Filiacin. Acciones de filiacin. Acciones de impugnacin de la filiacin. Impugnacin del reconocimiento. Por ausencia del nexo biolgico.

Ejercicio de la accin. Plazo de caducidad. Inconstitucionalidad

L., F. v. O., P. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 17 das del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epgrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisin a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. A la cuestin propuesta el Dr. Zannoni, dijo: 1. Este juicio enfrenta al Tribunal, entiendo que por primera vez, al caso de la impugnacin rigurosa de la paternidad promovida por el marido de la madre habiendo transcurrido ya el plazo de caducidad de un ao que establece, a su respecto, el art. 259, Cd. Civil.El actor, F. L., a la sazn se halla divorciado de quien fuera su esposa, P. O., por sentencia dictada el 2 de abril de 2004 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 77 (fs. 16 de los autos: "L. F. G. y O., P. A., s./ Divorcio, art. 215 del Cd. Civil, que se hayan agregados por cuerda)).J. L. O. naci el 3 de julio de 2002 y fue inscripta como hija matrimonial por el marido, el 5 de julio del mismo ao (fs. 1 de los autos citados y fs. 33 de estos autos, as como tambin copia certificada de la libreta de familia obrante a fs. 31/32). Los cnyuges, al requerir su divorcio por presentacin conjunta, manifestaron hallarse separados de hecho desde el mes de agosto de 2002, es decir aproximadamente desde un mes despus del nacimiento de J.Con fecha 24 de abril de 2006, L. promueve la accin de impugnacin de la paternidad de J.. Afirma que la nia fue concebida despus de haberse realizado diversos tratamientos mdicos de fertilidad debido a que su esposa no lograba quedar embarazada. Agrega que desde el primer momento alberg dudas acerca de su paternidad a lo que se sumaban las sospechas de que su ex esposa haba violado el deber de fidelidad. No obstante solicitar incansablemente a su ex mujer que se realizasen los estudios de ADN respectivos, la demandada accedi a realizarlos recin hacia fines de 2005. Dichos estudios determinaron el informe de "Fecunditas", agregado en copia a fs. 15, segn el cual del anlisis comparativo de ADN de las partes, se concluye que el seor F. L. no es el padre gentico de J. L.En virtud de estos antecedentes el actor promueve la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial y plantea la inconstitucionalidad del plazo de caducidad establecido por el ya citado art. 259 del Cd. Civil, en razn de que ceir el ejercicio de la accin por el marido a tal plazo vulnerara derechos de jerarqua constitucional como lo es la Convencin de los Derechos del Nio ratificada por ley 23.849 (arg. art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional).La ex cnyuge, madre de J., se allan a la demanda y al pedido de declaracin de inconstitucionalidad del plazo de caducidad que establece el art. 259 del Cd. Civil. En subsidio, consider que la cuestin podra resolverse declarando la nulidad del reconocimiento que hizo el padre al inscribir el nacimiento (ver fs. 41/52).En atencin a la posible existencia de intereses contrapuestos, el Juzgado design a J. un tutor ad litem, quien acept el cargo a fs. 55 y contest la demanda a fs. 84/90, oponiendo al actor la caducidad de la accin y solicitando el rechazo del pedido de inconstitucionalidad. Sostuvo adems que la nica legitimada para impugnar la paternidad es J. quien podr, eventualmente, promoverla cuando haya alcanzado la edad fijada como pauta objetiva legal suficiente para ejercer los derechos a ttulo propio.Por disposicin del juzgado, a requerimiento del Fiscal se orden realizar un nuevo estudio de filiacin, el que se llev a cabo en el laboratorio "Primagen", cuyos resultados obran a fs. 110/115 y son coincidentes con el llevado a cabo en "Fecunditas".La pequea J. fue oda por el Juzgado en presencia de las partes, en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 143, en la que consta que manifest "que el seor F. [L.] es la persona que estuvo casada con su madre y que sabe que no es su padre, y que no lo ve ni tiene contacto con l y que en colegio es conocida como J. O.".La Seora Asesora de Menores en su extenso dictamen de fs. 130/134 hace un anlisis de los hechos coincide en que ha transcurrido el plazo de caducidad de la accin de impugnacin de la paternidad del marido y reivindica la posibilidad de ejercer en forma autnoma, y an sin la concurrencia de los representantes necesarios, las acciones conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los menores de edad (conf. arts. 25, inc. i y 54, inc. c).-

2. La sentencia de fs. 148/155 declara la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 259 del Cd. Civil por considerar que la norma, al establecer el plazo de caducidad impone una limitacin apriorstica y abstracta y crea arbitrariamente obstculos procesales para el ejercicio de los derechos. En consecuencia, hace lugar a la demanda de impugnacin de la paternidad matrimonial y ordena modificar la partida de nacimiento de la menor suprimindose la constancia de su filiacin paterna e inscribrsela como J. O.3. Apel el tutor ad litem de la nia, quien presenta el memorial que se agrega a fs. 170/174. Fundamentalmente los agravios giran en derredor de la caducidad de la accin del actor, la errnea interpretacin que se hace en la sentencia de la norma, la estabilidad, certeza y seguridad jurdica que se hallan en el fundamento del plazo de caducidad, y la desatencin del derecho de opcin que en todo tiempo tiene su representada. Pide, por eso, que la sentencia sea revocada, se rechace la pretensin del actor y se declare la caducidad de la accin ejercida por l. El memorial fue respondido por P. O. a fs. 176/184 y por F. L. a fs. 186/189.A fs. 192/194 se expide la Seora Defensora de Menores e Incapaces de Cmara, y por considerar que lo resuelto consulta el inters superior de su representada, solicita la confirmacin de la sentencia de primera instancia.A fs. 196/199 dictamina el Seor Fiscal de Cmara quien, contrariamente a la Defensora de Menores, propicia, por los fundamentos que expone, se acoja el agravio del tutor ad litem de J. L. y en consecuencia se desestime la inconstitucionalidad planteada.4. Sabido es que el segundo prrafo del art. 259 Cd. Civil (ley 23.264) establece el plazo de caducidad de un ao de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial si sta es ejercida por el marido, plazo que se inicia a partir de la inscripcin del nacimiento del hijo, salvo que el marido no haya tenido conocimiento del parto de su esposa, en cuyo caso el trmino se computa desde el da en que lo supo.Se afirma que si sobreviene la necesidad de conocer la verdad biolgica con posterioridad a su vencimiento, el principio de igualdad ante la ley no tolera un trato discriminatorio al marido, a quien se veda la posibilidad de deducir la accin mientras al hijo se la concede en todo tiempo, amn de ser incoherente con el sistema legal que privilegia la verdad biolgica y ha eliminado las presunciones iure et de iure (Ver, por ejemplo el fallo del Trib.Familia 1 Nominacin de Crdoba, 23/10/2002, LL, 2003-C-299;; Juzg. Civ y Com Paran n 4, 15/9/2003, en "Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", 2004-87, con nota de Gramari, Cintia E. Y Godoy, Norberto F., Legitimacin de un padre biolgico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial).He sostenido (ver mi Derecho de Familia, 5 ed., Bs. As., Astrea, 2006, t. 2, pg. 463, 1050) que aunque la existencia de un plazo de caducidad nos resulte, hoy, discutible (sobre todo al confrontar el supuesto con el ejercicio de otras acciones de estado de desplazamiento de la filiacin como la impugnacin de la maternidad que no estn sujetas a plazos de caducidad), dicho plazo responde a una secular directiva que tiende a la seguridad jurdica a travs de la consolidacin del estado de familia. Es cierto que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el marido acceda, por hiptesis, al conocimiento de la verdad biolgica, pero no por ello puede sostenerse que sea inconstitucional. Todas las legislaciones contemporneas establecen de un modo u otro un plazo de caducidad para el ejercicio de la accin por el marido y, justo es sealarlo, el que establece nuestro Cd. Civil, a partir de la ley 23.264, es de los ms extensos que muestra el derecho comparado. Me viene a la memoria slo la ley dinamarquesa, que establece el cmputo del plazo de doce meses para impugnar "desde que el marido tuvo conocimiento de las circunstancias que pudiesen justificar su desconocimiento", pero dicha ley extiende la accin hasta un mximo de cinco aos despus del nacimiento del nio (ver, Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho de familia en la Repblica Argentina en los inicios del Siglo XXI, en "Revista de Derecho Comparado", Rubinzal-Culzoni, n 10, p. 43/44).5. No paso por alto las disposiciones tuitivas que consagra la Convencin de los Derechos del Nio. Pero creo que sus enunciados deben confrontarse con el derecho interno y no sustituirse irreflexivamente las normas del derecho privado incurriendo en una descontextualizada sumisin axiomtica a disposiciones como los arts. 7.1, 8,1 y 9.1 de dicha Convencin, de jerarqua constitucional (art. 75, inc.. 22 de la Const. Nacional).La operatividad de estas disposiciones tuitivas que garantizan el derecho del nio, en la medida de lo posible, a vivir con sus padres y a ser cuidados por ellos, a preservar su identidad y las relaciones familiares sin injerencias ilcitas explicitan un compromiso poltico de los Estados tendiente a asegurar a los nios el derecho a preservar y, en su caso, restablecer su identidad en los casos en que hubiesen sido privados ilegtimamente de ella o sustrados de su familia biolgica, y, adems, el de poner en prctica polticas sociales que permitan a las familias con carencias de cualquier tipo, mantener consigo a sus hijos y evitar su abandono.Nadie puede poner en discusin, entonces, que debe respetarse el derecho del nio a preservar su identidad y las relaciones familiares como lo seala el art. 8.1 de la Convencin. Pero la misma

norma aade que la preservacin de la identidad y de las relaciones debe serlo de conformidad con la ley. Es decir, la directiva bsica es proteger a los nios de toda injerencia que pudiese tener como finalidad sustraerlos ilegtimamente de la familia o de cualquier otro modo sustituir su identidad filiatoria. Las disposiciones de la Convencin no obstan a que la ley privilegie, segn las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una "verdad biolgica" considerada apriorsticamente (como puede suceder en los casos de fecundacin asistida heterloga). O que, en algunos casos, favorezca vnculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que suple carencias comprobadas insuperables en el mbito de la familia biolgica (como sucede en la adopcin plena, por ejemplo).6. En el presente caso, el conflicto emocional que han vivido los cnyuges, y que ha culminado en su divorcio, arrastra consigo a J. que hoy cuenta con casi ocho aos. El actor y la madre de la menor, se preocuparon en primer lugar de resolver su divorcio, y ms tarde, ya divorciados, acordaron lo relativo a la liquidacin de la sociedad conyugal. Nada hay de reprochable en ello, por cierto. Pero s es censurable que las partes me refiero a los ex cnyuges antepusiesen la solucin de sus problemas personales al proyecto familiar de la indefensa hija que llegaba a este mundo contando con un padre legal el marido de su madre que, segn l mismo admite, sospechaba no ser el padre biolgico porque dudaba fundadamente de la fidelidad de la esposa.En el acuerdo de fs. 2/3 se alude a una "inquietud" del ex marido acerca de esta cuestin, cuando su hija ya tena cuatro aos, pero en la demanda que se promueve, despus de hacerse extrajudicialmente y sin control del representante promiscuo de aqulla, un extemporneo examen de ADN revelador de que no es el padre biolgico, el actor afirma que, ya desde la poca de la concepcin, albergaba dudas acerca de su paternidad.Como se colige sin dificultad, no se ha atendido cabalmente al "superior inters del nio", pues a la pequea se la ha colocado en una situacin de incertidumbre filiatoria que ahora, a conveniencia o antojo de los mayores, se traducira en verse privada lisa y llanamente de su filiacin paterna.Adems, no puedo dejar de poner de relieve que al acordar la realizacin de un extemporneo estudio de ADN, los ex cnyuges no han preservado adecuadamente la intimidad de la propia menor que ha quedado innecesariamente expuesta. Cierto es que los resultados que arrojan los exmenes de ADN significan que l no es el padre biolgico de la nia. Pero me resulta difcil de aceptar que la accin ejercida por el actor, el padre legal de J., responda a su autntico y bien entendido "superior inters", como se declama.7. En este tema relativo a las acciones que confiere el art. 259 del Cd. Civil es menester visualizar dos intereses en juego: a) el inters del marido que no siendo el padre biolgico impugna la paternidad matrimonial que la ley presume, y b) el inters del hijo que est habilitado en todo tiempo a desconocer la paternidad biolgica de su padre legal, lo cual responde a la defensa de su identidad biolgica.Pues bien, argumentar que la caducidad que la ley dispone a la accin del marido es inconstitucional porque violenta las disposiciones tuitivas que en favor del hijo establece la Convencin de los Derechos del Nio con jerarqua constitucional implica no comprender, o sea confundir, los diversos intereses que se ponen en juego en una y otra accin. La accin del marido caduca, la de la hija no. Y la accin del marido caduca porque la ley pretende que slo quede abierta durante un tiempo acotado la posibilidad de cuestionar su responsabilidad procreacional. La accin del hijo no caduca porque el inters que la inspira es permanente y atae al derecho a la identidad.Me resulta altamente censurable que se haga trastabillar el mbito de seguridad jurdica de la nia, que necesita un entorno que, bien o mal, no obstante la separacin de sus padres, debera contenerla hasta que adquiera suficiente discrecin de juicio, y eventualmente decida por s misma ejercer, o no, la accin para desembarazarse de la filiacin paterna que la ley le atribuye. El plazo de caducidad de la accin del marido que no accion en tiempo propio, lo confronta a la necesidad de asumir la responsabilidad por su propia omisin. De lo contrario se acude al fcil expediente de sortear dicho plazo mediante la declaracin de su "inconstitucionalidad" y privar a la nia de la filiacin paterna que la ley presume y que en todo caso podr ceder en el futuro si ella ejerce la accin por s o a travs de su representacin promiscua del Ministerio Pblico, es decir, la defensora de menores e incapaces, en la medida que se admita su legitimacin autnoma (arg. (art. 54, inc. c ley 24.946). No comparto los argumentos utilizados para resolver la cuestin que ha convocado al tribunal.8. Por todo lo expuesto voto por revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda. Con costas al actor por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).Por anlogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los DOCTORES POSSE SAGUIER y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Con lo que termin el acto.Fdo.: Eduardo A. Zannoni - Fernando Posse Saguier - Jos Luis Galmarini

Buenos Aires, marzo de 2010.Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y, en consecuencia, se rechaza la demanda. Con costas al actor por aplicacin por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).Toda vez que se ha modificado lo decidido por la Sra. Juez a-quo, debern adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Cdigo Procesal.Por ello, en atencin a los trabajos realizados por el tutor ad-litem, DR. M. M. C., apreciados por su importancia, extensin y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 6 incs. b) a f), 30 y concs. de la ley 21.839 -mod. por la ley 24.432-, se regulan sus honorarios en PESOS ($.-).Por la labor de Alzada (art. 14 del arancel), se regulan sus honorarios en PESOS ($...). Notifquese, en sus despachos a la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces y al Seor Fiscal General, ambos de esta Cmara, y devulvase. Eduardo A. Zannoni. Fernando Posse Saguier. Jos Luis Galmarini.