lei n. 11.464/2007), tenha sido vedado, expressamente, para os crimes hediondos ou a eles equiparados o regime inicial diverso do fechado, na fixao do regime prisional para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade, h de levar-se em considerao a quantidade de pena imposta, as circunstncias judiciais desfavorveis ou favorveis, a presena de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuio. Isso porque, no Estado democrtico de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com o processo constitucional. Observa que a aplicao literal do artigo inserido pela Lei. n. 11.464/2007 na Lei dos Crimes Hediondos sem considerar as peculiaridades do caso concreto acarretaria ofensa aos princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da efetivao do justo. Ressalta que, em deciso plenria em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade da proibio progresso de regime (art. 2, 1, na redao antiga da Lei dos Crimes Hediondos) por afronta ao princpio da individualizao da pena e s depois a Lei n. 11.464/2007 derrogou a vedao progresso de regime. No entanto, ainda persiste a ofensa ao princpio da individualizao da pena, pois se aquele dispositivo responsvel por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado inconstitucional, tambm o aquele dispositivo que determina a todos, independente da pena ou das circunstncias judiciais do caso concreto, que inicie a expiao no regime mais gravoso. Pelo exposto, conclui que, na hiptese dos autos, a pena de um ano e oito meses de recluso aliada s circunstncias judiciais favorveis permite o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e tambm a sano corporal por duas medidas restritivas de direitos. Observou ainda que, no julgamento da apelao interposta pelo MP, o tribunal a quo, embora tenha aplicado a causa de diminuio contida no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, no patamar mximo de dois teros, deixou de efetuar a mesma reduo em relao multa, o que ocasiona o constrangimento ilegal alegado pela defesa. Com esse entendimento, a Turma estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade, substituiu-a por prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana, redimensionou a pena pecuniria de 332 para 166 dias-multa e determinou que a implementao das restritivas de direitos ficasse a cargo do juiz das execues. Com essa deciso, a Turma modificou seu entendimento sobre o tema ao adotar o do STF. Precedentes citados do STF: HC 82.959-SP, DJ 1/9/2006; do STJ: HC 128.889DF, DJe 5/10/2009; HC 102.741-RS, DJe 16/11/2009; HC 130.113-SC, DJe 19/2/2010, e HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010. HC 149.807-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010.

HC 103529-MC/SP RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: HABEAS CORPUS. DENEGAO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

FUNDADA NO ART. 59 DA LEI DE DROGAS. CONTEDO NORMATIVO DESSA REGRA LEGAL

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VIRTUALMENTE IDNTICO AO DO ART. 594 DO CPP QUE, NO OBSTANTE HOJE DERROGADO (LEI N 11.719/2008), FOI CONSIDERADO INCOMPATVEL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM A VIGENTE CONSTITUIO (RHC 83.810/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA). REFORO DE ARGUMENTAO EFETUADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. AINDA QUE POSSVEL TAL REFORO, OS FUNDAMENTOS EM QUE SE APIA MOSTRAR-SE-IAM DESTITUDOS DE CONSISTNCIA EM FACE DA APARENTE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. VEDAO LEGAL IMPOSTA, EM CARTER ABSOLUTO E APRIORSTICO, QUE OBSTA, IN ABSTRACTO, A CONCESSO DE LIBERDADE PROVISRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT E 1, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA, DO DUE PROCESS OF LAW, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA PROIBIO DO EXCESSO: FATOR DE CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARTER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NO SE DECRETA NEM SE MANTM PRISO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAO, SOB PENA DE OFENSA AO STATUS LIBERTATIS DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

TRFICO. COMBINAO. LEIS. Como consabido, vem do art. 5, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princpio da retroatividade da lei mais benfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorvel ao acusado at mesmo aps o trnsito em julgado da condenao. Contudo, a verificao da lex mitior no confronto de leis feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benfica em determinado caso pode no s-lo em outro. Da que, conforme a situao, h retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princpio da extra-atividade). Isso posto, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de trfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuio de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, no pode ser combinado ao contedo do preceito secundrio do tipo referente ao trfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de trfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, no elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicao dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relao pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, h que se verificar, caso a caso, a situao mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudncia prevalecente no STF, jamais se admite a combinao dos textos para criar uma regra indita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe

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5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010. STJ, HC 151199 16/06/2010 - 11h12 DECISO STJ admite regime inicial aberto e restrio de direitos em crime de trfico A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) admite, dependendo das circunstncias, que uma pessoa condenada por trfico de drogas inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto ou mesmo aberto. O colegiado reconhece tambm a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para quem cometeu o crime de trfico sob a vigncia da Lei n. 11.464/07 (crimes hediondos) . Adotando esse recente entendimento, a Turma concedeu habeas corpus a um homem condenado por trfico de drogas para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e para substitu-la por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juzo da execuo. As circunstncias do caso foram fundamentais para a concesso do duplo benefcio. Preso com 7,2 gramas de crack e um grama de maconha, o ru primrio, sem registro de antecedentes criminais, de modo que a pena base foi fixada em primeira instncia no mnimo legal (cinco anos) e depois reduzida a um ano e oito meses. O relator no STJ, desembargador convocado Haroldo Rodrigues, afirmou que, considerando a pena aplicada, reconhecida a primariedade do ru e fixada a pena base no mnimo legal, em razo das circunstncias judiciais favorveis, respeitando-se o princpio da individualizao da pena, ela deve ser cumprida no regime aberto. Para ele, como a pena no ultrapassa quatro anos, no deve ser aplicado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que veda esse benefcio por no considerar as particularidades do caso concreto. Esse tem sido o entendimento adotado pela Sexta Turma. Quanto substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Turma tambm vem concedendo o benefcio a condenados pelo delito de trfico. O fundamento o mesmo. Os ministros entendem que a Lei de Crimes Hediondos, ao vedar a substituio de pena sem considerar as peculiaridades do caso concreto, ofenderia os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da efetivao do justo.

ARTIGO DO DIA: Trfico de drogas: cabe regime aberto assim como penas substitutivas 29/06/2010-09:30 Autores: urea Maria Ferraz de Sousa ; Luiz Flvio Gomes; LUIZ FLVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de ps-graduao transmitidos por ela. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br Pesquisadora: urea Maria Ferraz de Sousa. Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. SOUSA, urea Maria Ferraz de. Trfico de drogas: cabe regime aberto assim como penas substitutivas. Disponvel em http://www.lfg.com.br - 29 de junho de 2010.

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Em abril de 2010 comentamos aqui no nosso Blog louvvel deciso do Min. Ayres Britto (HC 97256/RS - STF) apontando todos os fundamentos que j vnhamos defendendo desde a edio da Lei 11.343/06 no tocante possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no trfico ilcito de drogas. A Sexta Turma do STJ (em 17.06.10) posicionou-se no mesmo sentido no HC 151.199, cujo relator foi o desembargador convocado Haroldo Rodrigues. Para o Tribunal da Cidadania possvel, a depender das circunstncias do caso concreto, que o condenado por trfico de drogas inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto ou mesmo aberto. O colegiado ainda reconhece a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para quem cometeu o crime de trfico sob a vigncia da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), alterada pela Lei 11.464/07. No caso julgado pelo mencionado writ, o ru havia sido preso com 7,2 gramas de crack e um grama de maconha; era primrio e sem registro de antecedentes criminais, motivos que ensejaram a fixao da pena em primeira instncia no mnimo legal. Estas circunstncias teriam sido fundamentais para a concesso de duplo benefcio: imposio de regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituio por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juzo da execuo. De acordo com o relator Haroldo Rodrigues, reconhecidas todas as especificidades do caso e levando-se em conta o princpio da individualizao da pena, ela dever ser cumprida no regime aberto, pois como no ultrapassa quatro anos (art. 33, 2, c, do CP), no deve ser aplicado o artigo 2, 1, da Lei 8.072/90, de acordo com o qual a pena por crime de trfico de drogas deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. Ainda mencionando o princpio da individualizao da pena, o da proporcionalidade e o da efetivao do justo determinou a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Confira os precedentes sobre o tema em informativos de jurisprudncia do STJ e do STF, respectivamente:

Informativo n. 0427. Perodo: 15 a 19 de maro de 2010. Sexta Turma TRFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIO. PENA. O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo, vista do 4, reduziu-as em seu grau mximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de recluso em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituio da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, tambm, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que

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conflita com a garantia de individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/1988) a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progresso tem a ver com a garantia da individualizao, de igual modo, a substituio da pena mais gravosa. E concluiu pela concesso da ordem, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana, deixando a cargo do juiz da execuo estabelecer o que for necessrio para a implementao das penas. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, at agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a deciso da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedao. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a deciso da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da converso da pena, aplicvel nas hipteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de trfico, respeitadas as circunstncias fticas. Ento, votaram tambm no sentido da concesso da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, tambm o fez. Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.

Informativo STF - Braslia, 15 a 19 de maro de 2010 - N 579. PLENRIO (...) Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 5 O relator disse que o momento sentencial da dosimetria da pena no significaria seno a imperiosa tarefa de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto os comandos abstratos da lei. Destarte, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda, o juiz sentenciante se movimentaria com irreprimvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade e outra que j no tivesse por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado, sem prejuzo, de que a proposio da lei pudesse ser endurecedora nos crimes enunciados pela Constituio Federal (art. 5, LXIII). Anotou que, se a lei no poderia fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatria, poderia prever, no entanto, a cumulao da pena que tivesse por contedo a liberdade com outra pena desvestida de tal natureza. Nesse sentido, explicou que o direito penal bem poderia cumular penas, inclusive a privativa e a

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restritiva de liberdade corporal (CF, art. 37, 4), mas lhe seria vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se deslocar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. Uma coisa seria a lei estabelecer condies mais severas para a concreta incidncia da alternatividade, severidade legal jurisdicionalmente sindicvel to-s pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade, outra seria proibir pura e secamente, como fez o art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, a convolao da pena supressora ou restritiva da liberdade em pena restritiva de direitos . (sem grifos no original)

Parece-nos que, enfim, comea a prevalecer na jurisprudncia ptria o que bem mencionou o relator Haroldo Rodrigues: a efetivao do justo, emanado do sistema constitucionalista de direito. O sistema legalista deve ser conciliado com o constitucionalista. Na eventualidade de uma lei venha a conflitar com as regras ou princpios constitucionais, devem preponderar os ltimos. O legislador disse que no cabe regime aberto nem substitutivas no trfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 44). Mas a jurisprudncia diz que cabe. Por qu? Porque a lei inferior Constituio. Havendo conflito entre elas, prepondera a ltima.

TRFICO. QUANTIDADE. DROGA. PENA. Em ateno prpria finalidade da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) represso ao trfico ilcito de entorpecentes , a quantidade e a variedade da droga traficada devem ser consideradas na fixao da pena-base. Contudo, isso no impede que tambm sejam consideradas para apurar o grau da reduo previsto no 4 do art. 33 daquele mesmo diploma . Precedentes citados: HC 121.666-MS, DJe 31/8/2009; HC 140.743-MS, DJe 23/11/2009, e HC 133.789-MG, DJe 5/10/2009. HC 142.368-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010.

INVERSO. ORDEM. PERGUNTAS. TESTEMUNHAS. Trata-se de paciente condenado como incurso nas sanes do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, pena de um ano e dez meses de recluso, em regime fechado, e pagamento de 188 dias-multa. Busca-se, no habeas corpus, entre outros: o direito de apelar em liberdade; a nulidade da instruo, do julgamento e dos atos subsequentes, visto que o juiz inverteu a ordem de oitiva de testemunhas, em desacordo com a previso do art. 212 do CPP. No entanto, a Turma s concedeu a ordem para anular a audincia de instruo e julgamento realizada em desconformidade com a previso do citado artigo. Dessa forma, tendo em vista a anulao da audincia, os outros pleitos da impetrao perderam o objeto. Para o Min. Relator , de acordo com precedentes, aps a nova redao do art. 212, dada pela Lei n. 11.690/2008, as perguntas so formuladas diretamente pelas partes s testemunhas, e o magistrado, se achar conveniente, somente pode complementar a inquirio com esclarecimentos, bem como pode inadmitir perguntas j feitas ou no pertinentes ao caso. Assim, esclareceu que, na espcie, como houve inverso da inquirio das testemunhas, inclusive admitida pelo tribunal a quo, o juzo singular incorreu em error in procedendo, caracterizando constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus. Por outro lado, entre outras colocaes, destacou deciso do STF e de sua relatoria quanto ao pedido referente progresso de

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regime. Segundo essas decises, a aplicao da causa de diminuio de pena disposta no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, interfere na quantidade de pena, mas no na qualificao ou natureza do crime de trfico de drogas, j que as circunstncias levadas em considerao para diminuir a pena no tm o condo de mitigar o juzo de reprovao incidente sobre a conduta de traficar. Precedentes citados do STF: HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 137.091-DF, DJe 13/10/2009; HC 121.216-DF, DJe 1/6/2009, e HC 149.942-MG, DJe 3/5/2010. HC 153.140-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/8/2010.

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VERBO JURDICO ANOTAES LAURA 22.10.09 Aula 21 Prof. Pietro Chidichimo DROGAS LEI 6.368/76 crimes em espcie. (trata da parte material. Ainda utilizada dentro do conflito de lei no tempo e quando for mais benfica para o ru) LEI 10.409/02 procedimento anterior. (trata a respeito do procedimento. STJ ver compatibilizao do 396, CPP com o com o 35 dessa lei resposta escrita: os processos julgados sob a gide dessa lei devero observar a resposta preliminar, sob pena de nulidade absoluta. No haver essa resposta preliminar quando o processo envolver crimes de drogas em conexo com um crime mais grave. Nesse caso, deixa-se de lado o procedimento especial, passando a usar o procedimento comum ordinrio. Isso tambm ocorrer na lei 113343/06) LEI 11.343/06 nova lei de drogas. (estabeleceu regras tanto quanto parte material quanto parte procedimental. Esta abordar todos os crimes, salvo o do artigo 28, que uma infrao de menor potencial ofensivo. Hoje a grande discusso a questo do procedimento, digo, a existncia das duas defesas: a preliminar, do artigo 55 (Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.) e a posterior ao recebimento da denncia, que a do artigo 396, CPP (Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).)) LEI 9.099/95 Usurio, art. 28, aplicao do procedimento sumarssimo do JEC.

BEM JURDICO TUTELADO PELA LEI DE DROGAS: a sade pblica, como um bem pertencente coletividade, indisponvel. Presuno absoluta de lesividade, no precisa constatar um dano em concreto s pessoas. A lei no est preocupada com a sade do usurio e muito menos com a do traficante. O que interessa que toda conduta ligada s drogas tem presuno absoluta de ter violado o bem jurdico que a sade pblica. Ex. ainda que tenha havido a venda de 50 papelotes de droga haver um nico crime, mas dever ser levado em conta no 59, CP.

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NATUREZA JURDICA DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS: Segundo a jurisprudncia pacificada do STF e STJ todos os crimes previstos na lei de drogas so de perigo abstrato, decorrncia do bem jurdico tutelado. Ou seja, praticamente impossvel o princpio da insignificncia na lei de drogas, pois se so crimes de perigo abstrato, eles independem de uma leso efetiva ao bem jurdico tutelado (sade pblica). Neste nterim, qualquer quantidade de drogas, configurar o delito. Contudo, o STF reconhece alguns casos sustentando o princpio da bagatela quando a quantidade for irrisria, inclusive envolvendo cocana.

CRIMES FORMAIS OU CRIMES MATERIAIS Todos os crimes da lei de drogas so crimes formais: basta a mera realizao da conduta tpica para que o crime j esteja consumado. Ou seja, o resultado naturalstico no faz parte da tipicidade, ele at pode existir, mas irrelevante, ser mero exaurimento do delito. Todavia, o fato de ser formal no impede a ocorrncia de crime tentado. Na prtica muito difcil que haja tentativa. Art. 33, 2 na modalidade auxiliar o nico crime material da lei de drogas que exige no mnimo o incio do uso. ( imprescindvel, aqui, que tenha pelo, menos havido o incio do uso.) 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

MATERIALIDADE DO CRIME (prova da existncia material do crime) O fato de o crime ser formal nada interfere na prova da existncia material do crime. Como fazer para comprovar a materialidade dos crimes previstos na lei de drogas? Art. 50 e 1 da Lei 11.343/06 Laudo de constatao de natureza e quantidade da droga : Esse laudo um exame preliminar, precrio, feito no momento do flagrante, serve para a manuteno e para a lavratura do auto de priso em flagrante. Flagrante no se mantm sem esse laudo. Claro, sem esse laudo h a possibilidade de priso preventiva. Sem esta prova preliminar da materialidade da droga o MP no pode oferecer a denncia.

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Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. 1o Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea. Seria preciso um laudo toxicolgico? Laudo definitivo ou toxicolgico: exame que deve chegar aos autos at a audincia de instruo e julgamento. Esse laudo imprescindvel, sem ele no se comprova que a substncia txica. Para Thuns, um dos poucos casos em que o juiz, para condenar o ru, estar plenamente vinculado ao laudo. Sem esse laudo o crime pode existir no mundo dos fatos, mas no juridicamente. Ateno! Esse laudo toxicolgico no apenas imprescindvel para as drogas, como a cocana, maconha, crack... , como tambm para medicaes de uso tolerado (quando no houver a receita correta para esses medicamentos tambm haver o crime, e imprescindvel, a, o laudo toxicolgico)

Hoje, s se consegue condenar com o laudo toxicolgico? No! Pois o STJ (Informativo 379: Laudo toxicolgico dispensabilidade) entendeu pela condenao com base em outras provas, diversas do laudo toxicolgico. Essa posio alterou toda materialidade em relao materialidade. Nunca se pensou dessa forma em relao lei de drogas, porque no h como se provar a materialidade sem ser pelo laudo toxicolgico!!!!!!! O caso concreto era o seguinte: denncia annima, no houve apreenso, no houve laudo, mantendo-se a condenao com base em prova testemunhal e prova documental, mas dentro desta no havia o laudo definitivo.

CRIMES QUE NO NECESSITAM DE MATERIALIDADE: (at porque no h apreenso da droga)

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a) Art. 33 modalidade prescrever. b) Art. 36 associao para o trfico. c) Art. 35, nico associao de quem financia ou custeia o trfico. d) Art. 36 quem financia ou custeia a atividade do trfico. (maior pena da lei de drogas) e) Art. 37 pessoa que colabora como informante na lei de drogas.

TENTATIVA (do artigo 33) Art. 33 da Lei de Drogas teoricamente possvel a tentativa, mas, por razes de poltica criminal, afirma-se que todas as etapas do iter criminis consumam o delito. O legislador estabeleceu a consumao nas vrias etapas do iter criminis. Isso relevante, pois influi na possibilidade de ocorrncia de crime impossvel no produo do flagrante (crime impossvel pela provocao do flagrante), smula 145 do STF. Se o traficante, no momento da transao, no possua a droga e pela solicitao do flagrante provocado, passa possula, seria crime impossvel (aplicando a smula 145 do STF, ou seja, flagrante provocado). Todavia, se o traficante possui consigo a droga, no haver crime impossvel. (nesse caso j consumava a conduta trazer consigo, posto no ser obra do agente provocador) A incidncia da smula 145 uma exceo na lei de drogas, visto que so 18 condutas previstas na lei de drogas.

CRIME PERMANENTE A maioria dos crimes previstos na lei de drogas so crimes permanentes. So instantneos: a) oferecer b) prescrever c) ministrar

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d) entregar Na conduta permanente jamais haver o flagrante retardado ou prolongado. Porque o crime sempre est se consumando, portanto o flagrante sempre ser prprio. Permite-se o ingresso da autoridade policial na residncia do traficante sem mandado de busca. Claro, flagrante permanente! Termo inicial do prazo prescricional: quando cessa a permanncia, art. 111, III do CP. Smula 711 do STF: no caso de crime permanente, ou crime continuado, aplica-se a lei vigente na poca da cessao, ainda que mais gravosa. No incidindo, aqui, a irretroatividade da lei mais grave.

NORMA PENAL EM BRANCO DROGA: no se usa mais a nomenclatura substncia entorpecente. Portaria n 344/98 da Secretaria de Vigilncia Sanitria arrola as substancias. Havendo a retirada de substncia desta lista haver a abolitio criminis. indispensvel que na denncia, no IP, na sentena, haja referncia a essa portaria 344/98, que arrola quais so as substncias consideradas drogas: as de uso proibido e tambm as de uso permitido, desde que sejam estas comercializadas sem receita mdica. CRIMES EM ESPCIE Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Algum que condenado pelo artigo 28 e comete um novo crime, reincidente? Art. 28 crime, pois no houve descriminalizao da conduta, mas sim despenalizao e descarcerizao, no h possibilidade de sano de pena privativa de liberdade. O sujeito usurio pode ser preso para, pelo menos, cessar o cometimento do crime (isto , naquele primeirssimo momento do flagrante). Assim sendo, na hiptese do sujeito ser condenado pelo artigo

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28, cometendo novo crime ou contraveno penal posteriormente, aps o trnsito em julgado, ser considerado reincidente.

Obs. Contraveno primeiro e depois crime, seria reincidncia? No. Qual o crime mais importante, o 28 ou o 33? A conduta menos grave o 28 e o legislador diz o que uso, no entrando a ser trfico. Art. 28, 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. No artigo 33 no h uma norma correlata a essa do 2

Quais so os fatores que levam distino dos crimes do artigo 28 e 33? Detalhes importantes para a distino: * Forma em que foi feita a priso; (dificilmente traficante preso por acaso. Geralmente o traficante est sendo previamente monitorado. Significa que sua priso ocorre de forma planejada) * Condio econmica da pessoa que foi presa; (se for pobre, fica difcil a demonstrao de ser usurio, pois o preo da droga alto) * Antecedentes; (se j havia respondido por algum crime. O trfico geralmente vem acompanhado por outros delitos) * Quantidade de drogas. A quantidade de drogas, por si s, no configura o trfico, at porque o traficante geralmente no anda com grande quantidade de drogas. Atentar para a forma de acondicionamento da droga para saber se ela est fracionada, dividida, embalada separadamente para ser vendida. Atentar se h petrechos, tipo balana de preciso, sacos plsticos para embalar a droga. Tambm, grandes quantias em dinheiro, geralmente em notas pequenas. (geralmente produto de crime, ou seja, da venda da droga)

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Logo, pequena quantidade de droga pode ser sinal de trfico, devendo ser analisadas todas essas questes acima transcritas. Quando se tratar de grandes quantidades de droga no h como afastar a traficncia.

Imaginemos que algum denunciado por trfico e o juiz entende ser caso de uso diante do contraditrio, o que deve fazer? Ver 383, 1 e 2 e 384, 3, do CPP e smula 337, STJ.

Ao desclassificar do 33 para o 28 o juiz no faz uma sentena at o fim, com a aplicao da pena, faz uma sentena chamada sentena declaratria de tipo, que apelvel ou recorrvel no sentido estrito, a depender da posio adotada: quando o juiz desclassifica do art. 33 (trfico) para o art. 28 (porte de drogas para uso pessoal), remetendo os autos ao JEC, pois o art. 28 competncia do JECRIM. Trata-se de mutatio libelli, sendo imprescindvel que haja aditamento, nos termos do art. 384 do CPP, pois os fatos foram narrados no sentido da traficncia na denncia, sendo que o ru se defende de fatos. Assim, a narrativa ftica dever ser alterada atravs de aditamento pelo MP e, o ru se defender dos novos fatos. Smula 337 do STJ. Importante lembrar que a mutatio libelli vedada em 2 grau, nos termos da smula 453 do STF.

CONDUTAS DO ART. 28 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito (novidade com relao ao antigo 16), transportar (idem) ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: Usar drogas no crime, o uso se enquadra em trazer consigo. O uso pretrito de droga no crime. Se a pessoa engolir a maconha ser crime atpico. As drogas possuem uma leso coletiva, portanto no fere o direito individual do usurio. H violao a toda a coletividade. A modalidade do usurio trazer consigo e no o uso em si. Adquirir: Natureza Jurdica da conduta: duas posies:

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a) Para o STF crime meramente formal, basta o mero ajuste do preo. O adquirir meramente formal, bastando mero ajuste do preo, ainda que no tenha havido a tradio da droga. b) Thuns entende que a modalidade adquirir depende da tradio, assim caberia a tentativa.

DIFERENA ENTRE GUARDAR E MANTER EM DEPSITO: Guardar para outrem, em pequena quantidade e em carter transitrio. Ter em depsito: grande quantidade, estabilidade, para si. Trazer consigo: a droga deve estar junto a pessoa, acessvel pessoa, junto ao corpo. Transportar para uso prprio transporto no porta-malas do carro, por exemplo.

PENALIDADES CABVEIS AO USURIO I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; (que restritiva de direito) III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

EXAME DE DEPENDNCIA TOXICOLGICA: se o juiz no possui fundadas razes para concluir que a pessoa dependente, ele no requer o exame. Esse exame no obrigatrio. Se houver processo pelo art. 28, que ser no JECRIM, que jamais se aplique ao final a advertncia.

Semear, cultivar ou fazer colheita: O art. 12, 1, XII da Lei 6.368 previa essas condutas equiparando-as ao trfico. Na vigncia da Lei 6.368, havia trs posicionamentos: 1. 2. A conduta era trfico; A conduta era atpica, pois no havia previso legal de tais verbos nucleares Damsio

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3. Thuns aplica o preceito primrio do art. 12 c/c o preceito secundrio do art. 16. Hoje essa discusso irrelevante, pois as condutas esto individualizadas dos demais crimes, art. 28, 1 da Lei 11.343. Art. 28, 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. (A reincidncia prevista na Lei 11.343 reincidncia especfica, refere-se somente a reincidncia no crime de drogas, independentemente do crime anterior ser mais ou menos grave. Ex. pessoa condenada anteriormente por uso e novamente por uso; pessoa condenada anteriormente por uso e agora o por trfico).

Conseqncia de no cumprimento das medidas: I - admoestao verbal; II - multa.

PRESCRIO: no uso, prazo nico de 2 anos, justamente por ser o menor prazo prescricional preconizado no CP. Art. 30. isso porque no h tempo as penas do 28. Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

PRINCPIO DA CO-CULPABILIDADE (uma culpabilidade dividida entre o ru e o Estado) : o grau de influncia que o Estado tem na prtica do crime (falta de educao, falta de distribuio de renda...). o papel, a responsabilidade do Estado na influncia do crime, que se tem aplicado como atenuante inominada do 66, CP (Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei). Segundo Zaffaroni, uma causa que levaria reduo da pena no prevista em lei. Acarreta a reduo da pena, porque a culpabilidade, que faz parte do crime, no exclusiva do ru. Esse

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princpio no est legislado. H quem sustente que na lei de Drogas, no art. 4, inciso V, h uma previso expressa sobre esse princpio. Art. 4o So princpios do Sisnad: V - a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social nas atividades do Sisnad; (ou seja, no h leito suficiente para os usurios, no h programas de preveno perenes...)

ART. 33 TRFICO DE DROGAS um tipo misto alternativo: praticadas mais que uma conduta, dentro do mesmo contexto temporal, haver crime nico. Portanto, se uma pessoa flagrada importando e a polcia apreende mais droga na sua casa, haver um crime s. Se houver determinado espaamento temporal poder ter crime continuado, ou concurso material. Diferena entre o 33, caput; 33, 1, I; 243 do ECA: Art. 33, caput Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Art. 33,1, I 1o Nas mesmas penas incorre quem: 243, ECA

Art. 243. Vender, fornecer

ainda que gratuitamente, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,ministrar ou entregar, de expe venda, oferece,qualquer forma, a criana ou fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ouadolescente, sem justa causa, guarda, ainda queprodutos cujos componentes gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo compossam causar dependncia determinao legal ou fsica ou psquica, ainda que por regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumicoutilizao indevida: destinado preparao de Pena - deteno de 2 (dois) a 4 drogas; (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave

Esse artigo diz respeito Esse artigo trata da matriaEsse artigo norma penal em droga propriamente dita. Ex. maconha, que prima, insumo e produtobranco e se destina to somente ns fornecermos a uma criana ou adolescente ser crime. No 12, 1, I da 6368 s falava em matria prima, nada falando qumico destinado preparaopara produtos lcitos. S que se cocana... da droga. Ex. ter, tolueno... exigem remdios receita...

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em produto qumico o STF considerava tpica a conduta de quem tinha insumo ou produto qumico destinado preparao da droga ele estava criando, inventando. A matria prima o produto sem o qual no temos o produto final. Ex. folha de cocana a matria prima da pasta de cocana.

DIFERENA ENTRE O ART. 33, caput, ART. 33, 1, I e ART. 243 DO ECA: O art. 33, caput diz respeito a droga propriamente dita (maconha, cocana, crack, LSD); o art. 33, 1, I trata da matria prima, insumo e produto qumico destinado preparao da droga, um tipo penal subsidirio. Dessa forma, nunca haver concurso de crimes entre o art. 33, caput e o 1, em qualquer das suas modalidades. Lei 6.368, art. 12, 1, I: falava to somente em matria prima. Todavia, o STF entendia que era conduta tpica insumos e produtos qumicos tambm, ou seja, STF acabava legislando uma conduta que, na verdade, era atpica. A nova lei diferencia matria prima, produtos qumicos e insumo. Thuns defende que quem foi condenado pela perpetrao de tal delito nas modalidades insumo e produto qumico, deveria entrar com reviso criminal pela abolitio criminis. O art. 243 do ECA: norma penal em branco destinada a produtos lcitos. Bebida alcolica tem sido enquadrada como fato atpico ou contraveno penal.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: A pena privativa de liberdade de 5 a 15 anos, ou seja, aumentou o patamar mnimo de pena da lei anterior, eis que a Lei 6.368/76 preconizava uma PPL de 3 a 15 anos. Contudo, isto no agravou a situao do traficante, pois o artigo 33, 4 da nova lei de drogas tipifica uma minorante no caso do sujeito no integrar uma organizao criminosa. Quando foi inadmitido o regime integralmente fechado passou-se a admitir a PRD, pois no mais incompatvel com o regime. O STJ chegou a aplicar tal minorante em crimes de trfico ocorridos na vigncia de lei anterior (com pena mnima de 3 anos), ou seja, ocorria lex tertia, o que acarretava, em alguns casos, uma pena de

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1 ano. Contudo, atualmente o STJ pacificou a matria, inviabilizando a lex tertia (combinao de leis) sob o argumento de que o juiz no pode legislar. Assim, a defesa escolhe: ou aplica inteiramente a Lei 6.368/76 ou a Lei 11.343, sendo que a minorante do pargrafo 4 do art. 33 s pode ser aplicada ao crime referido artigo. Art. 33, 4o Nos delitos definidos no caput e no 1 o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Critrios de reduo de 1/6 a 2/3: Quantidade de droga: quanto maior for a quantidade da droga apreendida, menor ser a reduo Diversidade: quanto mais pesada for a droga, menor ser a reduo. Doutrina e jurisprudncia so unssonas em afirmar que tal reduo um direito pblico subjetivo do ru, ou seja, o juiz obrigado a reduzir a pena se o ru no integra organizao criminosa, o agente seja primrio, de bons antecedentes.

Obs. A reduo de 1/6 a 2/3 causa especial de diminuio de pena e autoriza o juiz a trabalhar fora do limite cominado legalmente (a pena pode ir aqum do mnimo)

Art. 33, 1, I: Trata da matria prima insumo e produto qumico. um tipo penal subsidirio ao art. 33, caput. No haver concurso. Se algum for flagrado com folha de cocana e a cocana pronta responde to somente pelo 33, caput. Claro, com a pena aumentada princpio da individualizao da pena. 1, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; (quem incorrer nesse crime quem planta folha de cocana. Mas o Brasil no possui clima propcio para isso. Tambm um tipo penal subsidirio, logo, se vender responde pelo caput, 33.) 1, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. ( imprescindvel que a pessoa que detenha a posse no pratique atos de mercancia, seno ela incorre no art. 33, caput. crime prprio. Imaginemos que um pai tolerasse que seu filho usasse drogas em casa, que crime comete? Na 6368 o art. 12, 2, II. a grande diferena que l se punia quem tolerasse, no apenas para trfico, mas tambm para uso. Na 11343 a tolerncia para uso no

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ser trfico. O pai, responderia por trfico na lei antiga, hoje o crime s para a tolerncia para atos de mercancia, de traficncia, no mais para uso.) ex. o dono do bar, do barco, do nibus, que nada tem a ver com os atos de traficncia, mas tolera que no seu bar tolera que se pratique atos de trfico. Agora, para o uso ser fato atpico.

Qualquer manifestao contra a punio do usurio fato atpico, pois faz parte da livre manifestao. No crime!!!

Art. 33, 2o Induzir, instigar (reforar uma idia pr existente) ou auxiliar (auxlio material para o uso. ex, ensinar algum a enrolar um baseado.) algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Se eu der ch de cogumelo para algum ser atpico porque no est na portaria do ministrio da sade. Isso ilcito para o direito desportivo, mas no para a lei de drogas.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Logo, jamais ocorrer concurso material entre o caput do 33 e seu pargrafo 1.

Importar ou exportar: regular a entrada e sada de drogas do pas. Sempre acarretar trfico internacional? No, pois se a internacionalidade fosse sempre incidente, no haveria a previso da majorante do art. 40 da Lei. Se a internacionalidade do trfico fosse inerente ao importar ou exportar no seria preciso a majorante do 40. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: (no 18 da 6368 comeava a majorante em um tero, mais grave, portanto) I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;

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III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

Para ser trfico internacional preciso que esteja presente esses trs requisitos: a) cooperao internacional entre agentes do crime; b) abrangncia da infrao, na prtica ou nos efeitos; c) prtica proibida em ambos os pases; (quem traz lana perfume da Argentina nunca ser trfico internacional porque l esse produto utilizado para desodorizao de ambientes.) - a famosa rota do trfico.

Remeter: STJ, nesse caso, admite a forma tentada. Ex: remeter drogas pelo correio e este intercepta a correspondncia, impedindo a chegada ao destino. um dos nicos verbos em que o STJ admite a forma tentada.

Adquirir e vender: STF entende que o crime possui carter formal, basta o mero ajuste do preo na aquisio e na venda. Thuns afirma que h carter material, necessitando tradio.

Expor venda e vender: expor venda para pessoas indeterminadas. Vender para pessoas determinadas.

Trazer consigo e transportar: Corpo no meio de transporte, as mulas

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trazem consigo. (ex. uma pessoa engole a droga para levar a droga)

Prescrever e ministrar: so crimes prprios, pois quem pode prescrever mdico ou dentista e quem pode ministrar o enfermeiro e farmacutico. Art. 30 do CP -comunicabilidade. Um charlato que prescreva remdios incorrer no 2 do artigo 33.

Remeter: STJ, nesse caso, admite a forma tentada. Ex: remeter drogas pelo correio.

Adquirir e vender: STF entende que o crime possui carter formal, basta o mero ajuste. Thuns afirma que h carter material, necessitando tradio. Expor venda e vender: expor venda para pessoas indeterminadas. Vender para pessoas determinadas.

Entregar a consumo e Oferecer drogas, ainda que gratuitamente: (isso era trfico do 12, ocorreu, portanto, uma novatio legis in melius) o fornecimento de drogas a ttulo gratuito pode configurar trfico ou trfico privilegiado, as diferenas residem nos seguintes aspectos: O trfico privilegiado apenas admite o verbo oferecer (art. 33, 3 - o traficante ocasional. 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28). Eventualidade - se no houver registro de antecedentes contra aquela pessoa difcil provar a eventualidade. ( o caso dos amigos onde um leva para a praia a droga e todos usam) Sem objetivo de lucro presente e futuro. Pessoa de seu relacionamento pessoa que mantenha vnculo com aquele para quem oferece. Quem oferece e quem aceitou a oferta devem consumir juntos. O que recebeu a oferta acaba respondendo pelo 28 se estiva fumando. Obs.: manifestaes que visem descriminalizao de alguma droga no crime, tampouco apologia ao uso. Auxiliar: o auxlio material para o uso da droga, ex: ensinar algum a fazer o uso correto da droga.

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Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: ( tipo penal subsidirio ao 33, caput, ou seja, alm de fornecer maquinismo, praticar mercancia responder apenas pelo caput do 33, jamais em concurso material com o 34) Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

ART. 34 Corresponde ao antigo art. 13 da antiga Lei de Drogas. Diz respeito a objetos, aparelhos, maquinrios cedidos para produo, transformao, fabricao de drogas. O art. 34 um tipo penal subsidirio, ou seja, se a pessoa praticar mercancia, no haver concurso de crimes, responder somente pelo art. 34, caput. Thuns defende que imprescindvel que o aparelho aprendido tenha destinao especfica para o trfico e que haja percia neste objeto (deve haver vestgio da droga no objeto). O artigo 44 da lei de drogas traa as caractersticas idnticas aos equiparados aos hediondos.

O 33, caput, 1, I, II, III so equiparados. O 34 tambm equiparado. O 35 no crime equiparado a hediondo. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no (mas exige-se estabilidade nessa infrao. O 18, III da lei 6368 trazia a associao eventual. Agora, h exigncia da estabilidade STJ. Quem foi condenado na lei anterior com a majorante do 18, III pode buscar em reviso criminal, a retirada dessa causa de aumento) , qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: (independe da existncia dos outros crimes. Na prtica ser muito difcil comprovar a associao sem que ocorra o trfico propriamente dito. Se houver, alm da associao, crime de trfico, haver concurso material de crimes art. 69, CP, somando-se as penas.) Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

ART. 35 Associao para o Trfico.

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Esse artigo uma cpia do art. 14 da Lei 6.368/76. No crime equiparado a hediondo, constituindo crime autnomo, ou seja, independente do crime de trfico naquele processo. Assim, o crime de associao subsiste sozinho, mas, se no mesmo processo, houver tambm a condenao pelo crime de trfico,haver concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do CP. Novatio legis in mellius: majorante do art. 18, III da lei anterior, no existe mais.

ART. 36 Financiar ou Custear o trfico de drogas. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime . O que fazer diante do conflito aparente de normas entre o art. 36 e o 40, VII?

Algum incorre no art. 36 somente quando financiar ou custear, ela no vende droga, apenas financia a pessoa que vender; sem praticar outras condutas. Algum incorre na majorante do art. 40, VII quando a pessoa pratica o trfico e, alm disso, custeia e financia a atividade.

H quem sustente que a diferena seria a seguinte: Aquele que financia e pratica atos ligados ao trfico responderia em concurso material entre o 33, caput e o 36 quando houvesse estabilidade na associao. (minoria) Agora, quando o custeio fosse eventual, seria o 33 c/c o 40, VII. (minoria) Quem se associa para finaciar ou custear a atividade do trfico comete qual crime?

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Pratica, em concurso material, o art. 36 somado ao art. 35, pargrafo nico, nos termos do art. 69 do CP. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Quem se associa para financiar, custear e ainda comete o trfico? Responde pelo art. 33, caput com a majorante do art. 40, VII, em concurso material com o art. 35, pargrafo nico, que crime autnomo.

ART. 37 Informante. Geralmente este sujeito inimputvel penalmente (geralmente o aviozinho a criana ou adolescente). Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. Antes essa pessoa era condenada pelo art. 12 da 6368. A conduta do vigia muito importante, pois sem ela o crime no se consuma ou no se consuma como planejado.

ART. 38 Prescrever ou ministrar droga culposamente. nico crime culposo da Lei de Drogas.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

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crime prprio.

ART. 39 afasta o art. 306, CTB, que fica apenas para o lcool. Imprescindvel que haja perigo concreto de dano para a consumao do crime. Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: (dever ocorrer o perigo concreto de dano) Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

ART. 40 Majorantes relativas aos crimes mais graves, ou seja, aqueles que se equiparam aos hediondos. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; (I no trfico internacional de drogas competncia da JF, art. 70 da Lei de Drogas. Quando na localidade no houver vara federal, vai para a vara federal mais prxima encerrou a competncia deslocada para a justia estadual, art. 70, nico da Lei de Drogas. Acabou a competncia delegada da justia federal para a estadual na lei de drogas) II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; (II quando se tratar de servidor pblico, poder ser determinado o afastamento cautelar do mesmo, desde que haja algum risco ao processo, art. 56, 1 da LD.) III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; (a praia est fora) IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; (IV Possibilidade ou no de concurso material, porque se a violncia ou ameaa tiver fim no trfico, acaba sendo absorvido (ex: uso da arma); caso contrrio haver concurso de crimes (ex. a arma tinha outra finalidade pretrita)

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V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.