EL FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS EN NUESTRA LEGISLACION Artculo.

198 del Cdigo Penal INTRODUCCIN:

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JRDICAS

La intervencin del Derecho Penal en el mbito de las personas Jurdicas tiene por finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores, quienes situados en la cspide, con poderes amplsimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con relacin a su economa y en la que confluyen notables intereses, pueden, abusando de su posicin o violando de sus propios deberes, ocasionar daos irreparables a la persona jurdica y, por ende a terceros interesados o al Estado. Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la ley General de Sociedades por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el reparto de utilidades. En cambio son personas jurdicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persiguen fines econmicos para s mismo, sino orientan sus esfuerzos a fines asistenciales altruistas como son la Asociacin, la Fundacin, el Comit, y las Comunidades Campesinas y Nativas reguladas es sus aspectos generales por nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regulares aquellas inscritas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurdicas que an no se han inscrito formalmente. Al analizar los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas, no se pone en discusin directa la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sino ms bien se discute la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro o vulneracin del patrimonio social de aquella. En todos los supuestos delictivos previstos en el artculo 198 del cdigo penal, la persona jurdica aparece en la situacin de sujeto pasivo o agraviado. Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal vigente debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la persona jurdica. Expresamente el artculo 27 del cdigo penal. Prev que son los representantes de las personas jurdicas los que responden penalmente cuando en estas recaigan las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin, que regula el instituto del actuar en nombre de otro, tiene como fundamento el

hecho concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por la comisin de un delito debido a que no tiene voluntad, no tiene capacidad de accin y tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminacin en contra de lo que la ley establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta imposible realizar el juicio de atribucin subjetiva. La corte suprema sentencia que, si bien la persona jurdica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al principio societas delinquere non potest, ya que esta calidad solo lo puede tener la persona fsica; tambin lo es, que en el caso de autos se ha identificado a la persona que actu como rgano de representacin o como socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha funcin en la persona del encausado Santiago Felipe Neyra Lujn En igual sentido, tambin la resolucin superior del 19 de diciembre de 1997, fundamenta que: en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurdicas, la responsabilidad penal se extiende a las personas que actan en nombre de las personas jurdicas. Resulta inaceptable tener como denunciado a una persona jurdica. En primer lugar, es un tipo penal pluriofensivo. (Se denomina delito pluriofensivo, en derecho penal, a aquel delito que ataca a ms de un bien jurdico protegible a la vez). Por ejemplo, un hurto es un delito que afecta nicamente a la propiedad, mientras que un robo, al exigir la violencia, puede afectar tambin a la integridad fsica de las vctimas. 4.1.- DESCRIPCION LEGAL DEL ARTICULO Nro. 198 DEL CODIGO PENAL Este delito est contenido en el Art. 198 del Cdigo Penal, que a la letra dice: " Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que en su condicin de fundador, miembro del directorio o del concejo de administracin de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. 7. Asumir prstamos para la persona jurdica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona" 4.2.- ANLISIS Es necesario formular un concepto normativo a efectos penales de persona jurdica, por ello se entiende penalmente por persona jurdica como un ente ideal que representa un centro de situaciones jurdicas e imputaciones de deberes y derechos, en otras palabras es la reduccin abstracta de la pluralidad de personas a una entidad ideal de referencia nominativa, que intervienen en el mercado tengan o no nimo de lucro. El bien jurdico protegido en todas las hiptesis del artculo 198 del Cdigo Penal son los bienes patrimoniales de la persona jurdica. 4.3.- EL BIEN JURDICO PROTEGIDO: Como el legislador lo ubica dentro del ttulo perteneciente a los delitos contra el patrimonio, se deduce que el bien jurdico protegido es el patrimonio social; la tutela jurdica est dirigida a la proteccin de los intereses patrimoniales de los accionistas o socios de una persona jurdica. El perjuicio ocasionado al patrimonio social puede ser con una efectiva disminucin del patrimonio social o con dejarse de obtener determinadas ganancias, etc. De otro lado tambin se protege la tutela de la fe pblica, en el sentido de confianza, honestidad y buena fe en los negocios, pues aunque en forma secundaria, la buena fe es lesionada en las diversas figuras delictivas del artculo 198 del Cdigo Penal tratado. El delito de fraude en las Personas Jurdicas, al igual que en delito de estafa, requiere un engao, siendo caracterstica especial de este tipo, que la accin tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurdica o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algn fraude en la persona jurdica.

4.4.- SUJETO ACTIVO: El tipo legal del artculo 198, seala taxativamente quienes pueden ser sujetos activos, razn por la que se advierte que nos encontramos frente a figuras delictivas propias, en la que la relacin funcional entre la accin y el sujeto activo es imprescindible. Se conoce tambin como un delito especial, porque slo puede ser cometido por quien rene la calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica. Estas exigencias cobran sentido en razn de que las conductas incriminadas presuponen un nivel de decisin y participacin al interior de la persona jurdica. Se trata de un tipo penal alternativo dada la multiplicidad de los comportamientos criminalizados y descritos en los ocho incisos de la norma. Fundador: Son aquellos que otorgan la escritura constitutiva y suscriben las acciones o los firmantes de fundacin, esto en cuanto a las Sociedades Annimas y en las otras personas jurdicas, se llama fundadores, a aquellos que otorgan la escritura pblica o tambin llamados promotores en las sociedades regulares, tal como lo seala Montoya Manfredi, Ulises; Derecho Comercial, Lima 1988, pg 199. Miembro del directorio: No se necesita ser socio para desempear la funcin de director salvo que el estatuto as lo exija. La funcin principal del director es la gestin social con carcter permanente. Estos miembros estn autorizados para adoptar las decisiones sobre todos los asuntos que no estn atribuidos o reservados a la junta general o a otro rgano social. Pueden cometer cualquiera de las acciones delictivas previstas, uno o ms directores. Consejo de administracin: Existen algunas personas jurdicas que cuentan con un conjunto de personas autorizadas a representarlas y encargadas de la gestin social, por medio de la escritura de constitucin social. En las cooperativas es el rgano responsable de la administracin. Consejo de vigilancia: rgano colegiado para ciertas personas jurdicas, es obligatorio para las sociedades con ms de cincuenta accionistas, con un determinado capital, es decir se toma en cuenta un criterio numrico de socios o de volumen de capital. En las cooperativas es el rgano fiscalizador. Gerente: Es aquella persona encargada de la administracin directa e inmediata de la persona jurdica y es el ejecutor de las decisiones y resoluciones del rgano superior, ya sea del directorio o de la junta general de socios. El cargo de gerente est basado en la confianza y es revocable en cualquier momento por el rgano de quien eman su nombramiento. El cargo le faculta autonoma en sus

decisiones, sin necesidad de consentimiento o de ratificacin de otro rgano superior. Administrador: Son personas naturales que representan y gestionan los negocios de la persona jurdica.

Liquidador: La disolucin de la persona jurdica, produce la cesacin del contrato y la extincin de la relacin social, estando autorizados para pretender la restitucin en dinero o en especies de las respectivas aportaciones. Se constituye as en el representante legal de la sociedad encargada de realizar las operaciones propias de la liquidacin. 4.5.- SUJETO PASIVO: Es la persona jurdica, no se requiere que los actos antes mencionados produzcan la imposibilidad de satisfacer sus compromisos o lo coloquen en la necesidad de ser disuelta. En relacin causal, si se afecta a la persona jurdica directamente se est lesionando a los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los terceros interesados. Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles acreedores y ms directamente los acreedores. 4.6.- TIPO SUBJETIVO: En este aspecto, se requiere ineludiblemente el Dolo (que se concibe como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva. Pero el texto legal no hace referencia a ningn elemento subjetivo del tipo, no se exige un nimo de lucro en el sujeto activo, a pesar de que en la mayora de los casos ste ocurrir. 4.7.- SUPUESTOS TPICOS: A.- Conductas defraudadoras de los que se sirve el sujeto activo para perjudicar al sujeto pasivo.- Los comportamientos descritos por el art. 198 del Cdigo Penal son: A.1.- Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables. Art. 198, Inc. 1 CP.

En este aspecto el comportamiento consiste en ocultar a personas interesadas la situacin real de la persona jurdica, mediante cualquier engao que suponga alguna variacin en las partidas contables. Entendindose por ocultar, toda accin u omisin destinada a esconder o disimular un determinado hecho. La ocultacin de la situacin real tiene que hacerse por cualquier medio que suponga una variacin de las partidas contables; para el efecto el Cdigo Penal indica como posibles medios de variacin: el falseamiento de balances, reflejar u omitir en ellos los beneficios o prdidas.

Tipo objetivo: Se configura cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsedad, en forma inexacta, u ocultando hechos que deben informarse por ser de inters. Es pues el falso balance aquel en el que se omite circunstancias que deben hacerse figurar o se asientan otras que no coinciden con la realidad; determinando una confusin o engao de la situacin econmica de la persona jurdica. Para Fragoso, este tipo de delito se da por comisin y omisin, debiendo referirse a hechos de importancia, es decir hechos que puedan influir sobre la economa de la persona jurdica. Sujeto activo: Especialmente en este tipo de delito, como seala Sebastin Soler, el agente es el director, el gerente o el administrador y liquidador, personas que tienen en sus manos las facultades de administrar, gestionar y dirigir a la persona jurdica. Tipo subjetivo: Este tipo es eminentemente dolosa, es decir tiene que tener intencin manifiesta de reflejar u omitir beneficios y prdidas o usar cualquier otro engao que suponga aumento o disminucin del patrimonio social. Es pues la voluntad consciente, dirigida a afirmaciones falsas o a ocultaciones fraudulentas, con la finalidad de causar un perjuicio a la persona jurdica o a terceros. Consumacin: Se consuma tan solo con el falso informe, independiente con el resultado lesivo, perfeccionndose cuando el balance llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No siendo necesario que estos caigan en el engao.

A.2.- Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica. Art. 198, Inc. 2 CP .Al igual que en el anterior comportamiento la accin realizada por el sujeto activo va dirigido a no reflejar la verdadera situacin de la persona jurdica. El medio de que se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este punto el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en el inciso anterior, que es ms restringido al aumento o disminucin de las partidas contables. Comprende, por tanto, el proporcionar cualquier dato falso que no implique el aumento o disminucin de las partidas contables.

Tipo Objetivo: Cuando se rene la asamblea de accionistas o socios, el directorio eleva para su conocimiento la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, acompaando datos concretos y precisos de su estado econmico. Los interesados pueden recabar datos para hacerse una idea de la institucin ANTES de concurrir a la junta general. Siendo que los accionistas propietarios del capital social, es deber de los administradores enterarlos del movimiento econmico, mediante informaciones peridicas y en la oportunidad que se le requiera. Cualquier falsedad en estos datos configura delito. Sujeto activo: Esta figura puede ser cometido nicamente por el fundador, director, administrador y liquidador que de acuerdo a ley o los estatutos est encargado para autorizar o publicar los datos que los interesados soliciten. Tipo subjetivo: Es totalmente dolosa, su intencin es proporcionar datos falsos con el nimo de causar un perjuicio a la persona jurdica o a terceros, el acto debe ser ejecutado a sabiendas, es decir, con conocimiento de su ilegalidad y del perjuicio que puede generar. Consumacin: Se consuma cuando el dato falso llega a conocimiento de los destinatarios, no siendo necesario que estos caigan en el engao o en la confusin. Como delito de peligro, se consuma cuando la falsedad aparece en un documento social y alcanza publicidad, aunque no se cause perjuicio efectivo.

A.3 - Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. Art. 198, Inc. 3 CP. El comportamiento consiste en cualquier accin u omisin que realice el sujeto activo tendente a falsear la verdadera cotizacin de acciones, ttulos o participaciones. El medio del cual se vale el sujeto activo es el engao. Accin: Parte del capital social de la sociedad annima, en la que se rene un conjunto de derechos y obligaciones del accionista en contribucin de su aporte. Ttulo: En unos casos, representa los derechos de los accionistas a quienes se ha reembolsado el importe de sus acciones, en otros casos, representa los beneficios atribuidos a los fundadores en compensacin de los servicios prestados para la constitucin de la sociedad, o las participaciones acordadas a los trabajadores. Participacin: Es la medida del derecho de los socios, se da en las sociedades de responsabilidad limitadas, y en las sociedades civiles, sean lucrativas o no. Tipo objetivo: La accin delictuosa, tiene que estar orientada a presentar a la accin, ttulo o participacin con un valor que realmente no tiene o no podr alcanzar en el mercado. Fragoso afirma que las falsas cotizaciones de cualquier empresa darn indicacin errnea sobre la situacin econmica, atrayendo capitales e induciendo a error a aquellos que realicen transacciones con la persona jurdica.

Sujeto activo: Puede ser un miembro del directorio, el gerente y el administrador. Tipo subjetivo: Es netamente dolosa, y un dolo directo, es decir que los ttulos fueron emitidos irregularmente, se ofreci engaosamente como medio para lograr su colocacin Consumacin: Con la emisin de las acciones o las participaciones, basta con ponerlos en trmite para que se configure el delito, siendo irrelevante su adquisicin o no

A.-4 - Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma Persona jurdica como garanta de crdito. Art. 198, Inc. 4 CP. El comportamiento consiste en aceptar -acceder, admitir - acciones o ttulos de la persona jurdica como garanta de un crdito. En s, la conducta slo es antijurdica cuando los propios estatutos de la persona jurdica no permitan tal posibilidad. La sociedad no puede otorgar prstamos con garanta de sus propias acciones, bajo responsabilidad del directorio, la que tiene por finalidad, evitar que la sociedad se confe en un ttulo cuyo valor podra desaparecer por prdidas en los negocios.

Tipo objetivo: La accin tpica consiste en aceptar las acciones o los ttulos de la misma persona jurdica como garanta de algn crdito, cuando est expresamente prohibido por ley y por los estatutos. Los accionistas, socios y asociados, no pueden beneficiarse con prstamos dejando como garantas los ttulos o las acciones de la persona jurdica a la que pertenecen.

Pues llegado el caso, la persona jurdica se vera obligada a rematar sus propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicndose ella y los terceros interesados. Sujeto activo: Un miembro del directorio o los administradores de las persona jurdica. Tipo subjetivo: Es doloso, se requiere la existencia de un dao o peligro concreto, tratndose de un delito presunto, basta el conocimiento de la irregularidad de la operacin.

Consumacin: Cuando se realiza la operacin por medio de la cual el beneficiario recibe el prstamo y deja en garanta las acciones o ttulos de la misma persona jurdica.

A.5.- Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Art. 198, Inc. 5 CP. El comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto es. El sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados.

Tipo objetivo: El sujeto activo, tiene que mejorar el activo social, con el fin de hacer aparecer cantidades inexistentes o simuladas, sobrevalorando los elementos contenidos en el activo, mejorando los ttulos en cartera, disminuyendo u omitiendo las cargas del activo. Puede presentarse dos premisas; que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el directorio declara que existen y ordena su distribucin o que mediante balances falsos el directorio declare utilidades y los reparta, configurndose el delito en ambos supuestos. Sujeto activo: Solo lo realiza el directorio, pues ste es el rgano social que en cada ejercicio econmico, declara si hay o no utilidades y dispone su distribucin, esto en las sociedades annimas y en las sociedades civiles y cooperativas sern los administradores. Tipo subjetivo: Es dolosa, pues se tiene conocimiento que la distribucin de utilidades est en desacuerdo con la realidad econmica de la persona jurdica. Consumacin y tentativa: Se consuma en el momento de la distribucin de las utilidades o dividendos, no habiendo necesidad que el agente obtenga un provecho econmico efectivo. Es decir cuando el accionista posee las utilidades inexistentes. La tentativa se da cuando se fragua un balance para hacer aparecer utilidades que en la realidad no se han dado, pero que por otras causas no se ha efectivizado la distribucin.

A.6.- Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica Art. 198, Inc. 6 CP

El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos mismos rganos que tiene negocios afines con los de la persona jurdica, dado que los intereses del sujeto activo y la persona jurdica son incompatibles. Sujeto activo: Un miembro del directorio, consejo de administracin, consejo directivo o el gerente Tipo subjetivo: Es doloso, configurndose con el conocimiento de la oposicin de intereses, entre el autor y la persona jurdica y no hacindolo saber al rgano correspondiente, teniendo la intencin de causar un perjuicio a la persona jurdica. Consumacin: Cuando se omite o no se hace saber que hay un conflicto de intereses, entre el autor y la persona jurdica de la cual el agente es su representante. No es necesario que el dao o perjuicio sea efectivo.

A.7.- Asumir Indebidamente prstamos para la persona jurdica. Art. 198, Inc. 7 CP. El comportamiento consiste en asumir prstamos para la persona jurdica. Se considera que la actuacin del sujeto activo tiende a causar un perjuicio a la persona jurdica. Asumir prstamos para la persona jurdica no est prohibido, siempre que se realicen por los cauces normales y la publicidad necesaria que seala la ley y los estatutos respectivos. Los prstamos para la persona jurdica deben tener la aprobacin de la junta general, o de la asamblea general o en todo caso de los miembros de los rganos respectivos.

Tipo objetivo: Cuando se asume prstamos para la persona jurdica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos sealan.

El agente realiza prstamos sin poner en conocimiento a los rganos competentes para la persona jurdica, con el nimo de causarle perjuicio a la misma.

Sujeto activo: Puede ser un miembro del directorio, o del consejo de administracin en personas jurdicas de carcter civil o el gerente. Tipo subjetivo: Es doloso, el agente tiene conocimiento que est actuando sin tomar en cuenta los procedimientos normales, que le imponen la ley o los estatutos. Consumacin: En el momento en que el prstamo se concreta o se efectiviza, no es necesario que el perjuicio se verifique realmente. Basta que el prstamo se realice para que el delito se configure. Es posible la tentativa, cuando se ha realizado todos los actos previstos para el prstamo y por causas ajenas a la voluntad del agente, el prstamo no se realiza. A.8.- Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica. Art. 198, Inc. 8 CP. El comportamiento consiste en usar el patrimonio de la persona jurdica para provecho propio o de tercero, lo cual supone una infraccin del principio general de la autonoma de las personas jurdicas, acogido, ms concretamente en el art. 78 del C.C., segn el cual los miembros de la persona jurdica no tienen derecho sobre su patrimonio. Tipo objetivo: Consiste en prstamos de bienes, dinerarios o no, que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se tengan el permiso necesario de la junta general, la asamblea de socios o el rgano correspondiente. Tambin con el simple uso de los bienes.

Sujeto Activo: Pueden cometer los directores, gerentes, administradores y liquidadores. Tipo subjetivo:

Es doloso, el agente tiene conocimiento de la ilicitud del acto y sin embargo lo

Realiza. El dolo es especfico, el acto va dirigido a obtener un provecho a ttulo propio y no de la empresa Consumacin: Con el solo hecho de usar el patrimonio social sin el conocimiento y autorizacin de la junta general o asamblea de socios. Si existiese autorizacin o ratificacin posterior es irrelevante, pues el delito se consuma con la sola realizacin de la conducta prohibida. 4.10.- LA PENA

Se establece pena privativa de libertad no menor e un ao ni mayor de cuatro aos.