TEMA #6 LA PRUEBA (Dr.

Villarroel: puedo asegurarles aquella mxima que dice en el proceso todo depende de la prueba, cuya importancia abarca el mbito sustancial civil y procesal civil o sea tal es su trascendencia que la prueba est regulada tanto en el cdigo civil como en el cdigo de procedimiento civil. Esa concatenacin de actos del procedimiento, tambin incluye concatenacin de fases, de la primera etapa postulacin en el lenguaje clsico se pasaba a la instruccin, hoy en da llamada etapa de la prueba, que est justo en el medio entre la postulacin y la decisin de tal manera que no puede haber prueba si previamente no ha habido postulacin, no puede haber decisin si previamente no ha habido prueba. Algn autor dice que es una bisagra entre lo que se afirma y lo que se decide , porque si se afirma y decide rompera la estructura, pero eso ocurre ahora como ya viene ocurriendo en procesos coactivos donde a la demanda el juez responde con una sentencia, lo que en el proyecto de proceso se llaman procesos de estructura monitoria. La generalidad de los cdigos, tal vez algunos no de manera explcita pero es tal que una fase se cierre y otra se abra, que nuestro cdigo como muchos otros, establece que una vez que ha sido contestada la demanda o contestada la demanda reconvencional que es otra demanda, en el momento en que se cierra la postulacin se abre una nueva etapa, y se abre una nueva etapa con un auto por el cual el juez califica o primero traba la relacin jurdico procesal [artculo 353 del Cdigo de procedimiento civil, que indebidamente esta bajo el ttulo de reconvencin, al cual nuestro legislador ha optado por pensar que la naturaleza jurdica del proceso es una relacin jurdica, lo cual pienso que es implcito o sea no necesita declararse, a partir del cual ya no se pueden modificar los hechos a no ser que se traten de hechos nuevos que tengan conexitud con el objeto principal] para abrir otra fase, otra etapa del proceso. De tal manera que si observamos, la funcin que tiene esta etapa es llevarle a la conviccin al juez de la verdad o falsedad de lo afirmado para de esa manera decidir en la etapa final, etapa de decisin, su funcin es demostrar, comprobar la verdad o la falsedad de lo que se ha afirmado en la etapa de la postulacin, eso muestra la importancia que tiene, hay un viejo dicho que dice aquel que no prueba es como si no tuviera derecho porque de que sirve que podemos afirmar, tantas cosas que podemos afirmar, pero no basta la afirmacin sino que se tiene que probarlo por algn medio idneo de prueba [Ej. no ser idneo decir que ella es mi esposa y llevarlos a ustedes de testigos para que prueben lo que afirmo, pero si ser idneo si presente un certificado de matrimonio]. Carnelluti en su obra la prueba civil dice que la parte ms importante del proceso es la prueba, en el proceso todo depende de la prueba, el eje central del proceso est en la prueba [y en la prctica de nada nos servira afirmar o peor de nada nos servira ser titulares de derechos subjetivos que alegamos menoscabados, lesionados, suprimidos, restringidos, limitados por un tercero, si llegado ese momento no probamos lo alegado, parafraseando a

Carnelutti en el proceso todo depende de la prueba, en definitiva si no se prueba no solamente que no se afirma si no se lleva tambin a la conviccin del juez de la certeza de lo que se ha afirmado, aquel que no convence al juez pues el juez es lgico que va a desestimar en la sentencia]). 29-julio-10 1. FASE DE INTRODUCCIN: esta concatenado con la fase de la instruccin que la sistemtica procedimental moderna ha cambiado por que ahora se habla de la fase de la apreciacin. Se va a notar que esto juega una bisagra extraordinaria se va a referir a la fase anterior con la fase subsidiaria y eso demuestra porque el proceso es un mtodo, eso demuestra por que el proceso es dialectico, eso comprueba definitivamente por que la ciencia necesita de la tcnica. Procedimiento es esa concatenacin de actos destinados al logro de un determinado fin. No siempre se desarrolla en esa mecnica, se ha tenido la posibilidad tambin de explicar la importancia que tiene prueba, el centro del proceso est en la prueba, de tal manera que la prueba est orientada, est buscando como finalidad convencer o sea buscar formar convicciones de la certeza o de la incerteza de lo que se alega a fin del proceso. Y eso corresponde a un razonamiento lgico primero se propone, despus de prueba y luego se decide pero se decide en base a las pruebas, Sneydert nos dice que en todo cdigo procesal la parte ms importante es la prueba. En el cdigo civil existe abundante normativa sobre la prueba, en el cdigo de procedimiento civil existe un captulo dedicado a la prueba, adems se va a ver como tiene trascendencia en la vida prctica. 2.- CONCEPTO.- el Dr. yo concuerdo con los procesalistas que dar un concepto de lo que es la prueba es una tarea compleja como dicen muchos dificultosa, porque primero depende desde que ngulo mires a la prueba, desde el punto de vista de las partes que son los que producen la prueba, o desde el punto de vista del juez quien recepciona y valora la prueba desde el punto de vista de las partes la prueba tendr una visin, desde el punto de vista del juez sobre todo en el proceso civil que bsicamente se encarga de recibir la prueba y luego valorarla en la sentencia, la visin puede ser distinta adems los criterios varan por que la prueba tiene grandes aspectos, porque su estructura es extremadamente diversa y respecto a cada uno de nuestros enfoques pueden ser tambin distinto y un concepto es ms o menos el esquema que busca precisar en pocas palabras lo caracteres esenciales de algo, en este caso de la prueba, varios autores Lino Enrique Palacios en su Manual de derecho procesal civil tomo II, Isidoro Snert la prueba en el proceso civil, Hernando Echandia en sus nociones generales sobre proceso civil, Antonio de la piale en su obra la nueva teora de la prueba nos dice que desde el punto de vista de las acepciones de la prueba se las puede ver dese tres puntos de vista: - Como medio de prueba; quiere decir que todos esos elementos que se producen en el proceso que sirve para demostrar el hecho o los hechos alegados.

- Desde el punto de vista de la accin o sea de la actividad probatoria que es donde se habla de la carga de la prueba como actividad destinada a producir la prueba para lograr conviccin. - Como dato psicolgico en el sentido de que se busca a travs de esos medios de prueba lograr la conviccin del juez con la finalidad de obtener determinado resultado. Lino Enrique Palacios menciona: todas estas expresiones tiene que ver con la prueba pero ninguna de ellas puede escaparse de lo que es la prueba en si todas son elementos de la prueba, en la prueba hay medios de prueba, accin de probar, valoracin de la prueba a los cuales habra que alegar la tcnica de la prueba o el procedimiento de la prueba pero ninguno de ellos es capaz de producirnos en pocas palabras de lo que es la prueba en s, porque lo que hay que buscar es para que sirve algo para qu sirve la prueba? Qu funcin tiene la prueba? La prueba sirve para lograr convencer de la verdad o falsedad de lo que se ha afirmado por que hubiera procesos en cualquier rea del derecho particularmente en proceso civil, sino hubiera afirmaciones de hecho nosotros vivimos en el mundo de las afirmaciones o de las negaciones, el abogado es abogado de afirmaciones, el abogado es abogado de las negaciones, la vida es un caos si con solo afirmar pudiramos obtener el resultado que pretendemos. Y como ya nadie puede hacerse justicia por mano propia, porque la justicia por mano propia est prohibido como la justicia la administra un tercero que es el estado a travs de un rganos y el rgano a travs de su elemento subjetivo que es el juez el tiene que decidir desde el punto de vista de la neutralidad una causa donde de repente tiene proposiciones porque en eso consiste los actos de postulacin proposiciones que tiene que verificar. El Dr. La prueba es la actividad desarrollada por las partes excepcionalmente por el juez en materia civil, que est destinada a provocar conviccin a el juez o tribunal sobre la proposicin o proposiciones efectuada en la etapa de la postulacin con la finalidad de obtener un resultado favorable en la etapa de la decisin . Yo pienso que la prueba tiene que ver con la teora de los actos procesales, porque son manifestaciones de voluntad y la teora procesal corresponde a lo que se llama actividad de las partes, actividad de los sujetos procesales, esta es una actividad en el proceso civil esencialmente de las partes. La concepcin clsica parta de la idea trascendental de que nicamente las partes tiene que desarrollar ese acto de probar de convencer porque el juez basado en esos poderes de leyes le corresponde nicamente recepcionar y luego valorar que nuestro juez civil lo lleva a ultranza en la vida practica, salvando caso muy excepcionales. Hoy en da con el procesalismo cientfico que ha creado la teora de la inversin de la carga de la prueba en otras reas muy excepcionalmente en materia civil, en materia laborar si, en lo que se llama la carga objetiva de la prueba que es todo lo opuesto basado ya no en el principio dispositivo sino en un principio inquisitorio, y con esto que est surgiendo que est en proceso de formacin que viene ya, bastante madurado que ya es hora de su aplicacin en una sociedad cada vez ms compleja de problema y situacin ms heterogneas ms difciles, mas intrincada la carga dinmica de la prueba, no se da ah su fin excepcionalmente el juez puede tomar el papel de buscar elementos probatorios con un solo

fin que se logre la conviccin la verdad en la prueba que se logre convencer de que un hecho ha ocurrido o no ha ocurrido eso que lo que se llama la verdad histrica, el problema de la verdad pero que es la verdad? Es una visin muy compleja este tema esta actividad de provocar la conviccin de la verdad o la falsedad de lo que se ha afirmado, es la esencia de la decisin, porque sin esta actividad de las partes destinadas a lograr la conviccin del juez o del tribunal el juez no podra tomar una decisin y como ocurra en la edad media, en el derecho comn europeo fallara con niquet, como no ha podido encontrar la verdad histrica no me pronuncio sobre este caso hasta que nuevamente se vuelva a investigar la verdad, y eso le estas prohibido al juez y entonces ante esa realidad el Dr. Y en mi criterio se cumplen los intereses particulares primero porque el que realiza la actividad probatoria est buscando un resultado favorable en su pretensin, fuera de eso est buscando tambin demostrar un hecho o la existencia de un hecho a fin de lograr un resultado favorable de su pretensin pero tambin cumple la misin del estado que tiene un carcter esencialmente pblico porque al final ese estado con la jurisdiccin se ha reservado para s la resolucin de los hechos notables, con esta breve explicacin justificamos por que se nos ha ocurrido el concepto de lo que debe entenderse por la prueba. El tema de la prueba el propio fenmeno extraordinariamente complejo, porque toma en cuenta a la prueba en relacin a las partes al actor o al demandado o los terceros que tienen intereses que merecen un pronunciamiento del juez toma encuentra tambin a la prueba y al juez, la prueba respecto de las partes, la prueba respecto del juez y finalmente ese nexo es increble no tiene ms que admirarse, en la prctica no se nota. Es impresionante esta actividad de las pruebas y las partes, la prueba y el juez tiene que desembocar la prueba y la verdad y esa triloga, con una visin clsica basada en una concepcin subjetivista de la prueba en una concepcin moderna. El derecho es la bsqueda de la verdad, el problema es cual verdad? La de la parte la de la contra parte, la del juez 30 Julio 2010
En principio planteamos su ubicacin dentro del desarrollo del procedimiento, para luego dedicarnos a su importancia, despus pasamos al propsito de definir, en base a la visin que se tenga si es una concepcin subjetivista tendr una visin de la prueba, si tiene una concepcin objetivista tendr otra visin de la prueba, en el sistema dispositivo bajo este principio la prueba tendr una forma bajo el sistema inquisitivo la prueba tiene otra visin hay tantas definiciones como autores hay. Nosotros siguiendo algunos procesalistas como el colombiano Antonio Beltiano o Eduardo Couture en su obra fundamento de Derecho Procesal Civil intentamos explicar las acepciones del trmino prueba como: medio de prueba, accin de probar, como dato psicolgico. Aunque Eduardo Couture mas o menos incorpora otra categora; forma de probar. Al final hemos relacionado el concepto con la funcin de la prueba. Y para terminar redondeamos bajo la idea de que la prueba es la actividad de las partes excepcionalmente el juez destinada, orientada a provocar en el juez confesin y certeza o la falsedad de un hecho del cual surja consecuencias. Dr. Pienso que as se puede definir la prueba y explicamos del porque es as para que pueda entenderse y que trate de englobar todas esas acepciones porque todas las acepciones dicen algo de prueba pero no dicen lo que es la prueba en si, todas contribuyen a identificar la prueba pero no sintetizan en un esquema preciso lo que es. En derecho las verdades son relativas, nuestra visin tcnica es la que les hemos explicado. Triangulo la prueba de las partes la prueba del juez, la prueba, las partes y el juez en busca de la verdad.

3. LA PRUEBA ES PRUEBA DE PARTE. Se ha convertido en principio que arrastramos desde tiempo del derecho romano en proceso civil, la prueba es el acto de parte. Dr. Yo lo he sintetizado en una frase la prueba es prueba de parte y no del juez con la cual en el procesalismo cientfico moderno ya no estoy tan de acuerdo, porque ese dogma de que la prueba es un acto de las partes y no del juez est basado en el principio dispositivo significa que si las partes proponen el tema a travs de la alegacin de los hechos deben ser las partes las que produzcan la fuente, porque hay un principio que emerge del principio dispositivo, una especie de actividad sometida a la libertad que le entrega la ley a las partes, al actor, al demandado a la contrademanda, a la contestacin, al demandado de la reconvencin o como pretensin nueva, al actor en la contestacin, a la reconvencin, que est previsto en el art. 190 del CPC, impuesto la demanda de acuerdo a lo alegado y lo probado (el juez no puede introducir hechos, excepciones, defensas, es un espectador ante lo alegado y ante lo propio) porque si el juez solo debe fallar de acuerdo a lo alegado y probado recae sobre las partes la carga de probar. El juez se libera de esa carga en la vieja concepcin subjetivista, porque el principio dispositivo as lo determina, si la parte ha propuesto algo o ha hecho una proposicin de la cual pretende que emerja una consecuencia jurdica y por lo tanto tutela de parte del rgano jurisdiccional tiene que probar lo que afirma. que es lo probado Hay una relacin intrnseca algunos diran, casi absolutamente entre la prueba y las partes parece abandonada el tema probatorio a la actividad de las partes. Por eso decamos que la prueba es la actividad de las partes, o sea los actos deben probar las partes el juez excepcionalmente tiene (no lo tena a comenzado a tener en los nuevos sistemas procesales) la posibilidad de obtener algunos medios de prueba (no s si introducir) pero obtener ciertos medios de prueba tales como: declaracin de testigos, llamar a confesiones judiciales bajo juramento supletorio, inspecciones judiciales, careos, reconstrucciones cuando se trate de hechos ilcitos que est previsto en facultades especiales en el art. 4 numeral 4) en nuestro cdigo de procedimiento civil que dice: exigir las pruebas que consideraren necesarias, como exhibiciones, peritajes y juramentos, llamar a los testigos ofrecidos por las partes, efectuar careos y emplear cuantos medios fueren conducentes al mayor esclarecimiento del proceso. Pero desde el punto de vista del procesalismo actual el art. 4 numeral 4 que est previsto en las legislaciones con el nombre de facultades para mejor proveer pues no es una carga del juez es una facultad y esta librado a su libertad si quiere lo hace o no en la vida practica normalmente no lo hace salvo que tenga inters en ese caso si lo hace. Con esta explicacin mostramos lo clsico pero vamos ir mostrando con nuestro criterio de que nosotros partimos que: no es tan cierto no es tan cerrado los ngulos de esa relacin: prueba en parte dan cabida a que no necesariamente la prueba sea un acto de parte y no pueda ser un acto del juez, eso por ej. Cambia diametralmente en el sistema penal pero cuando el sistema penal opta por un sistema inquisitivo, y no como ahora el sistema penal ha optado por un sistema acusatorio. Porque el sistema acusatorio es el mismo de materia civil porque el juez recibe no indaga pero cuando hay un sistema inquisitivo eso cambia diametralmente porque ah si la actividad es de las partes y del juez.

Aunque hoy en da excepcionalmente como vamos a ver en este tema se habla de la carga objetiva de la prueba, y entre la carga objetiva de la prueba, la inversin de la carga de la prueba ha surgido hoy en los tiempos modernos y hemos estado anunciando y vamos a tratar de reflejar despus de manera muy resumida. La carga dinmica de la prueba va tener que ver con el tema, en principio va sufriendo o viene sufriendo prescripciones de tal manera que no es una casualidad. 4. EL JUEZ Y LA PRUEBA. Es el otro ngulo de esta relacin triangular partes-juez, instrumento prueba y finalidad- verdad. La concepcin clsica de naturaleza subjetivista que adems est prevista en el art. 1283 del CC y que esta ratificada en el art. 375 del CPC (carga de la prueba) la carga de la prueba incumbe: 1) al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho, 2) al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del actor. No habla del juez. La prueba es acto de parte y no del juez es un dogma. - Angulo de la relacin entre el juez y las partes . La concepcin clsica subjetivista a las partes les corresponde probar su proposicin, su alegacin, esa prueba lo presenta conjuntamente con la demanda o lo presenta durante la estacin probatoria y ofrecen y lo producen pero la prueba est dirigida, orientada al juez en esa concepcin el juez no realiza acto de prueba, lo que el juez hace es una labor de recepcionar esa prueba y finalmente de la valoracin recibe en la etapa de la prueba o en la etapa de la instruccin y valora en la etapa de la decisin. En esta lgica se construyo el procesalismo clsico, alemn italiano, se construyo bajo la idea de que: quin deba velar por sus intereses? las partes; a las partes les corresponde plantear ante el juez el tema de discusin pero tambin les corresponde lo que ellos llaman el tema ha probar en cambio la labor del juez est separada, distanciada de esa prerrogativa, porque han construido la idea de que; no poda el juez hacer esa labor porque se confundira con las partes y atentara contra el principio de neutralidad, este juez debe limitarse a recepcionar en la etapa de la instruccin y finalmente valorar en la etapa de la decisin. Esto ha dado lugar a una discusin extraordinaria en el procesalismo moderno: si el juez averigua o el juez investiga DR. Yo creo que esto es algo valorado por muchos rechazado por otros y rescatado por algunos. Porque en un sistema dispositivo, el proceso civil est abandonado a la actividad de las partes, pero ese problema no se produce para el contento de las partes si no se produce para provocar conviccin de lo que se afirma en el juez o en los miembros del tribunal, la prueba que se produce por las partes est dirigida orientada hacia el juez, porque lo que se busca es convencer al juez (convencerle de qu?) a que son ciertos o falsos los hechos para eso la ley proporciona los medios probatorios, entonces hemos estado describindoles, en reiteradas veces que: el procedimiento es una concatenacin de actos. De tal manera que se hubiesen distribuido las funciones; unos alegar los hechos, probar los hechos (las partes) a otros recepcionar decidir (el juez) cada uno con su propio rol de tal manera que la labor de uno no penetre en la labor de otro entonces se ha establecido la vereda contraria. Al juez no le corresponde ni verificar, ni averiguar la verdad porque quienes averiguan, verifican son las partes y es tan ciertas estas afirmaciones que pueden consultar: la obra de Santiago Santis

Melendo en su obra la prueba legal o en la obra de Francisco Carnelutti en su obra la prueba civil nos dice: el juez simplemente tiene que atenerse a lo alegado y probado su labor no es averiguar, indagar, verificar (Dr. Yo encuentro una diferencia entre averiguar y verificar. Cuando uno averigua no est constatando, verificando; otra cosa es cuando uno va ratificar algo que ya est demostrado) Esto ha llevado a la doctrina clsica a tal visin de que: al juez como no le corresponde ni averiguar, ni indagar porque esa es labor de las partes el juez lo que puede hacer dice Santis Melendo es aclarar, clarificar eso es otra cosa sobre los hechos ya propuestos, demostrados el juez puede tener excepcionalmente la facultad de aclarar, precisar ciertos criterios ciertos hechos pero nunca averiguar y bajo esa gida se admita otra vuelta eso que se llama facultad para mejor proveer, porque el art. 4 supuestamente esta para no averiguar y verificar la prueba sino simplemente clarificar. En esa estructura la labor del juez en el proceso civil es enteramente pasiva casi inexpresiva del proceso (al juez se le pregunta del caso ste ni sabe de que se trata y dice: lo vamos a leer cuando se supone que l estara viviendo el desarrollo histrico del proceso, claro con la carga procesal tampoco es fcil). En el procesalismo moderno en estas transformaciones que se estn dando hay una idea de decir: el juez es un averiguador no por la vigencia misma del principio dispositivo no porque se quiera transformar el proceso civil en un proceso inquisitivo sino porque la bsqueda de la justicia, la justicia solo puede plasmarse cuando se ha encontrado la verdad, de tal manera que esa relacin juez y prueba no puede limitarse a una mera recepcin y valoracin el juez tendra que indagar averiguar, porque averiguando verificando va poderse obtener de un juez en ese dato psicolgico va poderse construir (esto que es la aspiracin del derecho) la justicia sea la expresin de la verdad. Un procesalista argentino Carlos Colombo, los comentarios que hace de la legislacin argentina, la jurisprudencia moderna de los pases cada vez es ms aguda en sus criterios y est introduciendo nuevas visiones inclusive una revisin de los conceptos clsicos muchas veces con una transformacin completa, pero al juez le es muy difcil ponerlos en ejecucin porque todo depende del caso en particular, salirse de un sistema subjetivista en el proceso civil es extraordinariamente complejo. Finalmente en esa triloga tenemos la verdad y la prueba. 5. LA VERDAD Y LA PRUEBA: CRITERIOS DIVERSOS. Esa actividad de las partes en la alegacin de los hechos, la produccin de la prueba, esa actividad del juez dirigida a recepcionar y valorar la prueba est en funcin de lograr en el juez esto que se llama la certeza del derecho o lo que se denomina (Dr. Yo creo mas terica que en la realidad) la verdad material eso que alguna vez he sealado la verdad-verdad. La verdad tal como ha ocurrido porque la prueba no es otra cosa que una ciencia reconstructiva, busca reconstruir lo que ha ocurrido en el pasado y colocado en el presente para decidir. Qu se prueba? Normalmente lo que ha ocurrido en el pasado excepcionalmente lo que ocurre hoy y muy excepcionalmente lo que puede ocurrir en el futuro (por ej. Con el objeto procesal puede ocurrir eso.)

Entonces la prueba es una ciencia reconstructiva pero los procesalistas no dejan de tener razn aqu, es que esa verdad no deja de ser una verdad relativa, no una verdad material, no una verdad-verdad, una verdad cierta. No deja de ser una verdad relativa: Primero porque como dice Adolfo Wash en su obra Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana a principios del siglo XIX deca: el Estado solo puede obligarse a investigar la verdad real con la vigencia de un principio inquisitivo que tiene por objeto tutelar el inters social-publico en materia civil el inters es tpicamente privado el juez no tiene la libertad para indagar, averiguar, no tiene esa facultad, el juez tiene que conformarse con la prueba que recepciona as sea falsa, mentirosa, engaosa, adems la misma ley le limita a los poderes de llegar a esa verdad material, porque la parte, en materia civil desde el sistema germano a impuesto un sistema de valoracin el sistema de prueba tazada la ley sealaba el valor de cada prueba, tan cierto es esto que creo que Carnelutti dice: las partes pueden ensearse y hacerle ver al juez hechos que nunca han ocurrido o bien pueden (es tan grande esta situacin) no hacerle ver un hecho que realmente a ocurrido, entonces de que verdad estamos hablando. Como el juez no indaga, averigua porque solo recepciona y valora (ni siquiera a su libre criterio) conforme seala la ley porque la sana critica (ni se entiende que es la sana crtica) se requiere sabidura, experiencia, anlisis lgicos. (En una sentencia el juez no hace ningn anlisis lgico) y entonces parece que simplemente en el proceso civil estamos condenados a conformarnos con esa verdad formal o eso que hemos llamado verdad relativa. Hay una discusin extraordinaria entre lo que es formal y lo que es material. 3 de agosto
Sobre lo que es la prueba hay varias visiones. Nosotros damos nuestra propia versin: la prueba es la actividad de las partes, excepcionalmente del juez, destinada a la demostracin de la verdad o falsedad de un hecho o varios alegados en la demanda o en la contestacin. Algunos dicen que la prueba no es ms que la demostracin o comprobacin de un hecho, del cual puede surgir una consecuencia jurdica ya sea favorable o desfavorable. Nosotros en esta idea, mentalidad, explicamos que hay que relacionar tres grandes temas: La prueba-las partes, la prueba el juez, y finalmente de esa relacin entre la prueba, Juez y las partes, la finalidad que es la bsqueda de la verdad. Creo yo que en una clase anterior nos referimos al anlisis de la prueba y las partes, basado en aquella mxima construida por la doctrina clsica: la prueba es un acto de parte y no del juez. Corresponde a las partes aportar, cargar con el material probatorio, porque rige el principio dispositivo. No est permitido al juez aportar medidas probatorias porque el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y a lo probado. El juez no puede introducir ni alegar hechos, no puede suplir excepciones, no puede aportar elementos de prueba alguna. Al juez, excepcionalmente, basado en la llamada facultad para mejor proveer, o lo que nuestro cdigo llama facultad especial, le permite realizar cierta labor probatoria, pero extremadamente limitada. Nosotros tuvimos la posibilidad de ver el otro ngulo: la prueba y el juez. La concepcin tradicional clsica nos ha enseado que la prueba es prueba de parte y no del juez. Consecuentemente, como las partes tienen la carga de producir la prueba, la prueba va dirigida u orientada hacia el juez para provocar en l conviccin sobre la certeza o la falsedad de un hecho. El juez en la etapa de la instruccin se limita a recepcionar la prueba producida por las partes y a valorarla y darle eficacia o trascendencia en la etapa de la decisin. De esta manera se cierra el crculo de que el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y probado. Explicamos tambin que esto ha desvirtuado que el juez sea un averiguador, un verificador de la prueba. Al juez no le corresponde ni averiguar ni verificar la prueba sino eso le corresponde a las partes. La causa o razn es que al juez simplemente le corresponde recepcionar, recibir la prueba, esto es tan trascendente e importante en la concepcin que est previsto expresamente en el art. 1283 del Cdigo Civil y en el 375 del cdigo de procedimiento civil. En la ltima clase observamos cmo la ley procesal establece que: todo aquel que afirma un hecho est obligado a probarlo. Todo aquel que se excepciona o alega un hecho impeditivo del hecho constitutivo alegado por el actor est obligado a probar el hecho extintivo o impeditivo. Y esto que aparentemente no tiene un

asidero, est basado en el principio Dispositivo, porque el proceso civil es un proceso de naturaleza esencialmente particular (de naturaleza privada), donde no rige el principio inquisitivo, no se trata de un objeto pblico sino de un objeto privado individual, por lo tanto quienes tienen que soportar la carga de probar son las partes, nunca el juez. Recurdense las frases de Santiago Sentis Melendo: al juez no le corresponde averiguar o verificar, esa es una actividad de las partes. Al juez puede corresponderle aclarar algo que est impreciso, obscuro; con la facultad de mejor proveer lo nico que puede hacer es aclarar, pero no lo hace a ttulo de carga, sino a ttulo de mera facultad. Si se observa esta mecnica y estructura del sistema procesal probatorio, pues tiene roles especfico: - Rol de las partes: aportar el medio probatorio, buscar convencer. - El rol del Juez: No es buscar el material probatorio, sino recepcionar el valor probatorio; y una vez que lo recepciona, lo valora. La valoracin no est sometida a su libre apreciacin, porque no tiene libertar pues rige el sistema de la prueba tasada, donde la ley de antemano fija y determina la forma y valor de cada medio probatorio. Dr.: Creo yo que finalmente comenzamos en esa ltima clase a cerrar el crculo: las partes, el juez, la prueba y su fin la verdad. Y con esto cerrbamos el tema: la verdad y la prueba.

Cuando hablamos de la conviccin del Juez, queremos decir: el grado de certeza que ha adquirido el juez con los medios probatorios. Y les decamos que hoy en da, sobre todo en nuestra prctica a diferencia de la evolucin trascendental que se viene dando en el campo del derecho procesal, la verdad que se alcanza no es una verdad absoluta, plena o total, sino es una verdad relativa o lo que se llama simplemente verdad formal y no verdad material. Yo pudiera decirles que en la prctica eso es lo comn. Cuando sean abogados encontrarn que lo afirmado hoy tiene un grado altsimo de certeza . a. IDEA GENERAL. Yo pudiera decirles que comparto plenamente el criterio de Adolfo Wasch en su obra Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana. Este maestro dice: En un proceso donde rige el sistema dispositivo, donde est librada la alegacin de los hechos y la prueba de los mismos a iniciativa de las partes, donde no rige el principio inquisitivo, donde no existe libertad de apreciacin de las pruebas, donde no existe la mxima libertad en la valoracin de las pruebas (porque eso solamente puede darse en un proceso donde el objeto sea de inters pblico, de tal manera que el juez tenga la obligacin de investigar la verdad), a la nica verdad que se puede arribar es a la verdad formal . Estas afirmaciones de Adolfo Wasch, nos lleva a analizar el principio dispositivo. Sabemos que tenemos: un principio Dispositivo y un principio Inquisitivo. En el principio dispositivo, librado a la iniciativa de la parte; el juez no tiene iniciativa, todo est librado a las partes. En el proceso civil rige por esencia el principio dispositivo, consiguientemente son las partes quienes proponen en la demanda y contestacin el objeto de la litis (afirman los hechos, la cuestio facti; afirman el derecho, la cuestio iuris. Consecuentemente proponen el tema de prueba: tema probato.) Finalmente el juez, no prueba los hechos, no hace aseveraciones, se limita a recepcionar la prueba, y el nico papel que tiene es el de recepcionar y valorar, ah acaba todo su rol. Por qu? Porque basado en el principio dispositivo ha surgido, adems, en el sistema procesal clsico la llamada Carga Subjetiva de la prueba, que significa que el material probatorio debe ser aportado por las partes y no por el juez; son las partes las que estn obligadas a soportar la carga de averiguar y demostrar los hechos porque el proceso es dialctico (de tesis y anttesis); el

proceso responde a una estructura de lucha de dos intereses opuestos donde el juez es un sujeto neutral e imparcial que no puede cambiar su rol o papel por otro que no sea la de moderar el desarrollo de la lucha y del debate (esta es la construccin dogmtica de la carga subjetiva de la prueba). Quin mejor que las partes para velar sus propios intereses, qu mejor vigilante de sus propios intereses que las partes, de tal manera que los nicos interesados en demostrar la verdad son las partes. Y si son los nicos interesados en demostrar la verdad histrica y real, pues hay que dejar que ellas asuman ese rol. El juez tiene una labor pasiva y secundaria en la produccin probatoria. Entonces, si el vigilante inters de cada parte es demostrar la verdad, el juez no tiene que desarrollar ningn papel en la bsqueda de la verdad histrica, por lo que la nica verdad a alcanzar ser una verdad producida por las partes. Algn autor dice: Muchas veces la investigacin de la verdad se queda en medio camino; y con lo obtenido el juez se contenta y falla basado en la idea de que se falla de acuerdo a lo que se ve; an cuando lo que se vea no sea la verdad real sino simplemente la verdad formal o relativa. Esto ha dado lugar a que se ponga en dos planos dos tipos de verdad: b. VERDAD RELATIVA Y VERDAD FORMAL. La verdad material o substancial y la verdad formal o relativa. Y se dice que el proceso civil, donde slo prima el inters particular o privado no puede llegar ms all de una verdad formal, y que es una mera o vaga casualidad el arribar a una verdad real. Si por los avatares del proceso se descubre la verdad material-real en hora buena!; pero bastar alcanzar la verdad relativa. Ese argumento tiene un sustento extraordinario. Las partes pueden ponerse de acuerdo para mostrar al juez como verdadero lo que nunca ocurri; o tapar lo ocurrido por otra realidad. Es tan fuerte el poder dispositivo en materia civil, que cuando el demandado confiesa como ciertos los hechos, el juez civil no averigua, se conforma con esa respuesta afirmativa, al extremo que se aplica el viejo adagio: al confesor se lo tiene por juzgado o sentenciado, as lo afirmado o acertado no sea la verdad, porque rige el principio dispositivo. Y en consonancia con el principio dispositivo, esto de que la prueba es prueba de parte y no del juez, porque el juez en el proceso civil no es un investigador o averiguador, sino es un director que se limita por optar una conducta neutral (principio de neutralidad). El la teora del proceso se nos ensea que el juez a lo mximo que se dedica es a levantar la mano del triunfador: fija las reglas, el modo, mtodo, verifica las armas que tienen las partes y finalmente levanta las manos del triunfador, as ste sea injusto. Hoy en da en el procesalismo moderno se ha evolucionado bastante. Otros no hablan ni de verdad material ni de verdad formal, porque consideran que son dos parmetros abstractos; porque qu es la verdad material y cundo podemos encontrarla? Tampoco entienden que exista la verdad formal (aquella que se puede alcanzar siguiendo las reglas del cdigo de procedimiento civil), porque siguiendo las reglas se encuentra algo que parece ser cierto al cual se le da categora de verdad. c. VEROSIMILITUD O PROBABILIDAD. Hoy en da hay muchos autores que no hablan de verdad material o formal, sino de verosimilitud (tema 3). Cuando se habla de verosimilitud entendida como aquel convencimiento del juez en tan alto grado que cualquier

persona de educacin o cultura media, frente a una realidad, no tenga otra alternativa que considerarla como cierta. Para qu hablar de verdad! Hablemos de verosimilitud. Qu es lo verosmil? Leo Rossenberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil dice: Lo verosmil es el convencimiento al que arriba el juez como un hombre de mediana cultura, que ante la vivencia de ciertos hechos no tiene por qu ponerlo en duda . En la vida real el juez se contenta con alcanzar, no la verdad, sino algo que le parece verosmil. Eso ocurre en el momento en que el juez decide, analiza los elementos probatorios, los relaciona unos con otros, aplica el sistema de valoracin y ponderacin que da la ley a los medios probatorios y con su inteligencia llega a un grado de conviccin que en su criterio no puede ser otro que la verosimilitud (aquello que se tiene por cierto, respecto al cual no hay duda). Los argentinos han hecho muchos estudios en materia de verosimilitud basados en la idea de Rossenberg. Y dicen: la verosimilitud es el primer estado de convencimiento, pero no es una cuestin de certeza, cierta o autntica. Otros autores ya no hablan de verosimilitud, sino de certeza moral o histrica. Uno de los que exponen este problema es Luis Alate Muoz, procesalista espaol, que en su obra La Tcnica Probatoria plantea una realidad extraordinaria: La ley seala los medios de prueba que deben aportar las partes. En base a los frutos de investigaciones y anlisis le da a cada medio de prueba su valor, seala qu medio de prueba es idneo o no para probar determinados hechos. Todas ellas estn orientadas y dirigidas a provocar conviccin en el juez. La verdad ltima es filosfica. El juez con la prueba busca reconstruir ms o menos cmo ocurri un hecho, pero ninguna ciencia reconstructiva es capaz de reproducirlo exactamente cmo ha ocurrido, sino simplemente alcanzar cierto grado de certeza. Nunca se reconstruir plena o completamente lo ocurrido en el pasado, sino algo parecido o semejante. Por eso este autor nos habla de certeza moral, porque en su fuero interno el juez construye una idea de verdad, pero no de verdad real sino una verdad expresada en algo personal, subjetivo, individual y consiguientemente que lo tiene por cierto. Entonces, lo que se tiene por cierto es como lo que probablemente ha ocurrido, es decir, reemplaza el concepto de verdad por PROBABILIDAD. Por ejemplo: Hace unos das aqu hubo un hecho de sangre. Yo escuch las dos versiones: unos dicen que lo mataron de un botellazo, otros dicen que resbal. Quin tendr la verdad? Se aportar el material probatorio, testigos, reconstruccin de los hechos (reconstruccin histrica) Pero lo reproducir exactamente como ocurri? Este autor dice que la tcnica probatoria ensea el modo tiempo y lugar como deben producirse y recepcionarse los medios de prueba, el sistema de valoracin de las pruebas donde el juez no tiene un papel de investigador o averiguador, y slo se limita a recepcionar porque l es neutral, se ha de conformar con una probabilidad. Cuando el fiscal acuse, dice: los elementos de prueba dicen que lo ms probable es que este fulano sea el autor. Y entonces, se contentan con eso, pero la verdad Ser alcanzable?

Y Luis Alate Muoz habla de una certeza moral y no una certeza social, que es lo que se tiene que buscar, sea, es la conviccin del juez basado en reemplazar la idea de la verdad material substancial (verdad-verdad), que nunca se va a alcanzar. Ejemplo: El Senador que fue encontrado conduciendo ebrio, y l sale con el argumento de: Yo no era, me dorm en el auto y mi chofer escap a buscar auxilio. Luis Alate Muoz dice: solamente vamos a contentarnos con aquella probabilidad de cmo ha ocurrido el hecho, pero la verdad nunca ser alcanzada. El problema de la prueba es algo teleolgico, es una finalidad, es lo que se busca alcanzar: la verdad. El concepto de prueba dice: es la actividad de las partes, excepcionalmente del juez destinada a la demostracin de la certeza o falsedad de un hecho. El problema es si llegamos o no a esa verdad, porque estamos relacionando esa gran triloga: juez, partes y prueba; y la consecuencia tiene que ser la demostracin, comprobacin de lo que se busca: la verdad. Ahora, es alcanzable? Algunos autores como Leo Rossenberg se contentan con verosimilitud; otros como Luis Alate Muoz simplemente con probabilidad. Por ejemplo, sobre las dos versiones mencionadas, qu tenemos en nuestro fuero interno, verdad o probabilidad? Probabilidad. Se piensa que al final de la investigacin se puede llegar a lo que se llama verdad. b. VERDAD SUFICIENTE. Pero el procesalismo cientfico no se ha detenido. Quisiera analizar la teora de Carlos Furno en su obra La Teora de la Prueba Legal (Revista de Derecho Procesal Civil Italiana -1945), que luego se refleja en una obra llamada Proceso, ciencia y verdad. Carlos Furno dice: La meta que se propone alcanzar con los medios de prueba es algo inalcanzable, al juez slo se le puede pedir que llegue a una VERDAD SUFICIENTE. En materia penal el legislador dice: habiendo alcanzado los medios de prueba suficiente conviccin Para el autor esa verdad suficiente se lo alcanza reemplazando lo cualitativo por lo cuantitativo, porque querer alcanzar la verdad ltima o real es imposible, pues eso es un valor absoluto y los valores absolutos son inalcanzables. El nico que sabe la verdad es Dios (en los dos casos mencionados la nica verdad absoluta lo sabe Dios). Y cmo se alcanza esa verdad suficiente? Relacionando lo absoluto y lo relativo . Y cmo se lo relaciona. Pues, no hay que confundir el medio con el fin. El medio para llegar a la verdad es la prueba, el fin de ese medio es la verdad, pero la verdad real es un valor absoluto. Entre lo absoluto y lo relativo hay un nivel intermedio que es la verdad suficiente. Entonces, cmo podemos relacionar entre un valor absoluto y un valor relativo? Descendiendo de lo absoluto a lo relativo y encontrar el justo medio entre la verdad y la certeza. Al juez jams podremos exigirle que llegue a la verdad, porque eso es un valor absoluto inalcanzable. Tampoco podemos contentarnos con una apariencia de verdad; al juez se le tiene que pedir en la investigacin y verificacin de los medios de prueba aportados por las partes a que arribe a una certeza suficiente del hecho. Y qu es la certeza del hecho? Mientras que lo absoluto que es la verdad y es inalcanzable, la certeza es personal, es individual, y consiguientemente lo que importa para que l decida es que

alcance esa certeza, es decir, esa verdad suficiente , con la cual podr actuar y decidir la causa, ya sea favorable o desfavorablemente en relacin a la pretensin objeto del proceso. Otro aporte que hace es: Mientras que la certeza es un estado de conocimiento individual puede ser distinto para cada uno de los seres dotados de conocimiento. Es decir, un hecho puede ser apreciado de distinta manera, como dijimos en el caso del muchacho que para unos fue golpeado y para otros l se cay. Varios jueces no pueden llegar a la misma conclusin, pues cada quien tiene su propia certeza, su propia verdad suficiente para formar criterio. Por ejemplo: yo podra llegar a una conclusin; l apreciando los mismos hechos puede llegar a otra conclusin, ella, como juez, puede fallar segn su propia conviccin, pero mi conviccin no ha de ser idntica a la de l o ella. Consiguientemente, teniendo convicciones distintas, personales e individuales, no habremos alcanzado la verdad absoluta, slo nos conformaremos cada uno con una verdad relativa . Esa es la nica verdad que queremos, dice Carlos Furno, porque a nosotros lo que nos interesa no es el aspecto cualitativo sino el cuantitativo. Uno de los grandes maestros italianos clsicos: Piero Calamandrei en su obra Verdad y Verosimilitud, que es un trabajo extraordinario sobre este apasionante tema. Y ustedes encontraron en los dos ejemplos dados el problema de qu es lo que se busca ante dos versiones completamente distintas. A quin creeremos? Cul de ellos podr aportar? Y dice Calamandrei, observando el proceso italiano: En un proceso de tipo dispositivo privado donde se luchan intereses particulares no es posible alcanzar esa verdad deseada por la ciencia del derecho; ni siquiera se puede alcanzar ello en los procesos de tipo inquisitivo; ni siquiera cuando el juez pueda lograr una conviccin y libre iniciativa investigadora . l no acepta el criterio de Adolfo Wasch, que dice que en los procesos de objeto pblico s se puede alcanzar, porque el juez tiene la posibilidad de averiguar, verificar la prueba. l habla de que siempre ha de haber residuos de incerteza, imprecisiones; y lo plantea con un ejemplo muy sencillo: Supongamos que en un juicio se ha producido prueba testifical y todos los testigos concuerdan en lugares, tiempos y hechos. Esa descripcin de los lugares, tiempos y hechos son recogidos por el juez como algo meramente probable y no como algo que le lleve a un convencimiento pleno o total; porque acaso en esas deposiciones no habrn residuos de incerteza, lagunas psicolgicas, vacos, imprecisiones, vaguedades? Por ejemplo: en el caso del hecho de sangre, puede que haya gente que haya visto el hecho, pero sern capaces de reproducirlo tal como ocurri? No habr algunos elementos que se omitan, cambien o se distorsionen? Entonces, la apreciacin de los testigos depender del estado emocional, las condiciones en las que se encontraba, la apreciacin personal del hecho. l podr haber recepcionado mentalmente todas las circunstancias ocurridas? Piero Calamandrei dice: Ah estn las lagunas psicolgicas, los residuos de incerteza psicolgica. Un juez penal, an aunque quisiera tiene que conformarse con lo que se ha declarado. Pero l remata con algo extraordinario: Al final de cuentas- dice- en la Sentencia qu es lo que importa? la verdad o la probabilidad. La probabilidad, porque pasa en autoridad de cosa juzgada la Sentencia y no la verdad. La cosa juzgada es sobre el derecho y no sobre los hechos, la Sentencia no transforma lo probable en verdadero, la parte decisoria no dice se

ha llegado a la verdad; la parte decisoria define la causa . Y esto es lo que ms llama mi atencin, pues viendo la vida prctica podemos decir con franqueza que las afirmaciones de Piero Calamandrei no dejan de ser ciertas; l dice: Despus de la Sentencia, lo blanco sigue siendo blanco, lo cuadrado no se hace redondo. La verdad es como una aspiracin que de repente no se alcanza, porque en el fondo esa verdad nunca se la llega a conocer plenamente, jams se podr alcanzar la certeza total, plena y completa . Por ejemplo: En el caso del muchacho que muri, seguramente muchas versiones fueron contadas a los familiares, pero siempre quedar en ellos y en terceros la duda, an en quienes participaron del hecho. An cuando el juez quiera como dice Calamandreiinvestigar, tomar toda la iniciativa, ir a la reconstruccin, llamar a Careos, hacer las declaraciones, etc., el problema de las lagunas mentales y el hecho del testigo de no querer complicarse, por lo que podra contar hechos no coherentes, de lo cual algunos abogados se aprovechan diciendo no hay coherencia entre las distintas deposiciones . Es que no se busca alcanzar esa verdad sino una verdad meramente suficiente, un mero estado de certeza, del cual hablamos en el tema de los procesos cautelares. Algunas expresiones de Piero Calamandrei son: Los residuos de incerteza psicolgica no tienen ninguna relevancia, porque en el momento en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, la crisis de conciencia del juez pierde todo significado, la cosa juzgada no transforma el juicio de verosimilitud en juicio de verdad. c. CERTEZA PRCTICA. Un francs, en una obra llamada La probabilidad y la certidumbre, Jaques Boleg, habla de la certeza prctica. Boleg es uno de los procesalistas franceses que ha contribuido con sus ideas a formar una corriente en Europa basada en mediciones de orden aritmtico probabilstico, y dice: al juez no le podemos obligar a encontrar la verdad cualitativamente, sino solamente cuantitativamente, aritmticamente. Y lo que ms llam mi atencin en su obra fue el ejemplo del mono dactilgrafo. 4 de agosto 10 Analizbamos este tema extraordinario, al relacionar la prueba, las partes, al juez y la finalidad que es la verdad y no s si ustedes llegaron a reflexionar, llama mucho la atencin la expresin es un valor el problema de los valores es que es una cualidad muchas veces de orden subjetiva de tal manera que encontrar esa verdad real, cierta parece que es manifiestamente imposible. Es como la expresin justicia y lo interesante es que durante el siglo XIX la ciencia jurdico-procesal comienzo del siglo XX desarrollo todos los criterios que explicamos ayer: en vez de hablar de verdad material hablaba la verdad formal, porque si en el juicio el juez se contenta con lo que producen las partes y algunos ante esa sustraccin ya no quieren hablar de verdad sino la verosimilitud otros ya no hablan de verosimilitud sino de certeza moral o de verdad histrica o certeza histrica; o hablar de probabilidad, el problema de certidumbre, otros prefieren hablar de verdad suficiente, un tanto compleja en la tesis de Carlos Furno. Hemos hablado de encontrar la verdad, las afirmaciones de Piero Calamndrei siempre va a existir residuos de incerteza, lagunas psicolgicas, es imposible incluso en un sistema inquisitorio (de orden pblico) encontrar toda la verdad. Una obra de Morello que me

impresiona sobre la certeza practica explicada en una obra Probabilidad y certidumbre dice: que encontrar la esencia del derecho que es la verdad sustancial o material es imposible porque todo tiene una valor relativo y en realidad hay que hablar de estos grados de probabilidad pero no una certeza material sino practica, y cmo llega a ella, mediante una operacin aritmtica que resumimos: se puede hablar de certeza practica cuando un determinado fenmeno no se verificar cuando la probabilidad de que suceda es ostensiblemente pequea como para tenerla por excluida de nuestra consideracin y pueda darse como cierto un elemento contrario. - Cuando un fenmeno, la probabilidad de que ocurra es extremadamente pequea tiene que pensarse inversamente que lo contrario es lo ms probable que suceda, - Cuando un fenmeno para realizarse en el terreno de la realidad sea extremadamente pequeo en su posibilidad, se deduce que lo contrario a ese fenmeno si ocurri, y el termina haciendo una afirmacin ms: Sin embargo basta un nmero elevado tal de pruebas para dar por cierto un determinado fenmeno . Para explicar esa afirmacin tiene un ejemplo; el del mono dactilgrafo dice: que probabilidades hay de que un momo (con ciertas aptitudes) pueda reproducir totalmente uno de los textos de la biblioteca real francesa, uno frente a un billn de posibilidades, es tan pequea que es imposible; pero que tal si no pretendemos que reproduzca el libro sino una palabra, la probabilidad crece, no hay nada imposible ni nada posible de forma inmediata sino simplemente hay que colocarse en el justo medio. Las probabilidades han de ser mayores cuando existen aptitudes, circunstancias en que se han de producir, y sern menores si se reducen ostensiblemente. La tesis de borelo explica muchos fenmenos, en la medida en que uno vaya ensayando, prefiere hablar de certeza por concepto de probabilidad pero no de una certeza material sino de certeza prctica, matemticamente un hecho puede ocurrir dependiente del nmero de posibilidades. Ya en esta poca del siglo XX ha surgido una reaccin contra esos intentos: de la verdad relativa, de verosimilitud, de la probabilidad, de la verdad material, de la certeza practica, uno de los que mejor expone es Jusepe Capagrosi en un obra escrita en Italia que se llama Juicio proceso ciencia y verdad en esta critica toda afirmacin anterior y llama la atencin su propuesta: cuando hablamos de verdad no hablamos de una ficcin de verdad, hablamos de la nica verdad posible, humana, la verdad legal no una eterna que solo un ser supra humano pueda conocerla, sino de la humanamente alcanzable, es la verdad establecida en el cdigo porque el legislador gracias a los aos de experiencia ha construido un mtodo, una tcnica, ha establecido la forma, el lugar, el tiempo, el camino por el cual metodolgicamente puede hallar la verdad, no una verdad pura nosotros queremos esa verdad diseada por el legislador que es la nica que puede aspirar el humano. Gracias a aos de experiencia, de trabajo, de anlisis lgico, fruto de la sabidura donde se amalgama conocimiento, tcnica y experiencia y no es otra cosa que sabidura, no otra porque otra verdad que de forma fatigosa, errada llamada verdad suficiente, certeza prctica, verosimilitud, perjudican a aquella que se pueda la alcanzar humanamente con la ciencia, con la tcnica, con los principios lgicos, no otra verdad.

Michel Spinelli un racionalista, en obra que me cautivo parte de una obra La prueba el problema es que el procedimiento formal: medios de prueba o forma de conseguirlos 05-08-10 Estbamos terminando de ver la primera parte introductiva sobre la prueba y la verdad. Explicamos el criterio de Borell relativo a lo que l llama la Certeza Prctica donde tiene que ver con la menor probabilidad de que un hecho ocurra frente a la mayor probabilidad que ocurra en el fenmeno opuesto. d. TESIS DE LA VERDAD LEGAL que seguramente lo manifiestan muchos autores de lo que el italiano Giussepe Capo Grassi en su obra Proceso, Juicio, Ciencia y Verdad nos explica de manera admirable en la forma como les hemos explicado. Qu verdad podemos buscar? En esa lnea de pensamiento esta la gran parte de la concepcin italiana moderna como tambin en Amrica latina tiene extraordinarios defensores, sobre todo el uruguayo Enrique Vescovi. Todos estos parten de la idea de Michel Spinelly un procesalista que ha evolucionado, contemporneo. Porque parten de la idea de: Qu hace el ordenamiento jurdico con los hechos de la vida social del hombre? A travs del principio de legalidad lo que hace es anticiparse a las conductas y establecer normas abstractas de tal manera que previendo esas conductas establece las consecuencia. Eso es lo que ocurre aqu, de la misma forma. El legislador establece un mtodo lgico pedaggico que de manera estructural permita y determina como se puede demostrar o comprobar esos hechos que el legislador ya lo prev. De tal manera que hay una coherencia entre la norma que se anticipa a los hechos , que pudieran darse en el seno de la sociedad; y el mtodo practico-tcnico que es fruto adems de aos de experiencia, de cientos de trabajos, de prctica, de anlisis. De tal manera que este mtodo desarrollado por la ley no puede llevarte a otra verdad que no sea esa verdad humanamente alcanzable, posible. Es que cuando se habla errneamente de que simplemente se llega a la verdad formal, relativa es porque no se sigue la estructura metodolgica que est prevista en la ley procesal. Porque si siguiramos la estructura lgica de la ley procesal la nica verdad que alcanzaramos es esa verdad que ha sido concebida por el legislador. De tal manera que coincidan plenamente entre la verdad del juez (hallada por su libre conviccin) y la verdad del legislador (hallada por el mtodo previsto en la ley procesal). Por eso esta tesis se llama tesis de la verdad legal. No puede haber dice Spinelly otra verdad que no sea esa De cul verdad queremos hablar? Dr. Villarroel: Yo creo, como dice el profesor uruguayo Enrique Vescovi en su comentario sobre el cdigo general del proceso en Uruguay, que el ordenamiento jurdico positivo de un pas no puede dar otra verdad sino aquella establecida fruto de aos, siglos de estudio que se sintetizan en formas de tal manera que el mtodo didctico no te pude llevar a otro resultado que no sea esa verdad alcanzable en base a la ciencia y la tcnica, el conocimiento y la aplicacin de ese conocimiento. Es mas este uruguayo nos resalta que aun en los sistemas de prueba legal (hay sistemas de valoracin de la libre conviccin, de la prueba tazada o de la prueba legal) cuando el legislador le da a los medios de prueba valor probatorio y no deja que el juez tenga una iniciativa probatoria, es porque ha sido

reflexionando, ha sido sometida a un proceso de tal experimentacin con los hechos y el medio, que el medio en realidad no puede arrogarte, no puede darte otro resultado que no sea el previsto en la ley. La gran critica es de la concepcin formalista que como no se le deja a la libre apreciacin del juez y los medios de prueba estn tazadas por la ley. De tal manera que el juez lo nico que tiene que hacer es aplicar lo que la ley dice . Es que no depende, dice Enrique Vescovi y el procesalismo cientfico moderno, del capricho, arbitrio del juez sino que tampoco es el legislador un ser omnipotente, maravilloso que ha tenido la virtud de plasmar un ingenio humano no. Ha sido sometido a aos de experimentacin, racional anlisis, ponderacin y cualificacin y basado en eso dice a cada medio de prueba la prueba documental (la prueba documental normalmente te va arrogar lo que realmente ha ocurrido) pudiera haber esos rasgos de incerteza. Pero ahora se complementa armoniosamente con el sistema de la sana crtica, ya el juez no solamente aplica el sistema de la prueba tazada. Entonces no hay duda alguna que la nica verdad que podemos alcanzar es la que est prevista en el texto de la norma. 6. TENDENCIA EVOLUTIVA MODERNA. Aqu realmente se busca ver cmo era, como se ha desarrollado, como es, cual es el camino o el derrotero en el futuro en materia de la prueba. Porque como hemos visto en la primera parte, la parte ms importante del proceso es la prueba al extremo que esta al medio entre la postulacin y la decisin. Cmo se va resolver, lo basta afirmar. Porque si todo aquel que afirmara obtenga un acogimiento de lo que afirma, la sociedad se volvera un caos. Todo aquel que afirma se tendra por ser cierto (cuando veamos, en los ejemplos, las versiones: Se ha cado. No, se ha golpeado) Dr. Villarroel: por eso yo soy partidario de la ultima tesis (verdad legal). Sabemos que hemos heredado un procedimiento de corte romano, basado en esa estructura: postulacin, prueba y decisin. Hubo un momento en que la justicia no era pblica sino privada . Porque no se nombraba un juez sino un rbitro que, ante la disputa de dos intereses opuestos, haba uno que mediaba en esa disputa y siguiendo cierta estructura prctica decida la controversia. Pero era tal el carcter privatista, individualista, librado todo a la voluntad de las partes , que estas proponan los hechos, pruebas, disponan del juicio. El rbitro se limitaba a seguir las reglas y al final dar su criterio. Al extremo que sentencia viene de la expresin sententia que quiere decir sentir un dictamen. (Es como dos disputan y uno dice: me parece). Entonces en la Edad Media, donde se trasunta el derecho romano, se llego a uniformar casi todo el derecho romano en el llamado Derecho Comn Europeo. Donde los poderes del juez en cuanto a los hechos, prueba, diligenciamiento de la prueba era casi nulo. Dr. Villarroel: Yo creo que era la etapa de la mxima aplicacin del Principio de la Carga subjetiva de la prueba. O sea la prueba estaba librada nicamente y exclusivamente al poder de las partes . Es ah donde se consagra esa mxima romana: todo aquel que afirma algo tiene que probar. Poco a poco se produce un fenmeno extraordinario en el mismo Derecho Comn Europeo. Pero ese fenmeno se produce en los pueblos germnicos. Porque se ve que en la realidad

se presentan muchos casos de injusticia. Porque normalmente triunfa el astuto, el perverso, el que maquina, el que es capaz de inventar. Y la verdad queda postergada, soterrada, oculta. Y lo jueces medievales se conforman con lo que se haba afirmado y probado al extremo que eso se vuelve en una mxima: el juez en la sentencia debe fallar de acuerdo a lo alegado y a lo probado. Al juez se le prohbe toda posibilidad de incluir derechos, toda iniciativa probatoria. Y en base a eso se crea el famoso Principio dispositivo: Todo est librado al poder de las partes. Las partes tienen la carga de iniciar el proceso, la carga de desarrollar el proceso, la carga de determinar el proceso (si se ponan de acuerdo en terminar el proceso a travs de una conciliacin, transaccin). El juez con su papel neutral se limitaba a seguir el camino prctico para alcanzar el fin que era dictar la sentencia nada ms. A que se respeten las reglas en cuanto al orden de los actos procesales en el procedimiento. En 1793 se produce en los Estados Prusianos, en Alemania , una ordenanza procesal donde se produce extraordinarias modificaciones. Esto a poco tiempo de la Revolucin Francesa en donde se han dado cambios extraordinarios, ha trastocado todas las estructuras econmicas, polticas y jurdicas, una repercusin enorme partir de ella. El cdigo de procedimiento civil de 1806 Francs, que es el modelo, se basa en un sistema dispositivo. Pero los alemanes construyeron un Sistema Inquisitorio . En el sistema inquisitorio se nombra una especie de Asesores de Justicia que se encargan ya no de limitarse a lo afirmado sino a establecer los hechos, los medios de prueba y buscar esos medios de prueba. Porque relacionan entre verdad y justicia. Un famoso autor Nicols Tadeus que es el primero que plantea lo que se llama la Mxima de Justicia y con ella se busca un cambio cualitativo en cuanto a la idea del papel del juez. El papel del juez no puede administrarse como hasta ese momento, se limitaba a seguir el procedimiento no. Comienza a tener poderes motivadores, de investigacin, amplias facultades. Es lo que hoy en da en el procesalismo cientfico moderno le llaman Concesin al Juez de los llamados Poderes discrecionales. Una transformacin de lo que ya en 1793 en la ordenanza procesal austriaca se estableca como una nueva visin, Cul era la nueva visin? El juez no deba limitarse a lo alegado, l poda introducir hechos, deba establecer un sistema inquisitorio, investigativo, l deba de tomar la iniciativa porque haba que encontrar relacin entre justicia y verdad. Pero este sistema llego a tal extremo que al final el juez se convirti en un ser omnipotente. Esa aspiracin de la justicia y la verdad llego a tal extremo que los jueces abusaron de ese poder. Lo que antes las partes podan hacerle creer al juez, hechos que nunca se haban ocurrido u ocultar hechos que haban ocurrido. Ahora los jueces podan crear hechos que nunca haban ocurrido. Entonces comienzan ha surgir Sistemas de Prueba. Un sistema consolidado como es la llamada Carga Subjetiva de la Prueba donde se mantienen el principio de que: la prueba es prueba de parte y no del juez. Y por oposicin se construye el sistema de la Carga Objetiva de la Prueba.

La carga objetiva de la prueba no es ms que el principio inquisitorio o sea al igual que en el sistema prusiano de origen germnico. Qu es la carga objetiva de la prueba? Quien asume el deber de probar no son las partes sino el juez. El juez toma el papel investigador (como lo hace por ejemplo hoy en da el Ministerio Publico en materia de delitos). Pero este sistema choca con algo esencial. El proceso civil es un proceso esencialmente de intereses privados, particulares y no pblicos . El Estado esta protegiendo el inters privado. Entonces como no se va a la bsqueda de un inters publico sino meramente una proteccin privada no es aplicable la carga objetiva de la prueba. La carga objetiva de la prueba es desdeada del sistema procesal civil. Pero hay muchos casos donde las relaciones jurdicas de los hombres son de distinta naturaleza que comienza a construirse lo que se llama La inversin de la Carga (que han visto en materia laboral) Qu es la inversin de la carga? Quien prueba no es el que afirma sino aquel contra el que se afirma. Que es la base del derecho laboral. Y que excepcionalmente tambin se aplica en materia civil. Qu es la inversin de la carga de la prueba? Es una precisin en la que aquel que afirma, por encontrarse en determinada situacin jurdica, no esta obligado a probar lo que afirma. Porque se presume por la naturaleza de la relacin jurdica que esos hechos son ciertos y consiguientemente quien sea perjudicado por esas afirmaciones tiene que aportar la prueba que destruya lo que es afirmado por el pretensor. Entonces no es lo mismo la carga subjetiva de la prueba, la carga objetiva de la prueba y la Inversin de la Carga de la prueba. Contra la inversin de la carga de la prueba, se ha considerado tambin que es manifiestamente injusto. Porque si bien hay situaciones, circunstancias, relaciones jurdicas en las cuales es preciso otorgarla. Pero no puede generalizarse la inversin de la carga de la prueba. Al extremo que las legislaciones modernas civiles prohben la inversin de la carga de la prueba, salvo que se pacte expresamente. En el procesalismo actual est surgiendo, algunos le atribuyen que fuera el gran profesor colombiano, Fernando Devis Echandia. Aunque la sistematizacin en Amrica latina le corresponde a un argentino Jorge Beiran. Lo que se conoce con el nombre de la Carga Dinmica de la Prueba. Pero ah lo que se busca en principio es atacar los postulados de la carga subjetiva de la prueba. Porque Cules son los postulados? - 1ro. La vigencia del Principio dispositivo. La cuestio facti, la cuestio iuris, la demanda, la alegacin de los hechos, la prueba de los hechos corresponde a las partes. Al juez no le corresponde averiguar, verificar. De repente dicen al juez le puede corresponder clarificar

(que no es lo mismo que averiguar). De repente es precisar que no es lo mismo que investigar. Porque la labor de averiguar, verificar le corresponde a las partes. Pero (y esto tiene que ver mucho con hechos ilcitos) esto tiene que ver mucho con la llamada Responsabilidad Civil Objetiva con toda su estructura tcnica. Y lo que hoy en da se viene a denominar la Objetivizacin de la Responsabilidad Civil donde se dan siniestros hechos, eventos causadores de dao, donde una persona sufre un dao y resulta que esa persona no puede probar la estructura tcnica del hecho ilcito. Y la responsabilidad de un sujeto, no puede probar algunas veces la culpa, el nexo o vinculo de causalidad porque hay que demostrar toda la estructura tcnica del hecho ilcito. Y resulta que tiene que soportar probar todos esos elementos es imposible porque los medios de prueba, las condiciones tcnicas, las circunstancias en las que se han dado los hechos estaba al alcance solo del agente del dao y no de la victima. Entonces esos poderes limitados, restringidos que hasta hoy se conoce con la vigencia de la Carga subjetiva de la prueba, que es la que esta en el 1283 del CC y 365 del CPC destinado a la demostracin de los hechos relevantes. Se esta hablando de que tenemos que cambiar la concepcin del poder subjetivo, Cmo se la va cambiar? Ya no fijando roles fijos en el proceso. De tal manera que el rol de las partes: aportar las pruebas y el rol del juez: recibir y valorar NO. Vamos analizar cada tipo de relacin jurdica. Si por la naturaleza de la causa, por las circunstancias del hecho, el juez observa que quien esta en poder de disposicin de aportar el medio probatorio no sea el que lo afirme sino el otro, debe darse facultades excepcionales al juez para que este tome la iniciativa de que, en razn de lo dinmico que son las relaciones jurdicas, l obligue a la parte que esta en condiciones de proporcionar el medio de prueba que aporte al medio de prueba . Porque adems una vez que se aporta el medio de prueba existe el Principio de Adquisicin de la Prueba, la prueba ya no les pertenece a las partes sino pertenece al proceso, al Estado. Entonces aqu hay un cambio sustancial, extraordinario. Porque ya no miramos al juez como un neutral, pasivo, inerte, recepcionador y valorador sino vemos a un juez compenetrado de encontrar la verdad, tal vez no la verdad-verdad. Siempre ha de haber como dice Piero Calamandrei residuos de inseguridad. Pero es que nadie quiere esa verdad solo queremos la verdad humanamente posible, lgicamente alcanzable, metodolgicamente prevista por el legislador. No hay otra verdad que no sea esa. Y la bsqueda de la Carga Dinmica de la Prueba est inspirado en eso. Al final hemos relacionado la prueba, las partes, el juez y el fin que es la verdad. Dr. Villarroel: yo concuerdo con lo que Nicols Tadeo deca: la nica verdad se ha de alcanzar en el momento en que exista justicia. Porque la justicia solo se puede alcanzar cuando se ha encontrado la verdad. El problema es que la verdad es algo abstracto, es un valor. Los valores, como dice la tesis de la verdad suficiente, es individual no es objetivo (porque para lo que a mi es verdadero para ella pudiera no serlo). Eso es lo que hace de nuestra ciencia filosofa. Con ello terminamos esta primera parte, que estaba destinado demostrar que es la Prueba. Peor cuando hemos relacionado el elemento material y el elemento filosfico, axiolgico.

La segunda parte est dedicada a la parte esencial al Objeto de la prueba. Que responde a otra pregunta Qu se prueba? Qu se debe probar? Porque se supone que sabemos de que se est hablando. Y por anttesis que no hay que probar, qu no se necesita probar. En la prctica no lo notamos porque est alejada de la teora, pero recordamos las expresiones de Chiovenda no se puede hacer practica sin ciencia y no se puede hacer ciencia sin practica. Los especialistas de la materia concuerdan que en una poca anterior a la revolucin francesa en Europa, debido a esa suerte de relacin, de unin de derechos (romano, germnico, cannico, etc.) se dio lo que se llamo el derecho comn europeo y el procedimiento europeo estaba basada en 3 grandes principios, tena un marcado carcter privado, casi patrimonial, cuya expresin mxima estaba en el principio dispositivo, que consagro a su vez 3 principios fundamentales: Los jueces deben fallar de acuerdo a lo agregado y a lo probado El juez nunca puede producir prueba de oficio Al juez le est prohibido fallar ultrapetita.

10-08-10 Esta visin, esta forma de entender era la que dominaba en la poca anterior a la Revolucin Francesa. De tal manera que les determinaban la iniciacin del juicio, el contenido del juicio, el desarrollo del juicio; con este sistema normalmente se alcanzaba una verdad a medias. Una reaccin contra ese sistema dispositivo surge en Alemania o mejor en los Estados prusianos en 1793 con una ordenanza procesal, donde se cambia el principio dispositivo por el principio inquisitivo, totalmente opuesto en el proceso civil. Esta nueva visin dice que hay que sustituir a los asesores por los llamados inspectores de justicia, una especie de investigadores pblicos encargados de averiguar la verdad, estos no deban limitarse a averiguar lo afirmado por las partes, ni a aceptar meramente las pruebas ofrecidas por las partes, sino que estaban en el deber de investigar por su cuenta hechos aun no narrados por las partes, se estableci un sistema en que las partes estaban obligadas a decir la verdad, se estructuro una sistemtica de prueba tasada rigurosa sobre la prueba documental, confesional; y cuando las partes no decan la verdad y eran descubiertas por estos investigadores, eran sometidos a dursimas sanciones. Si ustedes observan la mezcla de los diferentes sistemas de Derecho haba consagrado en el proceso civil un sistema dispositivo librado exclusivamente a cargo de las partes. La ordenanza procesal de los estados prusianos cambia diametralmente. Pero este sistema inquisitorio en materia civil era extremadamente severo y muy rgido. Karl Gotiev Suarez, uno de los autores de esta ordenanza, en ese tiempo deca:"mientras impere la razn humana este es el verdadero sistema, porque es el nico que puede encontrar relacin entre el derecho y la verdad". Y ese sistema rigi en Alemania durante muchsimo tiempo. Europa sufre un restablecimiento del principio dispositivo con el cdigo de procedimiento civil francs de 1804, porque se vuelve a las mismas mximas mencionadas anteriormente. Algn autor dice que el proceso francs restableci el principio dispositivo de tal forma que

nuevamente el proceso civil tena un carcter privatista; eso tiene razn de ser, primero por el origen romano, segundo porque en ese tiempo derecho y accin no se diferenciaban, no se haba creado el derecho procesal civil, no haba ciencia en materia de procedimiento, entonces obviamente las partes tenan un poder dispositivo entre lo que se alegaba y lo que se probaba, y convierten al juez en meramente receptor, valorador de la prueba, y finalmente en base a lo aportado -as sea mentira- establecer una mera consecuencia. El nico cambio que se da en ese tiempo es que, a diferencia del derecho romano donde cuando no haba suficiente prueba el juez poda fallar non liquet, o sea decir no est claro y postergar la resolucin. En esa poca de la revolucin francesa se establece que ningn juez debe dejar de fallar alegando, oscuridad, insuficiencia, contradiccin en la ley. A partir de ese momento se establece que los jueces deben y estn obligados a fallar. Pero como rige el principio dispositivo y esa su aplicacin que la prueba es un acto de parte y no del juez, cuando la parte no afirma lo probado, obviamente que en la sentencia el favorecido es el contrario. El sistema alemn haba creado el proceso escrito, un sistema procedimental escrito jams poda pensarse en encontrar lo que se busca en todo proceso y como dice algn autor todo se queda en medio camino de la investigacin de la verdad, en esa relatividad el juez falla ya sea aceptando o rechazando la pretensin del actor o del demandado. Pero se debe a un alemn en 1801, Theodore Goruff la creacin de un principio semejante al principio dispositivo que se llama mxima de decisin; con la mxima de decisin se cambia el concepto del poder dispositivo, y a partir de ese entonces se comienza a decir dentro del proceso, que est a cargo de las partes y que a cargo del juez; a distribuir funciones, roles, papeles; pero como dice un autor es el procesalismo cientfico del siglo XX que no hace rgido esos papeles, porque hasta ese entonces se deca que en el poder dispositivo de las partes esta el alegar o afirmar hechos, el de iniciar la causa, el de impulsar el proceso, el de establecer su contenido y finalmente -si les viene en gana- el determinar al juez, al que solamente le est permitido controlar el desenvolvimiento del proceso y finalmente en base al poder particular de las partes simplemente decidir la controversia. A partir de las mximas de decisin comienza a cambiar el papel del juez, porque se considera que si bien la parte postulatoria est a cargo de las partes, una vez iniciado el proceso, planteado el problema, no queremos llegar de la misma forma como planteaba el sistema alemn de la ordenanza procesal alemana, porque la ordenanza de 1793 deca que el juez poda apartarse, el poda introducir hechos, el investigar aun hechos no afirmados, sin llegar a eso darle un papel protagnico al juez; se lo hace teniendo en cuenta que el proceso no es algo esttico, sino dinmico, que est en constante cambio, movimiento; se entiende que las situaciones, estados, momentos del proceso son variables, distintos; que las situaciones o contingencias en las que luchan son situaciones dinmicas, en constante cambio, donde las ventajas y desventajas van manifestndose progresivamente en el proceso. De tal manera que a partir del momento en que se cierra la etapa de la postulacin, ya el proceso no est a disposicin de las partes, ah cambia el contenido del principio dispositivo sin llegar a lo inquisitivo, reconociendo el poder dispositivo, facultativo, prerrogativo de las partes, porque son las partes las que te proponen los hechos, el juez no puede introducir hechos, el juez no puede darle un sentido a un hecho que no ha sido

pretendido o entendido por las partes, tiene que ser el sentido pretendido por las partes, esto debido a la diversidad de puntos de vista que se puede tener sobre un mismo hecho. Pero lo que hace la tendencia evolutiva moderna del proceso civil es cambiar la visin, es que a partir del momento en que se cierra una etapa y se abre otra, la etapa de la prueba, la etapa de la instruccin (que es la que estamos viendo ahora), los sujetos procesales, pero principalmente las partes (art. 50 C.P.C. actor, demandado y juez), porque el proceso es un acto tripartito. Y ah comienza a operar lo que se llama hay en da en el procesalismo cientfico italiano, las necesidades tcnicas del proceso; cuando uno entiende esto lo hace cambiar diametralmente, porque el principio dispositivo deja de tener esa fuerza, y las partes y el juez comienzan a actuar conjuntamente, de tal manera que actan en un plano de colaboracin, sobre todo en la prueba; la iniciativa ya no es solamente de las partes, sino tambin del juez, pero el juez no busca sustituir la carga probatoria de las partes, se sigue reconociendo quien mejor para llevar al juicio, para sacar a la luz pblica que aquel que est interesado en que se le reconozca una situacin jurdica y consiguientemente una consecuencia. Pero puede que la circunstancia se haga difcil, imposible, dificultoso, entonces el procesalismo moderno a empezado a reconocer eso que hoy en da llamamos facultad para mejor proveer (prevista en el Art. 4 numeral 4 del C.P.C.); pero la facultad para mejor proveer no es con precisin una categora que le d al juez lo que hoy en da se est buscando darle: un poder discrecional, o sea darle al juez como colaborador de las partes, de tal manera que paralelamente a la actividad de las partes, el juez sea quien primero analice cuales son los medios idneos para probar ciertos hechos y cules no lo son, para apreciar si se han acumulado al proceso medios de prueba idneo de tal manera que lleven a una conviccin de una realidad y cuales medios no le llevan a esa conviccin o le llevan a una conviccin contraria (El problema de la certeza practica); entonces esa prctica est haciendo que hoy en da, tomando ese proceso que hoy en da se llama evolucin, Valentn Silva Medero en una obra que se llama: La prueba procesal nos dice:"Hoy en da el sistema probatorio en materia de proceso civil ha cambiado, porque el sistema probatorio civil se est convirtiendo en un sistema probatorio penal, sin llegar al sistema inquisitivo, con una sola finalidad: encontrar la verdad". En opinin del Dr. en un sistema escrito es condicional y no se puede con una carga procesal exuberante como existe en nuestros tribunales, donde unos pocos jueces son cargados con cientos de casos, lo que siempre llevara a una verdad a medias. Recordando a Adolfo Wash en su Manual de derecho procesal civil alemn deca:"la verdad real en el sistema dispositivo es simplemente una mera casualidad, el juez puede llegar a esa verdad real simplemente de manera casual porque esa no es la finalidad del proceso civil porque en el proceso civil triunfa el pillo, el artero, el que busca engaar, mentir". Pero el procesalismo cientfico ahora cuando convierte al juez en colaborador de las partes de tal manera que le da ciertos poderes excepcionales, no a ttulo de mejor proveer, porque a ttulo de mejor proveer es decir que tal prueba no se ha producido, as que prodzcase, sino que el juez tenga un papel activo propositivo, sea capaz de esclarecer esa verdad legal (Giussepe Capagrosi), aunque no la total; y Valentn Silva Medero nos dice que observemos como ese proceso evolutivo no se ha detenido. Y en los ltimos tiempos especialmente en la jurisprudencia extranjera no se ha detenido, justamente porque hoy en

da se ha introducido, dando aplicacin a este nuevo poder del juez lo que se llama la carga dinmica de la prueba, donde el juez en un sistema oral, porque no se puede en el sistema escrito; porque en la oralidad hay el principio de inmediacin, de identidad fsica, de concentracin, en un juicio oral el contacto del juez con las partes rpidamente le hace dar cuenta al juez a quien de las partes le asiste la razn, y eso es algo evidente en la mayora de los casos. II OBJETO DE LA PRUEBA 7. INTRODUCCIN.- En la primera parte se responde a la pregunta qu es la prueba? esta pregunta se la hace Eduardo Couture en esa obra: Fundamentos de derecho procesal civil, y realmente Couture lo hace con una sabidura extraordinaria. Porque ahora en el objeto de la prueba tenemos que preguntar: qu se debe probar? o qu cosas deben ser probadas? A travs de estas preguntas se busca responder a la pregunta cul es el objeto de la prueba? Esto tiene una importancia radical y trascendental para el abogado, para el jurista, para el juez y por extensin para los estudiantes de Derecho, por que uno se pregunta qu se va a probar? Para responder a esa pregunta uno tiene que pensar que existe un proceso, un juicio concreto, de tal manera que se tiene que probar una cosa concreta, un hecho concreto, no abstracciones, no generalizaciones, no meras ideas; por ejemplo si se puede probar un hecho todava no ocurrido, sino que cosas se tienen y se deben probar. Para responder a esto uno tiene que plantearse algo que hemos visto en los actos de postulacin, en ellos vimos que el sujeto, actor en la demanda (que tiene su propio objeto que es la pretensin, en el ejercicio de la accin) hace afirmaciones que son por un lado unas cuestiones de hecho (cuestio facti)y unas cuestiones de derecho (cuestio juris), porque nos ha quedado a nosotros como algo esencia, que el actor o el demandado (en la contestacin, en las excepciones , en la reconvencin)lo que afirma lo que pregona lo que se auto atribuye son hechos; hechos que buscan ser demostrados, que buscan ser comprobados porque de cuya veracidad o falsedad va a surgir -como acabamos de ver - una consecuencia, porque -ya no es totalmente cierto la prueba es un acto de parte y no del juez-, a las partes les corresponde proporcionar el material probatorio y al juez recibir y finalmente valorar y decidir aunque con la tendencia evolutiva moderna eso no es tan cierto, aunque en nuestra practica si lo es. Primero: las partes, segundo: los abogados de las partes, tercero: el juez tiene 2 elementos por un lado esas circunstancias, esos eventos de la vida real, pero no son cualquier circunstancia, son acontecimientos que en un proceso de maduracin, de experimentacin, de valoracin axiolgica tienen trascendencia jurdica; porque hay una norma o varias que las subsumen en su presupuesto, en eso que se llama hiptesis. De tal manera que estas circunstancias de la vida real deben tener una trascendencia jurdica por Ej.: el matrimonio, un terremoto, un seguro, etc. El derecho le ha dado una categora: hechos jurdicos. El abogado, los jueces, las partes tienen ante s primero los hechos y paralelamente tienen el

derecho, porque nosotros hemos optado por un sistema de legalidad, de tal manera que el legislador se anticipa a los hechos, prev, aunque no pueda preverlo todo (Voltaire 1800, Asamblea Nacional Francesa), entonces estamos frente a las circunstancias de la vida, entonces el objeto de la prueba van a ser los hechos, esos acontecimientos, esas circunstancias que surgen en la vida real, en la vida espiritual, en la vida anmica, en la medida en que esos hechos de la vida del hombre consustanciado con otros hombres o con la naturaleza, tenga la posibilidad de subsumirse, el papel del juez ha de ser ver primero los hechos y luego el derecho, porque existen acontecimientos que por ser tan variados no pueden plasmarse en una norma. Los que estn encargados de hacer la relacin entre el hecho practico de la vida y el derecho son los abogados, los jueces; ellos ven hechos y buscan para ellos la norma adecuada o sea una regla de conducta con un presupuesto, con una consecuencia, con unos elementos, de cuya realizacin se extraiga una consecuencia jurdica. En el proceso civil una vez que se cierra la etapa postulatoria, el proceso no termina ah, se cierra una especie de ciclo donde cada uno ha hecho auto afirmacin, auto atribucin, expresada en su pretensin, el actor por una parte, el demandado por otra parte, a travs de las distintas posiciones que puede tomar el demandado (plantear excepciones, contestar genricamente, contestar especficamente, guardar silencio, reconvenir, atacar en el mismo hecho o en uno distinto) pero hay un momento en el que se cierra. En la teora procesal, ya no bajo la famosa litis contestatio, que en el fondo de cierta manera -por lo menos en el mbito terico- se ha creado la naturaleza jurdica del proceso, en ese momento el proceso para unos se ha provocado la relacin jurdica de carcter inmutable, inmodificable ya los hechos no pueden cambiarse en el sistema actual; en el sistema alemn todava se puede, en el sistema oral se puede cambiar de hechos siempre que sean nuevos y conexos. Y siguiendo el procedimiento un juez tendra que trabar la relacin procesal, en la vida prctica las partes le piden al juez calificacin del proceso; y viene la aplicacin del artculo 353 que es sobre la relacin procesal:
Art. 353.- (RELACION PROCESAL). Presentados los escritos de demanda, reconvencin y respuesta de ambas, quedar establecida la relacin procesal que no podr ser modificada posteriormente. No puede ser modificada de ninguna manera ni en los hechos, ni en las consecuencias pretendidas.

Miren esa transformacin extraordinaria que se ha producido, en eso comparta el sistema alemn de la ordenanza procesal alemana de 1793? No, porque el juez poda modificar, cambiar, ampliar. El procesalismo moderno ha evolucionado pero no tanto, sigue bajo el poder de las partes fijar el tema de la decisin, existiendo tantos puntos de vista, lo que nos interesa es conocer el punto de vista de la parte, no como lo vea el juez; por eso es que la regla del Art. 353 tiene una importancia extraordinaria en el desarrollo del proceso. En criterio del Dr. este articulo esta por dems porque la relacin jurdica procesal no opera porque el juez lo declare, sino porque esto opera de hecho. Se vio fallos de la Corte Superior anulando procesos porque el juez no haba trabado la relacin procesal, si esta es una cuestin terica que se da al cerrarse la etapa de la postulacin y se abre la etapa de la prueba, porque cuando se cierra algo en el proceso, se abre algo; no es que ah termina todo. Nosotros sabemos que el proceso en el tiempo y en el espacio se va desplegando en fases y etapas,

horizontal y verticalmente; y ese momento en el procedimiento el juez tiene que calificar el proceso, y puede calificar de 2 formas: por el hecho o por el derecho. En la calificacin del proceso tiene el juez una tarea extraordinariamente compleja, porque tiene 2 realidades, y por esas 2 realidades el juez tiene que calificar el juicio de hacho o de puro derecho, si califica (que es lo normal) de hecho quiere decir que hay uno o varios hechos que necesitan ser demostrados, comprobados y dice:"se califica como ordinario de hecho". El juez califica como proceso de hecho si hay hechos que probar, no cualquier hecho comn, sino uno que tenga trascendencia jurdica que pueda plasmarse en una norma o haya un principio de equidad (en algunos pases); pero otras veces excepcionalmente el juez puede calificar de puro derecho, y lo hace si de la demanda la cuestin o cuestiones no necesitan prueba, si agregada la demanda a la contestacin es un problema que por su propia naturaleza es una cuestin de puro derecho, en eso nuestros jueces no aplican, todo lo califican de hecho. Ej.: Una persona llamada Luis que le han puesto Lucho y pide la correccin ante el juez, se declara de hecho y se dispone que pruebe que no es Lucho, sino que es Luis. Una tontera de los jueces. Hay cuestiones donde lo que no est discutido son los hechos, sino solo el derecho; no se tiene que probar nada de los hechos, el problema es si ese hecho produce cierta consecuencia jurdica o no la produce. Tampoco tiene que declararse de hecho cuando el demandado al contestar acepta que son ciertos esos hechos pero niega que esos hechos produzcan determinada consecuencia jurdica o el derecho reclamado. O cuando las partes se ponen de acuerdo para que en el juicio futuro no se debatan ciertos hechos, sino solamente el derecho. En estos 3 casos el juez tiene que declarar no como ordinario o sumario de hecho, sino tiene que declarar el proceso de conocimiento (todos los procesos son de conocimiento ?) como de puro derecho. En todos los dems casos el juez tiene que calificar de hecho; pero esto est previsto en el art. 354 del cdigo civil,
Art. 354.- (CALIFICACION DEL PROCESO EN ORDINARIO DE HECHO O DE DERECHO). I. Con el escrito de contestacin a la demanda o a la reconvencin en su caso, o en rebelda, el juez abrir plazo de prueba siempre que se hubieren alegado hechos contradictorios que debieran ser probados. II. Si resultare de puro derecho se corrern nuevos traslados por su orden, los cuales debern ser contestados dentro del plazo de diez das, a menos que fueren renunciados por las partes. III. Cumplidos estos requisitos, el proceso quedar concluido debiendo decretarse autos para sentencia.

El prrafo uno es la regla porque en toda demanda, en toda excepcin, en toda contestacin se alegan hechos, el objeto de la prueba son los hechos. El prrafo dos debe ser puntualizado, en la realidad el juez tiene ante si hechos y derechos; cuando se dice que el juez califica de puro derecho, no es que no haya hechos porque hay una premisa menor que son los hechos y hay una premisa mayor que es el derecho, los hechos tienen que subsumirse al derecho. No es cierto que haya solamente hechos o solamente derechos, en todo juicio hay hechos y hay derechos, solo que cuando se califica de puro derecho es que ya hay hechos que no necesitan ser probados por que esos hechos se consideran por seguros; y lo nico que se discute es el derecho. Ej.: Si una muchacha le demuestra al juez que se ha hecho operar porque quiere cambiar de sexo, el juez tendr

que estar comprobando mediante inspeccin judicial? ms bien tendr que ver si ese hecho se subsume en el derecho, si se subsume y hay una consecuencia dir que si, si no se subsume se dir que no; pero es solo una cuestin de puro derecho, lo que quiere decir que no se necesita probar, consiguientemente si no se necesita probar ya no hay termino de prueba, por eso se mandan en nuevos traslados, para que vuelvan a fundamentar en derecho. Pero no es que los juicios de puro derecho sean simplemente cuestiones de derecho sin hechos, imagnense que un juicio de puro derecho, pura abstraccin sin hechos concretos; tiene que haber hechos concretos. Para finalizar el objeto de la prueba son los hechos. Leo Rossemberg dice:"Normalmente en un proceso el objeto de la prueba son los hechos, ocasionalmente las mximas de experiencia, y rara vez el derecho. El problema es ver si todo hecho debe ser probado o que hechos pueden probarse. 11-8-10 tuvimos la posibilidad de ver la tendencia evolutiva moderna que la iremos complementando sobre el tema de la prueba y en esa disquisicin, principio dispositivo, principio inquisitivo, el papel cada vez ms activo del juez sin tratar de sustituir la conducta de las partes, que ha ido cambiando como la concepcin francesa, la concepcin alemana, concepcin italiana (Dr. Villarroel: creo que en una bsqueda que ha de ser siempre en la concepcin subjetiva clsica hubiera proporcionado la seguridad de que se encuentra esa verdad legal, plena, completa pues Para qu? Como enseaba Adolfo Wachs a veces el resultado de la verdad es simplemente un mera casualidad y no una aspiracin cierta, haba que buscar una nueva metodologa porque en el fondo el procedimiento es un mtodo, mtodo en la bsqueda de la administracin de justicia basado en la verdad. Hay una correlacin entre verdad y justicia, muy abstracta, el problema que es justo? Es muy complejo. Despus tuvimos la suerte de entrar a ver la segunda parte del tema 6 relativo al objeto de la prueba, siguiendo a Eduardo Couture para respondernos a la pregunta Qu se debe probar? Qu hay que probar? Y, les hemos estado explicando con algn grado de aproximacin a la realidad que en todo acto de postulacin lo que se hacen es afirmaciones, afirmaciones que estn relacionados con afirmar hechos y afirmar derecho, porque al final el juez es el que tiene que decidir, es quien subsume la premisa menor que es el hecho en la premisa mayor que es el derecho, de tal manera que en toda relacin jurdica estamos frente a hechos y derechos, que nos ha llevado analizar fundamentalmente el tema de los procesos de hecho y los procesos de puro derecho [hemos explicado la regla del artculo 353 de nuestro cdigo de procedimiento civil la relacin procesal y el 354], nos ha permitido hablar de circunstancias, estados de la vida real, de la vida anmica que cobran trascendencia jurdica, cobran efecto jurdico y hemos visto que la vida del hombre esta matizada individual y colectivamente por la produccin o realizacin de lo que estudiamos en civil I que nos ha llevado a la parte epistemolgica del derecho y que cobra trascendencia en la teora procesal orgnica la teora de los hechos y actos procesales, en realidad el abogado, las partes, el juez estn frente a dos factores hechos por un lado y derechos por otro lado, en toda relacin jurdica tiene que haber hechos y norma, cuando no hay norma hay que aplicar la

analoga, y cuando no hay norma anloga hay que aplicar los principios generales del derechos positivo vigente, y si no hubiera principios generales habra que aplicar la equidad, entonces siempre en algo hay que subsumir esos hechos, todo depende del tipo de sistema de administracin de justicia que se haya adoptado, una cosa es el sistema de legalidad y otro el sistema de equidad [especie de justicia extremadamente ms compleja, un problema ms filosfico porque hay que subsumir el hecho concreto en ese valor supremo de la equidad debiendo justificarla mediante razones y hay que hacerle una valoracin]. Al final de esa clase pudimos descubrir cul haba sido el objeto de la prueba los hechos pero no cualquier hecho sino los jurdicos dentro los cuales estn los actos jurdicos, negocios jurdicos, o sea volver a lo estudiado en civil I, por ello que no debemos memorizar sino entender. El alemn Leo Rosenberg en su tratado de Derecho Procesal Civil, obra del siglo XX, expresa ideas innovadoras, criterios con una racionalidad extraordinaria manifiesta que el objeto de la prueba normalmente son los hechos a veces los mximas de experiencia y rara vez el derecho [nosotros en gran medida seguimos a este autor porque veremos el objeto de la prueba o sea la prueba de los hechos]). Es tan importante la narracin de los hechos que se introducen en la forma de la demanda (artculo 327 del cdigo de procedimiento civil), adems que se establece como requisito sine qua non sobre todo acto de postulacin la identificacin de los hechos, inclusive sobre los hechos hemos visto que hay teoras (teora de la individualizacin, teora de la substanciacin y la teora eclctica de Leo Rossenberg). En la teora procesal es impresionante como especialistas escudrian los aspectos ms intrnsecos, discutiendo entre hecho y afirmacin, Virginio Albiori en una obra escrita en el digesto italiano bajo el ttulo de la prueba en general (la prueba civil) dice que no es lo mismo alegar el derecho que afirmacin porque todo depende del punto de vista que uno mire la prueba, desde el punto de vista de la parte que propone en los actos de postulacin (demanda, contestacin, excepciones) pues se traducen en afirmacin, de tal manera que se busca que esas afirmaciones sean reconocida por ciertas y finalmente de ellas emerja una consecuencia jurdica (todo aquel que va a un juez lo que hace es afirmacin, entonces para el actor, para las partes no se habla tanto de prueba sino de hechos, en tanto desde el punto de vista del sujeto que la recibe, luego la valora y en base a esa acumulacin de recibirla primero luego valorarla en el momento de la decisin, desde el punto de vista del juez o del juzgador eso ya no se traduce en meras afirmaciones sino en hechos, o sea para el juez son hechos y para las partes son afirmaciones). A decir del espaol Valentn Silva en su obra sobre la prueba procesal dice en realidad eso es cierto, una cosa es desde el punto de vista de quien lo propone, desde el punto de vista de quien hace proposiciones al rgano jurisdiccional y otro punto de vista de quien lo decide, desde el punto de vista de quien lo decide es indudablemente es un hecho que a nosotros la prueba nos interesa justamente desde ese punto de vista. Cuando se afirma lo que se afirma son tambin hechos, de tal manera que esos dos puntos de vista se convergen en una sola realidad, se afirma, se propone, se alega hechos, y el juez

lo que resuelve o sobre lo que se pronuncia son sobre los hechos que estn traducidas en esas afirmaciones. Bajo el principio inquisitivo el juez no puede modificar, cambiar, darle otro sentido sino el sentido que la parte ha alegado, a valerse con ese sentido se subsume, se adecua a una norma (Dr. Villarroel: me parece que es muy interesante, algunos notan que no tiene una utilidad prctica pero si terica porque todos los hechos son declaraciones, aseveraciones de voluntad, en la demanda, en la contestacin, en las excepciones hay declaraciones de voluntad las cuales en su substancia concreta porque no tiene que ver con lo abstracto que nosotros en la vida real llamamos casos, asuntos, cuestiones, entonces cualquier afirmacin es simplemente una mera proposicin, una mera expresin, una mera declaracin de voluntad por el cual una persona comunica, hace saber algo que ha percibido a travs de uno de sus sentidos y tiene la posibilidad intelectual, cultura media de poderlo expresar y traducir al mundo exterior buscando una consecuencia jurdica [los testigos cuando declaran hacen aseveraciones, Valentn Silva primero dice el nico medio de prueba directo en el cual el juez tiene un contacto con la realidad es en la inspeccin judicial, y como vamos a ver despus, la generalidad de autores reconocen ese hecho, en el nico medio de prueba en que el juez entra en contacto con la realidad es en la inspeccin judicial porque ah cobra una vivencia sensorial, perceptiva, directa del hecho, en cambio en los dems medios de prueba, siempre es una prueba referencial que pudiera haber ocurrido, no es algo que est consolidado, se traduce en meras afirmaciones, aseveraciones, declaraciones, algunos dicen que esas afirmaciones, esas declaraciones, los medios de prueba que se producen, los documentos, la confesin, declaracin, simplemente son la semilla, unos comparan si la materia prima en base al cual se tiene solo el inicio de un desarrollo probatorio para que esos elementos sueltos de repente no van a provocar lo que se busca en el juez la conviccin, no deber ser menos afirmaciones, en el momento en que esas afirmaciones sean comprobadas demostradas o no se transformaran en hechos o sea esto es un poco complejo entender, por eso les decamos hace momentos un poco terico lo cual de repente en la vida prctica no tenga trascendencia, de repente uno soslaya me da igual sobre todo con esa forma de mirar la realidad, tan simplista sin ningn razonamiento, pero los cientistas no, miren lo que hay al comienzo son simples aseveraciones de acontecimientos, circunstancias, pero mientras esa aseveracin no sea demostrada, plasmada en un hecho concreto que se subsume, que se materializa en una norma, pues no se ha de convertir en un hecho, en el momento en que tenga la posibilidad de demostrarse la certeza, primero la verosimilitud, la cuasi certeza y finalmente esa certeza sea practica o suficiente de la cual hemos hablado o por el contrario esa certeza legal, verdadera, humana, lo cual creo que mas en esa que supuestamente esta metodolgicamente sealada en la ley procesal, entonces cuando hablamos de esa certeza deja de ser una mera afirmacin y se convierte en hecho. Podra decirles que desde el ngulo de las partes es solo afirmaciones y desde el ngulo del juez son verdaderamente hechos porque lo que necesita son hechos, yo creo que en la afirmacin aunque no de manera aunque no de manera ya especifica demostrada existen tambin afirmacin de hechos concretos, lo que se afirma son hechos, circunstancias,

situaciones estables que se relacionan con normas jurdicas y por lo tanto son hechos jurdicos, por lo tanto capaces de producir efectos. Comparto el criterio del procesalista uruguayo Enrique Vescovi quien dice que es una anlisis innecesario que en el fondo el objeto de la prueba en principio no hay ninguna duda que son los hechos. Valentn Silava Meledo dice en verdad la afirmacin, alegacin, articulacin se refiere a circunstancias de hecho o de derecho, afirmaciones de una realidad de algo verdadero que procesalmente debe ser demostrado. Mauro Capelleti en una obra la oralidad y las pruebas dice que la alegacin es una declaracin de voluntad mediante la cual la parte declara que debe poner como base de la propia accin o excepcin una determinada situacin de hecho afirmada como causa del derecho o de la excepcin pero propuesta en el acto de la demanda o de la contestacin, el verdadero proceso es la pretensin procesal la cual consiste en el acto por el cual un sujeto se afirma un inters jurdicamente frente a otro. Observando la afirmacin en estos dos autores, que ya Eduardo Couture en su fundamento de derecho procesal civil dice cuando uno plantea demanda, contestacin, o excepcin o cualquier acto de proposicin, lo que hace es afirmar, pero esa afirmacin contiene un hecho que tenga la aptitud, la capacidad de constituirse en la base esencial de la produccin de efectos jurdicos en tanto materialice una o varias normas jurdicas, entonces aqu lo que se discute es la relacin entre hechos y hechos que sean capaces de producir efecto jurdico que han de ser los que se han de convertir en objeto de la prueba, todo aquel que no pueda materializar en la norma, en un principio, en la equidad nunca se ha de convertir en objeto de la prueba, eso es lo que nuestros jueces no manejan adecuadamente, eso es lo que los abogados desconocemos y no practicamos el no saber a ciencia cierta cul es el objeto que tenemos que probar, para ello despus veremos primero tenemos que identificar que hechos tenemos que probar, despus tenemos que buscar con que medio idneo tenemos que probar ese hecho]. Dr. Villarroel: en este captulo vemos que se tiene que probar, en el prximo captulo veremos quien tiene que probar, veremos el tema de la carga de probar, luego veremos cmo se tiene que probar y finalmente con que se tiene que probar y luego como se tiene que valorar, o sea el tema de la prueba es extremadamente complejo). Nosotros entendemos por hecho en el sentido de la prueba todo aquel acontecimiento, aquella circunstancia que pertenece a la tipicidad del precepto jurdico aplicable y que constituye la premisa menor del silogismo. Hecho ser todo aquel evento, suceso o circunstancia que se adecua a una norma, de tal manera que solamente adecundose a una norma, habiendo una relacin de pertenencia hecho norma se ha de convertir en premisa menor del silogismo, porque ya sabemos que hay una premisa mayor que es la norma. 1. LA PRUEBA DE LOS HECHOS. Nosotros siguiendo en parte al alemn Leo Rossenberg hemos construido una idea sobre de lo que entendemos por hecho desde ese punto de vista de la prueba o del objeto de la prueba, entendemos nosotros por hecho todo acontecimiento o circunstancia concreta determinado en el espacio y en el tiempo

pasado, presente o futuro del mundo exterior o de la vida anmica o humana que el derecho (ordenamiento jurdico) objetivo a convertido en presupuesto de un efecto jurdico o sea ha convertido en objeto una consecuencia jurdica , de tal manera que no sern objeto de prueba aquellos hechos de la vida real concreta del mundo exterior o de la vida anmica que el ordenamiento jurdico no le otorga una consecuencia jurdica, a los juristas nos interesa encontrar, nos inters analizar de manera concreta esos hechos y darle una aplicacin correcta (si ustedes se ponen a pensar de manera reflexiva y esto va ser a futuro porque vamos aprender a calificar los hechos, juicio de resolucin de contrato cul es el hecho? El contrato Cul es el otro hecho? Cumplimiento de las obligaciones, o sea tenemos que aprender a calificar los hechos, pero hechos que tengan trascendencia jurdica, un incumplimiento dar lugar a la resolucin de un contrato. En realidad nosotros en toda la materia sustantiva hemos aprendido hechos, traducidos en actos, en negocios jurdicos, nosotros aqu estamos apreciando como se agarran los hechos para llevarlos al proceso, ya que aprendimos en toda la primera parte del tema 4 que en toda demanda, contestacin o excepcin lo que el actor o demandado alega es la pretensin que es el objeto del proceso y en la cual hay una auto atribucin de circunstancias, de hechos que producen consecuencias jurdicas, la disputa, el conflicto, el debate entre las partes se ha de producir porque no hay una adecuada percepcin clara de los hechos y habr una cuestin de hecho, muchos veces lo que distorsionamos no el derecho si no los hechos, los captamos, los entendemos de distinta manera, haciendo notar en ello que percibimos la realidad a travs de nuestros sentidos, y despus de percibir nosotros deducimos determinados hechos, determinadas circunstancias pero otras veces el problemas no est en los hechos, captamos adecuadamente los hechos pero cuando vamos a la subsuncin hacemos una errnea aplicacin o interpretacin de la ley y eso es una cuestin de derecho, entonces cuando se dan esos supuestos ha de surgir que un tercero te menoscabe, te limita, te restrinja, te suprima un derecho emergente de ciertos hechos por cuya circunstancia t te vez obligado acudir al rgano jurisdiccional para justamente buscar el restablecimiento y tienes que probarle al juez esos hechos que no son ms que circunstancias, acontecimientos pero no abstractos sino concretos de la vida real determinados en el tiempo y en el espacio, o sea tienen que tener un lugar en el tiempo es decir que se hayan producido en el pasado, en el presente o en el futuro que pertenezcan al mundo exterior o pertenezcan a la vida anmica [Ej. daos morales], pero para que sean tales tienen que producir, tienen que plasmarse en una norma jurdica capaz de producir un efecto jurdico, en el tab best tan de la norma existe el supuesto de hecho, lo abstracto se convierte en una realidad concreta consiguientemente establezca la misma norma una consecuencia jurdica, a partir de eso ahora nosotros tenemos que analizar que hechos deben probarse, deben probarse 2 tipos de hechos: Hechos trascendentales o relevantes Hechos controvertidos o contradictorios Y tenemos que analizar que hechos no necesitan ser analizados y su porque, entre esos hechos que no necesitan ser probados estn los hechos admitidos, los hechos presentes, hechos notorios, los hechos normales.

12-08-10 I a. Hechos que se prueban.- El objeto real de la prueba son los hechos , se hizo el anlisis terico si es lo mismo afirmacin que hecho, Valentin Silva Meleno, Guissuppe Capagrossi hace el anlisis que no es lo mismo afirmar que el hecho, parece que la afirmacin solo es la proposicin de un hecho, de un evento, de un acontecimiento, pero hecho en s mismo es cuando se ha comprobado se ha demostrado y parece que se habla de hechos desde el punto de vista del juez y no tanto de las partes, y al final esa disquisicin se dice que los hechos son acontecimientos circunstancias, determinadas concretas, en el tiempo y en el espacio pasadas, presentes o futuras del mundo exterior o de la vida anmica que el ordenamiento jurdico lo reconoce el evento positivo capaz de producir un evento jurdico. En el cd., en el art 330 habla de la apertura del trmino de prueba, siempre que hubiera hechos por probar, el art 371 al sujetarse la causa a prueba el juez fijara en auto expreso y en forma precisa los puntos de hechos a probarse, el art 375, la carga de la prueba en cuanto al hecho constitutivo de su derecho, en cuanto al demandado a la existencia del hecho impeditivo modificatorio o extintivo del derecho del actor. El cdigo no define, no precisa, no indica que es. Aqu no se tiene que tratar de hechos abstractos o una mera o vaga eventualidad, sino un hecho concreto que tiene que producirse en el tiempo, en un determinado momento y en un espacio en un lugar, el hecho hay que ubicarlo en el tiempo y en el espacio, entre qu lugar y lugar, entre qu fecha y que fecha, entre qu hora y que hora, que pertenecen al mundo exterior, el legislador ya no entra en ese detalle pero a cada momento nos est dando derechos. La doctrina, la ciencia, el procesalismo moderno, ese tecnicismo eso lo que se llama ciencia a diferencia de la prctica de la mecnica ha dado categoras, ha ordenado, ha estructura en el sistema unas categoras y las ha clasificado en dos: hechos que deben probarse y hechos que no deben probarse y dentro de los hechos que deben probarse estn, primero los: I. Hechos trascendentales: no tienen la misma nomenclatura en todos algunos los llaman hechos jurdicos relevantes en lo que si concuerdan es hablar de los hechos controvertidos algunos autores le llaman contra dicho y que hechos no deben probarse, lo hechos notorios, los hechos presumidos, los hechos admitidos, los hechos normales, los hechos imposibles, cuando el cdigo dice el juez fijara los puntos de hechos a probar en ese auto de calificacin se califica al proceso como ordinario de hecho se abre el termino de 50 das, la parte actora deber probar el juez deber fijar solamente con los puntos de hechos los hechos trascendentales o relevantes y los hechos controvertidos, quiero decir que en ese acto nunca podr darse como hecho a probarse los hechos admitidos, los hechos presumidos por la ley, los hechos normales, los hechos imposibles. Cundo se denomina un hecho trascendental o fundamental? En que se tiene que especializarse? En la tesis de Leo Rosenverg que est expresamente aunque no est transcrito en el art 375 numeral 1 del CPC, Qu es un hecho trascendental? Es aquel acontecimiento circunstancia, constitutiva, o extintiva o impeditiva o condenativa a la cual el ordenamiento jurdico le reconoce una consecuencia jurdica o sea hecho relevante es aquel

que tiene la actitud de materializar la hiptesis de la norma y provocar una consecuencia jurdica, eso es un hecho relevante. Cuando no toca reconocer que hecho ese acontecimiento o circunstancia del tiempo y el espacio de la vida real o de la vida anmica capaz de subsumirse en una norma a ese hecho le llamamos hecho jurdico y ese hecho en el mundo del proceso se llama trascedente Por qu se llama trascedente? Porque pues deja de ser un hecho normal, deja de ser un simple hecho o un hecho social o un hecho sentimental. Es un hecho relevante porque esa circunstancia, ese acontecimiento en su estructura tal como se ha producido en la realidad ha sido prevenido por el legislador abstractamente y tiene la virtud de convertir lo adstrato en una realidad concreta y consecuentemente la produccin de esa realidad ha de producir una consecuencia jurdica a la que est ligada por la norma jurdica el efecto o sea el hecho jurdico. Ejemplo cuando se va a la nulidad de un contrato se saber que no se puede plantear nulidad as porque si por que uno quiere no hay mas nulidades que aquellos expresamente previsto por la ley Cul es el hecho? El contrato hay una causa? El no haberse colocado en el contrato el objeto, entonces la ley liga a la falta de objeto una consecuencia Cul es la consecuencia? La nulidad de ese acto que en el fondo es un hecho, y dentro de los hechos estn los actos jurdicos y los negocios jurdicos. Algunos se oponen sobre todo los espaoles, algunos hablan de que en realidad los hechos son las relaciones jurdicas, no las relaciones jurdicas no pueden ser hechos, hechos trascedentes porque las relaciones jurdicas no son perceptibles por los sentidos porque tiene que ser del mundo exterior y de la vida anmica, capaces de ser perceptibles por los sentidos o por la inteligencia humana se convierte en hecho y para ser hecho trascendente, hecho relevante hecho a ser probado ese hecho tiene que especializarse en un art. O en varios lo concreto del hecho tiene que subsumirse tiene que adhesionarse y de esa adhesin, de esa adecuacin de esa incorporacin del hecho a lo abstracto previsto en el legislador surge una consecuencia; entonces estamos en presencia de un hecho relevante, hecho trascendente por eso es que el legislador en el art 375 dice el actor debe probar el hecho constitutivo de su derecho el hecho que sea capaz de producir la pretensin expresada en la demanda porque la demanda reclama un derecho pero un derecho que tiene como base un hecho o varios. II. Hechos contradictorios. Hay que probar los hechos relevantes solo cuando no hay contradiccin cuando el adverso no se opone porque muchas veces no basta probar el hecho relevante sino que hay que probar el hecho contradictorio, o mejor contradicho el tema de la contradiccin es extremadamente complejo porque el actor en cuanto al hecho constitutivo, el demandado en cuando a la existencia impeditivo, modificativo o extintivo del hecho del actor, cada quien prueba lo que afirma , el actor tiene que probar aunque no siempre hecho constitutivos de su derecho, el demando normalmente no acepta, no reconoce, objeta, rechaza niega entonces unas veces rechaza alegando un hecho impeditivo un hecho extintivo o0 un hecho modificativo, cuando hay esto se lo rena con una sola frase contradiccin hecho contradictorio.

Se entiende por hecho contradictorio el hecho no admitido, Carnelutti distingue entre, hecho no admitido que es un hecho contradictorio con el hecho negado. Una cosa es no admitir y otra cosa es negar, el hecho negado no solamente ha sido negado sino que es rechazado porque en el criterio del autor el hecho inadmitido no se lo admite e incorpora no solamente el que se entiende en ese sentido sino el silencio o cuando hay una respuesta vaga, en la vida practica se entiende por hecho contradictorio cuando se lo ha negado o se cuando se lo rechaza ejemplo me debe, no me debe, malos tratos nunca le he causado, resolucin de contratos por incumplimiento, existe cumplimiento ese es un hecho contradictorio entonces el hecho relevante que es capaza de subsumirse en la norma, adems entra en la categora de hecho contradictorio, lo que nos importa aqu es identificar aprender, entender y luego aplicar es cuando un hecho adems de ser relevante se transforma en contradictorio, el Dr. Yo dira muchas veces los hechos relevantes o trascendentes adems de ser hechos relevantes son hechos contradictorios; ahora la contradiccin puede venir de dos maneras: expresamente cuando hay una negacin, a veces la negacin (actos de postulacin de la contestacin) pero tambin puede haber negaciones en la demanda, en la demanda pero sobre todo en la contestacin, una contestacin negativa de no admisin del hecho ser genrica: niego todos los puntos, es completamente falsos , no ha ocurrido o habr una negacin especifica, puntual, una negacin a cada una de las afirmaciones, (cuanta utilidad tiene describir la demanda) de decir estos son los puntos de la demanda y yo respondo a estos puntos de esta forma, este hecho ha ocurrido pero no de esta forma, o no a ocurrido entonces la negacin que transformar el hecho ya no solamente de hecho relevante sino en hecho controvertido, una cosa es que sea un hecho relevante pero no controvertido y otra cosa es que un hecho adems de ser relevante se convierta en un hecho controvertido porque es negado, habr que ver si es una negacin genrica donde la carga de la prueba est a cargo del actor o es una negacin en base a una afirmacin, cuando hay una negacin en base a una afirmacin tambin hay que probar ejemplo hay un contrato, el otro dice incumplimiento, el otro dice no mentira! Hay un contrato pero no hay incumplimiento sino ms bien cumplimiento; la carga de la prueba le tendr que demostrar cumplimiento, entonces el hecho se transformar en hecho contradictorio, adems habr una contradiccin expresa. Ahora el problema de la contradiccin tacita, en el fondo todos son declarativos, el hecho en el fondo es una declaracin de voluntad de una realidad que se considera como cierta como verdadera ese es el hecho. Existe una contradiccin tacita aquella que se deduce del comportamiento de una persona y en materia procesal tiene mucho que ver con lo que Carnelutti habla del hecho no admitido una cosa es no admitido y otra cosa que sea contradictorio en el sentido estricto, negado, es tcito cuando se guarda silencio, cuando el demandado cuando el demandado no contesta, se considera aunque excepcionalmente se lo considera como un hecho negado eso solo puede ocurrir con cuestiones de orden publico el silencio de la otra parte no implica aceptacin porque son de orden pblico y por lo tanto se lo considera negado, cuando el demandado no contesta se tiene por admitido aunque admite prueba contraria (en materia privada) 12-08-10 II

Analizamos el objeto de la prueba despus de haber analizado que el objeto de la prueba esencialmente son los hechos y explicar de qu hechos estamos hablando. Decamos que los hechos han sido organizados en materia probatoria desde 2 puntos de vista: Hechos que deben ser probados Hechos que no deben ser probados o no se necesita que se los pruebe Tuvimos la posibilidad de analizar los hechos que tiene y deben probarse, que son los hechos trascendentes o relevantes, independientemente que estos hechos sean constitutivos, impeditivos, convalidativo, valorativos .

En la medida en que esos acontecimientos o circunstancias de la vida externa, anmica interna del hombre, pues al haberse producido en un espacio, en un determinado tiempo ha de producir una consecuencia jurdica, un efecto jurdico de tal manera que solo se habla de hecho trascendente, relevante o productor de consecuencias jurdicas cuando esa circunstancia es capaz de adecuarse al presupuesto normativo. Pero no basta que sean hechos trascendentes sino que tambin tiene que tratarse de hechos contradictorios hemos analizado cuando un hecho es contradictorio expresa o tcitamente hemos dado una nocin de lo que se entiende por hecho contradictorio, les hemos explicado adems cun importante, trascendente es saber distinguir entre una y otra categora porque muchas veces los hechos relevantes o trascendentes se convierten en hechos contradictorios, cuando el adverso los niega. Para ser contradictorio tiene que ser legal no simplemente no admitido, los diferenciaba entre la no admisin y la contradiccin. Porque por regla general la contradiccin es expresa, en trminos generales o de manera especfica, precisa, individualizada, hecho por hecho, en la prctica es un tanto compleja por qu no siempre suele ser fcil distinguir los hechos (identificar hechos relevantes, contradictorios facilita hacer una sentencia, apelacin, plantearse ciertas cuestiones que es de importancia trascendente) dimos una serie de ejemplos a travs de los cuales podemos ver cuando un hecho es relevante, es ah tambin donde se puede incurrir en errores in iuricando, errores en la ley que (que lo vamos a ver posteriormente) pero la base esencial esta en esto. Nos corresponde comenzar a tratar: b. Los hechos que no se prueban o no necesitan probarse o sea que estaran excluidos del auto de fijacin de los hechos a probar aunque en la doctrina se conocen una serie de hechos, nosotros hemos identificado aquellos que estn implcita o explcitamente en nuestra legislacin procesal y como mas importantes. No necesitan probarse los hechos admitidos, hechos presumidos por la ley, hechos notorios las mximas de experiencia. i. Hechos Admitidos. Un hecho es admitido cuando la parte, reconoce, acepta en forma expresa o en forma tacita la existencia de un hecho afirmado por otro. Dicho en otros trminos cuando una parte afirma un hecho y lo afirmado es el presupuesto de la afirmacin de la contraparte se considera que ese hecho es admitido. Carnelutti en su obra sobre la Prueba Civil nos dice la posesin como presupuesto de la demanda de un hecho se considera como presupuesto de la demanda contraria a ese criterio se denomina admisin. Dr. Yo dira que cuando a travs de un acto procesal una de las partes en lugar de objetar oponerse, impugnar, la produccin de un hecho acepta tal como ha sido propuesta por la

parte adversa, estamos frente a un hecho admitido, consiguientemente deja de ser objeto de prueba, queda como dice Carnelutti al margen del tema probatorio de tal manera que el juez tiene que excluirlo al momento de la calificacin, o en el momento del debate, porque si un hecho es reconocido aceptado, como cierto y ese hecho por su propia naturaleza es un hecho posible licito o un hecho que racionalmente se puede esperar como cierto no necesita ser objeto de prueba no hay necesidad de probar. Esa aceptacin ese reconocimiento, como dice Leo Rosemberg esa propugnacin de lo afirmado por el adverso como un evento o circunstancia realizado unas veces puede ser: expreso en trminos claros, precisos, inequvocos, indubitables de los cuales nos habla el art. 347CC respecto al cual hemos hecho un anlisis amplio en el tema de la Contestacin y otra cosa es cuando hay una contestacin en trminos generales ojo. O sea cuando uno se limita a expresar que lo manifestado por el adverso es un hecho cierto, sin una precisin, claridad, individualizacin, en cuanto a lugares, tiempos y espacio. Algunos procesalistas como Victor de Santos en su obra La Prueba pretende hacer alguna distincin sobre eso que no lo hacen otros procesalistas tampoco lo hace nuestra legislacin procesal civil. Un hecho admitido si alguien manifiesta que otra persona le ha causado un dao debido a la construccin de un muro y el otro al contestar dice si es cierto he construido un muro que ha ocasionado un derrumbe pues se tratara de un hecho admitido, una admisin expresa. A su lado esta lo que se denomina la admisin tacita. Cuando ocurre? Nosotros sabemos que de la conducta de las partes se hace deducir que ha querido algo se dice que hay admisin tacita en la llamada confesin ficta de la cual hemos hablado en el tema de los actos de postulacin en el tema de la contestacin bajo el titulo de declaratoria de rebelda. Cuando el demandado no contesta dentro del trmino establecido por ley hay que declarar la rebelda y se tiene por ciertos los hechos no por confesin sino por admisin o reconocimiento simple del hecho. Una cosa es reconocer expresamente y otra reconocer tcitamente. Hasta aqu la problemtica parece muy sencilla alguien afirma algo como base de su pretensin, afirma un hecho relevante capaz de producir una consecuencia jurdica. Alguien dice que a celebrado un contrato y el otro en lugar de objetar acepta reconoce, da por cierto que se ha celebrado ese contrato en fecha tal con un determinado contenido entonces pues se considera que hay un hecho admitido. Entonces eso esta sustrado para excluir del objeto de la prueba se trata de un hecho admitido. En el procesalismo yo creo que desde hace muchsimo tiempo se debate si es lo mismo admisin y confesin tanto en Europa como en Amrica latina, en Francia en Alemania, en Italia, en Espaa como en argentina, Uruguay, Mxico, Colombia, chile los especialistas de esta materia se dedican a leer si es lo mismo admisin que confesin y esto se agrava porque en una generalidad de legislaciones incluida la nuestra no se hace distincin entre admisin y confesin al contrario se considera a la admisin como una especie de confesin. Cuando en lugar de negar acepta reconoce por cierto un hecho para muchos esa admisin implica un reconocimiento y consiguientemente una confesin.

Dr. Yo dira que se ha producido unos debates no s si tiles porque todo depende de la arista con que se mira, si se mira desde un punto de vista prctico de repente esa distincin tcnica es absurda o exageradamente terica. Pero si se ve desde un punto de vista cientista, acadmico de tal manera que te muestre la posibilidad de decir eso es cierto o decir no es cierto porque se trata de dos categoras jurdicas completamente diferentes una cosa es la no admisin y otra es la confesin, entonces tiene una importancias extraordinaria. Esta situacin es un tanto dudoso en nuestra practica nos lleva a una conviccin pero revisando la literatura parece que nuestra conviccin sufre esos contrafuertes de no saber con exactitud Cul de las dos visiones es lo ms aconsejable? Dr. Pues en mi vida profesional estaba reflexionando cuando revisaba alguna literatura y derecho comparado de legislaciones extranjeras porque la universidad es la casa del conocimiento y se debe divulgar lo ms importante y entonces vamos a ir hacer un anlisis contradictorio. Una corriente clsica antigua que no encuentra diferencia entre admisin y confesin que considera a la admisin como una especie de la confesin y a la confesin como una admisin de hecho. Y que produce un efecto el que confiesa o el que reconoce declara por cierto un hecho del cual presume consecuencias contra el que ha declarado , o sea contrarios a sus intereses. En este camino de decir que la admisin es una especie de confesin es tan prestigiosos procesalistas por ej. Carlo Resona procesalista italiano en su obra Teora de la Prueba, aqu en la argentina por ejemplo comparte el criterio mucho Hugo Alsina en su Tratado de Derecho Procesal Civil, y Ramiro Phodeti tambin era muy partidario de esa visin en la lectura, en la interpretacin del cdigo de procedimiento civil argentino. De tal manera que el criterio de Carlo Resona es relevante Dr. Yo primero tuve la posibilidad de revisar la obra de los latinos y despus ir a quien ellos citan que es justamente Carlo Resona en esta obra. Ellos dicen que la confesin espontanea es que se la hace al contestar la demanda en que se considera como una especie de confesin judicial nosotros cuando estudibamos civil II medios de prueba juramento de posesiones o confesin provocada, confesin judicial, medio de prueba al extremo que hay una mxima al confeso se lo tiene por juzgado cuando el momento de la contestacin o en cualquier otro acto procesal el demandado o el demandante, una de las partes reconoce acepta como cierto un hecho afirmado por la otra parte y lo hace espontneamente ante el juez dentro de un juicio de tal manera que de esa confesin salga un efecto jurdico contrario al que reconoce, al que acepta un hecho cierto propuesto por la otra parte como base de su pretensin como base de la pretensin adversa se considera como confesin judicial y consiguientemente el juez en el momento de dictar sentencia tiene que considerarlo como un hecho probado. La confesin espontanea, la admisin espontanea es lo mismo que una confesin judicial provocada. Y Carlos Resona por eso es importante, aunque Hugo Alcina tambin lo reconoce, parte de un anlisis extremadamente sutil puede suceder que una parte ante la evidencia de un hecho conforte ante dos situaciones: que hago ante esta realidad me niego o acepto si me niego me van a llamar a confesin provocada-confesin judicial y en ese

momento como estoy bajo juramento no voy a poder negar porque adems de estar exhortado por el juez a decir la verdad corre el riesgo de cometer perjurio, que necesidad tengo de ir a una confesin judicial, si en el momento de contestar puedo aceptar por cierto lo que afirma la otra parte entonces de esta manera me libero de tener que ser llamado a una confesin provocada, en lugar de una confesin provocada he respondido espontneamente a los hechos. (Carlo Resona dice: de tal manera que no se necesita ser muy inteligente para darse cuenta que la declaracin espontanea que hace el demandado al momento de contestar la demanda en el fondo es una confesin judicial en la obra de Hugo Alsina) o al decir de: Hugo Alsina dice: el maestro italiano nos est mostrando que no se necesita ser muy inteligente para darse cuenta que la declaracin espontanea que hace el demandado al momento de contestar la demanda en el fondo es una confesin judicial Nosotros que queremos aprender construir nuestros conocimientos, despus de esta explicacin podramos decir que ese razonamiento no es nada ilgico al contrario todo cierto. Dr. Yo que soy abogado en ejercicio y muchas veces soy abogado del demandado muchas veces tengo que reconocer que ese hecho es cierto, en el fondo cuando hago ese reconocimiento que tericamente se llama un hecho admitido en el fondo es una confesin porque es una declaracin que va producir efectos en contra del que acepta a favor del que ha propuesto como base de su pretensin. Luigui Matirolo otro procesalista italiano partidario de esta corriente en su obra Tratado de Derecho Judiciario Civil Italiano parte de la idea: cuando a uno le llaman a confesin provocada presta solemnemente juramento ante el juez y el juez le pregunta en base a un interrogatorio que es manifiestamente contrario a sus intereses y l llamado por su conciencia, por la vehemencia de los hechos acepta, reconoce como cierto ese hecho, que esta haciendo? Esta admitiendo los hechos afirmados en el interrogatorio por el adverso. Luigui Matirolo dice: admitir un hecho o confesar un hecho es lo mismo. Quien comparte este razonamiento muy sencillo es Ramiro Phodeti, Luigui tiene muchos adherentes, revistas de la universidad revistas de derecho procesal civil en chile pueden encontrar muchsimos profesores que son partidarios de esta visin de este razonamiento expresado por Luigui Matirolo. Dr. Yo en la prctica manejo de esa forma, hay que confesarlo y reconocerlo. Admisin de la demanda es lo mismo que confesin es mas estoy tan convencido de eso que el art. 347 CC en vez de hablar de admisin de los hechos; habla de la confesin del demandado. En el fondo estas expresiones responden a la concepcin terica que hemos explicado en la versin de Carlo Resona en la versin del maestro Luigui Matirolo. Miren que dice: cuando el demandado confiese clara y positivamente la demanda, Qu confiesa? confiesa los hechos, admite los hechos y admite el derecho el juez pronunciara sentencia sin necesidad de probar esto a hecho decir al confeso se lo tiene por juzgado Pero miren en esta materia surge una corriente moderna que dicen que no es lo mismo: una cosa es admitir y otra cosa es confesar aunque tanto en la admisin como en la confesin estamos ante la exclusin de la prueba. Muchos atribuyen esa distincin a Ludovico Montana, y aqu en Amrica latina muchsimos autores por ejemplo el profesor

mexicano Brisio es un partidario de esta visin, Enrique Vesco en el Uruguay y Eduardo Couture son de alguna manera que se encuadran en esta visin y dicen: no es lo mismo admisin que confesin. Ludovico Montana en su obra Comentarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil Italiano el encuentra que no es lo mismo porque: La admisin no tiene solemnidades se la puede hacer en cualquier acto del proceso, al contestar, al plantear la demanda, al responder a la demanda reconvencional, al proponer la prueba, al formular alegatos, en cualquier acto. En cambio la confesin solo dentro del trmino de la prueba, en presencia fsica del juez, bajo juramento, bajo amenaza de perjurio si se miente todos estos rasgos no se dan en la admisin. Dice Ludovico Montana de tal manera que una cosa es admitir o lo que el llama reconocimiento simple de un hecho y otra cosa es la confesin como medio de prueba al extremo que la admisin puede retractarse, puede probarse en sentido contrario de lo que se ha admitido. En cambio cuando uno a confesado no puede retractarse. Ese criterio es compartido extraordinariamente y tal vez la mejor exposicin est dada por Carnelutti en su obra Sistema de Derecho Procesal Civil en el captulo dedicado al anlisis de la prueba, para l tanto la admisin como la confesin tiene una parte comn y una diferencia. Qu es lo comn? Tanto en la admisin como en la confesin hay una declaracin de voluntad efectuada por una persona capaz cuyo contenido de esa declaracin causa perjuicio al declarante. Esa idea ha hecho pensar refirindose a Luigui Matirolo que admisin y confesin es lo mismo. Pero dice Carnelutti existe una diferencia manifiesta que hace diferente a la admisin respecto de la confesin: en la admisin o reconocimiento simple el sujeto procesal efecta una declaracin de voluntad para sustentar un inters propio en cambio en la confesin hace una declaracin no para sustentar un inters propio entonces no es lo mismo una cosa es admitir y otra confesar. Da un ejemplo: si en una demanda de resolucin de contrato me llaman a juramento de posesiones y me preguntan si el contrato estaba sometido al cumplimiento de determinadas prestaciones, en determinado momento, en determinada forma y lugar y yo al contestarle al juez reconozco que exista el contrato, que existan esas prestaciones en ese momento en ese lugar y en esa forma pues indudablemente estoy aceptando hechos que son base del presupuesto del contrato. Pero si en el momento de contestar en el mismo proceso o en cualquier otro acto yo acepto que el contrato se ha celebrado bajo esas condiciones: contrato bilateral, cumplimiento de obligaciones, acepto y digo si es cierto Qu estoy haciendo? Estoy haciendo un reconocimiento simple pero acepto con la finalidad de que sobre esa base luego yo pueda sustentar mi propia excepcin de inadmisibilidad, un hecho impeditivo, extintivo o convalidativo por ej. Podra decir si el contrato sigue. Pero si objeta que no he cumplido en

determinado momento pero resulta que yo tenia prorroga para cumplir con esa prestacin; entonces habr un hecho impeditivo entonces aqu que es lo que estoy haciendo estoy confesando? No, simplemente estoy admitiendo, y al admitir estoy reconociendo un hecho pero no como base de la pretensin del adverso sino como base de mi propia pretensin. Quien contradice ese criterio de Carnelutti, es el colombiano Hernando Devis Echandia, en su obra Nociones Generales sobre la Prueba Judicial este autor parte de algo que me parece la base de su premisa y objecin dice: no es tan cierto lo afirmado por el maestro, porque no siempre uno admite un hecho por que sustente su defensa en base a la admisin de ese hecho; unas veces uno puede admitir un hecho por cuestiones de buena fe, por probidad porque es tan evidente el hecho o porque tiene miedo a que le llamen a un juramento de posesiones y luego el vaya admitir y se someta a un juicio penal y entonces uno puede reconocer sabiendo que el reconocimiento de ese hecho es contrario completamente a sus intereses, pero ah no hay confesin sino existe admisin. Y termina diciendo el maestro que no hay duda alguna que la admisin es una forma de confesin, pero hay una diferencia notoria manifiesta entre admitir y confesar. Que me parece como lo redondea tambin Enrique Vescovi luego en Uruguay, que ah est la base fundamental: en la simple admisin o reconocimiento simple del hecho al igual que en la confesin ficta o rebelda, hay una presuncin de verdad simple que puede ser demostrada con la conducta procesal de las partes en forma contraria, o sea se puede probar lo contrario a lo que se ha admitido porque es una presuncin de verdad simple, no es una presuncin de verdad ficta. Eso no puede ocurrir con la confesin judicial porque una vez que ha sido firmado el acta es irretractable no podemos presentar prueba en contrario. Algunos dicen que si por ej. Victor de Santos dice: cuando hay una confesin que tiene que ver con el orden pblico no tiene valor se puede probar lo contrario. Entonces llega a tener la misma calidad de la admisin. Este tema ha generado mucho debate, en el derecho comparado es increble hablar de diferencias entre admisin y confesin. El art. 347 de nuestro CPC para el legislador es lo mismo admisin que confesin partira bajo la visin de Carlo Resona la confesin espontanea que es una forma de confesin judicial, porque primero excluye del objeto de la prueba, segundo el juez tiene que considerar al momento en que se dicta la sentencia como un hecho probado. Eso es lo que importa. En la ordenanza procesal alemana en el art. 288, en la ley de enjuiciamiento civil espaola art. 565, en el cdigo de procedimiento civil colombiano en el art. 437, no se hace ninguna diferencia entre admisin y confesin. La ley de enjuiciamiento civil espaola dice: el que al momento de contestar admite los hechos afirmados por la contra-parte se considera que existe un reconocimiento o confesin del hecho propuesto por la parte adversa y consiguientemente obliga al juez a pronunciarse sobre ese hecho. Dr. Sin embargo nosotros creemos siguiendo a Devis Echandia, que en nuestra legislacin podemos establecer algunas caractersticas fundamentales y esenciales de la admisibilidad que hay que diferenciar respecto de la confesin. - Caractersticas.

a.- Primero la admisibilidad es una manifestacin del poder de disposicin que concede la ley procesal a las partes sobre los hechos que debe tomar en cuenta el juez en la sentencia, de tal manera que la admisin no se constituye en un medio de prueba, en cambio la confesin si es un medio de prueba. Es una manifestacin del poder de disposicin. Decamos el demandado ante las afirmaciones del demandante tiene opciones, puede negar, pero en lugar de negar, admite, si a m me dicen est casado con el Dr. Villarroel servir que me niegue teniendo 3 hijos, tendr trascendencia en el proceso? b.- Segunda, supone necesariamente la previa alegacin por una de las partes del hecho, objeto de la admisin con la parte contraria. Para haber admisin tiene que haber siempre que la parte contraria haya hecho la alegacin de ese hecho y sobre esa alegacin t aceptes o reconozcas por cierto ese hecho. b. Tercera siempre espontanea nunca provocada. Dr. En mi criterio esa es la verdadera diferencia. Al ser espontanea puede adoptar la forma expresa o tacita, en cambio la confesin siempre ha de ser expresa nunca tacita. c. Y puede producirse no en el periodo de prueba no en un dio fijo como ocurre con la confesin provocada o juramento de posesiones sino en cualquier acto procesal; al contestar la demanda, despus de la rebelda al pulgar la rebelda y aceptar los hechos, al momento de proponer los medios de prueba en el momento de los alegatos, o sea en segunda instancia puede reconocer en cualquier otro acto procesal esa admisin que es completamente distinta de la confesin. d. Admite prueba que desvirtu uno puede despus de haber aceptado, admitido un hecho puede al final desvirtuar todo lo contrario. e. La admisin del hecho vincula al juez en cuanto a la posesin del hecho Devis Echandia tiene una visin tan clara de las circunstancias que muchas veces los jueces lo evitan cuando ha habido un hecho admitido en el momento de la sentencia el juez no puede soslayarlo, no puede dejar de pronunciarse (en la vida practica los jueces casi nunca aplican esto) sin embargo la admisin vincula al juez, de tal manera que en el momento de la sentencia el juez est obligado a pronunciarse. f. Que ha habido un hecho afirmado y que otro sujeto la contra-parte contra el cual se ha alegado ese hecho, en lugar de negarlo, objetarlo lo reconoce por cierto, y consecuentemente si lo reconoce por cierto [(porque estamos en el mundo del derecho civil y no del penal) Devis Echandia dice en su obra hay que reconocer que este es un proceso civil donde rige el principio dispositivo y no el principio inquisitivo menos el principio de presuncin de inocencia hasta tanto no se demuestre lo contrario no tiene nada que ver con eso. Entonces si alguien admite es porque dispone de ese derecho ] est en el poder de disposicin. Algunos autores dicen que las caractersticas de Echandia hacen que justamente en lugar de separar la confesin de la admisin se coloque como si fueran dos situaciones idnticas. Dr. Yo comparto el criterio del maestro colombiano se dirige al profesor y aunque la jurisprudencia argentina dice otra cosa que efectivamente tiene mucho de comn, pero hay caractersticas propias que son estas. Ej. El problema de la solemnidad, el problema de la penalidad, porque bajo juramento si t mientes y te prueban que has mentido entras a la

crcel pero si t admites un hecho o niegas un hecho como no habido juramento solemne ante el juez no sufres ninguna pena no cometes lo que se llama en materia procesal un delito procesal. Algunos procesalistas argentinos respaldados por procesalistas chilenos dicen: Si contra la admisin se puede demostrar prueba en contrario? Yo creo que si. Art 347 CPC si el demandado confesare clara y positivamente la demanda el juez pronunciara sentencia. Pero pudiramos encontrar tambin el problema de la admisin cuando se refiere a la contestacin en el 346 en la substancia de la contestacin cuando dice reconocer o negar en forma explcita, cuando habla de reconocer habla de admitir y no al reconocer no lo considera como un medio de prueba sino como un acto de disposicin de la parte, porque la parte tiene el poder de disponer y decir si niego o acepto. i. Hechos Presumidos por la ley. (Los hechos notorios tampoco se pueden probar; mxima como juicio valorativo que hace una persona sobre una realidad basado en su experiencia, madurez, conocimiento, inteligencia aplicado al campo del derecho sobre todo en el tema de la prueba como el juez puede introducir su propio saber, experiencia por eso en otros pases anglosajones no pueden ser jueces jvenes si no gente mayor, adems de tener una vida prestigiosa, recogen en el ejercicio de la profesin de la judicatura experiencia un aporte valioso para resolver una cuestin para encontrar la verdad, utilizar las mximas de experiencia. Dr. pienso yo, me parece son criterios en base a la experiencia) esas son las visiones sobre la admisin y confesin. La Presuncin es una consecuencia, resultado que se extrae de un hecho conocido sobre un hecho desconocido pero probable. El legislador cuando no puede explicar determinadas circunstancias acude a ficciones o presunciones o cundo las circunstancias complejas por ciertas razones las considera por ciertas, en la vida cotidiana son aquellas que ocurren normalmente, existen dos clases de presunciones: - Presunciones legales que nacen de la ley - Presunciones judiciales que estn previstos en el 1319-1320 CC. Presunciones legales. Sabemos que hay unas presunciones que no admiten prueba en contrario son irrefragables (ciertos, probados) y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario. Las presunciones del legislador son presunciones iuris tantum y excepcionalmente son excepciones iure et de iure. En las presunciones hay un hecho conocido, un hecho desconocido y un nexo jurdico causal entre hecho conocido y hecho desconocido del cual sale una consecuencia jurdica. Cuando se trata que la ley presume ciertos hechos; presunciones de posesin previstas en el art. 88 del CC. En obligaciones analizamos por ej. De la presuncin de conminacin o perdn o kita cuando el acreedor le entrega el titulo al deudor. En personas, la presuncin del nacimiento con vida. Cuando la ley presume un hecho no es que presume el hecho conocido pero este tiene que ser probado lo que no tiene que probar la parte es el hecho desconocido tampoco tiene que probar la parte el nexo de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido porque

eso la ley tambin presume. Porque si no probamos el hecho conocido del cual se extrae el hecho desconocido o probable entonces no habremos asumido la carga de probar. Dr. Algunos hablan de inversin de la carga de la prueba, yo no comparto esa idea yo pienso que aqu no hay inversin de la carga de la prueba, no es que se traslada no, aqu el que se vale de un hecho presumido por la ley no necesitan probarse los hechos presumidos. En sucesiones tambin hay una serie de presunciones, muchas iuris tantum. En las presunciones lo que no hay que probar es la consecuencia o el hecho desconocido pero si hay que probar el hecho conocido, porque el que se vale de una presuncin si no prueba el hecho conocido no va poder valerse de ese hecho para conseguir una consecuencia jurdica. Si por Ej. En la conminacin tacita, me ha perdonado la deuda Qu se tiene que demostrar? que le entregado el titulo, me ha perdonado la deuda por eso yo lo tengo el titulo de ah sale una consecuencia desconocida cul? la conminacin, el nexo causal entre el hecho conocido y el hecho desconocido, pero lo ms probable es que realmente haya habido conminacin; porque si yo le entrego el titulo con el cual yo tena que empezar el juicio es porque seguramente estoy renunciando a mi derecho de crdito. 13. de agosto
Anoche tuvimos la posibilidad de entrar al anlisis de qu hechos no necesitan probarse o estn excluidos de la prueba, y analizamos los hechos admitidos, o lo que llamamos hechos confesados, aunque por discordias es lo mismo si son dos categoras distintas. El criterio que nosotros sostenemos siguiendo a ciertos procesalistas Italianos que dicen que la admisin es una especie de confesin judicial. Dr.: yo muchas veces tengo ese problema. Y, siguiendo a Hernando Devis Echandia, dijimos ciertas peculiaridades que identifican a los hechos admitidos. Y de repente nos muestran que una cosa es un hecho admitido y otra distinta es la confesin que es realmente un medio de prueba. Despus, recordamos con ciertas puntualizaciones, los hechos presumidos por la ley (enseados en primer ao). Pero hicimos algunas puntualizaciones porque el hecho de que la ley presuma algo, no significa que la parte que afirme ese hecho no tenga que probar un hecho. Se tiene que probar por s, lo que no est obligado a probar es el hecho desconocido y tampoco el nexo causal.

ii. Hechos notorios. Cuando uno revisa el derecho comparado encontramos que muy pocas legislaciones sealan que los hechos notorios no necesitan probarse, por ejemplo lo hace el cdigo de procedimiento de civil de Venezuela, Colombia, Ecuador. Pero la generalidad de los pases no reglamenta expresamente que los hechos notorios no necesitan ser probados. Sin embargo, en la doctrina, la generalidad de autores y sobre todo en la jurisprudencia extranjera (en nuestro pas no se lo menciona), el problema de la aplicacin de los casos de los hechos notorios es una prctica constante. Basado en una mxima que algunos dicen que corresponde a Ulpiano: lo notorio, no se prueba o lo notorio no est sujeto a prueba. Porque, qu probaramos si el razonamiento es lgico, qu probar si un hecho es notorio. Y realmente esa visin es reconocida, por ejemplo en Italia Luduovico Montara deca: realmente no hay un texto legal que expresamente diga que lo notorio no tiene que probarse. Pero ningn juez o jurista puede negar que en la prctica se aplica, porque lo notorio realmente no necesita ser demostrado, el juez tiene que aplicarlo; como es notorio tiene que conocerlo. Se dice que la primera vez que hubiera sido introducida el hecho notorio expresamente en una normativa fue en el Derecho Cannico en el Cdigo Cannico de 1917, en el art. 1747, que deca: los hechos

notorios no necesitan ser probados. Pero increblemente el Cdigo procesal Cannico de 1983 no menciona absolutamente nada, se ha eliminado eso. Y los tratadistas y especialistas que crearon ese cdigo en el campo de la iglesia catlica, es un problema muy difcil de explicar porque lo notorio virtualmente es muy fcil de demostrar, entonces, no habra necesidad de decir que lo notorio no se prueba. Para nosotros sera muy fcil decir que los hechos admitidos estn en el 347 y los hechos presumidos por la ley en el 1320. En cambio, los hechos notorios no estn reglamentados ni en el Cdigo Civil ni en el Cdigo de Procedimiento, ni en ninguno. Es por ello que en nuestros tribunales de justicia no encontraremos una sentencia que hable de los hechos notorios. El problema que se da sobre los hechos notorios es su encuadramiento en el marco de la aplicacin de la ley. El que un juez justifique que en un caso concreto ha aplicado la teora de los hechos notorios cmo lo hara? Cmo justificara que ante un hecho no probado por las partes y buscado por el juez, simplemente el juez falle alegando que el hecho es notorio. Es ms, cuando hay un principio que dice: todo aquel que afirma un hecho, est obligado a probar el hecho que afirma. Y porque adems, al juez no le est permitido poner su propio conocimiento. Entonces, si no le est permitido, parece algo absurdo decir no. Como deca Luduovico Montara, Carnelutti, Calamandrei, en la concepcin clsica italiana: nadie puede negar la utilidad de la aplicacin en el proceso en materia de prueba de los hechos notorios. Pues es lgico decir que lo notorio no necesita ser probado. Qu es notorio en estos das? Por ejemplo, lo que est sucediendo en Potos, pues no hay nadie en esta sociedad de cultura media que no se de cuenta de lo que ocurre en ese departamento, no necesitando de alguien que pruebe que est ocurriendo eso, porque es un hecho Notorio. En la doctrina, se han dado dos corrientes para explicar por qu los hechos notorios no necesitan ser probados; dos visiones que justifican un solo fin, sea, el hecho de que el juez pueda aplicar los hechos notorios, pero con fundamentacin distinta. El primero ha sido desarrollado en Alemania por James Schmith, en una obra titulada la Notoriedad de los Hehos; y seguida extraordinariamente por Frederik Stein en una revista titulada Fundamentos de la Notoriedad de los Hechos. A sta le sigue Italia, con una visin distinta desarrollada por Enricco Allorio y seguida por una gran cantidad de procesalistas italianos, que buscan desde el punto de vista tcnico cientfico explicar por qu el juez ante la notoriedad del hecho est obligado a aplicar esta regla de que lo notorio no necesita ser probado; constituyndose en una excepcin a la regla de que todo aquel que afirma un hecho est obligado a probarlo. 13-agosto-10 II Intentamos explicarles lo que significa el hecho notorio , estbamos viendo que en realidad las legislaciones salvo algunas no los mencionan, es ms una prctica cotidiana para los juzgados extranjeros, concluyen que lo que es notorio no necesita ser probado y esta maana decamos como ha motivado un tratamiento diverso como la legislacin espaola que adaptamos a nuestro sistema y estamos en el momento de plantearles cmo justificar que un hecho notorio no debe probarse, como justificar que el juez aplique su propio conocimiento, (su ciencia). Hay una regla, todo aquel que alegue un hecho debe probarlo, en

el 375 cdigo procesal civil; los hechos notorios son una excepcin, hay que buscar justificar porque son una excepcin, porque esta maana les decamos que hay dos grandes corrientes que buscan explicar porque ante un hecho notorio no tiene que exigir prueba sino tiene que aplicarse el propio conocimiento es un conocimiento primario del pueblo, les decamos que existen dos visiones y en Amrica latina ambas fueron objeto de anlisis la corriente alemana con Richard Smith y seguida a ella se plantea Ricardo Alioli desarrollada en Italia que tiene otro fundamento. Percepciones extrajudiciales, es un anlisis interesante, porque habla de los conocimientos personales del juez, hay un principio por el cual se liga al juez: le est prohibido aplicar su propio conocimiento (su conocimiento privado) porque encontramos esa mxima el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y probado por las partes; esta mxima tiene tal fuerza que obliga al juez a no introducir al juicio nada proveniente de su inteligencia, cul es la razn para que la ley prohba al juez introducir su propio conocimiento al proceso, est en la imposibilidad de juzgar su dato psicolgico personal una cosa es que el juez juzgue al testigo (su idoneidad) y otra diferente es que trate de valorar su propia percepcin (jams ser imparcial) como valorara lo que l ha percibido como tendr objetividad sobre su percepcin, su propia conviccin, es el tema de las percepciones y habla de la incompatibilidad psicolgica, el juez tiene una incapacidad para buscar su propio saber. Esa incompatibilidad , esa ineptitud desparece cuando se trata de hechos de notoriedad social (de tal trascendencia) se han producido de tal forma, se han divulgado de tal forma en el seno de la sociedad que entra en la cultura de cualquier hombre (incluido el juez) si cualquier hombre de trmino medio puede tomar como cierto y aceptable por la forma en que se divulga ya no es un tema de que el juez este juzgando su conocimiento sino que este es un saber social es un conocimiento generalizado, publico denominado hecho notorio, en la obra de Piero Calamandrei tiene algunas expresiones de la corriente alemana: la causa est en la imposibilidad psicolgica de mantenerse imparcial, incapacidad del hombre de salir de s mismo, de juzgar la carencia de valor de la propia percepcin, se convierte en un pensamiento que va de uno al otro, pero este autor no ensea cuando estamos frente a un hecho notorio el conocimiento, el saber no es propio sino colectivo, no de todos sino de una generalidad de la poblacin ese hecho puede ser demostrado con una simple comprobacin tan simple que el legislador exime a quien lo alega de tener que probarlo, al juez de probar. Sobre esas expresiones, consolidan las ideas propuestas por Freddy Stain, el conocimiento privado del juez y en una forma tal que se hace un conocimiento general ya sea por su forma o por su divulgacin, se convierte en un ser fungible, la vox populi, cada quien se convierte en voz del otro de tal manera que el juez ya no est ante una situacin privada (que dependa de su arbitrio) sino que cualquier individuo de mediana cultura acepta como verdad, como cierto un hecho que se da en la sociedad; por las circunstancias, el momento, el lugar, el acontecimiento ajeno al proceso se manifiesta con una objetividad que su comprobacin es extremadamente sencilla, solo que despus ese hecho entra en el conocimiento de una diversidad de sujetos que se comunican, de tal mera que no se tiene que hacer ningn esfuerzo para dar ese hecho por cierto, luego, ese hecho sirve al juez para dirimir los

diversos conflictos, lo tiene que considerar en el momento de la sentencia, hecho capaz de crear consecuencias jurdicas Entonces aqu estamos frente a dos posturas; la del conocimiento individual del juez sera totalmente absurdo fundamentar una decisin basada solamente en su sabidura no puede, ah est la mxima, su necesidad: todo aquel que afirma algo debe probarlo de acuerdo lo legal, pero cuando ese conocimiento pertenece al colectivo social por la forma en que se manifiesta, por su importancia, entonces el juez debe aplicar ese saber social, porque no es individual, pero sera absurdo que pida inspeccin judicial. Respetamos a todas las opiniones, como Piero Calamandrei: cuando una afirmacin de hecho se encuentra fuera y antes del proceso adquirir condicin de indiscutible por una colectividad que no pudo prever los efectos de este en el juicio, es evidente que se presenta ante el juez con objetividad que las declaraciones de testigos no pueden desvirtuar. Calamandrei que es ms creble el hecho notorio o la declaracin de un testigo. Porque un testigo es solo su percepcin personal, se entiende que as debe ser pero en hecho notorio se llega a as es hay una mayor certeza. Solo que el testigo no es el juez sino el colectivo social el ao pasado intente explicarlo en base a la obra de un autor argentino Santiago S. y me quedo esa confrontacin: Conocimiento personal Vs. conocimiento generalizado, hecho notorio; la notoriedad no puede ser para m (como persona) sino para un cierto pblico, ya sea por la forma en que se presenta o por el modo en cmo se divulga y consecuentemente excluye la necesidad de aportar prueba en respaldo. Al otro lado, aunque en la misma vertiente, est Enrique Aillon italiano: la mxima sobre que el juez decide sobre lo alegado y lo probado no quiere decir que debe atenerse al material probatorio presentado por las partes cuando hablamos de notoriedad no es que el juez quiera juzgarse a s mismo, o por una incompatibilidad psicolgica, si el acontecer pblico se convierte en conocimiento. Entonces el juez estudia el derecho y est obligado: iuere noviat curia, el juez por ser un ciudadano letrado est obligado a tener conocimiento de un hecho que por la forma de presentarse, por el modo la divulgacin generalizada, tiene que aceptarlo como cierto; el juez no pone en juicio su percepcin personal sino su conocimiento social. El juez ante los hechos notorios se encuentra en la misma posicin que tiene frente el Derecho del juez (el Derecho y la Cultura son documentos que puestos en la mano del juez cumplen idnticas funciones) el juez est obligado a aplicar el hecho notorio. Enrique I. la notoriedad hace del acontecimiento tal que es un hecho ocurrido en un lugar y en un tiempo cuyos elementos constitutivos son observados y divulgados por una colectividad de individuos que lo comunican de uno a otro. Ningn individuo de cultura media puede desconocerlo, consecuentemente hay una obligacin del juez de aplicar algo que otro juez lo hara. No todos estn de acuerdo con aceptarlo como una obligacin, uno frente a un hecho notorio estara frente al Derecho, para Calamandrei es una simple carga, en cambio el argentino Santiago S. entra en contradiccin: hay un comportamiento mayor a una mera facultad, por una notoriedad que el juez aplicar en el caso concreto, porque adems no estn (los hechos notorios) sueltos al criterio del juez sino que las partes ejercen un control

(no todos saben los detalles), pero algunos elementos pueden ser discutidos, pero puede servir en un juicio? Se necesitara probar? es un problema de cultura, una relacin cultura derecho, el derecho es un producto cultural, y se vale de los hechos para resolver sus propios problemas. Cundo es un hecho notorio y cules son sus caractersticas, cundo pasa de ser un hecho simple a uno notorio; yo me quedo con la expresin de Stein: Primero por el modo en cmo se produce y luego por la forma en que se divulga, como se presenta, manifiesta. Hay hechos que son notorios por su publicidad han pasado de boca en boca. Ahora bien no existe acuerdos Couture precisa algunas caractersticas de la notoriedad: no es un conocimiento general no se conoce por todos los ciudadanos, pero si una generalizacin; no supone un conocimiento absoluto sino que basta una la posibilidad de una verificacin con una pequea informacin, no requiere un conocimiento efectivo de que el juez entre en relacin directa con el hecho por la forma y el modo en que se presenta basta un conocimiento indirecto; no se necesita que todos conozcan todas sus facetas, basta que sepan de la existencia de ese hecho. Stein: Existe notoriedad fuera del proceso cuando los hechos adquieren tal generalidad que son conocidos y divulgados sin refutacin, con una generalidad tal que un hombre de cierta cultura puede declararse tan convencido de aquel como el juez que lo aplicar en su caso. Calamandrei: Hechos notorios de tal trascendencia cuyo conocimiento forma parte de la cultura de un determinado crculo social en el tiempo en que este ocurre. Couture: Hechos que entran en el conocimiento de una cultura del crculo social de tal manera que los individuos tienen informacin de este en su tiempo y lugar, Cada uno puede dar un concepto: Es aquel acontecimiento o circunstancia que se ha producido en un lugar y tiempo de forma que adquiere generalidad en el seno de una sociedad por cuya importancia el juez lo excluye de los hechos que necesitan ser probados. 14-08-10 P.Z.J.M
Tuvimos la posibilidad de analizar los hechos notorios, intentando lo que habamos visto en la demanda. Sabiendo que los hechos notorios no estn regulados en el cdigo de procedimiento civil (no hay un articulo) pero sabiendo tambin que, este conocimiento del juez normalmente es aplicable en la vida practica. No es fcil analizar esta excepcin, porque en el fondo es una excepcin a la regla de que: todo lo que se afirma debe probarse y esta excepcin dice: no es cierto de que todo lo que se afirme se pruebe porque pueden afirmarse hechos notorios y estos hechos notorios no necesitan ser probados. Hemos visto como podemos encuadrar esto, dentro del marco de la ley, justificarlo y razonarlo, viendo dos grandes corrientes, una de ellas alemana y otra la italiana, nosotros podemos optar por cualquiera de ellas. Finalmente reflexionamos sobre los caracteres que tienen que tener los hechos notorios: 1ro. Cundo se est frente a un hecho notorio, en tal circunstancia, se produce de tal forma, cmo se presenta o por el modo como se demora, esto nos ha enseado Frederick Stein, autor de esta corriente, quien nos daba sus conceptos, as como tambin conceptos desarrollados por Piero Clamandrei y Eduardo Couture; Guinino tambin daba su propio concepto de lo que es un hecho notorio. Hemos entendido cuando estamos frente a un hecho notorio, cuando debe considerarse un hecho notorio, consiguientemente como nos dice Allorio: el juez esta en deber de saber consiguientemente de aplicar. Aunque Piero Calamandrei dice: no es un deber, no hay una notoria iura nomen.

IV. mximas de experiencia. Ahora vamos a ver algo muy parecido a los hechos notorios, que ya no tienen que ver con el conocimiento generalizado, pero tiene que ver con generalizaciones y que se conoce con el nombre de Saber Privado del Juez, cuyo autor inicial es Frederick Spein (alemn) en su obra el Conocimiento Privado del Juez. En base

a sus ideas se ha desarrollado toda una doctrina que se conoce con el nombre de Mximas de Experiencia. Si uno revisa el cdigo no encuentra esa palabra la Mxima de Experiencia. Uno siempre se pregunta si est en la misma condicin de los hechos notorios. Estamos viendo los hechos que no necesitan probarse. No necesitan probarse los hechos admitidos, presumidos, notorios. Ahora nos chocamos con otra categora que son las Mximas de Experiencia. Hay muy pocos cdigos, entre ellos el cdigo civil alemn, la ordenanza procesal civil alemana, que hace mencin a las mximas de experiencia. Sobre las mximas de experiencia hay dos criterios distintos: para unos la mxima de experiencia no necesita ser probada y para otros admiten que una mxima de experiencia puede ser probada. Dr. Villarroel: yo tengo mis dudas. Dira que no hay una normativa expresa en nuestra legislacin, en materia de mximas de experiencia . Pero cuando el interprete de la norma quiere, busca encontrar de alguna manera algo implcito, no explicito pero si implcito, al cual el legislador aunque no especficamente, pero lo haya tenido en cuenta, pero como es confuso, impreciso, haya redactado una norma que sea ms o menos sea la que tiene que ver con l. Creo que en la estructura misma de nuestra legislacin procesal civil podemos encontrar lo relativo en las mximas de experiencia, sobre todo cuando habla del tema de la Valoracin de la Prueba en el art. 397.
Art. 397() las pruebas producidas en causa sern enunciadas por el juez de acuerdo a la valoracin que les otorga la ley (hasta

ah sistema de la prueba tazada). Si esta no determinare otra cosa se las aplicara conforme al prudente criterio o sana crtica. La sana crtica tiene que ver con la experiencia y las mximas de experiencia estn justamente entrelazadas, relacionadas con ella. Adems las mximas de experiencia no las sacan en el momento en que se desarrolla las pruebas sino en el momento en que las valora y recibe, para ese momento es la decisin. Pero aqu se trata de hechos. Este tema es un poco complejo explicar si no se acude a la explicacin de los hechos: Los hechos, no son hechos que puedan seguir categoras, reglas, uniformes. Los hechos son diversos, de contenido y extensin diversa, de naturaleza distinta unos de otros, las circunstancias, los momentos, los tiempos, los lugares en que se presentan tambin pueden ser diferentes. Realmente eso nos muestra lo que se llama la heterogeneidad de los hechos. En su obra, FREDERICK SPEIN El Conocimiento Privado del Juez nos dice que: las mximas de experiencia son definiciones, juicios hipotticos de contenido general, desligado de hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia pero independientes de los casos particulares en cuya observacin se ha inducido y que por encima de esos casos pretende tener validez para otros no . Explicacin del contenido de las expresiones de este autor: 1ro. l habla de definiciones. Definicin es un esquema donde en pocas palabras se busca identificar o precisar el objeto de la definicin. De tal manera que esas

palabas sirvan para explicar algo. En el fondo dice l: una mxima de experiencia es una definicin. 2do. Pero para aclararlo ms, l expresa: que es un juicio hipottico (esto se estudia en Lgica). Qu es un juicio Hipottico? Es un razonamiento. Un razonamiento no es ms que una valoracin, un juicio a priori. (Dr. Yo doy juicios a priori de ustedes, son buenos muchachos). Eso es un juicio hipottico que bien pudiera ser cierto o bien falso. Ese juicio hipottico, no es un juicio hipottico que nace de un caso concreto. Un juicio hipottico, traducido en mximas de experiencias, es una generalizacin. Ej: los alumnos son flojos, no son deficientes mentales. Ese es un juicio hipottico. Los alumnos son descuidados. Esa es una generalizacin. Entonces ese juicio hipottico generalizado, que se utiliza en el proceso, no nace del caso en si mismo sino nace de la experiencia (vimos en la sana critica- experiencia). Y la experiencia que esta desheredada de un de un caso concreto pero que est relacionada con casos semejantes, de ver eventos, sucesos, comportamientos de personas distintas pero con ciertos parmetros (Ej: Va ocurrir tal cosa, generalizacin. El evo es terco no va ir). 3ro. Estas generalizaciones se producen por un proceso de induccin . En determinados casos particulares (no del caso del proceso) va formndose, en el conocimiento, en el saber individual, por eso el autor dice: el conocimiento privado del juez que adquiere tal conviccin que termina teniendo validez ese juicio, esa definicin, esa estructura lgica que uno mismo se ha construido. Se nota una tremenda diferencia con los hechos notorios, porque ste ya no es un saber social, colectivo sino es un saber personal (pudiera ser que este juicio personal no sea compartido por ella, que ella en su visin tenga sobre esos mismos hechos otra conviccin, otro juicio de valor). Entonces se forman juicios de valor. Ese saber, dice, es una mxima de experiencia, eso no se puede colocar al margen. El juez, en la administracin de justicia de un caso concreto, est facultado para valerse de esa mxima de experiencia e introducirla en el juicio para valorar y de acuerdo a su experiencia, pero tiene que dejar constancia de su mxima de experiencia. En los Fallos de Espaa los jueces explican porque en ese caso estn aplicando una mxima de experiencia. EDUARDO COUTURE, en su Fundamentos de Derecho Procesal Civil, da tambin una definicin de lo que es una mxima de experiencia: es el conjunto de conclusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre, generalmente susceptibles de adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en el proceso. ste uruguayo es ms sencillo que el alemn, dice: Son conclusiones. Tanto observar uno tendra que dar conclusiones, (ej: los alumnos en derecho son descuidados, el Dr.: yo tengo la mxima de experiencia, el facilismo, inclinacin a lo fcil. Esa es una conclusin). Pero no es una conclusin

cientfica, no es algo probado sino una conclusin emprica . Esa conclusin no requiere estudios, investigaciones, sino la simple observacin. QUIN PUEDE TENER UNA MXIMA DE EXPERIENCIA? Emilio Betty dice: mxima de experiencia tiene toda persona que tiene uso de razn. Toda persona que tiene uso de razn formada y debidamente consolidada, va tener mximas de experiencia. Porque como dice Eduardo Couture estas conclusiones empricas nacen de la observacin. Pero Couture, nos da un material extraordinario, nos dice: estas mximas de experiencia deben servir al juez, en el momento de decidir, para valorar, justipreciar las pruebas que se han producido (cuando se producen tales pruebas los jueces normalmente te dicen: si se ha producido harta prueba documental, hay que ver que estos medios de prueba normalmente se producen porque se tratan de actos jurdicos, esa es su conclusin. Van a ver que en un proceso se produce ms otros medios de prueba cuando no se tratan de actos jurdicos sino de hechos jurdicos). Entonces porque no valerse de ese conocimiento, de ese saber no colectivo, sino ms bien personal, individual. La ciencia, el derecho es cultura y consiguientemente la mxima de experiencia es parte de la cultura, tiene que servir como elemento de prueba. CARACTERES. La doctrina ha establecido como caracteres de la Mxima de Experiencia: 1. Es un conocimiento personal, privado del juez . No hay duda que es un conocimiento privado del juez. No es un conocimiento colectivo, social, esto lo diferencia de los hechos notorios. Aunque en ambos hay percepciones sensoriales va percibir. 2. No son hechos concretos. O sea no se trata de un caso, de un situacin aislada, que en un momento se da algo y ah su mxima, su experiencia. Se trata de reglas, de juicios hipotticos lgicos, de mximas generales extradas fruto de la observacin constante. Se requiere, como dice Eduardo Couture, de tiempo. La experiencia no es de un momento. Una observacin constante. En las mximas de experiencia uno va formndose un criterio, son juicios lgicos, pero tiene nacer de un razonamiento, Qu es la lgica? Es razonamiento, la capacidad de hilvanar ideas y construir un concepto, eso es una mxima de experiencia. 3. Se llega por induccin. Por su naturaleza de juicio hipottico o juicio lgico o mxima de experiencia se llega por induccin. Esa conviccin del juez, como es un juicio lgico nacido de la experiencia, no necesita ser probada.

Algunos autores, sobre todo chilenos no estn de acuerdo con eso de que no necesita ser probada, dicen que, una mxima de experiencia del juez tambin tiene que tener la posibilidad de demostrarse. Eduardo Couture dice: la mxima de experiencia no debe utilizarse en la nica herramienta para resolver la causa sino para reforzar. Su expresin es muy elocuente para justipreciar, para dar un mayor valor a las pruebas que se han producido durante el proceso. Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia espaola, si esa mxima de experiencia es susceptible de ser controlada en casacin. Dr: yo pienso que s. Tiene tanta semejanza con la notoriedad, que tambin es un saber del juez pero no basado en un criterio subjetivo de l, sino en un acontecimiento externo, ajeno al proceso y que despus objetivamente sirve para el proceso. Con eso terminamos hechos que no se prueban. Algunos autores agregan otros hechos: no se prueban los hechos imposibles. Qu es lo imposible? Aquellos acontecimientos, que racionalmente no se puede esperar que ocurran, racional ni lgicamente puedan ocurrir en la vida real . Consiguientemente no pueden estar en el presupuesto de una norma jurdica. Otros hacen algunas disquisiciones, por ejemplo que no hay necesidad de probar los hechos que son normales. Dr. Villarroel: yo no estoy de acuerdo en eso. El hecho normal como presupuesto de la norma tambin tiene que probarse. Con eso terminamos lo relativo al objeto de la prueba que son los hechos. 9. LA PRUEBA DEL DERECHO INTERNO. Esto se estudia en filosofa, en introduccin al derecho, en internacional. Cuando veamos el punto dedicado a la introduccin, terminamos con la frase de Leo Rusemberg: el objeto de la prueba son los hechos, excepcionalmente el derecho y rara vez las mximas de experiencia. Entonces ahora, tendremos que ver si hay que probar el derecho. En principio parece que no, porque el derecho, sobre todo en los pases donde rige el sistema de legalidad, donde el legislador se anticipa a las conductas humanas, a los acontecimientos a travs de normas concebidas abstractamente, donde establece el presupuesto, la hiptesis y la consecuencia para el caso de realizarse esa hiptesis. Desde el momento en que la ley se publica, se hace de obligatoria aplicacin, al extremo de que se dice que: nadie puede alegar ignorancia de la ley. Entonces esto tiene mayor repercusin cuando se trata del juez. Porque al juez desde la poca de la Edad Media, siglo XIV para adelante, se le aplica un aforismo: iura nomen curia el juez sabe derecho. Aunque respecto a eso, Carnelutty escribi una obra que se llama la ignorantia legis o sea la ignorancia de la ley. Si hablamos en un sentido racional, estaramos dentro de lo que no debe probarse, es que no tiene que probarse la ley, porque la ley se presume conocida por el juez. Y por eso hay que probar en los hechos y el juez est obligado a aplicar el derecho, bajo esa frase famosa: dime el hecho que yo te dir el derecho. Las partes tienen que proporcionarle al juez los hechos y el juez tiene que aplicar al hecho el derecho porque l sabe derecho.

Esto hay que analizar desde dos puntos de vista: Desde el punto de vista del Derecho Interno, de la ley interna, vigente en el territorio nacional (aunque ahora con las autonomas se va hacer un caos) y; El Derecho Extranjero.

Vamos a estudiar primero la prueba del derecho interno y luego la prueba del derecho externo, basado siempre en la idea: iura nomen curia. HISTORIA DE LA IURA NOMEN CURIA. En la Antigedad, incluido el Derecho Romano, la parte estaba obligada a proporcionarle al juez la ley, a ofrecerle como medio de prueba la ley , porque el juez era un ciudadano, los jurados eran tambin ciudadanos no versados en la ciencia del derecho, haba que aportar no solo los hechos sino tambin el derecho. Eso con el tiempo se simplifico cuando el pretor les hacia buscar en el lbum el caso o la formula con la que se iba a resolver el caso. De tal manera que en los pueblos de la antigedad, donde no haba administracin de justicia sino ms bien un arbitraje en la contienda de dos, al rbitro haba que proporcionarle no solo los hechos sino tambin el derecho. Era tan cierto esto que inclusive en la filosofa griega y entre los creyentes, la ley tena que probarse. Aristteles cuando hace una mencin a los medios de prueba, habla de que debe proporcionarse la ley, los testimonios, los contratos. En todos los pueblos de la antigedad no regia eso de que el juez sabe derecho. La mxima de que: el juez sabe derecho, comienza a partir del siglo XIV, porque a partir de este siglo, la enseanza del derecho se hace universitaria y a partir de ese momento la administracin de justicia ya no es una justicia privada sino una justicia pblica, donde el administrador de la justicia lo hace por encargo del Estado, el Estado selecciona entre sus ciudadanos ya no como en los pueblos de la antigedad a cualquier individuo (Hoy se ve en materia penal los jueces ciudadanos, las sentencias lo realizan los jueces tcnicos, el otro juez dice: si. Esa justicia es buena para un pas culto pero para un pas como el nuestro no). A partir del siglo XIV se produce un fenmeno extraordinario. Cuando la administracin de justicia se vuelve pblica, cuando los jueces no es cualquier ciudadano sino ms bien un letrado (que quiere decir que se ha formado en una universidad). A partir de ese momento comienza a aplicarse ese adagio. Augenti, autor italiano, que es reproducida en la obra de Santiago Sentis, que se denomina Iura Nomen Curia, autor argentino que reproduce la tesis y la historia de la prueba del derecho, nos dice que, entre el siglo XIV y el XV es cuando comienza a aplicarse la mxima, parece que en un tribunal italiano, en un debate, el abogado de la otra parte se vanagloriaba de su saber jurdico, una hora, dos, segua explayndose y el juez cansado de tanto, le dijo: abogado atenete a los hechos, ius nomen curia, el juez sabe derecho. Entonces la frase de ese juez comenz a transformarse en un principio. Parece que en un comienzo en el siglo XIV no se utilizaba iura sino ius nomen curia en

sentido objetivo, el juez sabe derecho o conoce el derecho. Y a partir del conocimiento generalizado del derecho objetivo se habla en sentido subjetivo, el juez sabe de derecho. Eso esta consustanciado con la misma naturaleza, pues quienes administran, quienes tienen que ocupar los cargos de jueces no son auditores, economistas sino abogados, que se especializan (ahora que existen escuelas judiciales). Una cosa es ser abogado y otra cosa es ser magistrado, uno se prepara para el futuro. Una cosa es ver el derecho desde el punto de vista de la defensa, de los intereses particulares o colectivos y otra cosa es ver desde el punto de vista del administrador de justicia, quien tiene que tener cierta especializacin. Entonces a partir del siglo XV se generaliza esta mxima con un criterio que se ha impuesto en las legislaciones. 17-8-10 Continuamos analizando el tema del objeto de la prueba. Concluimos reflexionando sobre una tesis y en esa oportunidad nos dedicamos exclusivamente al anlisis de las mximas de experiencia. La explicacin que hicimos como conocimiento privado del juez va a ser muy til, y lo es sobre todo cuando el juez en la sentencia deja constancia de ese extremo. Por el anlisis hecho llegamos a la conclusin de que las mximas de experiencia no necesitan ser probadas. Despus siguiendo el orden trazado en el programa, y siguiendo a Leo Rossemberg comenzamos a ver la prueba del derecho, luego comenzamos a analizarlo. Al lado de la cuestio factis (la cuestin de hecho) est la cuestio juris (la cuestin de derecho), que una algunos autores dicen que es un elemento que tambin tiene que tomar en cuenta el juez en el momento de la decisin. Tanto la cuestio factis como la cuestio juris deben tomarse en cuenta no solo ese momento, sino en todo momento en que se va desarrollando el proceso porque en los distintos actos procesales lo que se van alegando son hechos, pero tambin se busca la aplicacin de derechos; no hay que olvidar que estamos frente a 2 cuestiones, y lo que se busca es subsumir los hechos en el derecho correcto y adecuadamente interpretado. Vimos tambin que la cuestin de derecho hay que analizarlo a travs de un aforismo:" el juez conoce los derechos", ese aforismo est ligado al sistema de legalidad, donde haya un sistema de legalidad y donde esa legalidad se ensea en las universidades, te otorga una cualidad acadmica y es el presupuesto para ser juez, obviamente que se presume que un juez es versado en derecho, aunque en la vida real no lo sea. Vimos que en la antigedad no era as ni en Roma ni en Grecia, ni el pretor ni los tribunales eran jueces; cuando alguien pretenda la aplicacin de un derecho tena que probar el derecho; aunque eso despus evoluciono en el derecho. Cuando uno revisa la historia de la prueba del derecho encuentra que en los pueblos de la antigedad el derecho no tenia porque ser conocido porque no se haba construido, se estaba construyendo; este derecho que hoy conocemos se debe a un proceso evolutivo cultural, social, poltico, tecnolgico, fruto de dcadas y de siglos. Augenti (jurista italiano) que es reconocido por muchsimos procesalistas, hace un estudio sobre la historia de cmo surge este aforismo:" el juez sabe derecho", primero en sentido objetivo y luego en sentido subjetivo; que esta resumido en la obra de Santiago Sentis Melendo que justamente se llama Iura Noved Curia (aunque en principio no se hablaba de iura, sino de iuris en sentido objetivo). Lo cierto es que muchos

coinciden en cmo surge el aforismo, cuando un juez durante un juicio, cansado del discurso prolongado de un abogado sobre cuestiones de derecho le llamo la atencin dicindole que se atenga a los hechos, porque el conoca el derecho; y de ah se comenz a generalizar. Existe una concordancia de esa mxima iura noved curia, con el hecho de que la administracin de justicia ya no es privada, sino es una administracin de justicia letrada, y que est a cargo del Estado. Eduardo Couture en su Fundamento de Derecho Procesal Civil, expresa claramente esa concordancia, diciendo que sera extrao que en una sociedad donde se presume que hay institutos, escuelas, universidades que ensean el derecho, y que el presupuesto para ser juez sea saber derecho, pues que todava al juez se le tenga que probar el derecho. No es lgico que a alguien que se presume que se ha preparado en una universidad, en un rea especializada del derecho, luego pretenda que se le pruebe el derecho que se supone que ha investigado, que ha estudiado y es parte de su saber comn, propio de l. Uno no puede estar seguro de si eso es una verdad absoluta, pero lo que s se puede decir con cierta certeza es lo expresado en la obra de Francesco Carnelutti La ignorancia de la ley - Ignorantia Legis ; cuando uno analiza la obra, que es compartida por muchsimos procesalistas latinoamericanos, el mismo Hernando Devis Echandia lo menciona y nos remite a la obra para entender, porque Carnelutti no deja de tener razn: qu pasa si el juez ignora la norma? y para responder a esa pregunta hace una disquisicin entre obligatoriedad y realizabilidad. Cuando una norma es conocida existe una obligacin en su aplicacin, porque si uno conoce la norma aplicable al caso, tiene la obligacin de aplicar la norma. Pero qu pasa si ignora el contenido de la norma, sus fundamentos, sus consecuencias? Habr obligatoriedad? La respuesta es no, no habr obligatoriedad, porque para que sea obligatorio uno tiene que conocerlo. Sin embargo existe realizacin o actuacin de la ley -que es otra cosa- es el imperativo normativo de que se aplique la ley, porque si no se aplica se va a imponer una sancin. Cuando la ley se la pblica por el rgano publico competente, Carnelutti dice: no es que se presume que sea conocido, lo que se presume es que tiene que aplicarse aun cuando no sea conocido. Dicen que el conocimiento de la norma trae obligatoriedad, como el cuerpo produce sombra, es imposible que haya un cuerpo que no produzca sombra. De igual manera, si hay conocimiento hay obligatoriedad de su aplicacin. Pero la actuacin de la ley es diferente, ya que es un imperativo normativo; aunque la ley no sea conocida tiene que ser aplicada. Esto trae como lgica consecuencia que cuando el juez aplica la ley sin conocerla, va a merecer sancin y va a ser impugnado en casacin, donde se le va a indicar como tena que aplicarse la ley. El resultado de todo este anlisis -en una condensacin de las ideas de Carnelutti- es que, la publicacin de las norma, cuando el Estado a travs de la gaceta judicial publica la norma, lo que hace es que sea imperativamente aplicada, pero no hay norma que diga que un juez est obligado a conocer esa ley. Una cosa es la realizacin de la ley y otra cosa es el conocimiento de la ley; unas veces uno aplica la ley sin conocer la ley realmente (eso ocurre ciertamente, ya que si todo el mundo conociera la ley en su perfeccin, no habra apelacin,

casacin). Muchos no se dan cuenta de que esto es una verdad; conocemos la ley de autonomas? pero debemos aplicarla; Carnelutti se pregunta qu es peor, no conocer la ley o no aplicar la ley. Cuntas leyes se han dictado? Cuntas conocemos en todo su detalle, naturaleza? Carnelutti dice que lo que no es conocido no es obligatorio, solo lo que se conoce tiene carcter de vinculatoriedad; pero en un Estado de legalidad cuando una norma se publica por el rgano competente debe aplicarse, aun cuando se desconozca. En nuestra legislacin no existe ninguna norma que diga que el juez sabe derecho, en el artculo primero del cdigo de procedimiento civil dice que los jueces y tribunales de justicia sustanciarn y resolvern, de acuerdo a las leyes de la Repblica, las demandas sometidas a su jurisdiccin. No dice que los jueces deben conocer la ley. no obstante debemos precisar que es conocer la ley, esto tiene un sentido tan complejo, porque hay que entender primero su idea central, su objeto, su funcin, su naturaleza, sus caracteres, su aplicacin; todo eso para decir que uno conoce la ley, porque leer un artculo de algn cdigo no es conocer la ley. Esta regla, aforismo el juez sabe derecho, esta consustanciado con otra mxima muchas veces explicada y oda:" dime el hecho que yo te dir el derecho ", y esa es una voz latina:" narra mi factum, narrado sidi iure ", esto significa que las partes le proporcionan al juez los hechos, el derecho lo pone el juez. Estas 2 mximas son fundamentales en el proceso: iura noved curia, el juez sabe derecho, en un sistema de legalidad donde el legislador se anticipa a los hechos y todo hecho que sea capaz de producir un efecto lo resume en un esquema, en un presupuesto, con una consecuencia; y adems hay escuelas, institutos de formacin, de conocimiento, de aprendizaje de la ciencia y de la tcnica del derecho, obviamente que sera absurdo que a aquel que sabe le tengamos que estar enseando el derecho; por eso el juez de la historia, cansado de or explicaciones de derecho le dijo al abogado que se atenga a los hechos, porque el sabia el derecho. La segunda mxima que es extraordinariamente importante porque, basado en el principio dispositivo (ya analizado en temas anteriores)a las partes les corresponde proponer los hechos, los fundamentos, la pretensin; el juez no puede modificar, alterar, cambar, darle el sentido que l quiere, cambiar el sentido de lo que han pretendido las partes. Ej.: una impugnacin donde una juez convierte la fundamentacin de hecho en pretensin. Por eso las partes proporcionan el hecho, y el juez es el que adecua esos hechos al derecho. En esto no deja de tener razn Piero Calamandrei que nos dice:" En realidad el juez tiene ante la norma jurdica, primero un deber de aplicar de oficio la norma al hecho concreto, y luego tiene un poder de seleccionar y aplicar la norma aun cuando las partes no la hubieran mencionado o la hubieran mencionado errneamente. Tiene un deber y un poder ". Esto hace pensar en algo extraordinario, que mientras respecto a los hechos -bajo el principio dispositivo- esto est bajo el dominio de las partes y el juez no puede hacer nada, no puede introducir hechos porque est limitado, las partes fijan el tema de prueba, de discusin; no ocurre lo mismo con el derecho. Con el derecho el juez si ve que la norma citada en la demanda es la adecuada, aplicara esa norma, pero si ve que no lo es, entonces tendr que aplicar la norma adecuada al caso y no la norma sealada. O pudiera ser que hayan buscando una norma adecuada pero le den las partes en la demanda, contestacin o

cualquier acto de postulacin, un sentido errneo, distinto, diferente al que realmente tiene; el juez no tendr que atenerse al sentido que le han dado las partes en el contenido de la demanda y tendr que darle el sentido que realmente se manifiesta del espritu de la norma. En criterio del Doctor, la mxima iura noved curia esta implcita y explcitamente prevista en todas las legislaciones, aunque no aparezca en un artculo especifico y determinado, pero aparece implcita en el cdigo procesal civil, en el artculo 1, en el articulo 327 (el derecho expuesto sucintamente), en la forma de la sentencia Art. 192 2)( La parte considerativa con exposicin sumaria del hecho o del derecho que se litiga, anlisis y evaluacin fundamentada de la prueba, y cita de las leyes en que se funda; 3) La parte resolutiva, con decisiones claras, positivas y precisas sobre la demanda o la reconvencin en su caso, y sobre las excepciones opuestas, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo total o parcialmente. ). En conclusin pude decirse que en virtud del principio iura noved curia, el juez debe aplicar el derecho plasmado en la Constitucin, las leyes, las resoluciones, las ordenanzas. Una cosa es que el juez con su saber por su especializacin tenga que conocer. Esto quiere decir que hay una presuncin iuris tantum de que el juez conoce el derecho y por lo tanto no se necesita probarlo, pero se puede demostrar lo contrario y consiguientemente hacer invalidar la decisin que haya tomado alegando justamente que el juez no conoca el derecho, que ignoraba el derecho. Ah est la esencia de esto; cada vez que vemos un proceso mal llevado, estamos diciendo lo mismo que Carnelutti, que el juez ha aplicado la ley ignorando el derecho, ignorando la ley. Ser ignorante no es algo vergonzoso ya que todos son ignorantes respecto de distintas materias, cosas, idiomas. El juez tiene el imperativo de aplicar la norma debido a que se presume su conocimiento de la ley, porque de lo contrario la sociedad seria un caos. Esto tiene tambin sus excepciones: Cuando se discute si la ley est vigente, cuando se discute si la ley ha cumplido los requisitos que establece la constitucin para ser ley, deja de ser derecho y se convierte en hecho. Una cosa es que se presume que la ley es conocida por el juez y no tiene que probarse, pero cuando se discute su vigencia o su proceso de formacin, entonces la ley respecto a su vigencia y respecto a su formacin constitucional se convierte en un hecho que debe ser probado. El que afirme esto tiene que probarlo, esto puede darse en el caso de las normas derogadas, diferencindolas de simples opiniones. Por ejemplo la limitacin de la extensin superficial de la propiedad en algn momento fue solo una opinin. 10. Prueba del derecho extranjero.- Esto es mucho ms problemtico, porque si la ley nacional puede ser desconocida, cmo podemos aplicar Iura noved curia sobre la legislacin extranjera? Sin embargo en algunas circunstancias hay necesidad de aplicar el derecho extranjero en el territorio nacional. Esto es algo que se lleva en Derecho Internacional, sobre todo en Derecho Internacional Privado. El tema de la aplicacin de la ley extranjera es un tema extremadamente complejo, porque tiene que ver con el campo del derecho internacional algo diferente a nuestro campo de estudio.

Basndonos en los conocimientos impartidos por el Dr. Jaime Prudencio Cosso (que por lo visto se explayaba y era muy exigente) en una obra sobre el derecho internacional, nos dice en que situaciones se aplica la ley extranjera: Cuando la ley nacional sustantiva ante un conflicto te remite para resolver la contienda a la ley extranjera por reenvi. De tal manera que el caso no puede ser resuelto si no es aplicada la ley extranjera, en materia de sucesiones, contratos; entonces la misma ley nacional te remite a la ley extranjera. Tiene que ver con la extraterritorialidad de la ley en materia internacional. En materia procesal tiene mucha importancia los efectos de la jurisdiccin y la competencia de los jueces; el juez nacional frente al juez extranjero, la teora del reenvi, cuando hay distintos Estados y hay que ver cul de los Estados es el competente para resolver una contienda cuando el hecho se ha producido en un lugar, la nacionalidad de los sujetos es otra ley y resulta que los actos y delitos se producen en otro Estado. Cuando se busca aplicar una sentencia pronunciada por un tribunal extranjero en el territorio nacional (el famoso ExC4), la homologacin de sentencia extranjera para su aplicacin en el territorio nacional. Un caso de ejemplo: hubo un divorcio en el Brasil en el que el hombre se divorcia de su tercera esposa y para poder volverse a casar debe pedir la homologacin de su sentencia de divorcio, su ExC4, para que se convierta en ley en el territorio nacional (ley particular) y sea ejecutado. En estos 3 casos hay que aplicar la ley extranjera; el problema es que sobre la aplicacin de la ley extranjera hay un debate con posiciones tan distintas, tan extremas. Viendo ese problema analizamos el tema desde 2 puntos de vista: la naturaleza de la ley extranjera en el territorio nacional, su condicin y como se aplica la ley extranjera en el territorio nacional. Con esto se pretende explicar la Iura noved curia, pero Se podr presumir que el juez conoce la ley extranjera? En cuanto a la naturaleza jurdica de la ley extranjera hay 2 grandes corrientes: Para una corriente clsica de origen francs, la ley extranjera en el territorio nacional es un simple hecho, y por lo tanto debe probarse. Y otra visin que le corresponde a muchsimos procesalistas, pero el que mejor lo explica es Antonio Bustamante el autor del cdigo de Derecho Internacional Privado de 1928, que en Bolivia es ley desde 1932, dice que la ley extranjera en territorio nacional es derecho. 18 agosto-10 Dr. Villarroel: anoche analizamos la prueba en el derecho interno, basada en la idea iura nobit curia y ustedes han visto que explcita o implcitamente la iura nobit curia esta en nuestra legislacin en el verdadero sentido que tiene, el aporte extraordinario que nos ha hecho Francesco Carnellutti en esa obra famosa denominada tambin iura nobit curia, surgiendo a ello la pregunta El juez verdaderamente sabr el derecho, conocer el

derecho? No me daba cuenta cuan trascendente es la obra, cun importante es haber captado las ideas de este maestro italiano. Despus estbamos viendo la prueba del derecho extranjero, el problema es que aqu hay que resolver si la norma extranjera aplicable en un territorio nacional es derecho por lo tanto hay que aplicar la mxima iura nobit curia porque si el juez sabe derecho dara la impresin extendiendo que el juez sabe la ley nacional y tambin la ley extranjera, una especie de especialistas en derecho comparada (hoy en da hay doctorados de derecho comparado, los comparativistas impresionantemente tienen un dominio no de todas las legislaciones del mundo pero si de la mayora). Les decamos tambin que en algunas situaciones existe la necesidad en el territorio nacional de aplicar la ley extranjera pero que abarca al derecho internacional, y les decamos que hay 3 hiptesis, situaciones en las que el juez nacional se ve obligado aplicar la ley extranjera. Despus decamos que sobre la aplicacin de la ley extranjera en el territorio nacional hay una bibliografa, literatura, jurisprudencia tan abundante, tan diversa, tan heterognea que realmente es difcil manejarla, pudiera decirles que no es nada fcil porque las visiones son distintas, los criterios son distintos, porque las sociedades en las cuales se aplican pudieran ser distintas (nuestras costumbres, nuestras culturas, nuestra idiosincrasia, nuestra percepcin del mundo, nuestra necesidades que de repente no son las necesidades del hombre ingles que de repente su vida es ms compleja que la simplista nuestra) por ello que no podemos muchas veces comparar (ahora dicen que cada pueblo se rige segn su propio derecho, pero en el derecho comparado te ensean otra cosa un pueblo debe aprovechar las ventajas que se han obtenido en otro pueblo A cul vas a creer, cual tiene la razn? [Yo siento que el derecho se est universalizando, no s si podamos llegar a una globalizacin del derecho lo que se busca en Europa]). Y les decamos que ante esta dificultad hay que ver la aplicacin de la ley extranjera en territorio nacional desde dos puntos de vista tomando en cuenta la naturaleza jurdica de la ley extranjera siguiendo la aplicacin de la ley extranjera y su control (que no es una tarea sencilla), revisemos la naturaleza de la ley extranjera a. La naturaleza jurdica, en territorio nacional ha dado lugar a una visin doctrinaria en el cual se pregunta Cul es la condicin que tiene la ley extranjera que tiene en el territorio nacional? O como algn autor se pregunta Cmo explicar la aplicabilidad de la ley extranjera dentro del territorio nacional?, y les decamos que se han dado dos grandes corrientes: Una corriente que considera que la ley extranjera es un simple hecho y consiguientemente debe y tiene que ser probado (Dr. Villarroel: yo creo prima facie, a priori que ese es el sistema que en Bolivia tenemos que aplicar y donde obviamente no habr la posibilidad de aplicar la iura nobit curi, de tal manera que aquel sujeto procesal que dentro de un juicio dentro de territorio nacional porque la ley nacional extiende en su aplicacin a la ley extranjera obliga al juez aplicar la ley extranjera, pues est obligado a aportar la prueba. Esta tesis tiene su origen en Francia, en el siglo XIX y que se ha desarrollado a comienzos del siglo XX pero para Europa

y muchos pases de Amrica es una tesis superada. Hay un autor francs Henrry Vatihol quien tiene una obra de derecho internacional privado, para l en materia de ley extranjera hay un principio la ley extranjero en territorio francs es un simple hecho y como es un simple hecho tiene la necesidad de ser demostrada ah para cumplimiento de un derecho [yo tuve la posibilidad de revisar esa obra y dice la aberracin de la ley extranjera no constituye ilicitud para dentro del territorio francs porque la ley extranjera dentro del territorio francs no tiene autoridad de derecho, la ley extranjera no es una norma imperativa sino una simple enumeracin de hechos de cuya realizacin depende el presupuesto indispensable para el nacimiento de un efecto jurdico, estas expresiones tienen una explicacin extraordinaria porque este autor parte preguntndose Cmo tengo que justificar la aplicacin de la ley extranjera en territorio nacional, como un derecho? Y dice la nica ley para el francs es la ley francesa por un concepto de soberana, si alguien quiere que en el territorio francs se aplique una ley extranjera esa ley extranjera no tiene un mandato imperativo por lo tanto si alguien celebra contratos violando la ley extranjera, en Francia no se considera ilcita, en recurso de casacin nadie puede alegar violacin de la ley extranjera, si un extranjero alega la vigencia de su estatuto personal siguiendo su estatuto personal incapacidad y al frente est un francs que alega que segn su estatuto nacional ese extranjero tiene capacidad, yo considero que lo que es lcito es la aplicacin de la ley nacional y no la extranjera. Esa idea que no deja de tener trascendencia en el mundo actual, entre nosotros es extremadamente compleja. Otro autor francs Serpick tambin partidario de esta visin deca que en realidad el derecho extranjero dentro el territorio nacional se convierte como un hecho ms, y siendo un hecho requiere que aquel que lo invoca lo pruebe y una vez demostrando ese hecho pueda obtener una consecuencia jurdica en la medida en que la ley nacional se remita a la ley extranjera, de tal manera que si alguien invoca la aplicacin de la ley extranjera en un proceso de territorio nacional y no prueba la vigencia, aplicacin, extensin, el contenido de esa ley extranjera pues en sentencia el juez estar obligado a declarar improbada la demanda porque al juez nacional no se le puede obligar a conocer el espritu, sin embargo esta tesis ha merecido una objecin, yo creo mltiple, variada pero la ms trascendental que les vamos a explicar. Si en el pas de origen una norma es ley o sea en su mandato imperativo, mandato hipottico de regulacin social que tiene un carcter coactivo es ley, est destinada a regular conductas humanas, entonces Cmo algo que es ley va transformarse en hecho? Adems resulta extrao que habiendo sido hecho y luego derecho vuelva a ser hecho para convertirse finalmente en derecho si se lo prueba, es decir, las normas salen de la realidad o sea la en realidad las normas en principio son hechos, el legislador local los recoge, somete anlisis, los compara y lleva a tal valoracin que al final el cuerpo legislativo lo hace norma abstracta genrica para que cumpla un funcin social y le da un poder coactivo, eso ocurre en territorio nacional pero cuando eso queremos llevarlo a territorio extranjero para su aplicacin deja de ser derecho y se convierte en un simple hecho o sea vuelve a su origen, por eso que resulta

completamente extrao, ilgico, absurdo porque es derecho, tiene un mandato imperativo, es una abstraccin, que es imposible que pueda volverse en hecho. La jurisprudencia moderna francesa que ha creado todo una escuela y dice que si es cierto una norma es norma donde se la ha dictado pero tambin es norma donde se la aplica, no lo que es derecho puede convertirse en hecho porque es un mandato imperativo que cumple una funcin social que tiene carcter coercitivo consiguientemente es una regla de conducta, hasta ah est bien, esa cualidad no la pierde cuando se aplica en territorio extranjero pero es que por cuestiones de procedimiento no porque en su naturaleza deje que ser norma sino porque el procedimiento de la ley nacional donde se ha de aplicar esa ley extranjera o conexitud, obliga a que la ley extranjera deje de ser un derecho porque si no se aplicara la iura nobit curia, y se transforma en un hecho que necesita ser probado no porque deje de ser derecho sino por utilidad prctica, idea la cual comparto. En derecho internacional privado hoy en da se justifica esa posicin, y hay ciertos autores latinoamericanos que cien Por qu no al juez nacional? Qu problemas tiene el juez nacional frente a la ley extranjera? Primero el idioma, segundo no acaso basta conocer el artculo de la norma extranjero o sea hay que saber su contenido, hay que averiguar si esa norma extranjera est vigente si no ha sido derogada o abrogada, hay que analizar todo el contexto normativo para saber cul es la ubicacin de esa norma en el contexto ntegro del derecho extranjero, hay que analizar adems cual es la interpretacin que le han dado los tribunales de ese pas en la aplicacin de la norma y cules son los resultados, entre otros, todas esas cosas se podrn lograr? Entonces como a un juez nacional le vamos a exigir todos esos por menores porque eso es conocer el derecho iura nobit curia, entonces la parte tiene que aportar los elementos de prueba que le lleven a la conviccin al juez del contenido, del alcance, de la vigencia de esa ley en territorio extranjero siempre y cuando la ley nacional te remita a la ley extranjera por razones de conexitud para solucionar una controversia. En el derecho internacional privado se han realizado estudios, investigaciones, anlisis tan profundos que en el siglo XX ha operado la decisin de decir que la ley extranjera en el territorio nacional no es un hecho sino un derecho, y parte de una premisa como una especie de dogma el juez nacional en el territorio nacional aplica el derecho nacional y para justificar esto se han creado dos visiones que tienen que ver con la llamada incorporacin material lo que se llama la teora de la nacionalizacin del derecho extranjero convirtiendo al legislador extranjero en legislador nacional y la teora de la adaptacin o incorporacin formal]).
19-AGOSTO-10 I En la ltima clase tuvimos la posibilidad de analizar la naturaleza jurdica de la ley extranjera, considerada por una corriente como un simple hecho, explicndoles cul es el fundamento de este criterio y cuando la ley extranjera se considera como un hecho en el territorio nacional a cargo de quien est el probar la ley extranjera, obviamente est a cargo de que aquel que afirma, este tiene que probar, de tal manera que la premisa mayor termina siendo la premisa menor. Despus de ser probada, recin se puede conseguir una consecuencia jurdica, de tal manera que en esa visin de orden francesa, no se aplicar la mxima Iura Nouit Curia. Tambin se explic cules son los bices, mas de orden procedimental, que de un verdadero reconocimiento de la naturaleza jurdica de que la ley extranjera siendo un mandato hipottico abstracto de carcter social coercitivo, deje de tener esa condicin, esa cualidad y se convierta en un simple hecho. Pero adems no basta conocer el artculo al cual nos remite la ley nacional, por un problema de conexitud, sino que hay que conocer el contexto y eso tiene una cantidad enorme de dificultades, porque hay que conocer no

solamente toda la normativa vigente, su aplicacin, los resultados de esa aplicacin, por eso se habla de conocimiento, del saber. Y finalmente el problema del idioma.

Ahora nos corresponde ver la otra corriente, la teora de la nacionalizacin de derecho extranjero. II. Teora de la nacionalizacin del derecho extranjero. Se ha construido una especie de dogma, la ley que se aplica en el territorio nacional, siempre es la ley nacional, si en el territorio nacional la ley que se aplica siempre es la ley nacional, entonces para aplicar una ley extranjera en el territorio nacional, hay que nacionalizarla. La teora de la nacionalizacin de la ley extranjera tiene 2 vertientes, una llamada incorporacin material y otra llamada incorporacin formal. Incorporacin Material. La primera parte del criterio de que cuando una ley nacional, remite a una ley extranjera para la solucin de un conflicto, por el problema de conexitud, lo que ocurre es que esa ley extranjera se transforma en ley nacional, de tal manera que el legislador nacional se apropia de la ley extranjera haciendo suya la ley extranjera, en esta concepcin, el juez aplica una ley extranjera pero por una ficcin la considera ley nacional, aun cuando el contenido sea de otra realidad. En esta concepcin en la que los internacionalistas se vanaglorian de decir en realidad el legislador de cada pas es legislador de todo el mundo, por eso su denominacin de nacionalizacin a travs de la incorporacin de la ley extranjera, en definitiva la ley extranjera, es ley nacional. Incorporacin Formal. La otra vertiente, con una visin mucho mejor planteada que la anterior, de la incorporacin formal, dice, la ley extranjera en el territorio nacional es ley extranjera, ha sido promulgada en otra realidad, es derecho y es ley, pero se le incorpora dentro de la legislacin nacional, porque la ley nacional, al remitirle a la ley extranjera, nicamente de manera formal, lo que hace es tomar el contenido y el alcance de esa norma extranjera para incorporarla en la legislacin nacional a los efectos de dar solucin a una controversia, que requiere para dar solucin, no la ley nacional sino la ley extranjera. Un internacionalista italiano, hace toda una defensa de estas dos corrientes y se declara manifiestamente partidario de la ltima de ellas, porque considera que la incorporacin formal, realmente explica el fenmeno de la extraterritorialidad. Ambas teoras de la nacionalizacin de la ley extranjera, hacen del legislador, extranjero y legislador nacional, slo que la segunda no deja de reconocer que la ley extranjera es ley extranjera y no ley nacional. Cuando comparamos toda esta teora en el campo del derecho positivo, durante el siglo XIX exista el criterio de que la ley extranjera es un simple hecho , Dr. Villarroel: yo creo que nosotros nos hemos quedado ah, porque si nosotros le damos a un juez, iramos al principio iura nouit curia?, hay que partir de una realidad, si decimos que hay que partir de una ley extranjera al igual que la ley nacional, entonces iura nouit curia, el juez sabe el derecho extranjero, por lo tanto, est obligado a averiguar, tendramos que volver a la disquisicin de Carneluti que dice una cosa es saber y otra cosa es aplicar, pienso que la teora dice una cosa, ha evolucionado tanto, mientras que nosotros estamos en la rezaga de un criterio que ha sido superado en el siglo XIX y en los pases ms retrasados, a comienzos

del siglo XX, porque una formacin internacionalista en nuestro pas es difcil. Yo podra decirles que al otro lado en otras realidades primero Europa luego Amrica, se ha eliminado completamente el criterio de que la ley extranjera en territorio el nacional sea un hecho, por lo tanto, quien afirma la necesidad de aplicar a un caso a la ley extranjera, este obligado a probar. Hoy en da si vemos el Derecho Comparado, el primer pas que definitivamente incorpora el criterio de que la ley extranjera en el territorio nacional es norma, es derecho y por lo tanto tiene que aplicar iura nouit curia, es la Ordenanza Procesal Alemana, primero en 1867 y luego en la ordenanza procesal de 1895 que entro en vigencia un primero de enero de 1900 que luego ha sido seguida por la Ordenanza Procesal Austriaca y que tienen la misma redaccin. En la Ordenanza Procesal Alemana podemos encontrar en el artculo 293 y en la austriaca en el 271, para la Ordenanza Procesal Alemana la parte que exige, por la naturaleza del hecho, la aplicacin de la ley extranjera en el territorio alemn o austriaco, slo est obligado a probar la ley extranjera su aplicacin, su vigencia y su alcance, si el juez no conoce la ley extranjera. Basado en esa premisa si el juez no conoce la ley extranjera, la parte tiene que asumir la carga de la prueba, el juez no debe limitarse jams a aceptar que la prueba presentada por la parte en cuanto al derecho extranjero sea cierta, el juez debe indagar por sus propios medios la vigencia, el contenido, la extensin de la ley extranjera, todos esos aspectos que analizamos, los bices a la teora de que la ley extranjera es un hecho, tienen que tomarla como labor del juez, de tal manera que en el conocimiento de la ley extranjera, las partes y el juez actan en el plano de la colaboracin. Partiendo de esta realidad, los autores alemanes como Leo Rosemberg, dicen, en realidad el derecho extranjero en territorio alemn, es ley, por lo tanto, hay que aplicar el principio iura nouit curia, el juez nacional se presume que sabe el derecho extranjero. Pero qu pasa si el juez nacional no sabe el derecho extranjero, entonces, las partes asumen la carga de probar; pero que pasa si las partes no proporcionan la prueba, sabemos que cuando la parte que afirma algo y no prueba, la demanda declarada improbada, en la concepcin alemana (que luego vamos a ver como repercute eso en Italia y de Italia se propaga al mundo, Argentina, en Uruguay, en Chile, Per), ningn pas acepta que la ley extranjera en el territorio nacional sea un simple hecho, y derivar a la carga de la prueba. Cuando la parte que ha planteado la aplicacin de la ley extranjera, porque una ley nacional para la solucin de un caso, remite a la ley extranjera, no ha aportado el medio probatorio y el juez no sabe (porque puede que el juez no sepa), el juez no puede declarar improbada la demanda porque no se le ha probado la vigencia contenido y alcance de la ley extranjera, lo que tiene que hacer es, abrir un periodo de prueba y el proceder a indagar de oficio, indagar de oficio implica que el juez tiene que investigar, en todo este tema de los hechos que no se prueban, decamos, el juez nunca puede introducir en la causa su propio conocimiento, salvo en las mximas de experiencia, tampoco en los hechos notorios porque en los hechos notorios el conocimiento es generalizado, ya sea por la forma como se ha producido o como se ha divulgado.

El juez est obligado a indagar la vigencia del derecho, ese criterio alemn (en la parte histrica), decamos que el procesalismo cientfico se inicia en Alemania donde se construy la escuela cientfica procesal que ha sido seguida en Italia se dice que los 2 pases tienen las ms grandes escuelas cientficas del procesalismo moderno, en Italia a partir de 1959 con un caso de casacin que luego ha sido perfeccionado en 1966 en otra sentencia y otras sentencias del Tribunal Supremo Italiano, dieron lugar a una obra escrita por un procesalista florentino Mauro Capelleti, este, comentando ambas sentencias, dice que en Italia en principio no haba (hasta 1959) una norma que diga que la ley extranjera en el territorio italiano es derecho, no haba un criterio definido. Por influencia de los franceses, se aplicaba el criterio clsico de que la ley extranjera en el territorio italiano es simplemente un hecho, pero a partir estas sentencias, en 1959, sobre todo consolidndose en 1966, Mauro Capelleti establece las siguientes conclusiones: - La jurisprudencia italiana ha establecido el criterio de que el derecho extranjero no puede considerarse jams un hecho, el derecho extranjero va a ser siempre un derecho , por lo tanto, el juez italiano tiene que aplicar la mxima iura nouit curia y adopta definitivamente la tesis de la nacionalizacin de la ley extranjera en el territorio nacional, bajo la teora de la incorporacin formal, bajo el criterio de que los italianos reconocen que una ley extranjera es el fruto de la elaboracin de un proceso de transformacin en una regla abstracta de contenido social que ha merecido la valoracin de esa regla. Cuando se aplica la ley extranjera, hay un sujeto de esa nacionalidad, o porque la sentencia tiene que aplicarse en otro territorio, o porque las cosas objeto del proceso tienen que ver con ese territorio, entonces hay un problema de conexitud, la ley nacional por necesidad remite a la ley extranjera, en ese momento la ley extranjera obliga a, segn Mauro Capelleti, cuando se habla de la iura nouit curia en el juez nacional frente a la ley extranjera, no es porque sea oficio del juez conocer la ley, porque hay que diferenciar entre poder y deber. El juez con la ley extranjera tiene un poder pero tambin tiene un deber, primero un hombre versado tiene que tener la posibilidad de alcanzar el mayor conocimiento posible. - En segundo lugar, las partes que permiten la aplicacin de una ley extranjera, tienen que comportarse como colaboradores de la administracin de justicia, para las partes la ley extranjera, es una carga procesal, pero el juez no puede bajo ningn punto de vista, recepcionar esa prueba y darlo por cierto, el juez est obligado a indagar el contenido, alcance, aplicacin, de la ley extranjera que sirve para aplicar un caso concreto, porque de lo contrario en casacin se puede invalidar una sentencia por una errnea aplicacin, interpretacin de una ley extranjera, por un violacin de la ley extranjera, todo lo opuesto a la teora del francs Baty Four, que deca que la ley extranjera es un simple hecho, el tribunal de casacin francs jams va a poder considerar violacin de una ley extranjera. Las soluciones que da la doctrina son distintas y diversas. 19-agosto-10 II Existe una vertiente aquella que considera que la ley extranjera es norma, en sus dos grandes visiones tanto la teora de la nacionalizacin sustancial, como la teora de la teora formal, esta corriente sobre todo el ultimo criterio viene a ponerse en la generalidad de las

legislaciones con esa doctrina en las legislaciones positivas en Europa Alemania Italia y en Amrica latina los internacionalistas le dan gran valor. Cul es la condicin jurdica de la ley extranjera en el territorio nacional? Existen dos grandes visiones, la naturaleza jurdica de la ley extranjera en el territorio nacional es un simple hecho; el otro la ley extranjera en el territorio nacional es derecho es norma. b. Aplicacin del derecho extranjero en el territorio nacional.- el tratamiento procesal el juez nacional debe darle a la ley extranjera cuya aplicacin va a autorizar la ley nacional por conexitud, sabemos nosotros cuando la ley nacional te remite a una ley extranjera para la solucin de una controversia se tiene que analizar dos puntos: para algunos la aplicacin de la ley extranjera en el territorio nacional est sometido al principio iura nomen curia el juez conoce derecho y para otros en esta visin el juez no est obligado a conocer y entonces cuando no conoce el derecho tiene que aplicar la ley escoria que es la ley del juez. Este es un problema extremadamente complejo, muy discutido, en la doctrina en la jurisprudencia y en la legislacin. c. posicin del derecho boliviano. La primera corriente que considera que en la aplicacin de la ley extranjera el juez procesal tiene que aplicar iura nomen curia, esto quiere decir que el juez nacional ante una aplicacin de una ley extranjera tiene el poder y el deber de conocer la ley extranjera. Tiene que conocer su sentido, su alcance su vigencia, su desarrollo porque el juez nacional frente a la ley extranjera est en la misma condicin que el juez del pas extranjero esta ante su ley . Por qu? Porque conocer la ley extranjera en su sentido, en su alcance, en su vigencia en su certeza es un poder de deber del juez Por qu? Porque el derecho extranjero no es un hecho, porque el derecho extranjero es derecho. Y se ha visto que la ley extranjera por el principio de la extraterritorialidad de la ley, se nacionaliza, para algunos materialmente y para otros formalmente, esto quiere decir que el juez est obligado a investigar a indagar, por eso se habla de un poder y de un deber el juez nacional ante la ley extranjera no puede permanecer impasible, cuando una ley nacional lo remite para la solucin de una controversia a una ley extranjera por problema del derecho internacional privado esta obligado a indagar, pero pudiera suceder sobre todo en nuestro pas por excesiva carga procesal, por el idioma, la comprensin del alcance del contenido preciso de una normativa extranjera en su contexto, resulta un tanto difcil entonces ese rigor de que el juez sabe o conoce el derecho extranjero se adecua en ese caso solo las partes son las que tienen que colaborar con el juez proporcionndoles los medios para que el juez pueda alcanzar un conocimiento pero las partes cuando les proporcionan el conocimiento del derecho no asumen como carga o sea como una actividad de realizar en su propio beneficio de los contrario de lo contrario tengan que sufrir algn perjuicio, sino como una actividad accesoria, secundaria como meros colaboradores del juez, colaborando con el juez. Esto tiene una importancia extraordinaria y que pasaran si no colaboran? Las partes no tiene un deber no tienen obligaciones, quien tiene un poder deber de ley es el juez no las partes, las partes simplemente actan como colaboradores como una actividad accesoria para traer en conocimiento del juez el contenido de la ley extranjera aplicable al caso Cul

es la consecuencia de esto? El problema que tiene es que Qu pasa si la parte no colabora? Porque no puede colaborar, la sentencia no le puede resultar siendo desfavorable porque el juez tiene el deber, poder de investigar y cuando las partes le proporcionan el medio probatorio, o sea le proporcionan el conocimiento el juez tampoco debe atenerse ciegamente a lo aportado por las partes sino que tiene que constatar la certeza de ese derecho, esto tiene la funcin de aplicar la mxima iura condendum; el juez nacional sabe el derecho extranjero o por lo menos se presume que sabe y otra vez volvemos al criterio de Carnelutti una cosa es saber y otra cosa es aplicarlo, no solo es encontrar y leer los art, sino buscar su sentido su alcance, su aplicacin su trascendencia. Qu pasa si el juez nacional aun cuando la norma extranjera sea derecho no llega a tener certeza porque pudiera ocurrir, en la doctrina, en la jurisprudencia italiana se ha dado un debate terrible Qu pasa si no se ha indagado o las partes no han colaborado y se les hace imposible encontrar la certeza del derecho que tiene que tener el juez para fallar? Se han dado dos conceptos una adoptada por la doctrina y otra adoptada por la jurisprudencia. Para la jurisprudencia casi unnime: Cuando el juez no ha podido cumplir con ese poder deber en la aplicacin de la ley extranjera, en la indagacin de la ley extranjera, esta ley dice que se tiene que aplicar la ley nacional, o sea lo que en el derecho internacional privado se llama la ley del juez como no ha podido establecer la certeza del derecho extranjero el hecho tiene que subsumirse en lago y cul es ese algo? La ley nacional, este es un criterio que se aplica en chile, Mxico, argentina para justificar esto se ha creado otras dos corrientes; para unos se tiene que presumir que la ley es idntica que la ley nacional, muchos rechazan ese criterio porque es algo absurdo que las leyes extranjeras sean idnticas que las leyes nacionales porque si fuera as la ley nacional no tendra porque remitirse a la ley extranjera. Hay otra tendencia que dice no es que se presume que la ley extranjera es idntica que la ley nacional, ms bien se presume que no existe esa ley extranjera y por eso no se ha podido dar con la misma mas hay que presumir que no existe y como no existe hay subsumir en algo y en algo es la ley nacional, la jurisprudencia italiana a mantenido el criterio de que no puede dejarse de fallar, no puede declararse improbada la demanda porque no existe una norma porque adems para dar parte no hay una carga procesal. Al otro lado estn la doctrina italiana opta no porque se aplique la ley nacional, no se puede aplicar la ley nacional porque se tratan de reglas del derecho internacional privado se trata de que la ley nacional se considere incompetente para ser aplicada y que remite a la ley extranjera, si el juez no ha cumplido con su poder deber, si la parte no ha colaborado con el juez en el conocimiento y en la certeza del derecho entonces el juez tiene que declarar improbada la demanda por falta de norma. Esta tesis dice los crticos declararan improbada la demanda, improbada las excepciones o cualquier otra postulacin que busque una pretensin basado en una norma extranjera es asumir que la ley extranjera era un verdadero hecho como no se ha probado el hecho se tiene que pedir la consecuencia de que se desestime la pretensin va contra el propio sentido de lo que es la norma extranjera no es un hecho sino un derecho se trata de eludir la aplicacin de la mxima iura nomen curia; ante ese dilema las soluciones son totalmente opuestas, diferentes, distintas la doctrina italiana sobre todo a partir de Mauro Capelletti este escribe la revista del derecho privado, se

denomina el derecho extranjero en su aplicacin en el territorio italiano no se puede aplicar ninguna de las teoras sino mas bien aplicar lo que el creo (Mauro Capelletti) el llamado derecho probable, cuando el juez, no da la validez del derecho o las partes no han proporcionado el conocimiento ni la certeza del derecho de tal manera que el juez esta frente al vaco jurdico, tiene que lanzarse al vaco; Cmo? Tiene que fallar de acuerdo a un derecho probable, a un derecho comparativo Cmo es el derecho probable? El derecho probable es aquel que no se basa en la certeza sino en la mera verosimilitud, en la mera probabilidad, porque todo hombre cuando afirma algo, no algo cierto sino solamente algo probable, el juez cuando falla, su fallo se basa no en la certeza sino en la mera probabilidad aun conociendo la ley el juez se lanza al vacio, cuando hay residuos de incerteza y consiguientemente falla tomando en cuenta aspectos culturales econmicos, jurdicos aquellas cosas que pueda probar. Mauro Capelletti el juez deber limitarse a sentenciar de acuerdo con un derecho probablemente vigente, la verdad del derecho y la verdad de los hombre es siempre una mera verosimilitud o si algn caso algn grado de probabilidad, el juez dar una solucin parcialmente creativa y termina diciendo por lo menos es parcialmente segura porque peor si fuera una sentencia arbitraria que es cuando el juez fallara de acuerdo a su criterio caprichoso arbitrario, aqu por lo menos lo hace a cierto grado de probabilidad. El maestro Echandia en obra Nociones Generales sobre la Prueba Judicial rechaza el criterio de Mauro Capelletti es terico eso de comparar nuestra realidad con la posible realidad extranjera, ver nuestra pobreza, frente a la grandeza del otro pas, nuestra cultura frente a su cultura y de ah imaginarse como seria la ley en ese pas distinta a nuestra ley para ms o menos aplicar no deja de ser una mera teora, el maestro florentino se ensaa con la sapiencia del juez, que juez se va a imaginar la realidad de cada pueblo con toda certeza. El tratado de Montevideo de 1939-1940 al cual nos hemos adscrito y vemos el comportamiento de nuestros jueces frente a una norma extranjera vamos a ver que en la prctica nuestro juez no considera que la ley extranjera sea derecho sino simplemente un hecho aunque desde el punto de vista terico se debera considerarse como un derecho. Es mejor la tesis de la jurisprudencia italiana que dice que es mejor ante el vacio aplicar la ley nacional es la nica que por lo menos en nuestro pas aplicar porque adems el derecho internacional privado se sostiene cuando la ley extranjera es oscura imprecisa, es ambigua para solucionar un caso aun cuando la ley nacional te remita a la ley extranjera el nuez tiene que fallar de acuerdo a su ley porque solo esa ley es controlable en casacin. 20 de agosto (Maana)
En nuestra clase anterior, veamos que era un tema delicado y abstracto las teoras y corrientes desarrolladas en el Internacionalismo Privado en el Derecho Procesal Internacional. Intentamos explicar la aplicacin de la ley extranjera en el territorio nacional para el problema de la Iura Novit Curia o finalmente la lex fori. No es fcil entender, ver y aplicar, realmente los anlisis tericos que hacen los especialistas de esa rea. Yo les sugerira ver la obra de Paulo Cabelleti, que explicamos el da de ayer (si alguien desea ser internacionalista y dedicarse al rea del derecho Procesal Internacional). Ahora, entramos a ver en claro y comenzamos a explicar la tercera parte.

III

LA CARGA DE LA PRUEBA. 11. INTRODUCCIN. Nosotros, en la primera parte hablamos reiteradamente sobre la carga de la prueba, ahora le daremos sentido y precisin y tcnica. El tema de la carga de la prueba, siguiendo el pensamiento de Eduardo Couture en su obra Fundamento de Derecho Procesal Civil, responde a una tercera pregunta: Quin prueba, quin debe probar o quin debe aportar la prueba? Yo les dira que hay cierta lgica, en la primera parte respondimos la pregunta qu es? luego, qu se prueba? Y ahora es lgico decir quin prueba, quin debe aportar la prueba, quin tiene que llevar al juicio, al proceso el material probatorio para formar conviccin en el juez? Yo dira guiado por los maestros italianos clsicos (que los iremos citando) que el tema es extraordinariamente complejo, porque: 1. Hay criterios acadmicos, tericos diversos. 2. La historia de la carga de la prueba es compleja, oscura y muchas veces opuesta a lo que hoy en da ocurre, aunque no s si tan opuesta en nuestra realidad. 3. Y el problema tambin va desde el punto de vista de la estructura jurdica, ya que estn organizados los sistemas procesales. Seguramente los comparativistas (especialistas en cdigos de una serie de pases) pueden darnos una mejor visin. Pero esto es un tema, no obstante de todos estos los tericos y prcticos, fascinante. Adems porque veremos, postulados como la carga subjetiva de la prueba, la carga objetiva de la prueba, inversin de la carga de la prueba y hoy en da la carga dinmica de la prueba. Yo no s si ese ha ido pasando por etapas, y todo tiene que ver con lo visto en la parte final de la primera parte de la bsqueda de encontrar la verdad histrica, la verdad legal, la verdad real. Si alguien quiere leer la historia puede leer al gran Maestro italiano Antonio Pertini en su obra La historia del proceso civil en Italia. En todos los pueblos de la antigedad no ocurra lo que ocurre hoy. Porque en la antigedad, sobre todo en la estructura germana, la carga de la prueba no estaba a cargo del actor sino a cargo del demandado, del denunciado, aquel de quien se acusaba algo. (Ocurre lo que en este pas est ocurriendo ahora) Aquel a quien se denunciaba de algo, tena que probar que era inocente, que la acusacin era falsa. Por ejemplo: Hoy en da te acusan de corrupto, lanzan la acusacin y t tienes que decir que eso no es cierto y presentar la prueba. Eso ocurra hace cientos de aos en la edad media, y esto no tena diferencia en materia civil, penal, eso ocurra en cualquiera. Cuando uno ve la historia observa realmente un nterin que para aquella poca estaba bien, porque cuando alguien acuda a la justicia buscaba que cese la lesin. Entonces, en la mentalidad del pueblo ya primaba como algo consumado, un hecho daoso que corresponda a la esfera patrimonial o a la esfera penal, de tal manera que acuda al rgano jurisdiccional pidiendo que cese esa lesin. Entonces, el demandado o REO (no escucharn en los pueblos de la antigedad hablar de demandado sino de reo) civil o penal tena que disculparse o bien asumir la obligacin de tener que demostrar, comprobar que la acusacin era mentirosa, que la denuncia era falsa, que no haba causado dao; porque no haba el concepto de presuncin de inocencia.

Antonio Pertini dice: En la antigedad no se buscaba el reconocimiento de un derecho, como se lo busca hoy en un proceso civil. Si hoy el actor acude ante el tribunal en la bsqueda del reconocimiento de un derecho y para pedir el reconocimiento de un derecho el que afirma algo debe y tiene que probar. Y en materia penal se ha impuesto el principio de que se presume la inocencia mientras no se compruebe en juicio ordinario solemne con todos los recaudos de ley. Lo que se buscaba en la antigedad era que cese y termine la lesin; y obviamente el sentido del proceso civil o penal est basado en la idea de castigo, sancin o pena, ya sea penal corporal o pena patrimonial. Cuando el demandado o reo como vimos tena dos opciones: si aceptaba y peda perdn la pena que se le impona era menor (dependiendo del tipo del derecho), pero si el demandado o reo no se disculpaba y se enfrentaba entrando a la litis contestatio tena que hacerlo bajo juramento de no haber causado dao, por lo tanto, como as haba jurado estaba obligado a probar. En este pas, hoy en da estamos viviendo esto (no s si ahora, no s si por este gobierno). Una sociedad en la que hoy en da cualquiera te puede acusar: alguien te dice ladrn o corrupto y uno tiene que demostrar lo contrario. Ya la sociedad te ha puesto ese rol. Y de repente esa afirmacin que hoy en da te hacen no lo vuelvan a hacer pero queda como una mancha o estigma. Hoy en da todo el mundo acusa, y el que acusa o denuncia no aporta el material probatorio. Entonces, veamos cmo cambia la historia de la carga de la prueba. De una mentalidad donde haba que aportar la prueba, el demandado ha ido transformndose, pero para que se transforme tuvieron que pasar cambios de mentalidad en la cultura de los pueblos, ver la injusticia. Porque, acaso no es injusto que alguien a quien se le acuse tenga que demostrar que aquello de lo que se le acusa no es cierto, cuando quien acusa es el que tiene que demostrar el hecho constitutivo. Porque adems, el hecho de que alguien lance la acusacin, la demanda, y luego el otro tenga que cargar la prueba, hara ms litigiosa la vida social, de tal manera que todo aquel se sentira en el derecho de acusar sabiendo que no tiene que asumir la carga dura y pesada. En la vida real, aportar la carga probatoria el proceso es un trabajo extenuante, dificultoso, pesado, porque adems el proceso no es esttico, es dinmico. Dr. yo puedo asegurarles con toda franqueza que terica y prcticamente el proceso es dinmico porque sus estados, situaciones, condiciones van cambiando. Metafricamente el proceso en un guerra. No se equivocaron cuando hace siglos decan que el proceso es una guerra. Nosotros, los abogados, somos en el fondo los estrategas, los generales, que conducen sus tropas en batalla; y las tropas son las pruebas. Esta parte busca edificar qu tropas o elementos vamos a utilizar; y cundo y en qu momento. Pero esto no solamente es un problema de orden histrico, sino tambin, un problema de orden estructural, porque en el cientificismo casi moderno se han dado dos grandes sistemas: - Un sistema inquisitivo, como deca Adolfo Wasch en su Manual de Derecho Procesal Civil, donde quien se encarga de buscar la prueba, de indagar la verdad, de

establecer la certeza de Derecho es el juez. Las partes proponen el problema, los hechos, el derecho y el juez investiga la verdad; algo muy parecido a lo que hoy en da hace el Ministerio Pblico en materia penal en el sistema Acusatorio. (Cuntos jueces necesitaramos para que se cumpla con este sistema, habra trabajo para todos, pues en La Paz, slo, se necesitaran al menos 300 jueces que se encarguen de investigar, averiguar y acumular los medios probatorios). De tal manera, en un sistema Inquisitivo, las partes estn libradas de aportar los medios probatorios. - Al otro lado est el sistema Dispositivo. Este sistema se crea en la famosa mxima que dice: El juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y de acuerdo a lo probado. Adems se ha consolidado con la mxima que dice: Dime el hecho que yo te dir el Derecho (que tiene que ver con la iura novit curia). Segn este sistema, el juez recibe la prueba, lo valora y finalmente en base a eso resuelve. Y ha creado lo que se llama la distribucin de la prueba entre las partes. Y veremos que todo aquel que afirma un hecho, est obligado a probar el hecho que afirma y todo aquel que niega, no est obligado a probar, pero aquel que niega un hecho positivo, est obligado a probar su afirmacin. Entonces, en un sistema donde rige el sistema dispositivo, son las partes quienes tienen que aportar el medio probatorio. Nosotros estamos modernamente en ese sistema, un sistema subjetivista, basado en que son las partes las que tienen que probar, por eso decamos: la prueba es prueba de parte; la prueba es un acto de parte y no del juez. El juez no tiene que introducir excepciones, nuevos hechos, modificaciones, interpretaciones, es un sistema puro dispositivo, es decir, el proceso est a disposicin de las partes y no del juez. El juez es un ente neutral, este sistema ha hecho del mismo juez un juez paciente, para algunos un parsito inexpresivo que se limita a establecer las reglas del juego y guiar cmo las partes deben jugar el juego del proceso. Hoy en da, en diversas legislaciones, como en el Cdigo de procedimiento Civil de Brasil, Colombia, Ecuador, Venezuela, el anteproyecto de un Cdigo de Procesal para Ibero Amrica, el Cdigo general del proceso de Uruguay que es nuestro modelo de Proyecto de Cdigo Civil, estn en una tendencia evolutiva, justamente de ir contra el sistema clsico de estas dos estructuras (Inquisitiva y Dispositiva). De tal manera, que la carga probatoria, sea, el buscar el elemento probatorio no est librado nicamente a las partes, o no se distribuya la carga de la prueba segn su afirmacin sino segn sus posibilidades. Esa expresin extraordinaria: no segn su afirmacin, sino segn sus posibilidades; hoy en da el argentino Jorge Peirano dice: segn su disponibilidad; donde cambia el rol. 20 de Agosto Noche (A.S.Q.S.)
Esta maana empezamos viendo la tercera parte del tema 6, destinada al estudio de la carga de la prueba. Quin prueba y quin debe o puede probar?, la respuesta a esta pregunta es muy compleja. Posiblemente sta no tiene trascendencia para el abogado mecnico, pero s en el especialista, en el juez, en el que aprende esta materia con ciencia y conciencia. La respuesta es compleja por los diversos criterios tericos que existe, por la historia compleja, por la misma estructura de los sistemas procesales y de las legislaciones diversas del mundo. Tocando el primer tpico histrico, veamos que antes era distinto a lo que ocurre hoy; porque hoy en da todo aquel que afirma un hecho debe probar el hecho que afirma. Aquel acusado, demando, aquel reo a quien se acusaba o demandaba de algo: o aceptaba la imputacin, la pretensin adversa; o rechazaba teniendo que

asumir la carga de la prueba; y les explicamos por qu. No era algo basado en lo racional, pues en la antigedad no se buscaba el reconocimiento de un derecho, sino la imposicin de una pena o sancin, estaba basado en la idea de castigo, algunas veces de carcter patrimonial y otras de carcter personal. Esto lo comparbamos con lo que ocurre en nuestra realidad. Vimos los sistemas, y que no es lo mismo una estructura basada en un sistema inquisitivo que una estructura basada en un sistema dispositivo. Cuando se hace ciencia y se estructura qu pertenece al campo penal y qu al civil y sus fines; y en qu era tradicional lo penal y lo civil: se distribua el sistema penal basado en el sistema inquisitivo y el sistema civil basado en el sistema dispositivo. (Y esto aparentemente tena solucionado el problema)Eso ha ido ensendose, aplicndose y consolidndose definitivamente en el siglo XIX y en gran parte del siglo XX, y en nuestro pas hasta hace muy poco, porque en Derecho Penal de un sistema inquisitivo hemos pasado a un sistema acusatorio; y el Derecho Civil conserva el sistema dispositivo. Los roles, papeles que dentro del proceso se distribuyen los sujetos procesales lo explicamos en la primera parte: las partes tienen que alegar los hechos y tambin tienen que probarlos, porque el juez slo puede fallar de acuerdo a lo alegado y a lo probado. Al juez le est prohibido introducir hechos, interpretar hechos de acuerdo a su criterio, darle un sentido distinto al sentido que le dan las partes, oponer excepciones. El tema de discusin lo proponen las partes, porque ellas disponen del juicio, por eso se llama principio dispositivo. En el siglo XX, despus de esa oleada de cientificismo que viene con Alemania e Italia, fundamentalmente en el procesalismo civil, ha comenzado a verse que las soluciones basadas en las reglas de los sistemas dispositivo civil, ha comenzaba a tener errores e injusticias, como llegar a esa verdad prctica, suficiente, o estado de probabilidad; y no a lo que aspira el Estado, el pueblo: que el juez falle, despus de escudriar el pasado en todos sus aspectos y encontrar la verdad. Por eso ha ido construyendo ideas, creando: - El sistema de la Inversin de la carga de la prueba: Donde debe probar no el que afirma sino contra el que se afirma. Al igual que en tiempos de la antigedad, pero en casos excepcionales. - Sistema de Carga Objetiva de la Prueba: Donde se hace al juez partcipe de elegir los medios de prueba, de buscarlos, encontrarlos, seleccionarlos, valorarlos. Este sistema tambin tiene sus deficiencias, porque los hechos y circunstancias capaces de producir efectos jurdicos son tan diversos y variados, de una contextura y estructura situacional obscura muchas veces, imprecisa, pues no siempre el que afirma puede estar a disposicin del medio probatorio o tener la posibilidad si quiera cmo se ha producido, y esto va evolucionando a lo que se conoce hoy en da se entiende como: - Carga dinmica de la prueba (manifestacin del procesalismo moderno de la segunda mitad del siglo XX), que para algunos hoy en da no est satisfaciendo las necesidades. Y explicamos cmo est caminando eso con el cdigo Brasilero, Colombiano, Venezolano, Peruano, Uruguayo, Costa Rica y ahora Bolivia con el Proyecto que duerme desde 1995. Donde dicen los estudiosos, comparativistas que se hace la mejor distribucin entre los distintos sujetos sobre la carga de la prueba. Dr.: Creo yo que esta maana quedamos ah.

2. CONCEPTO. Sobre esto explicamos con algunos detalles en Obligaciones en el Tema 2 cuando diferencibamos entre Deber, deber genrico, deber especfico, obligacin, sujecin o sometimiento y carga. De tal manera que tal vez resulte innecesario mencionarlo otra vez, sin embargo, haremos una breve explicacin. La nocin de Carga de la Prueba es nueva. Y es que en la antigedad, en tiempos del Derecho Romano, en el Derecho Comn Europeo, en plena Edad Media, nadie hablaba de carga de la prueba, sino de Obligacin de Probar. El Omnus Probandin significaba en el digesto romano la obligacin de probar. La expresin Omnus, no significaba carga sino obligacin. Yo dira con cierta certeza que muy pocos abogados hablan de carga de la prueba sino de obligacin. El abogado comn tiene esa mentalidad de que aportar el medio de prueba con el cual se busca demostrar una pretensin, conseguir una consecuencia

favorable en la Sentencia, es la obligacin de probar; y el pueblo mismo reacciona y dice: Estoy obligado a probar o no ha cumplido con su obligacin de probar. Se dice que una. Lo dice Carlo de Sona en su obra Sobre la Carga de la Prueba, que en pocas de la Revolucin Francesa se hablaba que el aportar el material probatorio al juez para que ste forme conviccin, no es un deber jurdico, sino una necesidad de hecho que tiene todo sujeto para obtener en un juicio un efecto jurdico. De tal manera, que para el autor alemn citado se trata de una necesidad de hecho, habla tambin de conducta, pero de una necesidad para satisfacer intereses y derechos propios y no para satisfacer intereses o derechos ajenos; para obtener una ventaja. La generalidad de los autores modernos, alegan que quien construye la teora de la carga procesal y sobre todo de la carga de la prueba, es el alemn JAMES VON SCHMITT; y quien definitivamente lo consolida, al extremo de volverlo un principio es Francesco Carnelutti. Hoy en da tanto el Cdigo Civil, 1983, habla de la carga de la prueba, as como el art. 375 del CPC y no de la obligacin de probar. Dr. Yo siempre que puedo menciono el proceso, porque todo esto se da en este mtodo dialctico, ideado por el hombre, sistematizado por el legislador. Y en la teora del proceso hay un captulo dedicado a la naturaleza jurdica del proceso: Las escuelas clsicas que decan que el proceso es un contrato y otras un cuasicontrato. Hasta las concepciones modernas que dicen que el proceso es una relacin jurdica como dice nuestro Cdigo Civil en el art. 353 que analizamos en la segunda parte de este tema. La teora de la relacin jurdica dice que el proceso en el fondo es un conjunto de relaciones jurdicas que crean derechos y obligaciones. Antes se deca que era una relacin bilateral, luego trilateral, luego multilateral. Pero Von Schmitt, crea la teora de la Situacin Jurdica y seguramente que sobre esa visin uds. han tenido la posibilidad de revisarlo con amplitud o con algn detalle. Von Schmitt ve que el Proceso no es una Relacin, sino que el proceso es una Situacin, porque todo depende de la Sentencia. Cuando se inicia la demanda, todo est en razn del fallo final. El proceso crea para el actor, demandado, para los terceros una o varias expectativas: Cul va a ser la decisin del juez? Y esta decisin del juez, depende del actuar de los sujetos en relacin al juez para que l tome una posicin respecto al conflicto. Dr.: Esto es absolutamente cierto, porque cuando uno plantea la demanda no sabe si el juez va a acoger o no; el demandado no sabe si su pretensin de rechazo de la accin o de la pretensin del actor expresada en la demanda va a ser o no aceptada en la Sentencia. Entonces, todos los actos, incluida la prueba: los actos de postulacin, de proposicin, los actos de produccin de prueba, estn orientados hacia el fallo final. Entonces, el proceso crea para las partes: expectativas, probabilidades, cargas, situaciones, liberacin de cargas; es decir, el proceso crea situaciones de las partes frente a la Sentencia , frente a la decisin del juez. Eso es el proceso. Dr.: Cada vez que se mueve una ficha, porque se realiza un acto dentro del proceso, las expectativas crecern. Cada vez que el acto que debi realizarse no se realiza, las expectativas mermarn las probabilidades de xito y las de desestimacin del proceso sern mayores. Yo siempre digo que la teora de James Von Schmith es la que nos ensea a ser planificadores del futuro proceso (y esto est relacionado con lo que decamos de que el

proceso es una guerra: todos buscan el triunfo que en el proceso es la decisin favorable del juez). De ese anlisis de la naturaleza jurdica del proceso, Von Schmith llega a hablarnos de la carga procesal, y dentro de la carga procesal habla de la carga de la prueba; y l dice: No es lo mismo hablar de obligacin que de carga procesal, porque cuando uno realiza una actividad que el otro tiene derecho de exigir, estamos frente a una Obligacin procesal, Ej.: el juez frente a las partes tiene el deber de pronunciarse. Pero cuando el sujeto tiene que realizar ciertos actos de cuya realizacin obtenga una ventaja dentro del proceso, ante la expectativa de una Sentencia favorable, cuya omisin implique la prdida de esa facultad, de esa expectativa, de esa probabilidad de resultado favorable, no podemos hablar de obligacin sino de CARGA PROCESAL. Las expresiones de Von Schmith dicen: La carga, es la necesidad de la actuacin para prevenir un perjuicio procesal, no es una obligacin sino un imperativo en inters propio de la parte. Esta teora explicada conjuntamente con la otra es extraordinaria, al igual que su visin. Hoy en da los procesalistas cientficos han hecho teoras eclcticas: el proceso es una relacin y tambin es un conjunto de situaciones jurdicas. Dr.: son entreveros enormes, porque hablan de actos, derechos, obligaciones, sobre todo los modernos procesalistas. Yo creo que la tesis de Von Schmith est basada en lo que l considera que la norma jurdica es la medida de la satisfaccin que puede encontrarse tutelada en el juicio. Tesis extraordinaria de hace 100 aos atrs. Dnde est la lgica? Qu se busca probar? Un hecho, un acontecimiento presente o pasada, algunas veces futura, concreta, que el derecho ha convertido en trascendente porque es capaz de producir efectos jurdicos. Entonces, si reflexionamos en ese concierto, encontraremos que la norma jurdica es la medida para obtener la satisfaccin del inters dentro del proceso. Para l, la satisfaccin en un proceso, no es ms que ver que la lucha y el debate no crean derechos y obligaciones, no son lazos o nexos de derechos y obligaciones, no, para l el proceso son Estados, son situaciones, expectativas, probabilidades y todas basadas en una especie de bandera donde apunta la mirada de todos (Como en el golf, la mirada de todos apunta al hoyo, porque es all donde se tiene que llegar. Puede hacer muchos movimientos- actos- y no llegar, o puede hacer un solo golpe y llegar). Esa es la visin que yo les transmit en Obligaciones para explicar la diferencia de la carga frente a la obligacin. El pueblo habla de Necesidad. El trmino necesidad habla de un imperativo, de un accionar, actitud, pero no para beneficiar o favorecer a otro, sino para favorecer o beneficiarse a s mismo, y aqu para favorecer el inters jurdicamente tutelado que est en la ley. Basado en esa idea, Carneluti tiene una exposicin demasiada extraordinaria y profunda para darnos un concepto de lo que debe entenderse por carga de la prueba. Primero lo expone en su obra titulada Lecciones de derecho Procesal Civil, luego lo perfecciona en su Sistema de Derecho Procesal Civil, y lo lleva a la categora de teora general en su Teora General del Proceso Civil. Hoy en da y durante todo el siglo XX triunf la tesis de Carneluti, pues hoy nadie habla de la obligacin de probar y se habla de la Carga de la Prueba. Carneluti tuvo la virtud de ser una eminencia y de hacer una explicacin fenomenal. El anlisis de Carneluti

tiene dos visiones (primero se le ocurre una cosa y despus dice otra, pues ya en su Teora General del Proceso cambia de opinin). l parte de una idea extraordinaria, en su Lecciones de Derecho Procesal Civil, basa la idea de la carga para diferenciarlo de la Sancin, sea, toda la explicacin est basada en la idea de Sancin, dice: Siempre se ha sostenido que las partes son las que se sirven del proceso para lograr sus fines y propsitos, que la parte se sirve del sistema legal para lograr que una autoridad competente le de tutela jurdica. El derecho se cre para satisfacer la necesidad del hombre y el proceso es el mtodo o mecanismo por el cual el litigante acude al rgano jurisdiccional a travs del cual logra la tutela afectiva de un Derecho. Pero Carneluti dice: Es bilateral, porque el proceso sirve a las partes, pero tambin las partes sirven al proceso. Porque el proceso no podra lograr la composicin de la litis y llegar a un resultado final si estas partes no realizan actos comprometindolos, de tal manera que el inters privado, expresado en las partes, sirve al inters pblico, y el inters pblico sirve al inters privado, habiendo una reciprocidad de satisfacciones, porque el inters pblico es la composicin de la litis y el inters privado es la satisfaccin de su inters. De ese anlisis Carneluti parte diciendo que en el proceso hay aptitudes, comportamientos, actos. Cuando una persona tiene que realizar ciertos actos en beneficio de otro, de tal manera que si no los realiza tiene que sufrir un castigo o sancin, se trata de una OBLIGACIN. Pero, cuando un sujeto tiene que realizar ciertos actos que el otro no le puede ni tiene que exigir, de tal manera que l tiene que realizar ese acto, conducta o comportamiento para satisfacer un inters propio, personal; y consiguientemente si no lo realiza y se omite, va a sufrir un perjuicio, no otro sino l, ah se trata de CARGA PROCESAL. Expresiones de un Maestro:
Hay obligacin cuando la inercia da lugar a una Sancin jurdica, si al contrario a la omisin de cumplir el acto solamente hace perder los efectos del acto mismo, se tiene Carga .

Carneluti cambia de idea, pero no central, en la Teora General del Proceso, donde dice: en realidad lo central no es la idea de Sancin, para la diferenciacin entre obligacin y carga, sino la idea de Inters. Realmente, todo est centrado en el inters, pero para explicar adecuadamente su tesis, Carneluti analiza la relacin o parentela entre: LIBERTAD-FACULTAD-CARGA. LIBERTAD. Lo contrario a la libertad, no es la obligacin. Lo contrario, opuesto, la anttesis de la libertad es la SUJECIN, que es el sometimiento de un sujeto a otro. Termina la libertad donde hay sujecin. El maestro quiere decir que libertad implica: FACULTAD, el poder obrar, el poder realizar. El hombre es libre cuando acta, cuando obra. Cuando asume una Obligacin no es que est privndose de su libertad, sino est en el ejercicio de la libertad. El freno a la libertad y a la facultad est en la sujecin. De esa correlacin (libertad, sujecin, facultad), l expresa una frase: la libertad indica el campo en que una persona no est sujeta a otra. La posibilidad de obrar en el campo de la libertad se llama facultad. Entonces, la anttesis de la facultad es la OBLIGACIN. Hay

facultad cuando el hombre acta como quiere, y hay obligacin cuando el hombre acta como debe. Aqu el maestro nos ensea la relacin entre libertad, facultad y Obligacin. Basado en ese anlisis, entra en el campo del Derecho Subjetivo que es una prerrogativa que hace que el individuo tenga facultad. Lo que el Derecho Subjetivo consagra es la libertad. El que tiene derechos subjetivos tiene poder, prerrogativas. En el fondo facultad y prerrogativa es voluntad, y la voluntad es obrar. Entonces, eso demuestra que como ese obrar no puede ser arbitrario se le pone un lmite, que est en la norma, y la norma lo sujeta, lo reata: ud. Tiene esa facultad, pero lo tiene que hacer dentro de este lmite. Y de ese anlisis pasa al problema de la Carga de la prueba. CARGA. En el proceso, en esa lucha dialctica de intereses opuestos, donde cada parte le propone al juez una pretensin en base a ciertos hechos, cada parte est interesada en asegurarle al juez la realizacin o realidad de ese hecho. Entonces, quien asume un inters o ejerce esa facultad no puede ser el juez, porque quien ejerce la facultad es la parte. Entonces, la parte tiene que realizar esa actividad para satisfacer el propio inters. Cuando satisface el propio inters para la obtencin de un Derecho Subjetivo reconocido y tutelado en la Sentencia, ha habido Carga Procesal: la carga de alegar los hechos en la demanda, en la contestacin; la carga de oponer excepciones; la carga de probar, de apelar, porque de lo contario la consecuencia ser la prdida del derecho Subjetivo y eso afectar al inters personal. En la obligacin no encontramos eso, en la obligacin porque sta satisface el inters ajeno. Cuando uno tiene que desplegar una conducta o comportamiento destinado a satisfacer el inters ajeno estamos frente a una Obligacin. De tal manera que aportar el material probatorio dentro de un proceso no puede ser una Obligacin sino nicamente puede hablarse de carga procesal. Algunas de sus expresiones dice: Nosotros hablamos de carga cuando el ejercicio de una facultad est puesta como condicin para obtener una cierta ventaja. Por eso la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para alcanzar un inters. Obligacin y carga tienen un elemento comn formar la voluntad y un elemento sustancial diverso: mientras que el lmite est impuesto cuando hay una obligacin; cuando la tutela est destinada a satisfacer un inters propio entonces hablamos de carga. Con esto podemos dar por terminado el punto del concepto. Ya que sabemos que no es lo mismo la obligacin y carga. Un profesor chileno deca: No entender la nocin de carga procesal, y no entender la nocin de carga de la prueba es realmente no entender la Prueba. Y no deja de ser cierto, porque esto busca responder a la pregunta Quin prueba y quin puede probar? La respuesta a la pregunta Quin tiene que probar? Comienza con el tema de la llamada Carga subjetiva de la prueba, objeto de nuestro prximo anlisis. Despus hablaremos de la Inversin de la carga de la prueba, la carga Objetiva de la Prueba y finalmente hablaremos

de la Carga dinmica de la prueba. De todas ellas por su importancia, prctica, porque adems la Carga subjetiva de la prueba est expresamente reglamentada en: Cdigo Civil: ART. 1283.- (Carga de la prueba). I. Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que fundamentan su pretensin. II. Igualmente, quien pretende que ese derecho sea modificado, extinguido o no es vlido, debe probar los fundamentos de su excepcin. CPC: ART. 375.- (Carga de la Prueba). La carga de la prueba incumbe: 1) Al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho. 2) Al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor. 21-agosto-10 civil
Tuvimos la posibilidad de analizar la nocin de la carga de la prueba y explicbamos porque no se habla de la obligacin de probar y en ese anlisis fuimos recordando a Smith y la expresin Carneluti, nos alimentamos de las ideas de estos grandes maestros y hoy en da no se puede hablar de obligacin sino de carga, independientemente quien tiene que aportar el material probatorio: documentos, inspeccin, los testigos, peritos, y al final tuvimos la oportunidad de ver la regla de 1283 del cdigo civil.

Y concordar con el artculo 375 del CPC y para prepararnos hoy lo destacamos; si yo demando el cumplimiento de una obligacin y hemos celebrado un contrato y ella alegar que ese contrato es nulo: yo habr alegado un hecho constitutivo y ella uno extintivo. Cmo se distribuye el tema de la prueba, basado en distintas concepciones obviamente tenemos que analizar la carga subjetiva de la prueba cuando nosotros estudiamos cul es el objeto al efecto de la prueba; el objeto de la prueba es todo lo que pertenece a la tipicidad de la norma jurdica, todo suceso que puede constituirse en la premisa menor del silogismo y ese todo aquello que forma parte del precepto jurdico o es un hecho trascendente o es contradictorio, presumido, notorio o admitido. Es ms, nosotros observamos que el objeto de la prueba es un hecho pero no cualquiera sino circunstancias concretas producidas en el pasado o en el presente y puede ser en el futuro, que existen o se han dado en la vida anmica o exterior del hombre y que orden jurdico (una norma o varias) la hace productora de efectos jurdicos. Y creo adems que explicamos que debe entenderse por hecho objeto de prueba, lo llamamos hechos jurdicos (aunque dentro del hecho jurdico estarn los actos, negocios) ahora bien, si el objeto de la prueba son esos hechos, esas circunstancias al cual una norma lo tipifica, ese hecho tiene que tener la posibilidad de subsumirse en la norma, entonces para obtener esa consecuencia lo primero que tiene que hacer el sujeto, ya vimos principio dispositivo que tiene que alegar en que acto? En el de la demanda, en las excepciones, en la contestacin (actos de postulacin) 13. LA CARGA SUBJETIVA DE LA PRUEBA, porque hay una relacin de conexitud entre la afirmacin y prueba, para obtener una consecuencia jurdica primero tiene que afirmar un hecho y luego probarlo. Si pretendo algo, si busco un efecto jurdico tengo que afirmarlo, hacerlo en la demanda a travs de la pretensin; la auto-atribucin de un hecho, y un petitorio; entonces creo que afirmar, probar y recin obtener el efecto jurdico.

Esa mxima: la prueba es prueba de parte y no de juez que responde a un principio dispositivo que ha hecho construir la regla del art. 198 del CPC el juez debe fallar de acuerdo lo afirmado y probado. Couture seala que existe una identificacin entre el objeto de la prueba y el de la alegacin, conforme al principio para probar un hecho es necesario haberlo afirmado. Y porque carga subjetiva? porque en el proceso las partes en los actos de postulacin que exigen al juez, un deber de pronunciarse, hacen alegaciones pero esas no solo vienen del actor sino tambin del demandado (o de terceros) entonces como hay un principio dispositivo donde la prueba est destinada a causar conviccin en el juez de tal forma que adopte la funcin de un receptor y valorador (en el momento de la decisin) lo que la ley hace art 1283 CC y 375 CPC es establecer el principio de carga subjetiva de la prueba, y al crearlo distribuye la carga de la prueba entre las partes, el que afirma un hecho est obligado a probarlo. La famosa triloga: todo aquel que afirma un hecho debe probarlo, el que niega un hecho no est obligado a probarlo y todo aquel que niega un hecho y constituye una afirmacin est obligado a probar. Esto tiene un origen romano, dicen que la primera afirmacin corresponde a Ulpiano, incumbe la prueba al que afirma; Paulo dice: la prueba incube al que afirma no al que niega; y Marciano termina diciendo la necesidad de probar corresponde al que la pide, esas tres mximas con el correr del tiempo se transformaron en principios del Derecho que hacen que el legislador consagre en la norma la carga subjetiva de la prueba y qu es la distribucin de la carga entre las partes segn la posicin que han de tomar (afirmar, negar o negar afirmando). Cuando se le ocurre a Paulo o Marciano ninguno quiso crear un principio, a ellos les interesaba ser prcticos, dar respuesta al caso concreto y en el Derecho moderno en principios rectores de la carga subjetiva de la prueba; que distribuye la prueba, la actividad de probar entre los sujetos del proceso menos el juez, porque quien mejor que cada parte que ha afirmado un hecho para probarlo y velar por su propio inters y este sea protegido quin mejor para sacar a la luz del Derecho los hechos que la favorecen. Adems normalmente los hechos se producen dentro un lugar, en un tiempo, en un circulo y quien esta compenetrado del ambiente es la propia, el juez es un extrao entonces quien mejor que l para formar elementos probatorios para llevarlos al conocimiento del juez y obtener un efecto jurdico. Este tema (de la distribucin de la carga) entre la partes est sometido a esa triple regla todo aquel que afirma algo debe probarlo; al demandado, al actor les corresponde probar lo que afirma, y qu afirma? Normalmente hechos constitutivos creadores de un efecto jurdico, respecto a la constitucin, modificacin, suspensivos, de extincin de un hecho jurdico. El actor va alegar, aunque no siempre, un hecho constitutivo, en cambio podr alegar hechos constitutivos sino tambin extintivos, modificatorios: si pido particin de bienes estoy transformando la propiedad colectiva en individual. Lo normal es un hecho constitutivo.

Ahora, el demandado en ejercicio de su derecho a la defensa har una afirmacin de un hecho impeditivo, modificatorio, extintivo en alguna de esas categoras se encuadra, no sabemos distinguir, en la vida prctica, que hechos probar. Si alego compensacin ser extintivo, mejor derecho de propiedad y yo alego usucapin (10 aos) ser impeditivo porque va a impedir que ella pueda ejercer su derecho. Porque llamamos principio de distribucin de la prueba, todos los hechos afirmados por el actor deben ser probados, todos los hechos alegados por el demandado deben ser probados por l, el juez juega un papel pasivo, por eso es que se ha construido pero si el demando se excepciona debe probar la excepcin, algunas veces la excepcin se traduce en una negacin con una afirmacin: no debo porque he pagado la negacin conlleva una afirmacin en cuyo caso hay un hecho extintivo, modificatorio, impeditivo. Y todo esto debe probarse. Cuando el demando se limita a negar (como pensaba Paulo) entonces la mera negacin no se prueba, an siendo genrica o concreta; se acurdan de la contestacin: Formas de contestar, las actitudes que puede tomar el demandado frente a la demanda una vez que haya sido citado especficamente o bien aceptar algunos hechos y negar otros, podra tomar alguna posicin depende de las circunstancias y no as del capricho. Aqu la teora es complicada, porque en la prctica ocurre que el cliente pide yo, de todo tengo razn yo no quiero devolverle nada hay que entender que esto no siempre depende de la posicin, normalmente s, pero no siempre, por eso hablar del abogado tico es difcil, la profesin tiene confrontados al derecho y a la moral, aunque los fines deben ser nobles. El problema de la negacin es un tanto complejo porque cuando hay una negacin genrica (en la visin clsica) niego en todas sus partes de forma abstracta en ese caso no se necesita probar, de tal forma que el que soporta el peso de la prueba es el actor, porque el que niega genricamente se desembaraza de la prueba, estamos distribuyendo quien tiene que realizar la actividad probatoria. En la competencia nos ensean cmo se distribuye el conflicto entre las distintas autoridades, entonces la organizacin significa distribuir, porque est relacionada a las partes, entonces cuando hay una negacin especifica cuando uno responde punto por punto: entonces cuando hay una negacin pero no hay una afirmacin sino una simple negacin depende de las circunstancias (el abogado debe hacer todo lo posible por dejar la carga a la otra parte y no a uno mismo , especialmente si uno no tiene los elementos probatorios) el proceso es una guerra. Cuando hay una negacin especifica tambin el demandado se libera asumir la prueba, la doctrina establece que de una negacin especifica no asume la carga, porque negar es sealar simplemente que no se ha producido el hecho, porque si negamos pero si a la vez introducimos otros hechos (que modifica, que altera, que cambia) el hecho alegado por el otro estamos frente al otro supuesto de que en la negacin existe una afirmacin, entonces se tiene que probar. Esto sirve para cuando se califican en los autos de calificacin: hechos que tiene que probar el demandado, hechos que tiene que probar el actor. No el juez, no el Estado. Prueba de los hecho esxtintivos modificativos constitutivos parte esencial 24-08-10 P.Z.J.M

Estbamos analizando el tema de la carga de la prueba. Nuestro anlisis estaba dedicado a la primera categora dogmatica de la carga de la prueba que tiene que ver con la carga subjetiva de la prueba. Explicamos porque de la vigencia de este principio segn el cual se materializa esa mxima que dice: la prueba es prueba de parte y no del juez. Y porqu existe esa otra mxima que dice: el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado, afirmado y de acuerdo a lo probado, que est expresamente previsto en el art. 190 del cdigo de procedimiento civil. Tambin esto nos ha permitido ver ciertas reglas de distribucin de la carga de la prueba entre las partes (no entre los sujetos procesales sino las partes), en base a ciertas mximas que luego se elevan a la categora de principios, que tienen origen romano y expuestas por Ulpiano, Paulo y por Marciano, no estaba centrada en la idea de que se conviertan en verdaderos principios sino simplemente eran mximas con los cuales se buscaba resolver casos especficos o concretos. Y con eso hemos confirmado el anlisis que ya hicimos en civil II, cuando analizbamos el onus probandi, sabemos que no es obligacin d probar sino ms bien la carga de probar, basado en el idea de que al actor incumbe probar lo que afirma, pero si el demandado niega, lo que afirma el actor no est obligado a probar. En cambio si el demandado niega pero haciendo una afirmacin, entonces esta tambin obligado a probar. En esa triloga puede resumirse el tema de la carga subjetiva de la prueba y la distribucin de la carga de la prueba entre las partes.

Ahora vamos completar ese anlisis, analizando qu debe afirmar el actor y que debe afirmar el demandado. Hemos estado anunciando ciertas reglas en cuanto a la distribucin de la carga subjetiva de la prueba. a. PRUEBA DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS, CONVALIDATIVOS. Veremos ahora la prueba de los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos y convalidativo, con lo cual le vamos a dar consistencia, vamos a plasmar esa distribucin de la carga de la prueba. En la doctrina moderna, sobre todo en el siglo XX, aunque con ciertos antecedentes en el siglo pasado, pero sobre todo a partir de Chiovenda en Italia y leo Rosemberg en Alemania en el siglo XX. La doctrina construye, lo que algunos autores llaman, algunas formulas de distribucin de la carga de la prueba y que han repercutido tanto, han llegado a tener tal transcendencia que estn plasmados en el derecho comparado, no en todas las legislaciones, pero en una buena cantidad de legislaciones. Hemos estado observando que en la nuestra s, ha adoptado ese criterio, tanto en el cdigo civil en el art. 1283 como en el cdigo de procedimiento civil en el art. 375. Aunque he visto que con argentinos chilenos, uruguayos, no cierta identidad. Pero se habla esencialmente de 4 hechos: Los hechos constitutivos Hechos extintivos Hechos impeditivos Hechos convalidativos

La doctrina clsica, aquella que comienza en el siglo XX, aunque eso ha ido cambiando, nos dice: que al actor le corresponde alegar los hechos constitutivos de su derecho, al demandado le correspondera alegar los hechos extintivos, impeditivos, modificativos de su derecho. Y algunos alegan que al actor tambin puede corresponderle alegar los hechos convalidativos. Aparentemente esa distribucin sera la ideal. O sea que, cuando uno habla de hechos, en la distribucin de la carga de la prueba, la doctrina y las legislaciones han creado formulas. Esas formulas son categoras. Y esas

formulas, esquemas tienen nombres especficos: hechos (lo que se prueban son hechos, rara vez el derecho y excepcionalmente las mximas de experiencia). Hemos observado que hay que darle una estructura a cada hecho. Vamos a aprehender a ver cuando estamos frente a un hecho constitutivo, extintivo, convalidativo, impeditivo. De tal manera que podamos fcilmente distinguir en cada caso. HECHOS CONSTITUTIVOS. Qu se entiende por hechos constitutivos? Se entiende por hechos constitutivos aquellos hechos que fundan un derecho y que son capaces de hacer generar un efecto jurdico. Cuando se alega un hecho y es capaz de fundar, generar un efecto jurdico, se dice que es un hecho constitutivo. HECHOS EXTINTIVOS Cuando un hecho es capaz de destruir aniquilar o extinguir un hecho constitutivo, se alega que es un hecho extintivo. HECHO IMPEDITIVO Cuando un hecho es capaz de impedir que un hecho constitutivo produzca sus efectos, eliminando algn elemento del hecho constitutivo se considera un hecho impeditivo. Este no destruye simplemente impide.

HECHO MODIFICATIVO Se llama hecho modificativo aquel que, en el lugar de extinguir o en lugar de destruir, transforma el contenido del hecho constitutivo.

HECHO CONVALIDATIVO Y se denomina, aunque no existe mucho acuerdo, hecho convalidativo aquel evento o suceso que, ante un hecho impeditivo, contiene otro hecho que subsane el defecto y hace desaparecer el hecho impeditivo. Consiguientemente convalida un hecho constitutivo. Art. 1283 (Carga de la Prueba) I. Quien pretende en juicio un derecho, tiene que probar el hecho o hechos en que funda su pretensin. (Quiere decir que tiene que probar el hecho constitutivo). II. Quien pretende que ese derecho (que ese hecho constitutivo), sea modificado, extinguido o no es vlido, debe probar los fundamentos de su excepcin. Hemos explicado que el cdigo de procedimiento civil tiene una mejor redaccin que el cdigo civil.

Art. 375 (Carga de la Prueba) la carga de le prueba incumbe (hemos optado por in sistema de la carga subjetiva de la prueba, no por un sistema de la carga objetiva): 1) al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho. 2) al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor. Los uruguayos dicen, en la revista de derecho procesal civil desde 1956, no siempre. No siempre el actor alega hechos constitutivos y no siempre el demandado alega hechos extintivos, modificativos. Algunas veces, Dr.; Yo creo excepcionalmente, el actor alega hechos extintivos, impeditivos y el demandado puede alegar hechos constitutivos. En la obra de Leo Rusemberg Tratado de Derecho Procesal Civil en la cual existe un volumen dedicado al estudio de la prueba, un capitulo del estudio de la prueba dedicado a la carga de la prueba y un anlisis exhaustivo de los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos, convalidativos. Y l no est de acuerdo con el lenguaje que hemos explicado. El dice: es un error. Porque decir que, son hechos constitutivos aquellos que constituyen el fundamento del derecho, es no decir nada. Porque los hechos se subsumen en la norma y generan una relacin jurdica. De tal manera que el actor tiene que probar, tiene que demostrar, probar el presupuesto jurdico previsto en la norma. Cuando se dice que, el actor tiene que robar el presupuesto de la norma jurdica productora del efecto jurdico, pretendido en la demanda, es que esta alegando un hecho constitutivo. El demandado tiene que probar el presupuesto de la norma que impida el hecho constitutivo o que modifique el hecho constitutivo o que destruya, aniquile el hecho constitutivo. Dr. Villarroel: esto en mi criterio, parece que en principio sera una redundancia innecesaria, como un autor lo califica de terico o doctrinario, poco prctico. Pero puedo estar con absoluto convencimiento que tiene una utilidad para comprender. Porque esto relacionado con algo que ya les hemos explicado, no se prueba cualquier hecho. Se prueban hechos jurdicos, y Cundo es un hecho jurdico? Cuando ese hecho es capaz, tiene idoneidad, tiene aptitud de identificarse con el supuesto de hecho previsto en la norma. Esta en la norma jurdica el presupuesto, entonces l tendr que probar, dice Leo Rosembelg, el presupuesto de la norma. Pero el presupuesto de la norma tiene que llevarte a un hecho constitutivo. Porque el presupuesto de la norma puede llevarte no siempre a un hecho constitutivo sino mas bien aun hecho impeditivo, convalidativo, extintivo, modificatorio. Entonces lo nico, dice, que no cambia, no se altera es el presupuesto abstracto previsto en la norma. De tal manera que a la parte le ha de corresponder: primero afirmar, (cuando alguien plantea una demanda, una contestacin, una excepcin hace afirmaciones. Lo primero que hace uno es afirmar, pero no hace afirmaciones banales, obscuras, genricas, sentimentales, sino hace afirmaciones relativa a hechos pero esos hechos tienen que tener la aptitud, el don la cualidad de materializar la norma). Dr. Villarroel: yo dira desde el punto de vista del pensamiento le Leo Rosemberg que, pudiera calificarse de terico, s. Pero tiene una calificacin extraordinariamente til. Porque, vaymonos a cualquier demanda, civil. Vamos a plantear demanda de cumplimiento de obligacin, tenemos que identificar el hecho concreto, ese hecho concreto va ser un contrato o un acto jurdico unilateral (reconocimiento de deuda, promesa de pago, promesa publica de recompensa), algn evento (dentro de los hechos estn los actos, los negocios jurdicos)

pero ese evento de la vida real, ya sabemos nosotros que es el objeto: acontecimientos, circunstancia concreta no abstracta, porque no son objeto de la prueba las circunstancias abstractas sino las circunstancias o acontecimientos concretos de la vida anmica o del mundo exterior del hombre, que se dan en el tiempo y en el espacio, al cual el ordenamiento jurdico le liga un efecto jurdico. Entonces un contrato es eso, pero ese contrato tiene la aptitud, el don, la cualidad de materializarse en la norma, el art. 291, 519, 890 contrato de prstamo, o puede ser en el reconocimiento de deuda 951. Entonces estamos afirmando un hecho que tiene la cualidad de materializar el presupuesto de hecho, la hiptesis de la norma, el tap pes tad de la norma y de eso va surgir, como dice l, una relacin jurdica y consecuentemente esa relacin jurdica va producir efectos jurdicos. Hemos alegado un hecho constitutivo, prstamo, el demandado se excepciona, responde y dice: si me he prestado pero he pagado. El pago es tambin otro hecho, pero ya no es un hecho constitutivo sino es un hecho extintivo, destructivo porque destruye la relacin jurdica, porque le en obligaciones hemos visto modos de las obligaciones: pago. Pero qu est materializando? El pago, art. 351, complimiento (son modos de extincin el cumplimiento de la obligacin: pago). Esta materializndose la hiptesis de la norma. El actor seala que el pago no se ha hecho a su persona sino a un tercero, que no tenia mandato para recibir el pago y quien paga mal paga dos veces, Qu esta alegando el demandante? Un hecho impeditivo, porque est impidiendo que el efecto extintivo produzca sus efectos. Tiene la carga de probar? S. Tiene que probar que el tercero que ha recibido el pago no tena mandato para recibir el pago. Y el deudor alega finalmente que, si bien ha efectuado a un tercero, el acreedor se ha aprovechado del pago (hemos visto, pago a terceros, cuando el acreedor se aprovecha de pago hecho a un tercero no legitimado para recibir el pago) qu hecho esta alegando? un hecho convalidativo. Puede ocurrir a la inversa. Pudiera suceder que el actor demande divisin y particin de bien comn (nadie est obligado a permanecer en estado de indivisin, el rgimen de la copropiedad, cuando hay dos o ms personas que son cotitulares de un mismo derecho. Divisin por especie y divisin por equivalencia) y demanda la subasta y remate porque no admite cmoda divisin. Lo que est pidiendo el actor es la divisin y particin pero qu clase de hecho es ese? Es un hecho constitutivo, extintivo, impeditivo, un hecho convalidativo?. Y el demandado alega que si bien hay un rgimen de copropiedad dice, por la naturaleza de las cosas posedas en lo proindiviso, por la funcin econmico-social que cumplen los bienes posedos en lo proindiviso no se puede dividir la cosa por un tiempo de 5 aos y no ha pasado ese tiempo. En el primer hecho estamos alegando un hecho constitutivo, porque estamos fundando un derecho, el derecho de pedir la divisin y particin. Y en el segundo estamos alegando un hecho impeditivo, est buscando decir que s hay, pero lo que no puede producirse el efecto constitutivo de la divisin y particin en especie y por equivalencia. Pero Dnde tiene que estar esto? En la norma, en el presupuesto. Art. 167 CC (Divisin y particin). I. Nadie est obligado a permanecer en la comunidad y cada propietario puede pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn (hecho constitutivo: divisin y particin). Pero puede alegarse un hecho impeditivo, o sea hay que probar el presupuesto de la norma.

En nuestro pas el sistema de copropiedad romana se puede pedir en cualquier momento la divisin y particin pero si estuviramos en un sistema alemn o sistema de mano comn, tenemos que permanecer en estado de indivisin, porque solamente en estado de indivisin las cosas son productivas, entonces no habra el hecho constitutivo. Leo Rosemberg no deja de tener razn. Y dnde estara el hecho impeditivo? Art. 170 CC (Cosas indivisibles) si la cosa comn no es cmodamente divisible o cuando su fraccionamiento se encuentra prohibido por la ley o disposiciones administrativas se la vende y reparte su precio. II. Cualquiera de los copropietarios tiene derecho a pedir que la venta se haga en pblica subasta, y as se har necesariamente cuando alguno de ellos sea incapaz. At. 168 CC (Cosas no sujetas a divisin) Los copropietarios no pueden pedir la divisin de la cosa comn s, dividida, resulta inservible para el uso a que est destinada. Pudiera ser. Porque aqu tambin se puede aplicar las reglas de la sucesin cuando hay un sistema de copropiedad que, est regulado en un art. y con esa norma alegaramos un hecho impeditivo. Todo eso nos ensea a ser precisos, Dr. Villarroel: yo aqu le doy toda la razn a Vctor Fairen Guillen quien dice: es que en realidad la labor del juez es subsumir el hecho especfico, concreto, que es el hecho de la vida real y el hecho hipottico abstracto que est en la norma. De tal manera que tiene que haber tal identidad (lo que nosotros no sabemos seleccionar) entre el hecho concreto y el hecho abstracto. El momento en que el hecho concreto de la vida real se adecue, se engarze, tenga la aptitud de transformar lo abstracto en algo concreto, de tal manera que la hiptesis de deje de ser tal sino sea una consecuencia real ese momento va surgir un efecto jurdico. De tal manera que las ideas de Leo Rosemberg no son, calificadas por algunos, una mera abstraccin terica sino una realidad, nos ensea muchsimas cosas. Por ejemplo en derecho de familia, el problema del divorcio: yo estoy demandando un divorcio, no estoy alegando un hecho constitutivo, sino un hecho extintivo porque busco destruir y si el demandado me contesta: si le he pegado pero ha pasado ms de 6 meses estoy alegando un hecho impeditivo. Si yo vivo con ella dos aos, tenemos ms de libertad de estado, hombre y mujer no somos del mismo sexo, tenemos ms de la edad requerida por la ley; y uno de nosotros decide ir al rgano jurisdiccional alegando matrimonio de hecho, se est alegando un hecho constitutivo, fundador de derechos. Si yo luego en la contestacin alego: si, ocasionalmente verdad estbamos dos, tres meses despus nos separbamos otros tres meses porque yo tengo mi esposa y cumpla tambin con ella, y si yo alego que vivamos de vez en mes, estoy alegando un hecho impeditivo. Supongamos que ella me hace reconocer un hijo que le pertenece a l, voy ante el oficial de registro civil y firmo diciendo que es mi hijo, pero pasa un tiempo y ella me quiere pedir asistencia familiar a m, y le digo que como no es mo no estoy obligado, demando la nulidad de ese certificado, de ese reconocimiento, Qu hecho estar alegando? Un hecho extintivo. Estoy buscando destruir la relacin de filiacin. Ella podr alegar algn hecho impeditivo, extintivo, convalidativo? Podr alegar un hecho convalidativo?, s, pero le ha dado el trato de padre, siempre le trataba como su hijo, no era pero le trataba como su hijo, lo ha inscrito en el colegio con su

apellido. Va poder alegar un hecho impeditivo, convalidativo?, habr una norma que diga s, se puede demandar solo hasta tres meses o un ao, quien no lo haga y ha reconocido un hijo ajeno no podr en el futuro demandar, hay esa norma? No, no existe esa norma. Pero pudiera haber y si hubiera entonces sera un hecho impeditivo. Y si dira, aunque haya reconocido hijo ajeno, si le ha dado el trato de tal, entonces eso sera un hecho convalidativo pero tampoco hay. Mejor derecho de propiedad, hemos firmado en tal fecha, tengo ttulo de propiedad, estaremos alegando un hecho constitutivo, estamos fundando, estamos pidiendo que el juez nos reconozca esa calidad con efecto retroactivo. Alegamos un hecho que es capaz de subsumirse en el 1455 o en el 1538, en el 1545 del CC y la otra parte contesta y dice: a l no le corresponde la propiedad, a quien le corresponde la propiedad es a mi porque yo he inscrito en derechos reales Qu estar afirmando? Un hecho extintivo, estaremos buscando a que se declare la inexistencia. Art. 1283 (Carga de la Prueba) I. Quien pretende en juicio un derecho, tiene que probar el hecho o hechos en que funda su pretensin. Dnde se materializa, que es eso? Eso es muy importante. Si ella le demanda a l asistencia familiar y l dice: si, tenemos dos hijos, ella se ha ido con otro, yo tambin con otra, tienen ocho y diez aos, hasta eso est reconocido, un hecho admitido. Pero l dice yo no le puedo dar dos mil, carpintero nomas soy y asalariado, yo no le puedo dar dos mil, yo le puedo pasar 150 bolivianos Qu hecho esta alegando? Impeditivo, su capacidad econmica. Pero si l dice: me est demandando, pero ellos no eran mis hijos, yo no estoy obligado a asistencia familiar, tengo esta sentencia que declara nula el certificado de nacimiento Qu hecho estar alegando? Un hecho extintivo. Es tal la importancia de la tesis de Leo Rosemberg, hay legislaciones como el cdigo de procedimiento civil colombiano en su art. 177 que sigue esa concepcin dice: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que las normas consagran y el efecto jurdico que ellas persiguen supuesto de hecho. O sea no es teora la exposicin de leo Rosemberg. El cdigo brasilero del procedimiento civil en su art. 332 dice: la carga de la prueba incumbe, al actor en cuanto al hecho constitutivo al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificativo o extintivo. El cdigo de Venezuela en el art. 506 dice: la distribucin de la carga del a prueba, al actor le corresponde probar los hechos constitutivos de su derecho, al demandado o reo los hechos extintivos, impeditivos convalidativos de su derecho. Y lo mismo est establecido en el art. 108 del proyecto de cdigo de proceso civil para Iberoamrica, o sea una distribucin de la carga de la prueba en base a estas formulas: constitutivo, extintivo o impeditivo. Cuando sean abogados, normalmente van a ponerse en el lugar de alegar hechos constitutivos, cuando sean abogados del demandado hechos extintivos, modificativos. Un deudor que debe cree tener razn de no pagar. Hay que alegar algn hecho. Imagnense un abogado que responda: no s qu contestar, sera algo absurdo. Algunas veces, en este tema no es fcil identificar, hay duda si es constitutivo, extintivo, impeditivo, convalidativo. Por qu? Porque la ley dice: al actor le corresponde alegar el hecho constitutivo (y puede resultar que el actor no haya alegado un hecho constitutivo). Al demandado le corresponde alegar, probar un hecho extintivo o impeditivo (y resulta que el

demandado no haya alegado un hecho extintivo), hay duda. Sobre todo cuando la respuesta es negativa, el que niega no est obligado a probar. Porque si el que niega no est obligado a probar, la carga de la prueba la tiene que asumir el actor. Y qu pasa si el demandado no prueba lo que diga, no sufre ninguna consecuencia, si el actor no ha probado la consecuencia es que la demanda va ser rechazada en sentencia, declarada improbada en la sentencia. Gold Smith, el problema de las expectativas y probabilidades, cuando uno realiza ciertos actos de prueba y le favorece, tiene mayores expectativas frente al resultado de la sentencia (en la vida practica se da eso). Si yo pruebo, demuestro tendr mayores posibilidades de decirle al juez: usted tiene que acoger mi pretensin, pero si yo solo afirmo y no pruebo estaramos en eso que aprendimos de que de nada sirve alegar un hecho si llegado un momento no se puede probar. Ante esas circunstancias de duda, Chiovenda en su obra instituciones de derecho procesal civil, nos ensea cmo podemos ver si es un constitutivo, impeditivo, extintivo o impeditivo, nos ensea a identificar (aunque criticado por algunos procesalistas espaoles modernos). l distingue entre: Las condiciones de existencia de una relacin jurdica, aquellas que son especificas, propias de la relacin y Otras que le generales o comunes de toda relacin. Las primeras pertenecen a la tipicidad de la norma, presupuesto del efecto jurdico previsto y normalmente son hechos constitutivos. Y las segundas son las que impiden que la relacin pueda desplegar sus efectos y por lo tanto sobre hechos impeditivos. Eso, que explica el autor, lo explicamos con un ejemplo: en contratos hemos visto condiciones generales de los contratos: consentimiento, objeto, causa. Condiciones especiales, condiciones especialsimas que dependen de cada tipo de contrato. Ejemplo: en la compra-venta, ser el precio, la cosa, el consentimiento para la transferencia. Para que se de compra-venta tiene que cumplirse los requisitos especiales no los requisitos generales. Entonces Qu se tendr que demostrar ante el juez? Los hechos constitutivos que constituyen el cumplimiento de los presupuestos especiales, que ha habido consentimiento para la compra-venta, que se haya fijado la cosa y el precio. Entonces sern hechos constitutivos. Cuando uno demuestra el hecho constitutivo quiere decir que demuestra los requisitos especiales. En cambio las condiciones generales (consentimiento, objeto, causa) si no se dan esos elementos ser un evento constitutivo o impeditivo? Impeditivo. Si la causa no existe, no se habr formado y por lo tanto impedir la formacin del contrato. Y l de ese anlisis, dice: por regla general, los requisitos generales estn ah, lo que faltan son los requisitos especiales. Entonces Qu es lo que se tiene que probar? No los requisitos generales sino mas bien los requisitos especiales, consiguientemente se tiene que probar el hecho constitutivo. Chiovenda dice: en general deben probarse los hechos singulares, especficos, constitutivos, no los hechos genricos constantes. La falta de un hecho normal, constante es una excepcin. El que tenga inters debe afirmarlo y probarlo (hecho impeditivo). Nos dice entonces que, solo son objeto de prueba los hechos constitutivos especficos no los hechos constitutivos generales. Pero si yo alego un hecho que no se ha cumplido con un

requisito general, eso ser lo excepcional, tengo que afirmarlo y finalmente probarlo, eso es un hecho impeditivo. b. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. Dr. Villarroel: yo he hecho algunas puntualizaciones siguiendo cierta doctrina y jurisprudencia que nos va servir a titulo de conclusiones de esto del hecho constitutivo, extintivo, impeditivo, convalidativo. La carga de la prueba no solo corresponde al actor sino tambin al demandado, segn sus respectivas afirmaciones de hecho. Porque hay un principio: todo aquel que afirma un hecho tiene que probar. Si el que lo afirma es el actor tiene que probar. Si quien afirma es el demandado tiene que probar. Eso no es otra cosa que la mxima romana: actor incumbes probatio in reo in excepcione in probatione, al actor incumbe la prueba pero si el reo se excepiona tambin tiene que probar su excepcin. Esta prevista en el 1283 y en el 375. Corresponde al actor la prueba del hecho que da nacimiento al derecho que invoca. Normalmente. Porque normalmente el actor demanda un hecho constitutivo. La contradiccin pura y simple, de la demanda o contradiccin genrica, no coloca al demandado la carga de la prueba ni el riesgo de la carga de la prueba. En consecuencia, si el actor no se desembaraza de la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta su pretensin, la demanda debe ser rechazada por el juez por ser infundada. Hemos visto ese famoso principio: al actor incumbe afirmar el hecho pero si el demandado niega el no hecha sobre sus espaldas la carga de probar la negacin, quien tiene que probar es el actor. Corresponde al demandado la prueba de los hechos en que fundamenta su excepcin, alegando medios de defensa, impeditivos o extintivos. Cuatro reglas que son fundamentales, todas estn relacionadas con la distribucin de la carga de la prueba entre las partes o lo que se llama carga subjetiva de la prueba. Con eso terminamos la carga subjetiva de la prueba. Luego veremos la Inversin de la Carga de la Prueba, o sea ese traslado: yo afirmo pero t pruebas, que tiene aplicacin en materia laboral. Que se discute mucho si realmente hay inversin de la carga de la prueba. Porque los esquemas son tan amplios, se ha hecho tanto anlisis de los hechos constitutivos, que est en el cdigo, lo est en la doctrina donde se encuentra una explicacin muy amplia. 25-08-10
Anoche tuvimos la posibilidad de analizar la distribucin de la carga de la prueba segn ciertos esquemas que generalmente se estudian en la doctrina, practicadas en la jurisprudencia y luego positivizadas en las legislaciones procesales de la generalidad de los pases, conforme tuvimos la posibilidad de revisar en nuestra clase anterior. Adems eso nos ha permitido explicar cmo se distribuye, o como debera estar distribuido respecto al actor, respecto al demandado segn el tipo de hecho. Cuando uno ve ese mar de problemas que se da en la vida real frente a esos esquemas parece que todo estuviera solucionado; todo aquel que afirma debe probarlo, todo aquel que niega no est obligado a probar, todo aquel que niega pero lo hace con la afirmacin de algn hecho est obligado a probar. Es una concepcin subjetivista de tal manera que al ser presentado por el juez, este se limita a recepcionar y finalmente a valorarlo.

14. Inversin de la carga de la prueba: Casos Ahora vamos a ver el tema de la inversin de la carga de la prueba que segn muchos autores es el tema ms oscuro y ms confuso. En el lenguaje prctico, en ciertos autores, en cierta jurisprudencia se habla de inversin de la carga de la prueba; que quiere decir en trminos sencillos que no le corresponde probar lo que afirma, sino que le corresponde probar lo contrario de lo que se afirma al adverso. Donde ha llegado a su mxima expresin es en la materia laboral, por el carcter protectivo social y porque las condiciones de la relacin laboral hacen del empleador un sujeto que tenga la aptitud de demostrar todo lo contrario de lo que afirma el empleado o dependiente. Se ha discutido mucho sobre la constitucionalidad de eso, si puede llegar a tal extremo que se le busque demostrar al empleador cuestiones imposibles. Hay ciertas reglas que se aplican en el derecho procesal laboral que no es necesario ver, porque eso se estudia en otra materia. Uno se pregunta si esa inversin de la carga de la prueba pudiera darse en materia del proceso civil. Es tan oscuro y tan confuso el tema que el cdigo de procedimiento civil no reglamenta para nada la inversin de la carga de la prueba o sea no existe para el legislador procesal civil boliviano -como en la generalidad de los pasesno existe la posibilidad de hablar de esta otra categora dogmatica, no existe la inversin de la prueba. En el cdigo civil a diferencia de lo que ocurre en el cdigo de procedimiento civil (ese es el gran problema, ya que son 2 visiones distintas al venir una de Italia y otra de Espaa). En el cdigo civil tenemos una mencin sobre la carga, basado en un principio: prohibicin, prohibicin del don de la inversin de la carga de la prueba (Art. 1288 Inversin de la carga de la prueba) Los acuerdos que modifiquen la carga de la prueba son nulos, excepto cuando lo disponga o permita la ley (solo en materia laboral y no materia civil). Es algo que el legislador no regula, no solamente por su carcter oscuro, confuso; sino porque los casos que se sealan como casos de inversin de la carga de la prueba, en realidad no son ms que el problema de la distribucin de la carga de la prueba entre las partes, y adems tiene que ver con las acciones y reacciones que se dan en el proceso, en esa contradiccin de intereses opuestos dentro del mtodo dialectico en que se desenvuelve un proceso. En trminos ms sencillos realmente cada caso bien estudiado, no se encuentra que exista inversin de la carga de la prueba, sino simplemente una confusin en el sentido de que se habla de inversin de carga de la prueba, cuando en realidad es distribucin de la carga de la prueba. Algunos procesalistas dicen que hay un error, se cree que es inversin de la carga de la prueba cuando en realidad es una distribucin de la carga de la prueba; pero es que en el proceso dialectico, en teora se afirma, se contesta, se dice pero el contenido puede ser tan diverso, que va a dar lugar si realmente la prueba no se desplaza de un sujeto al otro; y algunos entienden que en realidad se ha desplazado la carga de la prueba de un sujeto al otro y por lo tanto se ha producido lo que se denomina inversin de la carga de la prueba. Y en la literatura procesal Carlos Morales Guillen en el cdigo civil cuando comenta el Art. 1284 menciona ya esto pero no hace un anlisis detallado, se reconocen 4 casos en los que se habla (posiblemente): a.- Casos en los cuales se produce un desplazamiento de la carga de la prueba del demandante al demandado por ocasin de la defensa de este

b.- Casos en los cuales el adversario impide o dificulte el suministro de la prueba a la parte que tiene la carga de la prueba c.- Asunciones unilaterales de la carga de la prueba d.- Acuerdos acerca de la inversin de la prueba Nuestro cdigo solo menciona al ltimo aquellos que nacen de un pacto, contractualmente, por ejemplo en un contrato de seguros. Nuestro legislador dice son nulos, quiere decir que no puede haber inversin de la carga de la prueba en el Art. 1284, y ya sabemos que el cdigo de procedimiento civil prefiere guardar silencio sobre este tema. Nosotros queremos hacer un anlisis sobre estos casos, explicarlos de manera detallada para ver cuando se dice y donde est hecho. a.- Casos en los cuales se produce un desplazamiento de la carga de la prueba del demandante al demandado por ocasin de la defensa de este.- Muchas veces al contestar a la demanda se tiene una respuesta ambigua, de cierta manera hace entender que el evento afirmado por el actor es cierto, pero no plenamente, no completamente, pero introduce algn evento, algn suceso con el que la pretensin del actor no sera admisible y consiguientemente debera correr el rechazo de la demanda. Cuando el demandado en lugar de confesar plenamente opta por una respuesta negativa o abstracta, o en su caso introduce algn elemento, circunstancia que aparentemente hace desplazar la prueba del actor al demandado, de manera que no se trata de dar una respuesta meramente negativa; aquel que afirma tiene que probar, aquel que niega no est obligado, a probar pero resulta que el demandado en lugar de responder en trminos claros y precisos a la demanda, responde en manera negativa, abstracta, confusa, y en esa respuesta hubiera un desplazamiento de la carga de la prueba. Se da un muchos casos por ejemplo en la jurisprudencia: el demandante alega el cumplimiento de una obligacin y el demandado alega que haba una condicin suspensiva, consiguientemente no estaba obligado; pero estaba condicional, luego el actor no prueba que no era cierta la condicin, y el juez declara improbada la demanda, porque no ha probado que la condicin se hubiera cumplido, porque en su criterio se haba producido una inversin de la carga de la prueba; ya el demandado al contestar haba invertido la carga de la prueba de tal manera que el actor deba demostrar el cumplimiento de la condicin. En ese caso el Tribunal espaol dijo: "Seores, aqu no hay inversin de la carga de la prueba como pretende sealar el juez inferior, sino que se trata de una distribucin de la carga de la prueba, subjetiva; porque al actor le corresponda probarla existencia de la obligacin, lo probo; cuando el demandado alega un evento hay que ver su naturaleza, esa respuesta no era una mera negacin, estaba introduciendo un hecho impeditivo, de tal manera que dicho constitutivo no se forma, no logra el efecto del hecho constitutivo, consiguientemente quien tena que probar era el demandado y no el actor de tal manera que no se haba producido la inversin de la carga de la prueba. Pero Vctor de Santos que es un procesalista espaol, comentando esto caso dice:" De cierta manera el juez entendi que en la dialctica si alguien te afirma algo y el otro te contradice, lo lgico es que tu trates de demostrar que ese evento no es cierto, entonces el otro al haber introducido -por el comportamiento del demandado- esas circunstancias estn desplazando al actor la prueba y no asumiendo quien tena que asumir la carga de la prueba". El Dr. no

comparte mucho la visin de Vctor de Santos, porque en la vida practica se nota primero por falta de pericia en la ciencia del Derecho, segundo porque no sabemos redactar, por nuestra cultura limitada, otras veces porque sabemos que no tenemos razn y buscamos introducir elementos que hagan dificultosa la carga de la prueba para el actor, uno se da cuenta cuando el cliente te visita si tiene o no tiene razn, si su inters est acompaado por el derecho; entonces ah choca con un gravsimo problema: tiene que confrontar a quien le corresponde probar, que hecho es, si es convalidativo, constitutivo, impeditivo; que a la luz de los profanos al Derecho no sirve, pero a la luz del que quiere hacer ciencia y practica tiene una utilidad extraordinaria, tenemos que saber si se ha alegado un hecho constitutivo, productor de un efecto jurdico capaz de materializarse en una norma (como planteaba Leo Rossemberg), y ahora hay la posibilidad de que exista otro hecho que impida porque le prive -como dice Chiovenda- de algn requisito especifico. Hoy en da la jurisprudencia de muchos pases, dicen que no hay inversin, solo hay una apariencia de inversin de la carga de la prueba, y se da muchsimos casos. Basta que uno introduzca algn hecho cuya finalidad, cuyo propsito es desvirtuar, impedir o modificar el hecho constitutivo, la ley dice ese asume la carga de la prueba y si no prueba, pues no puede voltearse el riesgo contra la otra parte, porque la otra parte no ha hecho la afirmacin de ese hecho. Pero para que uno se libere de la carga de la prueba debe contestar en sentido negativo, negando el hecho, uno se libera de tener que probar absolutamente nada; pero si le pone el famoso "pero" o alguna expresin que denote un cambio de rumbo e introduce algn elemento que sea impeditivo, destructivo, la ley dice que l tiene que probar y no puede hablarse de inversin de la carga de la prueba. Dicho en otros trminos que en el momento de contestar cuando el demandado opta por una conducta que aparentemente hace desplazar la carga de la prueba no es cierto. b.- Casos en los cuales el adversario impide o dificulte el suministro de la prueba a la parte que tiene la carga de la prueba.- Algunas veces la parte afirma algo pero el medio de prueba est en poder del adverso, por ejemplo libros comerciales donde consta una obligacin, el actor no los tiene pero el contenido de ese libro le favorece, el hace la afirmacin del hecho que es capaz de producir un efecto jurdico, sin embargo el medio probatorio no est su poder. Y resulta que la parte que poda proporcionar la prueba (esto est muy relacionado con la carga dinmica de la prueba). En nuestros cdigos no vamos a encontrar un solo artculo sobre estos casos, pero en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera se da muchsimo y en el proyecto de cdigo esta prevista. Nuestro cdigo lo soluciona con la demanda de exhibicin, procesos tcnicos o prueba anticipada, que pasara si el sujeto no lo muestra o lo dificulta o lo impida, por ejemplo en pruebas de paternidad la mujer le hace aparecer un hijo al marido, y el marido se da cuenta que no es su hijo sino el hijo de su ayudante, pero cuando le plantea una demanda de la filiacin, despus del divorcio la mujer se negaba a asistir, no obstante que el juez ordenaba con lugar, fecha y hora a una unidad de anlisis de ADN, nunca se presento. Que dificultaba la produccin de la prueba? Ante estas circunstancias donde muchas veces se necesita la colaboracin de la otra parte, y la parte en lugar de colaborar, obstaculiza, impide; alguien dice que ah hay inversin de la

carga de la prueba. Por ejemplo tiene que haber una reconstruccin y el sujeto no se presenta, tiene que haber un anlisis de ADN y no se presenta. En el Art. 444 de la ordenanza alemana se establece una solucin, dice que cuando la parte tena que aportar un medio de prueba y no lo hace o impide su realizacin; entonces, porque tiene que actuar en colaboracin con el juez en la bsqueda de la famosa verdad (sabemos que nunca se va a encontrar), entonces dice aqu no puede haber la posibilidad, el juez tendra la posibilidad de decir que ya que no se ha probado, no ha asistido, entonces queda improbada la demanda; pero eso no sera justo, la ordenanza procesal alemana ordena que se debe tener por ciertos los hechos, porque adems se razona de manera muy simple, si no fuera cierto lo que afirma el otro la parte colaborara, en el ejemplo de la mujer que no se presenta a la prueba de ADN, que fue citada 10 veces, entonces si tuviera la razn entonces colaborara, hay una presuncin; pero eso no implica desplazamiento de la carga de la prueba, el otro ha producido el medio de prueba cuando la ha requerido, solo que ah cuando se da por cierto ese hecho en realidad se trata de una mxima de experiencia, y consiguientemente es un caso tpico que se presenta en materia de documentos, en materia de contradocumentos (simulacin) . Aqu hay que presumir que el hecho es cierto, y en el proyecto de cdigo se establece que si no colabora se da por cierto, siempre y cuando existan elementos objetivos que demuestren que el documento est en manos de la otra parte, no puede ser tambin que baste cualquier afirmacin.
26-08-10 I
Entramos hablar del tema de la inversin de la carga de la prueba, obviamente lo primero que hicimos fue ms o menos entender que es la inversin de la carga de la prueba, hemos partido adems de la regla del artculo 1284 del Cdigo Civil, y les decamos que en la doctrina y en la jurisprudencia de otros pases y en nuestra prctica se habla de invertir la carga de la prueba (Dr. Villarroel: aunque en el fondo no son inversin de la carga de la prueba, por lo menos decamos ayer un cierto estado de duda. Primero hablamos en la posicin del demandado, cuando existe un aparentemente desplazamiento de la inversin de la carga de la prueba del actor al demandado o del demandado al actor o cuando el adversario restringe, limita o impide la produccin de una prueba o bien cuando el demandado asume unilateralmente la carga de probar un hecho y no lo ha afirmado, y finalmente las convenciones sobre la carga de la prueba [si uno se pone a reflexionar en el pensamiento de nuestro legislador no estn los 3 primeros casos, solo aparece el ltimo y el principio para prohibirlo, en la autonoma de la voluntad se pueden hacer pactos de inversin de la carga de probar salvo que la ley lo autorice, y el caso paradigmtico en que la ley lo autoriza es en materia laboral]).

C. cuando las asunciones unilaterales de la carga de la prueba. Dicen que tiene su origen en un pasaje de Ulpiano en tiempos del derecho romano, pero donde comienza a manifestarse el tema de la asuncin unilateral de la carga de la prueba por parte del demandado es en el derecho comn europeo durante la edad media, porque cuando el demandado se limitaba a contestar a la demanda de manera negativa genrica de tal manera que la carga de la prueba estaba a cargo del demandado, pero cuando el demandado agregaba algn hecho, circunstancia que no tena que ver con lo alegado por el actor, pero que no era una excepcin en el fondo sino algn elemento distinto, diferente que el actor alegaba, entonces comenz hablarse de la posibilidad de que no sea el actor quien tenga que probarlo sino que tenga que probarlo el demandado alegando que hubiera inversin de la carga de la prueba porque el actor ya no tena que probar sino quien tena que probar es el

demandado y que l haba asumido voluntariamente unilateralmente, tena que probar el hecho. En los tiempos modernos hay muchos autores que nos hablan de la asuncin unilateral del actor basado en el sistema de la concepcin de la indivisibilidad de la confesin basado en que el que se excepciona no confiesa y el problema de la carga de probar, en los cuales estuviramos presentes ante una asuncin unilateral de parte del demandado de probar un hecho que el no ha afirmado, y parten de una situacin que parece un tanto discutible, y en verdad en la vida prctica esto se presenta, a veces imperceptible, porque esto requiere preparacin de muchos aos, ser juez, ser abogado en la verdadera dimensin de esta materia es extremadamente complejo porque hay que ver cada detalle, cada circunstancia. Es que el problema de las acciones y reacciones tiene una importancia trascendental, algunas veces el demandado al contestar no contesta de manera clara, no da a entender si acepta o no acepta el hecho (algunas veces dir por Ej. lo que se afirma no est probado pero en todo caso esta extinguida la verdad, en todo caso lo afirmado por el actor no est demostrado y an cuando hubiera esta extinguido [Dr. Villarroel: eso no es confesin, entonces el problema es Quin tiene que probar, el actor o el demandado? En el ejemplo que hemos propuesto pues el actor no est reiterado de tener que probar la existencia de la obligacin, en la excepcin de prescripcin solo procede para el caso que el otro demuestre la existencia deuda, ah algunos dicen es que el problema es que si el plantea prescripcin es porque reconoce que existe deuda de tal manera que en ese caso el actor ya no tiene que probar la existencia de la obligacin porque si no hubiera planteado excepcin no tuviera que estar planteando excepcin si no debiera, razonamiento extremadamente complejo, es que esto tiene que ver con los resultados, ustedes saben que aquel que no prueba su pretensin va ser rechazada en sentencia, la pregunta es Qu debe pasar en este caso, si el demandado no prueba ese obstculo, deber declararse probada la demanda o improbada porque el actor no prueba? Aqu se habla justamente de la asuncin unilateral del demandado de un hecho que el no ha afirmado]). La doctrina moderna, entre ellos un contemporneo maestro italiano Virgilio Alpliori dice que hoy en da de cierta manera aunque con un estado de duda se reconoce la llamada inversin de la carga de la prueba, la llamada asuncin unilateral por parte del demandado de un hecho que el no ha probado, pero hay que saber distinguir cuando la respuesta es negativa en el sentido de no introducir ningn elemento que no sea una negacin de los hechos ah el actor tiene que probar de lo contrario su demanda va ser declarada improbada, otra cosa es si el demandado al contestar niega de manera precisa clara el hecho pero adems agrega algn elemento impeditivo, destructivo, aniquilativo de la pretensin del actor, en ese caso el actor ya no tiene que probar los presupuestos de hecho de tal manera que se desplaza al demandado tener que probar ese elemento destructivo, modificativo o impeditivo del derecho constitutivo del actor, y a ese fenmeno equivocadamente se llama asuncin unilateral de la carga de la prueba (Dr. Villarroel: yo no estoy convencido de esto, lo cito porque en la doctrina se viene debatiendo sobre todo cuando se trata de respuestas del demandado nada claras ni precisas [como el ejemplo de hace ratos, no est probada la existencia de tal hecho pero en todo caso esta prescrita]).

Esto ha dado lugar que en la doctrina italiana se hable de la divisibilidad de la confesin (Dr. Villarroel: cuando estudiamos los medios de prueba hemos visto que la confesin se caracteriza por su indivisibilidad, o sea no puede valer en parte y no valer en parte, la prueba es una unidad total, es decir, que si la confesin fuera indivisible por su propia naturaleza entonces donde quedara que el que plantea una excepcin no confiesa [principio que el que plantea una excepcin no confiesa]. Entonces partiendo de esto, si planteo una excepcin Estar confesando?, para liberar al actor de la prueba tengo que primero reconocer de manera expresa que es cierto y plantear un medio determinado, pero si no reconozco ese hecho pero an as planteo un obstculo quiere decir que hay una subordinacin del obstculo a que se demuestre el hecho generador de un derecho constitutivo del actor, entonces tendr una carga subordinada, si el demuestra eso yo tendr que estar obligado a demostrar el obstculo [quiere decir, que esta confesin no es total, no es indivisible sino divisible y consiguientemente si es divisible quiere decir que cuando he hecho una aseveracin en ese sentido, no en el sentido de reconocer el hecho sino como dice algn autor de responder con variedades, con obscuridades, nada de certezas pero por si pruebe eventualmente he introducido algn elemento impeditivo de ese pretendido derecho, no existe confesin, por lo tanto me he echado unilateralmente la carga de probar pero no lo que l afirmado porque l tiene que seguir probando lo que l ha alegado, yo tendr que probar subordinadamente el obstculo siempre y cuando el otro pruebe, y en esos casos se habla de asuncin unilateral del demandado en la carga eventual]. Pienso que en esos casos no existe una inversin de la carga sino que seguimos frente al principio de que todo aquel que afirma un hecho tiene que probarlo, el actor ha afirmado por ello que tiene que probar sino prueba en sentencia su demanda ser desestimada. Entonces este es un tema que aparentemente por ese problema de ese principio que dice el que se excepciona no confiesa el problema de la indivisibilidad de la confesin la distribucin de la carga de la prueba ha hecho decir que hay aqu de alguna manera inversin de la carga de la prueba, asumiendo el demandado la tarea de estar probando un hecho que no ha afirmado [creo que sigue cumplindose en esos casos el problema de la distribucin de la carga de la prueba Cmo? Pues porque aquel que afirma algo tiene que probarlo, de lo contrario pues en sentencia el juez va tener que declarar probada o improbada la pretensin segn se haya aportado el medio de prueba. En nuestra prctica hay respuesta ambiguas, imprecisas, hay veces que los abogados decimos se tenga presente de que ha confesado porque no se pronuncia expresamente, al respecto nuestra legislacin en la forma de contestar dice pronunciarse expresamente de manera clara, entonces como no se pronuncia de manera clara se tiene que tener por cierto, entonces esa confesin sera indivisible consecuentemente el actor ya no estuviera obligado a probar porque el demandado hubiera echado para s la carga de tener que probar, lo que muchos llaman inversin de la carga de la prueba a ttulo de asuncin unilateral. La doctrina moderna dice no seores, existe lo que se llaman la confesin calificada del cual Carlos Morales Guillen habla mucho, quiere decir, que cuando alguien reconoce mucho pero alega un obstculo, Ej. la he pegado a mi esposa, y cuando me demanda digo que me

ha injuriado gravemente, la causa de mi reaccin ha sido que me ha dicho maricon, cobarde, entonces estar entrando ya no a una confesin pura y simple sino a una confesin calificada consiguientemente indivisible y entonces yo tendra que probar, y eso no es inversin de la carga de la prueba sino todo aquel que afirma un hecho tiene que probar o bien todo aquel que niega un hecho pero afirmando tambin est obligado a probar]). D. los acuerdos acerca de la inversin de la carga . (Inversin de la carga de la prueba provocada convencionalmente [Dr. Villarroel: cuando revisbamos el cdigo civil en su artculo 1284, observbamos como el legislador boliviano civil no el procesal deca las convenciones o pactos sobre la inversin de la carga de la prueba estn prohibidos salvo que la ley expresamente lo admita. Yo pudiera decirles que hay tantas obras que realmente uno se queda maravillado de la cantidad de casos, de teoras y criterios que han hecho de este tema pudiera dar lugar a una exposicin de varias horas, clases. Existen varias visiones, nuestro cdigo plasma una tendencia clsica, pero hay tendencia de seguir una visin distinta moderna o alguna eclctica, por cuestiones de tiempo solo seguiremos la plasmada en nuestra legislacin, siendo partidarios de esa corriente Chiovenda, Emilio Betty, Carlo Lesonda. La posicin de nuestra legislacin dice que el proceso pertenece al campo del derecho privado no al campo del derecho pblico, la autonoma de la voluntad acta en el mundo de los intereses privados, la actividad probatoria pertenece al orden pblico, pertenece a la inteligencia y habilidad del juez quien tiene que valorar, cualificar la prueba, por lo tanto ningn pacto sobre la prueba, sobre los medios de prueba, el valor de la prueba, sobre el objeto de la prueba que sea pactado por las partes puede tener eficacia, trascendencia porque esa valoracin, esa cualificacin que tiene le corresponde al juez y no a las partes, de tal manera que no pueden disponer de lo que es ajeno, el nico que podra disponer es el legislador cuando se busco proteger ciertos intereses que en la valoracin social hagan que el legislador invierta la carga de la prueba, esa es la excepcin, la regla es que las partes tiene que someterse a lo establecido, cualquier convenio, pacto por el cual las partes regulen, reglamenten sobre la prueba y que pretenda tener eficacia en un juicio es nulo que ni siquiera necesita ser declarado judicialmente porque como es de orden pblico opera de hecho ipso facto, porque justamente pretende sustraer la actividad, competencia del juez pretendiendo quitarle reglas sobre los medios de prueba, sobre la valoracin de los medios de prueba, sobre el objeto de prueba y eso est prohibido. Contra esta tendencia ha surgido la llamada escuela libre del derecho la cual plantea una libertad, yendo a un criterio de decir porque va estar prohibido las convenciones sobre prueba a la que puedan llegar las partes si el juicio civil es de intereses privados, si rige el principio dispositivo, si las partes pueden transar, conciliar, desistir, renunciando a sus derechos, entonces porque se va oponer a que las partes pacten, acuerden simplemente sobre las reglas de la prueba, que medios de prueba van a ser vlidos y que medios de prueba no, que medios de prueba van a tener tal valor y que otros medios de prueba no, que medios de prueba van a probar cierto hecho y que otros medios de prueba no si ellos prevn una posibilidad de conflicto y establecen las reglas en un mutuo acuerdo con que se va

probar ciertos hechos, hay una regla que dice si se puede lo ms se puede lo menos o sea si se puede terminar el juicio mediante conciliacin, transaccin, desistimiento por el principio dispositivo entonces porque no se va permitir que se pacte sobre algo que no es siquiera todo el juicio sino sobre ciertos elementos de valor o de la promocin de la prueba, entonces segn esta otra corriente si se pactan las reglas de la prueba son vlidas. La doctrina moderna est entre estas dos grandes visiones porque opta por una visin mixta, solo que los puntos de vista, los criterios son desde distintos ngulos para decir en estos casos si es vlido y en esto no, o sea toma parte de la primera cuando niega y toma parte de la segunda cuando acepta; esta tercer tesis no est incorporada en nuestra legislacin como lo est por ejemplo en el cdigo de civil italiano de 1942 y que lastimosamente no lo hemos cdigo que parte de una prohibicin que en el fondo es una admisin en ciertas otras circunstancias razonablemente y no de manera terminante como lo hace el actual cdigo civil boliviano en el 1284, solo que la problemtica es muy grande que lo continuaremos en nuestra siguiente clase]). Jueves 26 de Agosto (noche)
Esta maana continuamos analizando el tema de la inversin de la carga de la prueba, analizamos el tercer supuesto, casos en que hay asunciones unilaterales de la carga de la prueba y explicamos en que supuestos se halla esa inversin de la carga de la prueba, aun cuando en el fondo no es otra cosa que un anlisis de la distribucin de las carga subjetiva de la prueba, despus vimos la inversin convencional, que es la nica a la que el legislador hace referencia en el art. 1284 cuando prohbe cualquier convenio, pacto sobre la inversin de la carga de la prueba, salvo que la ley expresamente lo diga.
Artculo 1284.- del Cdigo Civil (INVERSION DE LA PRUEBA) Los acuerdos que invierten o modifiquen la carga de la prueba son nulos, excepto cuando los disponga o permita la Ley. Explicamos cual es la corriente que sigue el legislador, en el fondo para esta corriente es un problema que pertenece a la actividad del juez y no de las partes, la carga de la prueba es un elemento instrumental del proceso, consiguientemente est a disposicin de las partes, el poder modificar, cambiar las reglas establecidas en la ley sobre la carga subjetiva de la prueba, de tal manera que la prueba es un acto de la parte y no del juez, de tal manera que no puede pretender a travs de la inversin de la carga de la prueba que uno afirme un hecho y quien tenga que probar ese hecho no sea el que lo afirma sino el adversario, o por lo menos el adversario sea quien tenga que demostrar lo contrario de lo que se ha afirmad o.

Contra esa corriente, cuando surge la teora de la Escuela Libre del Derecho, que no est sometida a reglas, sino que las partes pueden actuar con cierta libertad y dan preponderancia al principio dispositivo, esta corriente dice, no puede prohibirse que las partes en contrato, en un pacto acuerden el desplazamiento de la carga de la prueba, del tal manera que tenga que probar no aquel que ha afirmado un hecho sino determinado sujeto a quien inclusive puede no favorecer. La doctrina moderna que mucho ha avanzado, en una literatura tan exuberante y tan amplia comenz a adoptar una posicin intermedia, esa posicin intermedia dice en determinadas circunstancias est prohibido la inversin de la carga de la prueba, pero en otras es plenamente admisible y vlido. Una serie de autores tratan de explicar el tema de manera mucho ms cientfica tcnica, con las que se aplica una posicin intermedia, todos parten de la idea de que hoy en da hay que

fijar la mencin no tanto en la funcin instrumental que tiene la prueba dentro del proceso, sino mas bien ver la naturaleza dispositiva o imperativa del derecho, cuando hay una norma de la cual el sujeto pueda disponer, de tal manera que no le fije reglas imperativas, entonces nada se le opone, cuando por el contrario existe una norma imperativa que fije determinadas reglas que eliminen la facultad de disposicin, entonces no se puede disponer, cualquier disposicin en contra de la ley es nulo. Los partidarios de esta corriente, parten de una regla que ha sido copiada de cierta manera por nuestro legislador, previsto en el Cdigo Civil Italiano en el art. 2689, dice ms o menos lo siguiente. Son nulos los pactos por los cuales se intente modificar la carga de la prueba cuando se trata de derechos de los cuales las partes no pueden disponer o cuando la inversin o modificacin tiene por efecto hacer a una de las partes excesivamente difcil el ejercicio del derecho. De este anlisis un procesalista italiano, Antonio Cutera en una obra que se denomina Explicacin de las Reglas del Cdigo Civil Italiano, donde menciona, carga de la prueba es la satisfaccin de un inters propio y no la satisfaccin de un inters ajeno, pero el problema es que hay normas que son dispositivas y hay normas que son imperativas, es ms, los cdigos en materia de prueba reglamentan una parte sustancial en el Cdigo Civil y una parte adjetiva procesal en el Cdigo de Procedimiento Civil, las partes no pueden fijar, por ejemplo, el termino para producir un trmino e prueba, el momento en que se va a presentar la prueba, la forma del diligenciamiento de la prueba, porque eso no puede ser objeto de un contrato, de un pacto, de un acuerdo, porque eso es indisponible. Pero porque no ha de poder disponer del objeto de la prueba, sea, sobre los hechos del cual van a surgir una consecuencia de derecho que tiene un marcado carcter dispositivo, entonces todos esos pactos que tienen que ver sobre el objeto de la prueba, sea, los hechos que tienen que ver con el inters privado, particular, nada se opone a que las partes fijen reglas, pacten acuerdos, de tal manera que esos convenios, esos pactos van a ser vlidos, porque por interpretacin del art. 2698 del Cdigo Civil, slo estn prohibidos, los pactos que invierten o modifican la carga de la prueba cuando se trata de derechos de los cuales la parte no puede disponer, si se trata de derechos disponibles, las partes no pueden disponer, si eso lo hacen en relacin a la prueba, esas clusulas van a ser clidas y perfectas y el juez tiene que respetarlas, porque las partes han fijado los hechos, han fijado que hechos son los constitutivos, que hechos serian los impeditivos, que hechos serian los modificativos del hecho constitutivo, de tal manera que si sobre eso, han regulado, han reglamentado las partes en un contrato, esas clausulas de inversin de la carga de la prueba son vlidas y tienen que respetarse. En ese criterio de Antonio Cutera, esta tambin Francesco Carneluti, tiene un anlisis que es el que ms o menos esta permanecido siempre, el poder de disposicin de las partes sobre el juicio, es equiparable al poder dispositivo de las partes, sobre los medios de prueba y sobre la carga de la prueba, si las partes tienen el poder de disponer del juicio, por ejemplo, transando, desistiendo, con lo cual dan por terminado el juicio, porque nos vamos a oponer a reconocer que esas mismas partes con ese mismo poder no van a realizar pactos, convenios a travs de los cuales puedan modificar, la carga de la prueba, a quien le va a corresponder

probar determinados hechos, porque quien mejor que ellos para determinar qu medios de prueba o que hechos se van a probar con determinados medios de prueba y cuando no. Estas dos visiones, muestran como no ven el problema de lo instrumental que es para el proceso la actividad probatoria, analizan la norma, el contenido de la norma, si el contenido de la norma, sobre esa hiptesis, sobre ese presupuesto, el sujeto tiene poder de disposicin y lo pacta en un convenio, eso es vlido, pero si la norma le obliga imperativamente a desarrollar cierta conducta, porque est omnipresente el orden pblico, no puede haber pacto sobre eso y cualquier pacto sera nulo y por lo tanto no puede haber inversin de la carga de la prueba. Esto de la inversin de la carga de la prueba se presenta en materia civil, pero sobre todo en materia profesional en el Derecho Comercial (el verdadero derecho empresarial es, actividad econmica, es actividad comercial, es actividad industrial, es actividad empresarial), el empresario, en sus contratos, trata de detallar, prever, las posibles contingencias que pueden presentarse en la aplicacin del contrato y puede prever inclusive un futuro proceso, porque no ha de prever clausulas relativas a la prueba, entonces ese modernismo en el que estamos ahora metidos hay que ir a ver la norma, el derecho sustantivo. Leo Rosemberg, en su obra la carga de la prueba, dice que entre las convenciones sobre la carga de la prueba, no es lo mismo acuerdos pactos sobre la prueba que las convenciones o pactos sobre la carga, las convenciones sobre la prueba, no son vlidas; mientras que las convenciones sobre la carga de la prueba son validas. Las primeras no pueden ser vlidas, consiguientemente inadmisibles, porque tienen que ver con la actividad que la ley le encarga desarrollar al juez, sobre el desenvolvimiento de la actividad probatoria, sobre el valor de los medios de prueba, sobre la conviccin en relacin a los medios de prueba, en tanto, por ejemplo, a la prueba tasada, sobre eso no puede haber pacto, sobre eso hay una regla imperativa y consiguientemente imposible de poder modificar a travs de un pacto; pero nada impide a que las partes hagan modificacin de la carga de la prueba porque la inversin de la carga de la prueba es un acto de previsin, las partes que celebran un acto, un negocio jurdico, que califican el hecho que fijan el presupuesto de hecho, que luego va a ser objeto de debate, porque no pueden tener la posibilidad de establecer quien tiene que probar ese hecho y quien no, mas cuando ese hecho tiene que ver con el derecho privado, inters privado, con el derecho sustancial y no con el derecho procesal, entonces los convenios sobre la carga de la prueba, sobre quin va a probar cierto hecho son vlidos lo que no son vlidos son los convenios sobre la prueba. Ernando Devis Echandia contradice los criterios de Leo Rosemberg en su obra Nociones Generales Sobre la Prueba Judicial, el es partidario de una visin de que no puede hablarse de inversin de la carga de la prueba, que el sistema de carga subjetiva de la prueba, es tan importante que las partes no podran invertir la carga de la prueba, porque tiene que ver con tener que sealar al juez que medios de prueba son admisibles, que medios no lo son, que medio de prueba debera ser trascendente y que otro medio no debera serlo, eso es pactar entre las partes lo que es atribucin exclusiva del juez, cuando es atribucin exclusiva del juez tiene que ver con el concepto de orden pblico y lo que est en el campo del orden pblico no procede.

Giovani Michelli, en una obra de la carga de la prueba dice, hoy en da hay que distinguir si se trata de una norma procesal o si se trata de una norma sustancial; las normas procesales son de derecho pblico y por lo tanto indisponibles, cualquier norma sobre derecho pblico que tiene que ver con la actividad probatoria, sobre eso hay una indisponibilidad y consiguientemente no puede haber pactos, convenios sobre la carga de la prueba que invierta la carga de la prueba o modifique la carga de la prueba, o que hagan que probar un hecho para una de las partes sea manifiestamente imposible o excesivamente dificultosa porque siempre se ha de aprovechar el que este en mejores condiciones sobre el que este en menores condiciones y no se ha de respetar el principio de igualdad de y el nico que est obligado a velar por la igualdad de las partes es el juez. Todas estas corrientes pudieran ser condensadas en cuatro pensamientos resumidos de la siguiente manera: 1. Una primera corriente que todava no ha sido debatida, por el contrario se mantiene como hemos visto en nuestro C.C. muchsimos autores como mucha jurisprudencia no admiten la validez de pactos, acuerdos, convenios clusulas de los contratos, donde las partes previendo, alteren, modifiquen las reglas sobre la carga de la prueba, sobre la distribucin de la carga de la prueba y peor aun inviertan la carga de la prueba de tal manera que hagan soportar la carga de la prueba sobre una de las partes y no sobre la que tiene que probar un hecho para obtener un efecto jurdico. En el fondo esa es la corriente que est vigente en nuestra economa jurdica. 2. Hay otra corriente entre los que esta Virgilio Alpiori, Giovani Michelli, para ellos todo depende de la naturaleza del precepto de orden jurdico, si la naturaleza del precepto jurdico es procesal, entonces no se puede disponer porque tiene que ver con el derecho pblico, pero si la naturaleza es sustancial material, que tiene que ver con el campo del derecho privado, ah las partes tienen amplio poder de disposicin. Dr. a m me convence un poco esta teora, por el problema de que cual es el objeto de la prueba, los hechos, ellos van a sufrir efectos jurdicos y esos hechos tienen que ver con el derecho material cuando pertenecen al campo del derecho privado no hay duda que se los puede demostrar sea se los puede invertir. Si podemos transar, disponer del juicio mismo porque no vamos a poder pactar, acordar sobre la carga de la prueba siempre y cuando la carga de la prueba no tenga que ver con la actividad del juez sino con el derecho material de las partes. 3. Hay una tercera corriente que pertenece a Leo Rosemberg de distinguir entre las convenciones sobre la prueba, que estn prohibidas y las convenciones sobre la carga de la prueba que deben ser permitidas por las razones explicadas. 4. Esta corriente es la que tiene mayores adherentes en Latinoamrica, sobre todo en la jurisprudencia argentina, uruguaya, chilena, peruana y ven como en estos pases todo depende de la naturaleza del derecho dispositivo o imperativo, si uno tiene un derecho subjetivo que no es disponible por la cuestin de la naturaleza misma protectora de inters social no puede haber un pacto, convenio que modifique las reglas establecidas en la ley, porque sera en contra de los que dice la ley y la autonoma de la voluntad tiene sus lmites, no se puede hacer pactos en contra de la ley cuando la ley otorga un derecho indisponible.

Podran acordar las partes que los documentos para el caso no van a tener valor de plena prueba, cuando la ley imperativamente les da a los documentos valor de plena prueba?, eso es indisponible, no est librado a la autonoma de la voluntad, podra acordarse, por ejemplo, cuando la ley prohbe la prueba testifical para demostrar actos jurdicos y por acuerdo de partes decir que con testigos se puede probar actos jurdicos?, no podran porque eso es manifiestamente indisponible, el art. 1328 C.C. dice prohibicin de la prueba testifical. En cambio otra cosa es cuando celebran contratos en materia de derechos disponibles, hay derechos que son disponibles, porque tienen que ver con el marcado carcter sustancial del derecho, esto ha dado lugar a que algunos procesalistas latinoamericanos recuerden las enseanzas dadas por el maestro alemn James Gold Smith partidario de la teora del derecho justicial material, este autor se opone a que el derecho se divida en normas sustanciales y normas procesales, para l no existe esa distincin en su aplicacin toda norma es sustancial y a la vez procesal. Por ejemplo En un contrato de compra venta donde el vendedor tiene que entregar la cosa y el comprador pagar el precio esa es una regla del derecho sustancial, pero llevada al campo del justicial material, el vendedor que se obliga a entregar la cosa si no entrega pues el Estado le va a obligar a entregar de tal manera que esa regla es sustancial pero tambin material, y cuando se trata de normas del derecho justicial material, si una norma e3s sustancial y procesal a la vez todo va a depender del poder dispositivo si el Derecho prohbe completamente la modificacin, alteracin, transformacin de un derecho material, pues cualquier convenio ha de ser nulo, pero si la norma procesal no prohbe invertir la carga de la prueba indudablemente se pueden hacer convenios, pactos sobre la inversin de la carga de la prueba. Segn el anlisis de todas estas corrientes se puede observar que el Derecho ha evolucionado mucho, no obstante que nuestra legislacin prohbe los pactos, las convenciones, ya las legislaciones modernas a partir del Cdigo Civil Italiano y todas las legislaciones (en el proyecto de cdigo), ya se estn dando paso a que excepcionalmente cuando se tratan de derechos disponibles se pueda hacer pactos sobre la prueba, pero tienen que cuidarse las partes de que esos pactos no vayan contra otra regla no debe haber pactos que pongan a una de las partes en condiciones o imposibles o extremadamente dificultosas frente a la frente a la obtencin de un determinado fin, sea todo va en razn del fin que se busca con este problema de la inversin convencional de la carga de la prueba. 15. CARGA OBJETIVA DE LA PRUEBA: PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES. Segn Adolfo Wach, la nica certeza del derecho se la puede encontrar en un proceso de tipo inquisitivo y no en un proceso de tipo dispositivo, por eso es que para l los jueces civiles solo pueden llegar a una verdad formal y no a una verdad material. La carga objetiva de la prueba significa que la actividad del juez se impone sobre la actividad de las partes, quien asume la tarea de llegar a la verdad histrica no son las partes sino el juez por eso se denomina carga objetiva de la prueba a las partes solo les corresponde sealar los hechos, es mas el juez puede alegar otros hechos, puede

complementar los hechos cuando los hechos no han sido completamente narrados por las partes. Se dice que el origen de la carga objetiva de la prueba, comienza a surgir del anlisis de la ordenanza procesal austriaca en 1883 en reaccin a los resultados de la carga subjetiva de la prueba, con una carga subjetiva de la prueba el juez est abandonado a lo que produzcan las partes, porque recibe y valora y finalmente si el que afirma no prueba rechaza la pretensin porque da una total expresin un total sentido al trmino carga, carga es actividad en beneficio propio y no del otro, si uno afirma algo y de esa afirmacin pretende un resultado favorable no puede obtener ese resultado favorable si no ha asumido la conducta que la ley le exige que tiene que asumir, sea probar el hecho que ha afirmado, porque al juez moderno (a diferencia del tiempo del Derecho Romano) le est prohibido la non liquen que significa no estamos seguros y por lo tanto, dejamos en suspenso este problema para cuando se acumulen las pruebas necesarias, entonces, cuando la parte no ha cumplido con su actividad probatoria, el juez lo que tiene que hacer es rechazar la pretensin. En el sistema austriaco, en su ordenanza procesal y por extensin en la ordenanza procesal alemana, hay una prioridad de la actividad del juez sobre la actividad de las partes, esa regla de que en el juicio civil hay una preeminencia del juez sobre la actividad de las partes est basada en una finalidad la llamada prueba de certeza o certeza del derecho, lo que algunos le han llamado carga objetiva de la prueba, o carga de certeza. La prueba est orientada a llevar a conviccin del juez, el juez solo debe fallar cuando est convencido, los jueces penales quieren dar a entender cuando dicen habiendo formado suficiente conviccin, esa suficiente conviccin quiere decir certeza no una mera verosimilitud, no una mera probabilidad o cuasi certeza, sino una conviccin, entonces para llegar a esa conviccin tiene que l desarrollar una actividad probatoria, l fijar los elementos de prueba, el fijar los hechos, l indagar sobre esos hechos, buscar el instrumento adecuado para establecer la certeza o falsedad de ese hecho, l nutrirse de todo el elemento probatorio necesario, es lo que hoy en da hace el Ministerio Pblico en el sistema acusatorio, para acusar tiene que l acumular la prueba, porque si el fiscal no est convencido no puede acusar, al extremo de que en materia penal si el fiscal est convencido y luego se declara la inocencia, hay responsabilidad penal y civil contra el fiscal, eso es lo que quiere la carga objetiva de la prueba o carga de certeza desarrollada por Lanser, pero seguida por Leo Rosemberg. La carga de certeza le da un amplio poder al juez, las partes pueden actuar, segn Leo Rosemberg la actividad del juez no excluye a la actividad de las partes, coexisten, el juez investiga, segn algunos autores como Giovani Michelli, en un sistema inquisitivo, en un sistema as sea dispositivo, donde la actividad del juez se imponga a la actividad de las partes, pues la actividad de las partes es superflua, secundaria, frente al amplio poder discrecional que se le debe reconocer al juez en la investigacin de los hechos a fin de establecer la certeza del derecho. En nuestro cdigo no hay un solo art. que hable de carga objetiva de la prueba ni aun en el art. 4 del C.P.C. sobre las facultades especiales del juez o facultad para mejor proveer, porque la facultad de proveer no es para que l asuma la verificacin (eso nos ense

Santiago Sentis Melendo), el juez no averigua, no verifica, el juez recepciona y valora, el juez lo que puede es evitar, aclarar, entonces no hay una sola norma en nuestro cdigo y en la generalidad de los cdigos procesales civiles que vaya a un sistema inquisitivo donde a titulo de carga de certeza o certeza de derecho, se haga que el juez tenga la labor de soportar la carga de la prueba ni siquiera hoy en da el juez penal, el juez penal recibe y valora, no tiene por que investigar. El tema de la carga objetiva de la prueba es muy complejo, porque nuestro sistema es subjetivista por las razones explicadas reiteradamente. Dr. Villarroel: Siguiendo cierta jurisprudencia de pases limtrofes, Argentina, Chile, que tienen que ver con la doctrina jurisprudencial espaola, e seleccionado algunas caractersticas del sistema de la carga objetiva de la prueba: - La doctrina de la carga de la prueba es una parte de la teora de la aplicacin del derecho y si es una parte de la aplicacin del derecho es una aplicacin de las normas jurdicas. Esta jurisprudencia dice, todo el tema de la carga de la prueba pertenece a la teora de la aplicacin del derecho, sea de transformar la hiptesis abstracta en una realidad concreta, a quien le corresponde aplicar el derecho, que es buscar la certeza del derecho. Cuntos juicios tramitara un juez con la carga objetiva de la prueba?, sera ms o menos como ocurre ahora con los fiscales, que tienen miles de casos para investigar en 6 meses. - En caso de no demostrarse los presupuestos del precepto jurdico aplicable y se duda sobre la certeza, no se aplica el precepto favorable a la parte demandada, porque el juez no puede llegar jams a una solucin non liquen. Pudiera suceder que el material probatorio no sea suficiente para probar condiciones, en caso de duda, en materia penal, al reo debe absolverse, es preferible absolver al asesino que condenar al inocente, cuando uno no est convencido, ensean los penalistas, porque no se puede fallar non liquen y esta tesis dice no se puede absolver, el juez tiene que indagar, porque como le est prohibido el non liquen tiene que establecer la certeza si absuelve es porque realmente es falso el hecho. - (De una jurisprudencia espaola) No interesa la actividad de las partes ni cul de ellas hizo producir determinado objeto solo interesa saber cules son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad del proceso . No interesa quien produce la prueba, ni interesa quien ha afirmado, lo que interesa es saber que hechos son los discutidos, independientemente que, y en base a eso el juez tiene que indagar. Todo lo contrario a lo que hemos aprendido. - La cuestin es que en un problema entran en juego una diversidad de principios: Principio Dispositivo, Principio de Adquisicin Procesal, Prohibicin del Non Liquen. Esta caracterstica es muy importante, para aplicarse la carga objetiva de la prueba en la que el juez tiene un papel preponderante, hay que tomar en cuenta el Principio Dispositivo, lo dispositivo termina cuando las partes afirman los hechos, ah acaba, porque ah comienza la labor del juez; segundo, el otro principio es la Adquisicin Procesal, en el proceso no interesa quien haya producido la prueba, a su favor o en su contra (muchas veces producen prueba en su contra),basta que se presente al juicio, el juicio adquiere la prueba independientemente quien haya sido quien ha producido y si es independientemente quien

haya producido pues es indiferente(no se entiende auxilio!!!@##|$ xD 51 min. ); y tercero la Prohibicin del Non Liquen, la prohibicin de quedar en suspenso no fallo mientras no est seguro, no tiene que fallar solamente cuando este seguro. Yo creo que todo este sistema de la carga objetiva de la prueba, en la que se inspiraba el sistema penal anterior, porque estbamos en un sistema inquisitivo y no en un sistema acusatorio, el sistema acusatorio es muy parecido al Principio Dispositivo, aunque con algunas reglas que los penalistas llaman adecuacin al nuevo sistema. 28-agosto-10 La carga objetiva de la prueba desarrollada por el sistema austriaco y del sistema alemn no se aplica en nuestra legislacin no puede haber la carga objetiva de la prueba porque tendramos que cambiar todo nuestro sistema, nosotros estamos con un cdigo de sistema inquisitivo. La doctrina moderna ha desarrollado una cuarta dogmatica que parece no tener ubicacin, que parce algo que aparece fantasmalmente porque la distribucin de la carga de la prueba entre los distintos sujetos est ampliamente desarrollada con la carga subjetiva de la prueba sino hay carga subjetiva de la prueba entonces habr inversin de la carga de la prueba, y finalmente si el juez toma la tarea de indagar se da la carga objetiva de la prueba y sin embargo algunos le atribuyen la paternidad al colombiano Hernando Echandia otros dicen que tiene un origen europeo. 16. LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA.- Se comienza a construir lo que se denomina la carga dinmica de la prueba hoy en da los procesalistas latinoamericanos, muchos no lo mencionan y no lo mencionan porque definitivamente es muy riesgoso el anlisis de la carga dinmica de la prueba porque en vez de estar hablando de una nueva categora de repente estamos hablando de la misma subjetiva de la prueba o hablando ms bien de la inversin de la carga de la prueba o si queremos ms bien de la carga objetiva de la prueba, hablar de los mismo con otro nombre. Un trabajo sobre la carga dinmica de la prueba desarrollada en Amrica latina por un argentino Jorge Peldao y a partir de este rosarino se ha desarrollado en argentina, chile, Colombia hablarnos de la llamada carga dinmica de la prueba en la literatura espaola tambin se habla muchsimo de la carga dinmica de la prueba. Cules son los postulados? Por qu se sigue hablando de la carga dinmica de la prueba? En ningn cdigo en este momento hay un artculo que reglamente y autorice la carga dinmica de la prueba es obvio si est prohibido la carga objetiva de la prueba, si est prohibido la inversin de la carga de la prueba si el principio en un sistema dispositivo es la carga subjetiva de la prueba pues menos puede hablarse de carga dinmica de la prueba, porque ah el razonamiento lgico de que la distribucin de la prueba del aporte de los medios probatorios al juez para que este forme conviccin en la bsqueda de la verdad esta adecuadamente distribuida segn actuaciones constitutivas, extintivas impeditivas, modificativas y cuando las pruebas que se ha aportado por las partes sea insuficiente el juez lo que tiene que hacer es aclarar bajo lo que se llama facultades especiales y lo que los procesalistas modernos llaman facultad para mejor proveer que entre nosotros estn en el captulo IV de CPC y en el art 378 del CPC esta regla no solo est en el cdigo de

procedimiento civil actual que dice: exigir las pruebas que se consideren necesarias, exhibiciones juramentos, llamar a los testigos ofrecidos por las partes efectuar careos, emplear medios que fueren conducentes para mayor esclarecimiento del proceso 378 CPC. Facultad del juez, el juez dentro del periodo de prueba o hasta antes de dictar sentencia podr ordenar de oficio declaracin de testigos, dictar peritos, inspecciones oculares y toda prueba que creyera necesaria y pertinente de alguna manera esa labor que se hablaba el juez mero recepcionador de la prueba y valorador en la etapa de la decisin un poco cambia porque la prueba que haya sido aportada por las partes o est siendo aportado por las partes no sea la idnea no sea la suficiente no sea plena pues l tiene que comenzar a interactuar con las partes y entonces interactuando con las partes el tiene la facultad de llamar a declaraciones a testigos que no hayan declarado o de cualquier otro testigo de sealar da y hora de inspeccin judicial en el objeto del litigio, llamar a careos reconstrucciones, exigir la presentacin de ciertos documentos, informes, exigir ciertas pericias, pero en las enseanzas del famoso argentino Santiago Sentid Melendos el nos dice que eso no quiere decir que estemos en un sistema inquisitivo sino que el juez hace uso de la posibilidad de aclarar, de verificar porque a quien le corresponde verificar las pruebas es a las partes nunca al juez. Bajo la tesis de la carga dinmica de la prueba se cambia de mentalidad se le da al juez un papel protagnico de tal manera que esa distribucin de los actos procesales de que las partes producen la prueba primero afirman y luego prueba lo que afirman y que el juez se limita en la etapa de la instruccin de la prueba a recepcionar la prueba y finalmente a valorarla en la etapa de la decisin, debe cambiar porque el principio dispositivo no quiere decir que las partes sean las nicas que tengan el poder de decidir qu medios de prueba se van a aportan hay un momento en que cesa ese poder y entra el poder del juez dicen ya que ya en el siglo XIX algunos autores alemanes hablaban de lo que hoy en da se llama mxima de ejercicio y en la mxima de ejercicio se admite la posibilidad de un juez que abandona su pasividad y se convierte en un sujeto activo de la prueba sin sustituir a las partes y al no sustituir a las partes la ley compete a las partes a la produccin de la prueba pero como ese medio de prueba puede llevarles al non liquen a puede llevar a la duda a la incertidumbre o simplemente le puede llevar a una verdad aparente una verdad formal y no una verdad real. Qu es lo que busca el derecho? La verdad, entonces es necesario dice esta tesis reconocerle al juez poderes discrecionales, el problema es que debe entenderse por poder discrecional? Por poder discrecional deben entenderse facultades especiales, facultades excepcionales, facultades que le permitan al juez, sin abandonar su calidad de juez sin convertirse en parte, buscar el medio probatorio idneo, el medio probatorio adecuado para lograr encontrar la verdad histrica que muchas veces bajo ciertas circunstancias, bajo ciertas condiciones, el juez no desconozca el principio dispositivo, que no sustituya a las partes, que observe las condiciones del proceso, el proceso no es una cuestin fija, al proceso hay que tomarlo como una situacin dinmica, james John Smith nos ha enseado que el proceso es dinmico con la teora de que el proceso es una situacin que van cambiado en la medida en que los actos van desenvolvindose en el proceso frente al resultado final que se va a dar la sentencia.

Un da por ejemplo en el proceso est bien colocado pero por otra actividad de la contraparte nuestra posicin frente a la sentencia puede haber disminuido nuestra probabilidad de xito pero algunas veces lo que nos ofusca en el fundamento Jorge Tern no los muestra, con una maestra extraordinaria porque las condiciones en las que se puede encontrar las partes frente a los medios de prueba pueden ser tan diversos que no siempre estn en condiciones de probar aquel que lo afirmado, esto hace referencia a todo lo estudiado en obligaciones porque sobre todo se ha creado para el problema de las responsabilidad civil. Porque cun difcil es probar el dao sobre todo probar el quantum del dao sobre todo el nexo causal, porque tericamente de repente es fcil entenderlo pero en la vida practica y aquel el demandado pudiera ser que no estn en igualdad de condiciones porque no va a poder probar ciertos elementos ciertas circunstancias o el demandante no va a estar en condiciones de probar esas circunstancias porque la forma se ha producido el dao hagan que los elementos constitutivos del dao tenga que demostrarse por la actividad no del sujeto del que la afirma sino del contrario, ante esa realidad la escuela tradicional como se ha visto dice que no; ah hay una inversin de la carga de la prueba, que el que estaba obligado a probar no lo haga sino lo haga la otra parte de tal manera que si no aporta ese medio de prueba se considere por cierto ese hecho. Pero la doctrina dice que no hay inversin de la carga de la prueba hay simplemente un problema de distribucin subjetiva de la carga de la prueba, y el maestro colombiano Hernando Devis Echandia dice: es que la carga dinmica de la prueba establece como criterio universal que debe aportar el medio de prueba aquel que est en condiciones de aportar el medio de prueba independientemente que ese medio de prueba le favorezca o le desfavorezca, esta expresin ha hecho cambiar radicalmente el sistema procesal moderno debe aportar el medio de prueba aquel sujeto que est en condiciones de prueba ; muchas veces el medio de prueba que puede demostrarte un hecho ni siquiera el juez lo puede alcanzar aun con su poder con esa facultad de pedir testigos, de pedir confesiones, de pedir juramentos Por qu? Las situaciones procesales son tan difciles, como hay que librar dicen los partidarios de la carga de dinmica de la prueba, es asiendo que el juez con un papel, ya se ha visto que no tiene que remplazar a las partes, el juez no puede suplir los actos que le corresponden a las partes, el juez tiene que darse cuenta que medios de prueba tiene que acotar las partes, pero tambin que medios de pruebas no pudieran aportar o cuando lo favorezca por las condiciones que se ha producido el evento generador de responsabilidad civil, sobre todo esto sucede en materia medica, el fabricante pro productos defectuosos, como podemos saber los pasos de elaboracin del diseo del producto, Quin tiene acceso a esa informacin? Quin tiene los medios? La victima? No lo puede hacer. Las leyes sobre responsabilidad por productos y servicios hoy en da en materia de prestacin de servicios profesionales debe ser profesional y tiene que demostrar que ha desarrollado la diligencia adecuada cuando se trata de obligaciones de medios, ah en el fondo se est aplicando inversin de la carga de la prueba y no carga dinmica de la prueba; para que haya carga dinmica de la prueba no es cuestin de que se invierta no! Sino que se vea, Quin?, Cul? De los sujetos est en condiciones de producir la prueba, y quien

tiene que analizar eso?, el juez con un poder Qu poder? Con lo que se llama poder discrecional, no un poder arbitrario no a su capricho, no conforme el quiera tiene que fundamentar su decisin, tiene que razonar porque el juez dira que fulano de tal uno de los sujetos aun cuando le sea perjudicial, aun cuando no le sea digno ese medio de prueba este obligado a tener que producir ese medio de prueba. Cuando uno estudia derechos de daos en la parte aplicada responsabilidad en actividades peligrosas, por ejemplo responsabilidad deportiva, analizan el tema de actividades tursticas, el problema del turismo cuando una toma una empresa de turismo, la empresa de turismo asume muchsimas obligaciones, pero quien est especializado? El empresario, Quin puede tener acceso a la forma como se desarrolla esa actividad econmica? El empresario y no quien pudiera demandar a la empresa y entonces, la carga dinmica de la prueba no busca cambiar el nombre de inversin de la carga de la prueba no busca ir a la carga objetiva de la prueba. Como dice un profesor argentino; no es fcil explicar la carga dinmica de la prueba porque chocamos con el grave problema de mesclar carga dinmica con inversin de la carga de la prueba o mesclar con la carga objetiva de la prueba algunos diran exigir! Bajo el tema de exigir estuviera la carga dinmica de la prueba, pero en su sentido lato, pero no se le da al juez, no es clara esta palabra, porque la palabra exigir puede tener muchos sentidos muchas formas de aplicar, puede exigir que se produzcan medios de prueba pero no podra exigirle a una de las partes que no ha afirmado que presente ciertos documentos que van a ser contrarios a sus intereses. El autor Stefan Leyden profesor de la universidad alemana, su obra el proceso civil alemana, en este libro se observan casos de la inversin de la carga de la prueba y hay un caso que para los alemanes es inversin de la carga de la prueba, pero en mi criterio (D. Villarroel) es un caso tpico de la carga dinmica de la prueba, distribucin de la carga de la prueba, empero la jurisprudencia est muy dividida asi por ejemplo se acepta una inversin de la carga de la prueba si la parte que no tiene la carga de la prueba se niega sin fundamentos medios de prueba solo accesibles a ella o a serlas utilizables en esta expresin en mi criterio no hay inversin de la carga de la prueba sino mas bien carga dinmica de la prueba pero quin tiene que jugar el papel esencial dinmico? Es el juez, se dice que el juez tiene que actuar en colaboracin con las partes, las partes colaboran al juez y el juez colabora a las partes, ese es el nuevo fundamento de la teora de la carga de la prueba; por ello se llega a una inversin de la carga de la prueba por ejemplo cuando la parte que no tiene la carga se niega en forma totalmente infundada a mencionar un testigo de un accidente solamente conocido por el, en el mbito de la llamada responsabilidad por productos defectuosos segn el art 800 del VGB la jurisprudencia acepta la inversin de la carga de la prueba cuando un defecto del producto en caso de utilizacin conforme a su destino conduce a una resolucin de derechos protegidos jurdicamente contra delitos responsabilidad jurdica el perjudicado en tales casos solamente tiene que demostrar que una lesin a un bien jurdico con efectos daosos tuvo lugar por una conformacin defectuosa de la mercadera en el mbito organizativo y con ello en el mbito de peligro del productor si lo logra ah el productor recada con la prueba probatoria invertida por ello que no existe ninguna falencia

organizativa o falla en una persona auxiliar estos casos con casos de verdadera inversin de la carga de la prueba. En este caso se nota no inversin de la carga de la prueba sino inversin de la carga de la prueba: la grave violacin de una obligacin profesional que sirve a la proteccin contra peligros para el cuerpo y salud conduce a una inversin de la carga de la prueba cuando la violacin de la obligacin era adecuada para producir un dao como el que efectivamente se produjo en todos estos caso el demandado debe probar que su violacin a las obligaciones no fue causal del dao y que no actu dolosamente por ejemplo un maestro de natacin no contrala a sus alumnos y luego uno se ahoga entones el maestro de natacin debe probar por ello que ello no obedeci a la falta de control; una documentacin medica insuficiente (este es relativo a la inversin de la carga de la prueba) tiene consecuencia probatoria segn la jurisprudencia de la corte federal de justicia en tales casos no se llega a una rgida inversin de la carga de la prueba pero si a una facilitacin de prueba en beneficio del paciente el problema es quien est en condiciones de aportar los medios de prueba ejemplo cuando uno demanda por ejemplo a un hospital creen que le van a proporcionar el medio de prueba? Se ha visto que no puede haber inversin de la carga de la prueba est prohibido entonces que tiene que haber si est prohibido? Carga dinmica de la prueba y mediante la carga dinmica de la prueba el juez que tiene que hacer? Es exigir, que sea el centro hospitalario el que proporcione informacin el que d lugar, acceso ya sea mediante una inspeccin judicial unas fotocopias algn documento algn elemento probatorio de cuyo anlisis pueda surgir alguna consecuencia que se construya la verdad histrica el grado de facilitacin de la prueba, la doctrina latinoamericana sobre todo la doctrina colombiana habla mucho de facilitacin Quin facilita que? Cuando el obligaciones e enseaba el derecho de daos el problema de los daos responsabilidad objetiva Cundo surge? Nace en el derecho austriaco a propsito de los ferrocarriles, accidente en ferrocarriles y Exner el deca el problema no est en la produccin del dao sino en la prueba la vctima no tiene los medios para probar y porque no tiene los medios para probar entonces la demanda va a ser declarada improbada desestimada cuando lo justo debera ser que el que tenga que probar el medio probatorio sea la empresa, uno se da cuenta donde cobra trascendencia donde cobra importancia extraordinaria la carga dinmica de la prueba por dice el libro del autor en tales casos no se llega a una rgida, no es una inversin de la carga dinmica de la prueba es ms bien justamente la construccin moderna de la carga dinmica de la prueba y el grado de facilitacin se debe juzgar segn en qu medida se juzga Quin tiene que juzgar? El juez segn en qu medida se puede atribuir al paciente la carga de la prueba en consecuencia de la falencias aclaratoria culposas del medio. Cuando uno estudia la responsabilidad media y sobre todo la responsabilidad profesional de abogados, contra eso sale el tema de la carga dinmica de la prueba por eso el caso que se ha trado a colacin es un caso tpico donde hay que aplicar la facultad discrecional el sentido de colaboracin las partes tiene que colaborar al juez Qu pasara si no proporciona el medio de prueba? Eso es el problema se vera algo que se vio en el tema de la teora de la inversin de la prueba su fundamento Cul era el fundamento de la inversin de la carga de

la prueba? Si realmente hay elemento que conducen a demostrar que l es el que tiene que proporcionar le medio y no lo proporciona, no lo proporciona porque debe ser cierto y consiguientemente se va a tener por cierto ese hecho de tal manera que de alguna manera se relacionan carga subjetiva con carga dinmica, el ha tenido la posibilidad de afirmar y sealar donde est el medio probatorio pero que no tiene a posibilidad de acceder. El colombiano Jorge Peyran dice algunas veces inclusive la vctima de una dao no sabe a ciencia cierta cmo se ha producido el dao porque son cuestiones tcnicas. En todas las circunstancias tiene que haber esa interaccin parte y juez de tal manera que cada uno colabore con el otro ah ser el gran problema es que si la filosofa de nuestra ley que es descubrir la verdad en la nueva constitucin poltica del estado en el art 125 se establece que el juez est obligado a encontrar la verdad material y no la verdad formal de tal manera que hay una coherencia con nuestra legislacin y la carga dinmica de la prueba que sea otro instrumento por el cual el sistema procesal civil para encontrar la verdad histrica. 30 de agosto 2010 IV LOS MEDIOS DE PRUEBA Nosotros cuando hemos tenido la posibilidad de revisar civil II en el tema dos bajo el titulo de la prueba de la obligacin hemos hecho un anlisis si no extenso aunque requera ms o menos someros sobre estos instrumentos, sobre estos medios previstos y reglamentados por la ley y que sirven a las partes y al juez para demostrar la existencia o no existencia de un hecho. Los hechos son esos acontecimientos o circunstancias de la vida concreta interna o externa del hombre que por su trascendencia social merece un efecto jurdico previsto en la norma de tal manera que en el fondo esos hechos son justamente ese vinculo como lograr el fin o sea el convencimiento del juez de la verdad o falsedad del hecho. Solo se puede lograr ese fin a travs de algo, a travs de un instrumento, a travs de lo que el cdigo o la doctrina llama medios de prueba que son ciertas categoras construidas por el derecho luego de aos de aplicacin experimentacin, anlisis sobre su aptitud, su idoneidad para ser vehculos, para demostrar la verdad o falsedad de un hecho que han cobrado tal importancia, tal trascendencia que de modo genrico han sido llamados medios de prueba que en nuestros trminos significa instrumentos de prueba con los cuales se responde a una pregunta siguiendo la metodologa enseada por Eduardo Couture con que se prueba? Ante la pregunta era Quin prueba? Ya sabemos quin prueba ahora la pregunta es con que se prueba? Cuando se analiza la pregunta con que se prueba? se est analizando los medios o instrumentos probatorios, los vehculos esquemas o modelos reconocidos por la ley creados o construidos por el hombre que son capaces de reconstruir un hecho que ha ocurrido en el pasado que ocurre en el presente y es capaz de demostrar en el futuro la feacidad o falsedad de ese hecho. Entonces bajo el epgrafe de medios de prueba se estudia todos y cada uno de esos instrumentos nosotros ya no analizaremos cada uno de esos medios nosotros sabemos que

los actos o negocios jurdicos se prueban por prueba documental, por prueba de confesin y por prueba de juramento. 17. LA PRUEBA LITERAL O DOCUMENTAL. La teora de los documentos es uno de los captulos mas importantes en el derecho subjetivo substancial que esta dedicado a ver justamente esos vehculos esos instrumentos a travs de los cuales se logra el fin Cul es el fin? Convencer al juez. Los medios son instrumentos por eso responden a la pregunta con que se prueba, con que se demuestra? Y no se demuestra por cualquier medio o instrumento sino con medios o instrumentos idneos a los cuales el legislador le ha dado nombre, estructura, contenido y le a dotado de eficacia probatoria y que el juez esta obligado a considerarla en el momento de recepcionarla y de valorar lo que se recibe en la etapa probatoria y lo que se valora en la etapa rescisoria es justamente estos vehculos instrumentos, medios a travs de los cuales que en su contenido pueden expresar un hecho de trascendencia jurdica. En civil II hemos tenido la oportunidad de ver que es el documento probatorio cuantas clases de documentos existen: por un lado los documentos pblicos que caractersticas tienen cuales son los requisitos, de su validez, de su eficacia. Los documentos privados que se entiende por documento privado, cuando estamos frente a un documento privado, cual es su contenido que requisitos tiene que cumplir, cual es su eficacia entre partes o frente a terceros, el problema de la fecha cierta o publicidad de documento privado, hicimos a la luz del cdigo civil un anlisis amplio de una categora especial a los cuales el legislador le llama documento privado nosotros le llamamos documentos especiales: cartas misivas, libros contables, papeles domsticos, testimonios, fotocopias, fotografas, films, microfilms telegramas, fax, telefax, se incluye el instrumento de prueba a travs de medios informticos el sistema de la base de datos, en qu momento debe considerar como instrumento probatorio en que otro momento no, porque de la categora de documento, porque es documento, finalmente el valor que le asigna la ley en el sistema de la prueba tazada tanto a los documentos pblico como los documentos privados, especiales. Algunos asignan un valor a los documentos privados otros a los documentos pblicos otros simplemente como principio de prueba o indicio de prueba segn el grado de seguridad porque lo que se busca es que el medio sea un vehculo capaz de reproducir un hecho, de tal manera que el legislador en cada medio de prueba est basado en el concepto de seguridad, en el concepto de certeza por eso es que en el sistema de prueba tazada prueba documentada sobre todo el documento publico aunque sabemos que no es lo mismo un instrumento publico que un documento pblico sabemos que es un instrumento pblico y cuando es un documento pblico y sabemos que el legislador le asigna la calidad de plena prueba entre las partes y respecto a los causahabientes a titulo universal y a los causahabientes a ttulo particular, tambin hace plena prueba respecto a terceros pero respecto a los actos de publicidad y no respecto a su contenido de tal manera que tienen un carcter un efecto relativo mientras que entre las partes hace plena prueba sobre su contenido mientras no se demuestre su falsedad. De tal manera que no hay necesidad de que repasemos todas estas categoras el caso de los films, microfilms, fotocopias, fotografas, reproducciones como era la gente clsica porque

negaba cuando comenz a cambiar, cual es el sistema que hemos adoptado en el cdigo civil cual es la tendencia moderna en materia de fotocopias o fotografas. No es fcil identificar si es una prueba documental o instrumental; o es una prueba pericial. 18.- LA CONFESIN. cuando la confesin es judicial, extrajudicial que requisitos requiere la confesin para ser vlida y consiguientemente eficaz porque la doctrina clsica la consideraba la reina de las pruebas si ese concepto hoy en da se mantiene o es que ha cambiado depende de que, que caractersticas tiene la confesin porque su carcter irrevocable, indivisible, cual es el tratamiento que da la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la confesin extrajudicial cuando hay confesin extrajudicial lo explicamos con amplio anlisis. Sabemos que la confesin es un acto jurdico unilateral por el cual una persona acepta o reconoce como producido un hecho afirmado por el adverso tiene que ser capaz, ante juez, espontaneo aquello se presume que son peritos en materia de confesin. La confesin lo volveremos a ver tangencialmente reproduciendo esto cuando estudiemos medios extraordinarios de confesin del proceso donde analizamos la confesin allanamiento o advenimiento como una forma de conclusin extraordinaria del proceso. Ej. Si yo afirmo algo y ella que es demandada acepta plenamente hay confesin y por lo tanto no hay necesidad de continuar el proceso el juez tiene que dictar sentencia inmediata porque al confeso se lo tiene por juzgado La confesin como se diferencia del juramento. 19.- QUE ES EL JURAMENTO una de las caractersticas por ej. Es que siempre es bajo promesa de decir la verdad, ah va surgir la teora de los hechos ilcitos la teora del delito procesal ej. El perjurio que es un delito. En cambio de una confesin nunca puede surgir el perjurio Existe juramento: rescisorio, supletorio, de posiciones que en el cdigo de procedimiento civil se llama confesin provocada. Sabemos tambin que el que se admite es el juramento de posicin, una facultad del juez es el juramento supletorio cuando, bajo que condiciones, en que momento, cual es la facultad y las prerrogativas del juez, ah es el problema de la facultad para mejor proveer pero eso implicara la carga dinmica de la prueba? No, eso implicara un sistema inquisitivo? No simplemente estn buscando aclarar, facultad de mejor proveer. Tambin vimos que est prohibido el juramento rescisorio a diferencia de lo que ocurra en la antigedad digamos que las caractersticas del juramento de posiciones o confesin provocada es totalmente opuesta a la confesin. El juramento de posiciones es revocable, divisible, mientras que la confesin era irrevocable, indivisible. Cuando estudibamos inversin de la carga cuando hay convencin sobre la carga, una teora que deca: seores aqu falla el problema de la indivisibilidad de la confesin . Despus hemos analizamos las diferencias entre el juramento rescisorio y el juramento de posiciones, caractersticas sabemos que a travs de estos medios de prueba se puede probar actos y negocios jurdicos aunque tambin hechos ser difcil probar hechos mediante documentos. 20. LA PRUEBA TESTIFICAL todos sabemos que es el testigo, quien es testigo hemos visto cual era la importancia y la trascendencia histrica que tiene la prueba testifical y

como ha ido perdiendo esa importancia hasta hoy en dia inclusive establecer un principio de decir queda absolutamente prohibido probar actos o negocios jurdicos a travs de testigos y porque cuales son los fundamentos del que se excluya la prueba testifical para demostrar actos o negocios jurdicos. Observamos que condiciones debe reunir el testigo, quien debe ser testigo el problema de las tachas absolutas y las tachas relativas en materia judicial lo vamos a ver en la etapa probatoria cuando analicemos como hay que producir cada uno de estos medios de prueba, como hay que proponerlos, como hay que producirlos pero sabemos que desde el punto de vista sustantivo desde qu edad se puede ser testigo? Quines pueden ser testigo y quienes no pueden ser testigos? Una persona menor de 14 aos no puede serlo, una persona mayor a 14 aos puede serlo, una persona que tiene inters en el pleito no puede serlo pero aun asi el juez puede valorarlo aun cuando tenga inters si observa que esa informacin proporcionada por ese individuo puede tener trascendencia. La tendencia clsica era por una concepcin cuantitativa, al mayor nmero de testigos mayor valor probatorio, al menor nmero de testigos menor valor probatorio. Sabemos que muchos hechos jurdicos no tienen otro instrumento de prueba que no sea la prueba testifical el nico medio de probar ciertos hechos es a travs de testigos. Sabemos cundo supletoriamente para completar otros medios de prueba documental, pericial, se puede utilizar prueba testifical como un medio que coadyuve al convencimiento del juez. Hemos observado cual es la tendencia que en materia de prueba testifical hoy en dia debe valorarse cualitativamente y no bajo la vieja regla de que dos testigos uniformes, contestes en lugares, tiempos y hechos hacen plena prueba y hoy en dia ya no tiene valor, pues un testigo puede hacer plena prueba si es idneo, espontaneo, coherente si tiene relacin con los antecedentes del proceso, si muestra a criterio del juez una conviccin de testigo de los hechos de tal manera que puede llevarle a una apreciacin armnica porque ah en materia de prueba testifical el juez jams puede aplicar el sistema de valoracin del sistema tazada que vamos a estudiar en la prxima parte cuando veamos valoracin de la prueba. Vamos a ver los sistemas de valoracin pero ya mencionbamos en civil I que ah hay que aplicar la sana crtica y no el sistema de la prueba tazada, la ley no dice que dos testigos hacen plena prueba y cuatro completa prueba, sino que deja al prudente criterio del juez de tal manera que estamos yendo a una concepcin subjetiva. Sabemos tambin en que casos excepcionales la prueba testifical puede ayudar a demostrar actos y negocios jurdicos cuando existe principio de prueba o medios de prueba (documental, pericial) que pueden llevarlo al juez ha hablar de un indicio de prueba o principio de prueba en base al cual pueda completar si requiere con prueba testifical. En la prxima parte estudiaremos el procedimiento como se plantea, como se produce, como se depone, como se pregunta, como tiene que presentarse los testigos, cuales son los actos, de la llamada prueba testifical Quin es testigo? No solo es aquel que tiene la posibilidad de ver, sino aquel que puede percibir por que el problema de ser un medio idneo es un problema de percepcin. Cuando hablbamos de aquellos hechos que no se prueban del

saber propio del juez que es problema de percepcin. Porque los aconteceres de la vida rea captamos con nuestros sentidos. Normalmente el testigo es de vista pero tambin puede ser a travs de cualquier sentido con tal que el testigo tenga la aptitud cognitiva, intelectiva, volitiva de poder reproducir lo que ha percibido sus sentidos. La prueba testifical es una prueba no directa porque no hay conviccin del juez sino una prueba indirecta a travs de otro, el juez recibe a travs de otro, que nos ha permitido ver el tema de la verdad. Aqu al fin y al cabo la nica prueba es la prueba de inspeccin judicial porque es el nico acto reconstructivo que el juez entra en contacto con la realidad; en cambio a travs de los documentos, testigos, pericia, el juez no entra en contacto con la realidad sino con la percepcin de otros Como se articulan esos medios de prueba, bajo el nombre de procedimiento probatorio, finalmente cmo valora el juez cada medio de prueba. Para que con eso se cierre todas las preguntas Qu es la prueba, que se prueba, quien prueba, con que se prueba? La prxima pregunta es: Cmo se prueba? Ah hablaremos del procedimiento probatorio 21.- PERICIAL. Las pericias son trabajos intelectuales de personas naturales o colectivas en una ciencia, tcnica, el juez est obligado a saber todas las artes y ciencias. Normalmente se les ensea los auxiliares del derecho las ciencias que estn en relacin con el derecho. El juez cuando el hecho controvertido requiere de un estudioso cientista que el perito intervenga Cmo tiene que realizar la pericia?, despus explicaremos en qu momento, bajo qu condiciones, bajo que requisitos debe producirse ese medio probatorio? Pero sabemos cual es el valor de la pericia hace plena prueba no bajo el sistema tazada sino bajo el sistema de la sana critica; el juez puede aceptarla plenamente u objetarla. Como debe hacerse una pericia cientfica tcnica no esos meros informes de detalle de antecedentes y una explicacin de cuatro lneas y llegar a las conclusiones. Se tiene que explicar cul es el modelo utilizado, que tcnicas se utiliza en los tiempos modernos para describir un fenmeno que requiere un conocimiento en un arte, en una ciencia, en una tcnica. 22. LA INSPECCIN JUDICIAL Cundo se requiere una inspeccin judicial? Cul es su finalidad, en qu momento se debe producir la inspeccin judicial, cual es la finalidad de la inspeccin judicial, qu valor tiene en el sistema de la sana critica? La trascendencia que tiene la inspeccin judicial, hablamos de los indicios, las presunciones judiciales . Sabemos que es presuncin, cuando es presuncin, legal, judicial cuantas clases existe, cuando el juez puede hacer una presuncin judicial. Que no se prueba lo que presume la ley, el hecho desconocido pero hay que probar el hecho conocido del cual tenga que extraerse una consecuencia desconocida pero probable. Habra que agregar a todos los medios de prueba. Dos medios de prueba que se utilizan no para probar actos negocios jurdicos sino hechos ilcitos generadores de responsabilidades es: la reconstruccin y el careo. Que inexplicable no estn como medios de prueba reglamentados en los artculos 373,374 del CPC sin embargo lo estn dentro de las facultades especiales en el numeral 4 dentro de

las facultades de mejor preveer. Dara la impresin que la reconstruccin y el careo no son medios de prueba en materia penal si lo son expresamente. a) Reconstruccin. Reconstruir significa volver a poner a las partes en un hecho generador de una responsabilidad civil o penal en las mismas condiciones o en las posibles condiciones en las que se ha desarrollado un hecho de tal manera que o en lo posible el juez tenga una visin de cmo se han ido desarrollando los eventos, en cuanto: al lugar, al tiempo, la conducta, la condicin, la situacin de las partes o de los objetos, de los instrumentos que han podido producir o contribuir al hecho generador de responsabilidad civil con la participacin directa de los propios participes. Eso no puede haber en materia de actos o negocios o contratos sera absurdo pero si en materia de hechos ilcitos que sean eventos generadores de responsabilidad civil o que sean simplemente hechos ilcitos no constitutivos en delitos, se puede utilizar la reconstruccin. b) Careo. Es la confrontacin de visiones testificales o de las partes en presencia de una autoridad que enfrenta a testigos o a testigos con las partes o entre partes en base a un interrogatorio espontaneo sobre: las circunstancias, condiciones, hechos en que ha ocurrido o se hubiera asumido un hecho generador de efecto jurdico. El careo no puede aplicase en materia de actos o negocios jurdicos. El careo esencialmente es para demostrar hechos ilcitos generador de responsabilidad civil por que a travs de eso puede observarse la conducta de las partes, la veracidad o falsedad de la prueba testifical de la coherencia o incoherencia contradicciones que pueden incurrir en los testigos que lleven al juez al convencimiento de orden personal. El problema del careo es que el juez debe convertirse en moderador porque da lugar muchas veces que cara a cara implica una reyerta, rencilla acto de violencia donde las partes en lugar de proporcionar informacin al juez se dedican a insultarse, agredirse a causar peleas. En lugar de contribuir al esclarecimiento del hecho. Todo esto hemos visto en civil II. Art. 373 CPC (medios probatorios en general) todos los medios legales as como los moralmente legtimos aunque no especificados en este cdigo sern hbiles (aptos, idneos, capaces: que tiene que ver con la conducencia y la pertinencia) para aprobar la verdad de los hechos en que se fundare la accin o la defensa. Cuando un medio de prueba es conducente cuando pertinente y cuando es impertinente consiguientemente cuando inconducente. Se discute mucho si son los nicos medios de prueba si es un sistema de nmeros clausus de tal manera que no hay otros medios de prueba que no sean estos. Veremos el problema cuando veamos el tema de la etapa del procedimiento probatorio y veamos la produccin de las pruebas. El cdigo civil dice: son medios de prueba no dice son nicos medios de prueba Art.374 CPC (medios legales de prueba) son medios legales de prueba: 1) los documentos, 2) la confesin 3) la inspeccin judicial 4) el peritaje

5) la testificacin 6) las presunciones Dara la impresin que estuviramos en un sistema de nmeros clausus consiguientemente no habra otros medios de prueba que no sean estos. Aqu por ejemplo no reglamento en qu momento debe realizarse la reconstruccin, no se reglamenta en qu momento y como debe producirse el careo. Ms bien estos instrumentos estn previstos para materia penal de la existencia o inexistencia del delito, pero de un delito general una responsabilidad civil consiguientemente serian medios de prueba previstos por la ley para la demostracin de hechos generadores de responsabilidad civil. Por eso es que en el art. 4 en su pargrafo 4 facultades especiales dicen los jueces y tribunales tendrn los siguientes facultades especiales exigir las pruebas que consideren necesarias, como exhibiciones, peritajes, juramentos, llamar a los testigos ofrecidos por las partes, efectuar careos y emplear cuantos medios fueran conducentes o sea no siempre estos si no tambin otros en una ciencia se discute otros medios de prueba, se discute su catalogacin si entra en la categora de prueba documental, prueba pericial. V EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO 24. INTRODUCCIN. Hay una explicacin cientfica porque tiene que producirse cada acto, en que tiempo, en que lugar, como y recordaremos las formas probatorias, formas de los actos procesales que se estudio en La Teora General de los Actos Procesales. Cmo hay que probar? Es esencial porque la actividad probatoria es relativo a los medios de prueba cuando se produce la prueba documental, en que momento, bajo que condiciones, cuando se produce la prueba por: juramento, confesin, testigos en que condiciones?como debe ir el testigo ante el juez, como es el juramento o la promesa de decir la verdad si tomamos juramento a una persona que no cree en Dios, tenemos que hacerle jurar no porque hay muchos que no creen en Dios o creen pero en otras convicciones entonces como se hace la promesa de decir la verdad? Cul es el sentido de la promesa, que actos tiene que seguir? 31 de agosto 2010 (A.S.Q.S.)
Ayer tuvimos la posibilidad de recordar y explicar algunos textos puntuales sobre los medios de prueba, analizando algunos otros medios de prueba que normalmente se consideran medios de prueba tpicos (reglamentados por la ley procesal). Mostrando la trascendencia de cada una de ellas. Ahora desarrollaremos la quinta parte del tema 6.

V EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO No todos los autores ni todos los tratados tienen esta nomenclatura, vara. Algunos la llaman actividad probatoria, otros diligenciamiento de los medios de prueba, y diversidades de nomenclaturas para referirse al contenido que comenzaremos a analizar. 24. INTRODUCCIN. En esta parte tenemos que responder a la pregunta causalexplicativa: Cmo se prueba, cmo se demuestra lo que se afirma en la pretensin? Cmo se demuestra lo que se afirma en la defensa o excepcin? Cmo se demuestra el hecho constitutivo, el hecho extintivo, impeditivo, convalidativo o modificativo? Cmo se va presentando al interior del proceso los medios de prueba, los instrumentos, vehculos para demostrar los hechos que se afirman o que se niegan?

Nosotros diramos sin cierto convencimiento que en un sistema, como el nuestro, donde rige el sistema de la legalidad de las formas procesales, significa que los actos procesales y particularmente los actos de prueba deben cumplir con ciertos requisitos intrnsecos, pero sobre todo extrnsecos, de tal manera que cada acto slo sea vlido con la observacia de esos requisitos exigidos por la ley procesal, sin los cuales (sin la observancia de esos dos requisitos) no cobra validez y consiguientemente el acto procesal o los actos probatorios. Cuando estudiaron el Principio de la Legalidad de las formas, por oposicin al Principio de la libertad de las formas, lo que el legislador busca es la certeza del acto y con la certeza, la seguridad, a fin de que gane fe nica, de tal manera en el desarrollo del proceso se debe velar por la inexcusable observancia de esas formas. En teora procesal se ense que el acto procesal a diferencia del acto sustancial no es slo consensos, sino que el acto procesal es esencialmente formal. Ahora, si los actos procesales se caracterizan por ser formales, es necesario estudiar las reglas que determinan las condiciones formales de la realizacin, materializacin, efectivizacin de los actos probatorios: actos de proposicin, actos de oposicin, actos de diligenciamiento de cada medio probatorio, actos de recepcin, actos de valorizacin, sea, manifestaciones de voluntad. Cuando uno observa el proceso, observa una secuencia en el tiempo y en el espacio, horizontal y verticalmente; el proceso es una multiplicacin de actos que van encadenndose unos con otros, destinados a obtener un fin que se desenvuelven en fases y etapas. Nosotros estamos es una etapa, la etapa probatoria, donde existen reglas que determinan las condiciones a desarrollar de cada uno de los actos, con el propsito de efectivizar el Principio de Contradiccin y fundamentalmente una garanta constitucional el derecho de Defensa de un derecho, que es inviolable pues est garantizado y tutelado por la Costitucin y por las leyes que reglamentan la Constitucin. Todo esto, cuando tiene que ver con la actividad probatoria (muchos autores en lugar de hablar de procedimiento probatorio hablan de actividad probatorio que tiene un porcentaje terico excepcional, y esencialmente tcnica) de los diversos sujetos procesales, esencialmente de las partes y excepcionalmente del juez. En la etapa probatoria existe lo llamado Fiscalizacin y Control de los distintos medios de prueba producidos por las partes. Cuando uno afirma un hecho del cual busca una consecuencia jurdica, no basta que afirme, tiene que probarlo, pero lo tiene que hacer en la forma prevista por la ley, no como quiera, o como le plazca o cuando quiera, sino en el tiempo, momento, y forma que establece la ley (ojo). Por ejemplo, para ofrecer hay 5 das para ofrecer prueba en juicios ordinarios, si uno ofrece al sexto da es una actividad nula. Cuando se ofrece un medio de prueba, ese medio de prueba producida por cualquiera de las partes, tiene que estar sometido al control del adverso. Cuando nosotros estudiamos y traducimos el tema de la actividad probatoria o lo que denomina el procedimiento probatorio, lo que se trata de ensear es que cada medio de prueba que se produce (documental, testifical, por inspeccin) est sometido al control y fiscalizacin de la contra parte, porque as se garantiza la certeza del derecho y el principio de contradiccin, principio de igualdad de las partes, principio de defensa en juicio inviolable garantizado por la CPE; esa es la esencia.

Por eso es que Eduardo Couture, en su obra Fundamento de Derecho Procesal Civil, establece que en materia probatoria el principio dominante es que toda prueba se produce con injerencia y hasta con posible oposicin de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar , porque una prueba o medio de prueba producida en el proceso con el desconocimiento de la contraparte dar lugar a que esa prueba sea ineficaz por violar los principios que acabamos de explicar. En la vida prctica eso se manifiesta cuando le juez dice: Tngase por ofrecida la prueba y traslado o en conocimiento de la parte contraria, para que sta objete sobre su admisibilidad, conducencia, sobre su pertinencia. Por ejemplo:
Si alguien ofrece prueba testifical para demostrar negocios jurdicos, el medio de prueba ser inconducente porque la ley prohbe probar actos no negocios jurdicos por una suma superior a los 2000 bolivianos mediante testigos.

Para eso est el principio de contradiccin. Por eso esta frase de Eduardo Couture: es un principio dominante que toda prueba sea producida con injerencia y hasta con posible oposicin de la parte contra la cual se presenta un medio de prueba. Porque por regla general, un medio de prueba producido sin el conocimiento de la parte adversa provocar la ineficacia de ese medio. El principio de legalidad en cuanto a la produccin de pruebas dentro del proceso basado en que cada medio de prueba tiene una forma de proponerla en el juicio, no librada al arbitrio, al capricho, al momento o al lugar que la parte quiera, no librada a su mera necesidad u oportunismo, sino en la forma prevista en la ley. No slo es un principio de legalidad que rige para las partes, sino tambin para el juez. Porque como estudiamos en la carga probatoria la prueba es prueba de parte y no del juez, pero vimos y demostramos que si bien la prueba es un acto de las partes esencialmente, aunque la inversin de la carga de la prueba, carga objetiva de la prueba, la carga dinmica de la prueba que hablamos, podra trastocar un poco el principio de la carga subjetiva de la prueba, pero esencialmente en el proceso civil es hecho por las partes por el principio dispositivo porque lastimosamente en materia civil no se aplica el principio inquisitivo. Si bien son las partes las que tiene que sacar a la luz la verdad, quien las recepciona y valoriza es el juez, de tal manera que en el control y la fiscalizacin de los medios de prueba tambin tiene que intervenir el juez. Vase que la fiscalizacin no slo es entre las partes, sino que tambin es una actividad del juez. Y veremos cmo el juez en el momento en que las valora puede rechazarlas, por ser inadmisibles, inconducentes o impertinentes, porque no se ha seguido la forma que es el conjunto de actos que deben cumplir las partes para presentar, diligenciar y producir un medio de prueba . Por anoche yo deca que esta parte es terica en un 20%, pero en gran medida es un tema esencialmente prctico, porque aqu aprendemos cmo hacerlo: cmo proponer, cmo producir, de tal manera que ese medio de prueba sea eficaz y est garantizado por el principio de certeza, sea, fe pblica, garanta social. Porque al final todos sabemos que el fin teleolgico es encontrar a travs de los medios de prueba la verdad, ese fin ltimo que no se sabe si es verdad real, formal, pero al fin y al cabo verdad, la verdad del hecho capaz de materializar una hiptesis prevista en la norma, de tal manera que surja una consecuencia jurdica. Un famoso jurista medieval, Jeremias Bentham, en una obra titulada Tratado de las Pruebas Judiciales, dice que hay una correspondencia impresionante entre lo que se afirma y el medio que se prueba, porque en el fondo la actividad probatoria es un arte y el proceso

en su verdadera esencia no es ms que la buena administracin de la pru eba. La actividad probatoria es un arte, una creacin, algo que responde al ingenio; la esencia del proceso est en la buena administracin de la prueba, sea, en la adecuada produccin de los medios de prueba, porque si t produces un medio de prueba que luego resulta siendo ineficaz porque no se observan las formas previstas por la ley, no se podr demostrar el hecho del cual pueda surgir una consecuencia jurdica. Por eso cobra importancia el tema de la actividad o procedimiento probatoria. Nosotros hechos estado reflexionando, porque en nuestro sistema procesal: CPC, si ustedes revisan desde el art. 370 hasta el art. 477; es una cantidad enorme de normas relativas a la prueba, como ocurre en la generalidad de los sistema procesales en el mundo no hechos optado por el principio de la unidad de la causa o la libertad de las formas procesales. La unidad de la causa o la libertad de las formas quieren decir que las pruebas se produzcan en el momento en que a uno le apetezca, cuando la parte lo considere pertinente, cuando quiera o como quiera, segn su propia necesidad y solamente lo pueda presentar hasta antes de la Sentencia como ocurre en el pensamiento de lo que algunos llaman Escuela Libre del Derecho. La Escuela Libre del Derecho, revisada en Procesal orgnico, es una concepcin opuesta al Principio de la Legalidad de las Formas Procesales , porque el sistema de la legalidad de las formas estudia los momentos, los tiempos, y en definitiva, en materia procesal rige el Orden Consecutivo Legal, que quiere decir que determinada actividad probatoria tiene que producirse en cierto tiempo, porque si no se produce en ese tiempo precluye, por el principio de preclusin. Tanto en el sistema escrito como en el sistema oral se ha optado por el principio de Orden Consecutivo Legal. Porque vamos a estudiar en qu momento hay que ofrecer la prueba, en qu momento el juez debe admitir la prueba, bajo qu condiciones, en qu momento y tiempo la parte contraria contra la cual se ofrece un medio de prueba la puede objetar, rechazar o tachar bajo el Principio de Impugnacin. (Objetar, tachar, refutar, rechazar, que es lo mismo en materia procesal). Orden Consecutivo Legal, hay un orden, hay lapsos de tiempo y trminos en que se van produciendo los distintos medios de prueba, eso estudiaremos en el desarrollo de este tema: Cmo producirlos, cmo objetarlos, cmo diligenciarlos, en qu momento se consideran legalmente introducidos en el proceso. Son reglas tanto para el actor o demandado que hacen afirmaciones en la demanda o en la defensa, como reglas para el juez. A eso se llama Principio de Orden Consecutivo legal y no el principio de la libertad en las formas. En este tema se estudia o analizan fundamentalmente, los momentos y los trminos en los que deben producirse determinada actividad probatoria. Por ejemplo, conjuntamente con la demanda hay que presentar toda la prueba documental que funda la pretensin, lo cual quiere decir que en ese momento precluye, despus puede presentarse con juramento de reciente obtencin o cuando se trate de documentos de fecha posterior a la demanda. En los procesos Ordinarios hoy en da no podemos conjuntamente con la demanda ofrecer otros medios de prueba, porque eso se va a producir cuando se califique el proceso de hecho y se abre el trmino de prueba. Pero en un proceso sumario y en un proceso Ejecutivo no, sino hay que ofrecer la prueba conjuntamente con la demanda, si no se lo ofrece va a precluir. La

preclusin es la prdida de un derecho o una facultad por: consumacin, destruccin, o por prdida. De esto hay que tener cuidado. Nosotros en esta parte estudiamos los momentos y trminos preclusivos dentro de los cuales debe realizarse la actividad probatoria (actos probatorios), pero no solamente los momentos y trminos bajo el sistema de preclusin, sino la forma en la que tiene que producirse cada acto de prueba: cmo tiene que presentarse y ofrecerse la prueba pericial, testifical, de inspeccin judicial, porque tiene que respetarse el principio de legalidad de las formas. Por ejemplo: si yo ofrezco, para probar un hecho, a un Perito. Ya sabemos qu es un Pericia, quines pueden ser peritos, qu caractersticas tienen. Y entonces, aqu tenemos que estudiar que cuando ofrecen prueba pericial se tienen que mencionar qu hechos se pretenden demostrar con la pericia sobre un arte, una ciencia o una tcnica. Se tiene que especificar sobre qu tiene que pronunciarse el Perito en relacin a los hechos afirmados. Es un tema muy importante. 25. MEDIOS DE PRUEBA. Toda la normativa jurdica en abstracto est en la Constitucin, en las leyes, en los reglamentos y cada norma particular del Cdigo Civil y en el CPC, estn basados en que slo se puede obtener tutela jurdica, una Sentencia favorable, cuando un hecho de la vida real externa al hombre, concreta o un hecho de la vida anmica sea capaz de materializar la hiptesis de la norma ; porque slo materializando la hiptesis de la norma va a surgir un efecto o consecuencia jurdica, esto lo volveremos a ver en el prximo tema: la Sentencia. Decamos que para que el juez declare probada la pretensin, tiene que encuadrarse, engarzarse, la ley lo llama Subsuncin, pero no es una subsuncin cualquiera o arbitraria que dependa, sino algo que encaje exactamente al presupuesto: Hay un hecho hipottico abstracto frente a un hecho hipottico concreto, y de la materializacin y realizacin de ese hecho depende el efecto jurdico . Al depender el efecto jurdico, depende la tutela del derecho subjetivo reclamado , porque cuando acudimos a la accin lo que se busca es que el juez en el acto jurisdiccional por excelencia, que es la Sentencia, nos reconozca derechos subjetivos a causa de haber materializado un hecho. Pero cmo probamos la materializacin de ese hecho ? Con lo afirmado, con lo llorado, con lo gritado, segn nuestra creencia? Hernando Devis Echandia, maestro colombiano, dice: Hay un vehculo que transporta la verdad o la falsedad de un hecho, la existencia o inexistencia de un Derecho . Casi todos los procesalistas dicen que hay una afinidad entre la prueba y la metodologa de las ciencias histricas. Otro colombiano, Antonio De la Piani, en su obra La nueva Teora de la Prueba, nos dice que esta identidad entre la prueba y las ciencias reconstructivas parte de la idea de que en el fondo la prueba es el vehculo a travs del cual se puede conocer algo ocurrido en el pasado. Ese algo en materia judicial se llama hecho, pero no un hecho cualquiera sino un hecho jurdico, porque es capaz de materializar la hiptesis de una norma. Por ejemplo: alguien me quiere cobrar una deuda y yo le digo novacin. Ha habido un hecho
extintivo, porque la novacin es un modo de extincin de las obligaciones.

Muchos comparan a la prueba con acto probatorio, comparan con la historia, porque hay que retrotraer al presente lo ocurrido en el pasado. Hay un fin en la historia, en antropologa, en arqueologa: Poder reconstruir cmo fue algo. Seguramente hay muchas ciencias que tienen una finalidad semejante. La prueba es semejante, porque cuando se produce un proceso es

porque surge de un conflicto ocurrido antes del proceso, de uno o varios hechos, circunstancias o acontecimientos concretos de la vida anmica o externa del hombre, que el derecho los ha valorizado como trascendentes para materializar la hiptesis normativa y consecuentemente producir un efecto jurdico. Entonces, se trata de un hecho de la vida real producido en el pasado, pero puede ser que ese hecho no tenga trascendencia en el futuro, dentro del proceso, por ejemplo: una pareja de casados en la que la vctima sufre sevicias, maltratos, puede que ella nunca haga uso de la accin por lo tanto el hecho jurdicamente deja de ser trascendente . Esto ha llevado en el procesalismo cientfico moderno (hace mucho tiempo) a hablar de dos tipos de hechos: el hecho fuente (origen o manantial) y el hecho prueba (medio o instrumento a travs del cual se llega a un fin que es la prueba: los medios de prueba). Anoche ya desarrollbamos este tema, y decamos con absoluta conviccin que stos son instrumentos, mecanismos, vehculos para llegar a un fin, el cual es convencer al juez para que ste decida en la Sentencia y de esta manera nos otorgue tutela jurdica porque supuestamente hemos alcanzado la demostracin del hecho capaz de producir una consecuencia jurdica. Jeremas Benthan, en su obra ya sealada, dice que hay dos tipos de hechos: un hecho principal y lo que l llama un Hecho probatorio. HECHO PRINCIPAL. Es el acontecimiento o circunstancia concreta de la vida real o anmica que se busca demostrar . A eso en el procesalismo moderno se llama Fuente u Origen, el gnesis del Derecho, porque sin hecho, sin objeto, no podramos pedir tutela jurdica. HECHO PROBATORIO. Es ese vehculo, mecanismo que sirve para demostrar el hecho fuente. Y aqu encontramos en la enseanza de J. Bentham, que de nada servira el hecho fuente sin el hecho probatorio, sin la actividad probatoria. Sin ese medio, vehculo, instrumento, jams podremos convencer al juez. Por ejemplo: en el caso anterior, no bastar que la mujer afirme sevicias, el juez no podr acudir a una mxima de experiencia: el hombre boliviano siempre trata mal a la mujer, el juez con ello no podra fallar, porque no estara reconstruyendo el hecho jurdico. Sobre esto en particular, opina Santiago Sentis Melendo en su obra Qu es la Prueba?, l dice que el hecho fuente, o la gnesis del Derecho, es una circunstancia extraprocesal, porque se produce en el mundo de la vida real. Dr. lo que me gusta de Santigo Sentis Melendo, es que l dice que una cosa es el hecho fuente, gnesis del derecho y otra cosa es la Prueba. Para l la prueba es tpicamente procesal, porque el hecho fuera del proceso no tiene ninguna relevancia. Por ejemplo: Yo la he injuriado, la he tratado mal y ella decide no acudir a los rganos jurisdiccionales, decide seguir casada. Entonces el hecho nunca adquirir relevancia o trascendencia jurdica porque jams habr un juez que materialice la hiptesis de la norma. En cambio, cuando ella acude al rgano jurisdiccional competente (juez de Partido de Familia), en una demanda de divorcio, afirmar esas sevicias y estar obligada a demostrar el hecho fuente, pero lo har a travs de un medio, instrumento, mecanismo , de tal manera que ese instrumento, mecanismo juega un doble papel:

- Primero tiene la finalidad de convencer al juez de la certeza del hecho. El hecho fuente necesita del medio para provocar conviccin. Como dice Hernando Devis Echandia, no hay que confundir la fuente con el medio, la fuente es el hecho que motiva nuestra reaccin para acudir a los rganos jurisdiccionales, porque si no hubiera hechos no tendramos la necesidad de acudir a los rganos jurisdiccionales. - El autor colombiano, adems dice que ese vehculo diferencia lo que antecede al proceso y lo que sirve luego al proceso. Porque sin hecho no puede haber derecho, pero sin Prueba no habra tutela efectiva del derecho. Todo esto tiene el propsito de demostrar que los medios de prueba que estudiamos (documental, pericial, testifical, confesional, juramento de posesiones, presunciones, careo, reconstruccin) son los vehculos que cumplen una doble funcin finalista, porque busca reconstruir lo ocurrido en el pasado o lo que ocurre en el presente, ante el juez, a travs de los medios de prueba (por eso la prueba es una ciencia reconstructiva). 1 DE SEPTIEMBRE 10
Anoche en nuestra clase tuvimos la posibilidad de entrar en el anlisis de la quinta parte del tema N 9 6 dedicado al estudio de la actividad probatoria a el procedimiento probatoria hicimos el anlisis improductivo de que vamos a tratar sobre que se ocupa el tema relativo a responder fa pregunta Cmo se prueba? Cmo hay que probar? Cmo se puede demostrar? o cmo se debe demostrar? Demostrar que el objeto de pretensin que es el hecho jurdico, hecho relevante modificativo, extintivo, intelectivo o valorativo, hemos explicado que rige el principio de legalidad pero legalidad de formar, tambin recuperando algo de lo que aprehendieron en procesal orgnico que se entiende por el principio de legalidad y cul es su tesis opuesta, tema de la libertad de las ordenes y les hemos explicado que tiene que ver con los actos procesales la seguridad, la confianza de la fe pblica y tambin los actos deben estar rodeados no de ritos pero si de roles no basta requisitos Intrnsecos sino requisitos extrnsecos; que deben observar las partes sino tambin dirigir, eso se desarrolla durante todo el proceso pero tambin sobre todo en la etapa de la proposicin de la prueba. Despus entramos al anlisis del punto 25 medios de prueba y en realidad coloca en el anlisis lo que hemos visto en la quinta parte los medos de prueba y adems nos ensea que no hay que confundir medio de prueba con fecha a probarse lo que la doctrina fama fuente o lo que Jeremas Benthan llama el hecho probatorio para diferenciarlo de el hecho principal qu nos ha demostrado siguiendo el pensamiento de Eduardo Couture, Santiago Sents Melendo, Carnelutti que hace una diferencia entre prueba directa e indirecta para terminar diciendo que la prueba directa es cuando hay una percepcin del juez e indirecta cuando en una anillo de conviccin hay algn elemente, externo que le permita la percepcin al juez de manera que una cosa es el medio a travs del cual el juez conoce el juicio y otra cosa es la misma en el mismo hecho. Uno oda que ambos son absolutamente imprescindibles aunque uno es extraprocesal y el otro es tpicamente procesal aunque el primero nunca puede manifestarse en la legalidad y libertad.

26.- LEGALIDAD Y LIBERTAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. En la doctrina clsica, y en las legislaciones clsicas sobre todo en la legislacin francesa, procedimiento civil de 1807, la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1881, las legislaciones procesales cuya base estn en estas leyes establecan un sistema de nmeros clausus de los distintos medios probatorios bajo el sistema de legalidad lo que quiere decir, que no hay ms medios legales que los expresamente previstos en el texto de la ley, esas legislaciones y la jurisprudencia del siglo XIX y otros pases en el siglo XX y en algunos pases hoy en da estableca un dogma un criterio, de que el juez jams debe fundar su decisin en otros medios de prueba que los que estn previstos en la ley; no hay otros medios de prueba que los expresamente previstos en el texto de la ley de manera que una sentencia solo

poda fundarse en prueba documental, en juramento, confesin, testigos, Inspeccin, prueba pericial, etc., el sistema de nmeros clausus o sistema de legalidad que es al sistema de la libertad en cuanto a los medias de prueba que es opuesto al sistema de la legalidad de los medios de prueba, estuvo sustentado en dos criterios: uno de inters pblico y otro privado (tratado de la prueba de ,Francesco Carnelutti) el criterio es muy sencillo: existen dos razones que justificara porque no hay mas medios de prueba que los expresamente previstos en la ley un inters pblico y un inters privado. El inters pblico est basado en el concepto de certeza, solo puede darte certeza el medio de prueba (de probar un hecho) reconocido por la ley, porque responde a una aplicacin, de siglos a una reflexin, al estudio, a anlisis, de manera que ha tomado tal trascendencia esos medios de prueba que el legislador los a Publico. Francesco Carnelutti dice que la incerteza de la prueba no podra dar lugar a otra conclusin que no Sea la incerteza del derecho, pero por otro lado: El inters privado particular, que es inters de cada persona diferente, cada sujeto que ante un hecho, acto o negocio dotarse del medio idneo capaz de demostrar el derecho, de manera que hay una relacin entre el derecho que pretenda y el medio, existe una relacin jurdica entre el derecho pretendido y el medio, hay un Inters de cada uno porque la persona no tendr la posibilidad de acudir al rgano jurisdiccional buscando la tutela efectiva del derecho si no tiene el medio idneo para probar el derecho y con eso se logra la paz social. Esos dos intereses son los que justifican el sistema de nmeros clausus que no hay ms medios de prueba que los expresamente previstos en la ley, Dr. He transcrito algunas expresiones que corresponden al citado autor: "el particular que adquiere un derecho conociendo de la ratica su derecho, sabe que de nada le vale tener ese derecho si lo falta el medio de prueba en el que hace constar su petitum" en consecuencia le Interesa adquirir el medio de prueba para hacerlo valer, es necesario encontrar para estar seguros en hacer valer el derecho que adquiere, tenga la certeza la eficacia del medio de prueba adecuado esa certeza la puede tener si no la ejerce a determinados medos de prueba regulado r por el legislador, sin dejar al arbitrio de cualquiera. Si nos ponemos a reflexionar sobre los dos fundamentos y uno abre las pginas del cdigo, civil en .el art. 1285 que tiene que ver con el punto: Art. 1285.- (MEDIOS DE PRUEBA). Son medios de prueba los quo se establecen en el ttulo presente as como los sealados en el Cdigo de ' Procedimiento Civil. (Art. 374 del Cdigo de Proc. Civil) Al hablar de los que se establecen en el titulo presente son todo lo que hemos visto documentos pblicos o privados, especiales, resoluciones, confesin, juramento, testigos, pericia, inspeccin judicial no existen otros, sistema de nmeros clausus, sin embargo en doctrina y en jurisprudencia moderna de comienzos del siglo XX que se ha ido, acelerando extraordinariamente en la segunda mitad del siglo XX y en muchas legislaciones modernas gran parte se va por un sistema de nmero abierto o sea por el sistema de la libertad en los medios. de prueba, ya no por un sistema cerrado de nmeros clausus, de legalidad, sino por un sistema de libertad de los medios de prueba o lo que se llama MEDIO ATIPICOS O INNOMINADOS distintos a los previstos en la ley existen muchos defensores de esa

corriente que estn abundante que los procesalistas modernos hacen unas fundamentaciones de este sistema de la libertad de los medios de prueba, tan extensa que casi todas las legislaciones modernas se han incorporado a ese sistema como vemos en el Art. 1285 del CC en cierta manera cuando dice as los sealados en el CPC y en el CPC tenemos el art 373. Art. 373.- (MEDIUS PROBATORIOS EN GENERAL).' Todos los medios legales as como los , moralmente legtimos aunque no especificados en este Cdigo, sern hbiles para probar la verdad de los, hechos en que se fundare la accin o la. Defensa. Todos los medios legales. (Sistema nominado) as como lo moralmente legtimos (sistema innominado). - aunque no. especificados en este Cdigo (ni en el cdigo civil) sern hbiles para probar la verdad de los hechos en que se fundare la accin o la defensa. De tal manera que el Art. 374 CPC que son los tpicos: Art. 374.- (MEDIOS LEGALES DE PRUEBA): Los documentos. La confesin. La inspeccin judicial. El peritaje. La testificacin. Las presunciones. Pero no son los nicos medios de prueba. Cul es el fundamento para que se haya ido a un sistema de la libertad de los medios de prueba: cul es la razonabilidad por la cual se permita un sistema de numero abierto de manera que las partes para probar un hecho las partes no solo puedan valerse no solo de estas medios de prueba sino de otros, que el juez pueda fundar su decisin no solo por los enunciados en el CPC (medios legales de prueba) sino por otros medios atpicos (no hay que confundir con medios ilegales), no previstos en la ley. Muchos atribuyen la paternidad, por lo menos el asesoramiento de este sistema a Chiovenda en su obra ensayos de Derecho Procesal Civil, Chiovenda hace un anlisis que en mi criterio es muy interesante y tiene que ver con el tiempo, el se pregunta ser verdad que hay un derecho adquirido respecto a los medios de prueba de tal manera que haya una relacin entre el hecho y el medio con el que se prueba el hecho, de manera que ese hecho no pueda probarse en un posterior momento sino es con el medio previsto para el momento en que ha ocurrido, yo tambin no entenda as que volvemos a explicar: los sabios escriben de la manera como entienden pero pudiera suceder que nosotros no entendamos lo que ellos entienden. La concepcin anterior del sistema de numero cerrado nos han querido decir a nosotros que hay una relacin entre el hecho fuente y el medio con el que se prueba el hecho de manera que ese hecho en el futuro cuando se d el conflicto no va poder ser probado sino a travs del medio previsto para el momento en que se ha producido el hecho y ese medio es un medio legal que est en la ley que no puede ser otro, de manera que existe una especie de temporalidad perpetua, lo que hoy ocurre y que tiene determinada forma para probarse no puede tener el futuro otro medio que el previsto para el momento en

que se a producido el hecho, como una especie de que el tiempo se detiene ese es el anlisis que hace Chiovenda "EL TIEMPO SE DETIENE" SE DETIENE PARA LAS PARTES Y DEBE DETENERSE PARA EL JUEZ. He transcrito algunas de sus expresiones "La necesidad de las pruebas entendidas segn la ley del tiempo en el que el juicio se sigue determinando el momento histrico para Incluir en el elenco de medios de prueba o para suprimir de el determinados medios atendiendo las modificaciones de la sociedad, progresos de la ciencia o de la tcnica" que quiere decir esta ltima expresin: Chiovenda hace un anlisis no es cierto que exista una relacin hecho y ese medio no es cierto porque no se puede detener el avance de la ciencia, los avances polticos, estructurales, la ciencia la tecnologa cada vez estn produciendo nuevos medios desconocidos en una poca, en la poca en que el legislador haba regulado determinados medios que tienen tambin la aptitud o la idoneidad de probar o demostrar esos hechos; algunos se preguntan si la legislacin romana hubiera subsistido hubieran conservado los medios que ellos han creado o por el contrario hubieran renovado es lgico pensar que hubieran renovado, de manera que no es cierto que existe una relacin hecho medio porque las condiciones, circunstancias en el momento en que se producen el derecho y el momento en que se produce el conflicto judicial pueden haber cambiado, pueden haber nuevos aportes de la ciencia, de la tecnologa, cambios polticos, cambios de legislacin, algunos medios de prueba pueden haber quedado obsoletos para los nuevos tiempos, ya no servir para probar un hecho que en un tiempo era el medio por lo menos aceptable y hoy en da a cambiado diametralmente; eso en el campo por ejemplo de la medicina de la ingeniera, de la informtica, los razonamientos de Chiovenda se explayan para fines del siglo XX. Aqu recuerdo algo que aprehend en el "Alma popular" de Savigny la vida va cambiando, transformando y por ello Eduardo Couture en su Reglamento de Derecho Procesal Civil dice: ninguna regla positiva, ningn principio de lgica jurdica brinda apoyo a afirmar que el juez no pueda contar con ms elementos de conviccin que los que pudo conocer el legislador en el tiempo que dicto la norma. Dr. Pienso que la vida social va cambiando pero el hecho que se busca reproducir en otro momento, porque son otros momentos, se acuerdan de la servicia y el juicio en qu momento se inicia los momentos han ido cambiando, un Ao en el que pueden ocurrir cambios la que antes no se poda mediante ciertos medios tcnicos hoy en da se puede a travs de otros medios que pudieran no estar debidamente regulados en la ley. Algunos medios de prueba se vuelven obsoletos no puede otra cosa que recordarse de la prueba testifical que era transcendente y hoy en da no tiene trascendencia, salvo en casos excepcionales y antes era la prueba por excelencia y la nica forma que se tena para probar era a travs de testigos; alguien podra presentar prueba documental si no se haba descubierto la escritura o esta era seto conocida por algunos. Quien poda darle trascendencia a la prueba pericial si no exista universidades, con las ultimas universidades, comienza a hacerse estudios cientficos como cobra trascendencia este otro medio de prueba que es la pericia y algunos elementos van quedando anticuados hasta superfluos, intrascendentes para demostrar los hechos.

Anoche comentbamos sobre Muos Zabate en La tcnica probatoria nos dice y da una serie de casos donde da ejemplos de jurisprudencia, en todos estos casos se ha pretendido sostener de que no era el medio legal previsto por la ley y en realidad lo nico que haba ocurrido es que era un medio legal pero como no estaba expresamente mencionado en la ley se consideraba que era un medio atpico no previsto en la norma; en este momento la informtica esta en el pensamiento del legislador este problema pero lo podemos considerar un medio de prueba documental s, pero se puede considerar que es un medio atpico consiguientemente no puede sustenta, se en l una decisin en base a l si aplicamos el sistema de la legalidad, pero si aplicamos el sistema de la libertad en los medios probatorios perfectamente se aplicara y es mas no dar otra nomenclatura o denominacin sino prueba documental, ya sea en la categora de documentos especiales que estudiamos en el capitulo anterior y revisamos lo estudiado en Civil II. "La mayora de las veces que se rechaza una prueba de las que se podra denominarse modernas o atpicas tngase por cierto que no lo son por su falta de encaje en la enumeracin de los artculos de la ley, sino por otros referentes a su ilcito"; no son tachados por que sean atpicos sino porque se los considera que han sido obtenidos por medios ilcitos. Hoy en da como les explicamos casi todas las legislaciones modernas han optado entre ellos nuestro cdigo y lo pudimos demostrar no el sistema de nmeros clausus, sino el sistema de la libertad de los medios de prueba, yo he podido revisar el art. 175 CPC de Colombia., que expresa el juez podr fundar sus decisiones en otros medios de prueba distintos de expresamente previstos en la ley con el propsito de alcanzar la verdad; el art. 35 de la ley 14237 que modifica el procedimiento civil Argentino, el art. 395 del cdigo de procedimiento civil venezolano, art. 136 del cdigo procesal modelo para Iberoamrica todos ellos establecen que se puede probar un hecho no solamente con los medios de prueba expresamente previstos por la ley sino por aquellos que moralmente sean idneos para demostrar el hecho. Para cerrar pudiramos hablar de que comentando el cambio de un sistema de numero cerrado a un sistema de numero abierto el Italiano Mauro Cabelletti en una obra dedicada al estudio de la prueba dice no encontramos razn, ni justificacin lgica racional que el legislador pretenda una armadura en cuanto a los medios de prueba de manera que le prohba al ciudadano litigante acudir a otro medio de prueba distinto al previsto por la ley, porque ello sera ir contra la naturaleza, ciencia, tecnologa y finalmente ir contra la verdad porque la tecnologa y la ciencia han desarrollado tal medio de sofisticacin que lo que antes no se poda hoy en da es perfectamente posible atreves del desarrollo de la ciencia y la tecnologa, vean ustedes que es lo que hoy en da justifica los arts. 373 y 374 particularmente l 374 yo veo que hay casi una copia en el art. 332 del CPC brasileo de 1917 tiene una regla muy semejante a la que nosotros tenemos en el art 373. 02-09-10 P.Z.J.M
Tuvimos la posibilidad de ver dos sistemas totalmente contrapuestos: -Uno antiguo, clsico que de repente pervive todava en muchas legislaciones, en algunos pases, conservando cierta prctica jurdica. El sistema de legalidad de los medios de prueba, de tal manera que no hay ms medios de prueba que aquellos previstos por el texto de la ley. Cuyos fundamentos hemos explicado en la

visin de Franchesco Riffi que de manera mucho ms clara nos dice: si yo celebro un contrato, obviamente tengo que ver que medio va ser idneo para probar las consecuencias de ese contrato, de tal Manera que es imposible que luego pretenda demostrar esos hechos a travs de otro medio que no est previsto y reconocido por la ley, de lo contrario se deja a la arbitrariedad. -Luego vimos la otra visin que dice: los medios de prueba de los que puede valerse las partes y los que el juez puede considerar en la sentencia no solamente son los previstos en la ley (los clsicos, tradicionales, los enumerados, los que estn en el art. 1387 para delante en nuestro cdigo civil y enumerados en el 374 en el cdigo de procedimiento civil) sino tambin otros medios de prueba. Les hemos explicado porque, cual es el fundamento en la tesis de Luis Santiago Sents Meleno. En la tesis sobre todo a quien se considera con cierta paternidad a Giusseppe Chiovenda. Carlos Surno tambin contribuye con una orientacin. Que hoy en da, definitivamente ha venido triunfando. Casi todas las legislaciones del siglo XX se han adecuado a este Sistema de Libertad en los Medios de Prueba, de tal menare que las partes primero pueden promover y evacuar medios de prueba aun distintos a los previstos en la ley (que en la vida practica, ver si realmente es distinto a cualquier otro medio de prueba, es muy difcil). Tambin hemos visto que, resultara injusto que existiendo un medio de prueba, el juez no la considere cuando ese medio sea conducente para demostrar el hecho. El problema de la tecnologa, de la ciencia, de las artes, las nuevas investigaciones, los cambios que son fundamentales. Chiovenda habla de que no puede haber un derecho adquirido, que no hay una relacin adquirida entre el hecho y el medio de prueba que tiene que ver con un momento determinado porque en la vida social todo cambia. Hemos citado derecho comparado, Colombia, Venezuela, Brasil, Argentina, han optado por un sistema de nmeros abiertos. O sea cualquier otro medio de prueba que sea moralmente admisible. Y nuestro cdigo en el 373 habla de la misma forma como lo hace el 332 de la ley de procedimiento civil brasilero. Lo propio el anteproyecto del cdigo modelo para Iberoamrica. Lo propio en el proyecto de cdigo de proceso civil para Bolivia, lo est en ese mismo sistema. Hemos explicado las razones y las justificaciones del porque hemos cambiado de un sistema cerrado a un sistema abierto.

27. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA DE LIBERTAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Hoy en da se considera que, resultara injusto que un juez, en el momento de resolver una causa, tenga que limitarse a resolver la misma en base a los medios de prueba expresamente previstos por la ley. Porque violara el derecho de defensa que es una garanta que reconoce toda constitucin. No hay constitucin en el mundo que no declare que el derecho de defensa es inviolable. Y si no hay una constitucin en el mundo que declare que el derecho de defensa es inviolable, no hay duda alguna que en un juicio, en un litigio, velando por el principio de contradiccin, por el principio de seguridad jurdica, dentro del proceso puede admitirse otros medios distintos, diferentes a los previstos por la ley. De tal manera que el juez en la recepcin, en la aplicacin, en la produccin de estos otros medios de prueba distintos de los previstos por la ley, tiene que actuar con un sentido amplio y no con un sentido restrictivo. Basado en esos antecedentes, se hace necesario el anlisis de las caractersticas, de las peculiaridades que tiene el Sistema de la Libertad de los Medios de Prueba. En nuestro criterio son 4 los caracteres que tiene el Sistema de Libertas de los Medios de Prueba: a. CONCURRENCIA CON LOS MEDIOS LEGALES. Los medios de prueba, sometidos a la libre eleccin (Sistema de Libertad de los Medios), funcionan concurrentemente con los medios legales, o sea con los medios previstos. Sin que pueda considerarse medios de prueba innominados o atpicos, con algo que fuera subsidiario o accesorio, que sea a falta de.Esta caracterstica es muy interesante. Los medios de prueba legales son los enumerados primero y luego regulados por el legislador. Pero como no estamos en un sistema cerrado

sino en un sistema abierto, junto con estos concurren los innominados, los no enumerados y los no descritos por la ley. Por las razones de velar por el derecho de defensa y velar por el principio de contradiccin, optando por este nuevo sistema. Qu quiere decir? Que los medios innominados o atpicos, concurren dentro del proceso, o sea se los puede ofrecer y promover conjuntamente con los medios legales (ej: prueba documental y un medio de prueba innominado). Esto tiene una consecuencia Cul es la consecuencia? De que estos medios innominados o atpicos de prueba, no tienen carcter subsidiario, solo cuando no exista medios legales para probar el hecho, recin puede acudirse a los medios innominados no. Esa no es la caracterstica. No tienen un carcter subordinado, o sea que dependan de otro, de un medio legal, no. Tiene su propia autonoma. Al contrario concurren medios de prueba legales y medio de prueba innominados, cada uno con su propia estructura, autonoma. Porque para probar un hecho uno puede valerse no solo de un medio de prueba, sino de dos o ms medios de prueba (prueba documental, prueba testifical, pericial, inspeccin judicial. Ej: Radiografas, anlisis hematolgicos, le podremos ofrecer un yatiri? De repente con el nuevo cdigo s). Si observan, en esta materia, no opera lo que opera en el sistema de la valoracin de la prueba. Hay sistemas de valoracin: sistema de la sana crtica, sistema de la prueba tazada. Ah se establece en el cdigo de manera inversa o con la regla. Art. () Si la ley fija un valor a un medio de prueba, el juez debe darle ese valor y no otro. Pero si la ley no fija debe aplicar la sana critica. Ah hay ms bien subsidiariedad. Si la ley no le da un valor de plena prueba entonces hay que aplicar la sana crtica. El cdigo lo establece. Art. () Las pruebas producidas sern apreciadas por el juez de acuerdo a la valoracin que otorga la ley (Principio de prueba tazada) pero si la ley no determina otra cosa podr hacerlo conforme a su prudente criterio. De tal manera que, eso que se aplica en la valoracin de la prueba no se aplica en cuanto a la produccin, proposicin, aplicacin de los medios de prueba, tanto nominados como innominados porque ambos concurren con independencia, aunque de manera concurrida. b. COMPLEMENTARIEDAD DE AMBOS MEDIOS. La otra caracterstica es la complementariedad de ambos medios hace posible la complementacin entre medios de prueba legales y medios de prueba innominados. Qu quiere decir? Si concurren medios de prueba legales y se admite tambin medios de pruebas innominados o atpicos. Los unos (los medios de prueba legales) se complementan unos con otros con otros, pero tambin los innominados se complementan con los medios legales o se complementan con otros medios innominados. Hay una complementariedad en razn de la finalidad que no es otra que demostrar la existencia o inexistencia de un hecho del cual pueda surgir una consecuencia de derecho. Cuando planteas la demanda, planteas todas las armas posibles, todo vale. Entonces Qu pasa? Se ofrece prueba documental, testifical, prueba pericial, no son descendientes, lo importante es que sean: admisibles primero,

 luego sean pertinentes y finalmente conduzcan al hecho. Entonces por ejemplo la prueba documental puede complementarse con la prueba testifical, la testifical con una pericial, se adecua. Puede complementarse la prueba de testigos con una de careo. Una prueba de inspeccin judicial que se complemente por una pericia. Todos estos medios de prueba serian legales, que se complementan entre ellos. As tambin pueden complementarse medios de prueba nominados o tpicos con medios de prueba innominados ej: una prueba pericial por reconstruccin, que no est previsto en nuestro cdigo, por exmenes hematolgicos, por pruebas de radiografas, por exmenes fotogrficos. Y puede haber la complementacin de unos con otros medios. O sea los medios de prueba adems pueden complementar un medio legal o un medio legal puede complementar un medio innominado. O complementarse dos medios de prueba innominados. Nada de ese se opone. Eso nace de una caracterstica fundamental. c.LA LEGITIMACION PARA LA ELECCION DE LOS MEDIOS. La norma prevista en el art. 373() todos los medios legales, as como los moralmente legtimos aunque no especificados en este cdigo, sern validos para probar la verdad de los hechos en que se fundare la accin con la defensa. Qu quieres decir? Que esta norma establece la posibilidad de producir medios de prueba innominados que le confiere legitimar a las partes para elegir y promover aquellos medios de prueba que consideren idneos para probar el hecho. Esta es una caracterstica importante y trascendente. Todo aquel que afirma un hecho debe probar. Lo que uno puede afirmar son hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y convalidativos. Se afirma para constituir un derecho tiene que probar el hecho constitutivo. Si afirma un hecho impeditivo, para impedir los efectos de un hecho constitutivo, tiene que probar el hecho constitutivo. Hemos aprendido cuando es un hecho constitutivo, impeditivo, convalidativos, cuando analizamos la carga subjetiva de la prueba o mejor el principio de la distribucin de la carga subjetiva de la prueba entre los sujetos procesales. Pero el juez no tiene que promover los hechos, no tiene que plantear excepciones, incorporar, nada, porque estamos en un principio dispositivo. Entonces quien elige los hechos es la parte, quien tambin tiene que elegir los medios es la parte. Entonces la parte puede elegir no un medio legal sino un medio innominado que sea el idneo para demostrar el hecho, de cuya materializacin en el supuesto de la norma, salga, se traduzca una consecuencia jurdica. Entonces desde ese punto de vista los medios innominados o atpicos adquieren, como dice algn autor, una especie de legitimidad no inmediata sino mediata. Porque la misma ley en el art. 373 dice: as como los moralmente legtimos, aunque no especificados en este cdigo. Qu quiere decir? Que la parte est legitimada, con esta norma, a proponer evacuar y producir, en un juicio, un medio de prueba innominado, un medio de prueba no lo expresamente previsto en la ley, porque ella es la que conoce, ella es la que tiene el inters.

Cuando hablabamos de la carga subjetiva de la prueba, decamos: quien mejor que la parte para aportar el medio de prueba ante el juez para la demostracin del hecho. Que mejor vigilante que la parte para velar por su propio inters y sacar a la luz la verdad afirmada. Nadie mejor que l. Ese es el principio esencial Dr: yo dira de orden filosfico, finalista de la carga subjetiva de la prueba. Ahora la otra es: quien mejor que ella para elegir el medio con el que pretende probar, asi este medio no sea de los tradicionales, de los descritos, de los previstos en la ley. Entonces desde ese punto de vista la misma norma le est dando legitimidad a la parte para elegir los medios de prueba . Normalmente va elegir los medios de prueba legales pero pudiera elegir un medio de prueba innominado o atpico y consiguientemente la parte estar legitimada. Y el juez en el momento de la recepcin no podr objetarla, no podr decirle: sabe que, este medio de prueba que propone, no es el idneo. En la vida prctica esto se presenta, porque a veces nosotros presentamos como prueba documental lo que es pericial, un problema. Y el juez dice: no a lugar. Porque lo que usted ofrece es documento y en el contenido se observa una pericia. Eso nos ocurre porque actuamos con mucha negligencia y mucho apuro o actuamos por desconocimiento, porque no sabemos del concepto de lo que es pericia, cundo debe utilizarse una pericia. d. LA ANALOGIA CON LOS MEDIOS LEGALES. Realmente esta caracterstica le da consistencia al sistema de la libertad a los medios de prueba. El tema de la analoga, por la semejanza con otros medios de prueba (ej: una radiografa, un estudio hematolgico, una encefalografa, entrara en la categora de documento pblico, de documento privado, de documento especial? De repente es muy parecido). 3-09-10
En la ltima clase estuvimos viendo el tema del procedimiento probatorio, y estbamos viendo el sistema de la libertad de los medios de prueba, que son cuatro: La concurrencia con los medios legales.- Los medios legales concurren conjuntamente con los medios innominados o atpicos, no en un concepto de subordinacin unos respecto de los otros, no los medios innominados a falta de los medios legales, La complementacin de los medios.- As como los medios legales se complementan unos con otros, los innominados pueden complementarse con los medios legales o entre medios innominados. La legitimacin para la eleccin de los medios.- Quien tiene que elegir el medio con el cual va a probar el hecho son las partes, entonces ellas eligen si van a usar los medios legales o los medios innominados, segn la naturaleza del hecho; ah, de cierta manera, se legaliza la legitimidad de los medios innominados o atpicos, y eso est previsto en el art. 373 del CPC, que como vimos a optado por el sistema de la libertad de los medios de prueba.

Los medios de prueba innominados se promueven y se evacuan aplicando la analoga de los medios legales, o sea de las normas previstas por el cdigo civil, el cdigo de procedimiento civil y otras leyes; y cuando no hay posibilidad de semejanza de la analoga, por el procedimiento que disponga el juez. Si se trata de un medio de prueba no previsto en la ley, entonces el legislador no ha reglamentado como debe proponerse, como debe evacuarse, como debe producirse, ni cmo debe valorarse, por eso son innominados. Pero las partes estn facultadas para promoverlos, evacuarlos, diligenciarlos de tal manera que el juez los tiene que valorar en el

momento de la sentencia. Pero como son innominados no hay una norma que diga nada sobre su procedimiento, por tanto se debe aplicar la analoga de los medios legales. Si no fuera posible la analoga debido a la naturaleza del medio, distinto a cualquier forma, de tal manera que no pudiera aplicarse la analoga, ah le da la ley al juez la prerrogativa de fijar el procedimiento. Esta caracterstica es extremadamente interesante, porque casi todos los medios de prueba innominados son muy semejantes - al extremo de que no se los puede distinguir - con los llamados medios de prueba legales. Resulta difcil aislar a un medio de prueba innominado que no se encuentre incluido entre los medios expresamente contemplados en el cdigo civil, el cdigo de procedimiento civil, o sea que no tengan alguna semejanza. Por ejemplo una radiografa es muy semejante a la prueba documental, porque hay que partir del concepto, un documento es toda representacin de un hecho, un acto, de un pensamiento de una idea, que tiene un soporte material. Acaso una radiografa o los medios de prueba que hoy en da nos da la informtica no podran encuadrarse en la figura de prueba documental? Acaso no tiene alguna semejanza con el concepto? Una radiografa contiene informacin sobre alguna parte del cuerpo humano y tiene un soporte material; consecuentemente tiene mucha semejanza con la prueba documental. Uno siempre se pregunta cuales son las pruebas innominadas que no estn reglamentados y que tengan cierta semejanza. Se dice que hoy en da la informtica o la ciencia informtica o la informtica jurdica, le est proporcionando al derecho un nuevo instrumento, un nuevo mecanismo de prueba. Y en el fondo no hay duda alguna de que se trata de un medio de prueba, porque se puede demostrar. La ciencia y la tecnologa han avanzado tanto que le puede proporcionar en algn material una informacin que comunique un pensamiento, una idea, un acto, una circunstancia; hoy en da es tambin el mecanismo de comunicacin mas directa del hombre con el hombre, fuera del contacto directo entre los sujetos. El problema es como asegurar el hecho, algo en lo que los expertos no tienen ningn problema. En esa lnea tambin estn las radiografas, las radioscopias, los anlisis hematolgicos, los anlisis bacteriolgicos, las representaciones mecnicas de documentos, las grabaciones, las pruebas fonogrficas, las pruebas cinematogrficas, los experimentos. Se podra decir que la ciencia y la tecnologa moderna le ha proporcionado al derecho y a la administracin de justicia en particular, ciertos instrumentos o ciertos procedimientos mecnicos o cientficos, que en el momento en que el legislador haba analizado el tema de la prueba y haba normativizado, o estaba en una etapa de germinacin o los primeros pasos o los ignoro. Aqu tiene razn Alvin Toffler (filosofo norteamericano que demuestra como los cambios en las ultimas dcadas han ido producindose aceleradamente en la cultura, la educacin, en la ciencia, en el conocimiento, al extremo de que manifiesta que ya no vivimos la poca de la energa, sino la poca del conocimiento, o sea que lo que hay que vender es el conocimiento, es el saber). La analoga esta prevista en el Art. 373 aun cuando no sea expresamente:
Art. 373.- (MEDIOS PROBATORIOS EN GENERAL). Todos los medios legales as como los moralmente legtimos aunque no especificados en este Cdigo, sern hbiles para probar la verdad de los hechos en que se fundare la accin o la defensa .

No especificados quiere decir innominados, consiguientemente por su naturaleza son distintos a los medios conocidos, entonces queda la duda de cmo presentarlos en juicio, como producirlos. Para producirlos hay que aplicar la semejanza, la analoga; si para un medio legal la ley establece el procedimiento, hay que aplicar ese mismo procedimiento para el medio innominado semejante. Si no hubiera ninguno semejante, por ej. : El procedimiento cientfico, que no se parece a ninguno de los medios legales, entonces el juez tiene que establecer la forma. Esta idea de que los medios de prueba estn sometidos al sistema de la libertad ha hecho pensar a algunos autores que a titulo de medios de prueba innominados se podra producir cualquier medio, por ejemplo proponer como medio de prueba un espiritista. Esto ha dado lugar a un debate realmente muy largo y profundo. Los especialistas de la materia rechazan esto y es necesario ver el fundamento del rechazar que la libertad de los medios nos permita plantear como medio de prueba a un espiritista. Existen varias personas que creen en espiritistas, callaguallas, etc. Pero se podra presentar como prueba a un callagualla por muy reconocido y famoso que sea? El sistema de la legalidad de los medios fue un gran avance para su tiempo, porque en la antigedad exista el sistema de las ordalas o juicios de dios. Las ordalas (que fueron construccin de los germanos) era un sistema distinto al sistema romano, donde en un juicio se haca intervenir a la divinidad, si estaba o no a favor de quien era acusado de un hecho. Consiguientemente en la ordala haba pruebas como el hierro candente, la hoguera, las brasas, de tal manera que si el acusado superaba la prueba se consideraba que era inocente y era absuelto; pero si no superaba la prueba se consideraba culpable. De tal manera que en el fondo, la ordala o juicios de dios fue una forma de controlar el ejercicio de la fuerza, pero no responda a un procedimiento tcnico o cientfico, haba la creencia de que dios deba intervenir en el caso en favor del inocente. Cuando se crea el sistema de los medios legales de prueba, justamente se va contra ese sistema de las ordalas; entonces este sistema se crea porque solamente aquello que poda comprobarse, demostrarse (porque eso de que intervenga dios para ayudar al inocente no era demostrable). Si uno revisa la historia de las ordalas encuentra que en rarsimos casos por alguna circunstancia muy excepcional, el acusado superaba la prueba, y normalmente era encontrado culpable y muerto, porque no es cierto que en un juicio, tengamos que hacer intervenir fuerzas de las cuales el hombre incluso duda de su existencia, y que no sea susceptible de comprobarse, porque la fe en un ser superior, es un dogma que los hombres hemos adoptado para vivir, de maneras distintas para las personas, pero en el fondo hay algo sobre lo cual creemos, pero el hecho de que eso pueda demostrarse es imposible. Entonces el sistema de la legalidad supera un sistema absurdo, porque las ordalas eran absurdas. En las legislaciones contemporneas en realidad el espiritismo, esto que le llaman el radio estetista tendra mucho de semejante con los juicios de dios, de tal manera que no podra ofrecerse como prueba a un mdium, porque cul sera su semejanza con algn medio de prueba? Quien podra comprobarlo? Anteriormente decamos que en materia de medios de prueba tiene que haber un control de la otra parte, por el principio de igualdad, por el

principio de fiscalizacin que tiene que haber de los medios de prueba. Hay algunos autores que han dicho que la declaracin de un espiritista seria asemejable a la de un testigo, o a la de un perito; pero (aunque puede existir cierta similitud) las diferencias son abismales, jams un mdium puede asimilarse a un testigo, un testigo es una persona que ha percibido por sus sentidos y que tiene la opcin de producir un hecho que puede corroborarse por otro medio. En cambio un mdium no es alguien que percibe directamente, sino que se auto atribuye ciertas aptitudes, ciertas capacidades individuales, y en el caso de este mdium en el fondo, no puede compararse a un testigo, porque el testigo es infungible, en realidad el espiritista nunca da un testimonio de algo que haya el percibido por alguno de sus sentidos, sino que es meramente una declaracin de sus percepciones interiores propias y actuales fundadas en un pretendido arte o en un carisma individual de comunicacin con espritus, esos espritus normalmente son los que han partido al mas all y que segn el espiritista le ayudan para conseguir lo que desea. Imagnense a un juez fallando segn testimonio de un mdium, no es para nada asimilable a un testigo. Tampoco se los puede asimilar a un perito, porque un perito es aquel que lo hace mediante un mtodo, mediante una tcnica, mediante un procedimiento, utilizando instrumentos para los cuales se prepara, investiga demostrables cientficamente; en cambio un mdium no es comprobable procedimentalmente, ni metodolgicamente, es solamente una auto atribucin de ciertas cualidades, aptitudes, a travs de las cuales en su declaracin te puede demostrar un determinado hecho. No es comparable ni a los testigos ni a los peritos, eso es lo que dice la ciencia. Pero en nuestra realidad, en la vida practica, el pueblo piensa de otra manera, recurren a ellos en cosas como estafas, robos, etc. Tiene tanta fuerza en nuestro pueblo, en nuestra idiosincrasia esas cosas, que no sera tan sorprendente que alguna vez se admita en nuestra realidad, ya que incluso ltimamente se ha venido planteando que la pachamama sea reconocida como un sujeto en una relacin jurdica, cuando se sabe que esto es un dogma de la cultura andina. Este fascinante tema de los medios innominados de prueba no se aplica tanto en materia procesal civil, sino ms bien en materia procesal penal, no obstante nunca est de ms tener conocimientos ms amplios sobre este tema. (7 septiembre Rodrigo)
Terminados de analizar las caractersticas del sistema de la libertad de los medios de prueba, tal vez la caracterstica de mayor importancia que en aplicacin de medios de prueba innominados hay que aplicar la analoga a los casos semejantes, cuando el medio de prueba innominado sea tan distinto, tan diferente que no pueda adecuarse a uno, aunque eso es muy difcil que se d, pues el juez tiene que determinar la forma del como proponerlos, como evacuarlos, pero solo a falta de un caso semejante, y eso nos ha permitido ver una discusin terica extraordinariamente interesante, que en el fondo aparece como una especie de crtica al sistema, que la libertad de los medios de prueba permitira ofrecer como medios de prueba elementos probatorios no susceptibles de fiscalizacin y control, y hemos hablado del radiestesista y del mdium (nosotros por agregacin del brujo, espiritista), y hemos hecho un anlisis incluso histrico del como eso ha ido cambiando, porque en principio en el sistema procesal moderno se impuso el sistema de legalidad de las formas que fue en el fondo un remedio contra una arbitrariedad de la prueba de las ordalas, esto ha ido cambiando, en el sistema procesal moderno no es cualquier mdium.

Estos medios de prueba modernos, cada vez ms sofisticados, lo que tiene que quedarnos es que si hay un medio distinto a los reglamentados medios de prueba legales pues cuando se trate de medios de prueba innominados tiene que ser susceptibles de ser fiscalizados, controlados y adems comprobados.

28. MOMENTOS DE LA PRUEBA: EL PLAZO PROBATORIO. (Dr. Villarroel: hasta aqu aprendimos que esos medios de prueba estudiados en obligaciones, en procesal, no son los nicos a travs de los cuales se puede demostrar un hecho, a travs de los cuales se puede llevar al juez a un convencimiento de existencia o inexistencia de ese hecho del cual pueda emerger una consecuencia jurdica, pero no debemos olvidarnos jams que esto se produce en la llamada etapa de prueba. En nuestro sistema actual que va ser distinto al sistema oral y que es distinto al sistema de otras legislaciones en el derecho comparado, una vez que el juez califica el proceso, nosotros sabemos que cuando se ha cerrado la etapa de la postulacin, lo que legislaciones antiguas deca de la etapa de la instruccin a la etapa de la introduccin que nuestro cdigo hoy en da le llama etapa de la prueba con mayor tecnicismo relativo al objeto del momento procesal, esa etapa se abre, inicia, comienza con el auto que califica el proceso pero que primero traba la relacin procesal, entonces el juez tiene la prerrogativa, facultad aunque no librada a su arbitrio aunque normalmente, de calificar de dos formas: - Calificar el proceso de hecho , cuando existen hechos que demostrarse (en la vida prctica normalmente los procesos ordinarios o sumarios de hecho [de esos hechos hemos estudiado con amplitud bajo el ttulo de objeto de la prueba, normalmente hechos relevantes, trascendente o hechos controvertidos, porque no estn sujetos a prueba los hechos notorios, presumidos, imposibles, evidentes, admitidos aunque en nuestra prctica tambin los jueces normal no ms]) - Calificar de puro derecho , nosotros sabemos que se califica as cuando las partes se ponen de acuerdo a que se califique de puro derecho, cuando el demandado en la contestacin acepta los hechos plenamente y discute solamente el derecho, cuando del lbelo de la demanda y de la contestacin el juez pueda deducir que no hay ningn hecho que demostrarse y solamente se trate de una cuestin de derecho al extremo que les explicamos que en algunos casos cuando califica de puro derecho el juez tiene que correr nuevos traslados para la rplica (quiere decir que no es ms que ratificar los fundamentos de la demanda y la prueba ofrecida conjuntamente con la demanda) y para la dplica (contestacin a la demanda que hace el demandado aceptando los hechos y discutiendo el derecho o reconociendo que se trata de una cuestin de puro derecho [sabemos que cuando el demandado confiesa totalmente y se trata de derechos dispositivos, inclusive el juez no debe correr ni si quera en rplica y dplica, tiene que inmediatamente dictar sentencia, siempre y cuando lo hechos alegados y aceptados sean susceptibles de producir un efecto jurdico que determine la procedencia de la pretensin expresada en la demanda, que en el derecho comparado y nuestra legislacin se conocen como medios extraordinarios de conclusin del proceso que en el fondo es un medio extraordinario de conclusin del proceso porque no se necesita de ms etapas sino que hay que ir directamente a la etapa de la sentencia, para algunos muy discutible porque pudiera ser que la admisin de los hechos no implique la admisin del derecho y de lugar a una apelacin por una interpretacin errnea de la ley, por una aplicacin indebida de la ley]).

Les hemos estado explicando tambin que lo caracterstico del procedimiento probatorio son los diversos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y la actividad del juez en relacin al control y fiscalizacin de los medios de prueba diversos momentos en los que se ejerce el control y fiscalizacin esencialmente de la prueba, nuestra legislacin actual tiene una caracterstica emergente de la legislacin espaola apenas se califica el proceso como ordinario de hecho, creo por extensin tambin como ordinario de puro derecho, las partes ante ese acto del juez, ante ese acto de apertura de la etapa probatoria, tiene 3 das plazo para objetar los puntos de hecho a demostrarse (cuando veamos la teora de los recursos observaremos los llamados medios de impugnacin que es el gnero de los recursos, la objecin, tacha, observacin y se computa desde que se notifica a las partes con el auto de calificacin del proceso, las partes tienen 3 das computo civil para objetar no los medios de prueba sino los hechos a demostrarse Cundo se debe objetar esos hechos a probar? Cuando no hay coherencia con los hechos alegados en la demanda, cuando no hay correspondencia entre los hechos alegados en la demanda y el hecho calificado por el juez [les deca donde ms objeciones podemos hacer al juez es en esta parte, la mayora de los jueces casi copia casi literalmente las palabras expuestas en la demanda y los transcribe en el auto de calificacin cuando l tiene que tener una propia redaccin que identifique y precise el hecho a demostrarse que est relacionado con el hecho jurdico capaz de producir efectos jurdicos, no es fcil, es una parte extremadamente compleja, y eso lo hacen por la exigidad que tiene, porque le resulta ms fcil copiar que precisar, identificar el hecho a demostrarse y entonces cuando no existe correspondencia para saber dnde est el hecho a probarse, entonces aqu hay un primer control, fiscalizacin de las partes al juez que se llama la etapa de objecin de los hechos prevista en el artculo 371, entonces se puede objetar cuando los hechos fijados por el juez no coinciden con los hechos fijados en la demanda, contestacin, excepciones que merecen, pero tambin se puede objetar cuando pretende el juez que probemos un hecho que ya est admitido o que es un hecho imposible o que es un hecho presumido por la ley, en esos casos tambin se puede objetar fundamentacin la objecin. Observando, notamos que hay una coherencia entre el 354 prrafo I con el 370, y el 371, objetar es impugnar, tachar, rechazar, es decir esto no es correcto, y en este caso le corresponde a las partes Por qu? Porque el juez no puede introducir hechos, modificar hechos, introducir excepciones, no puede cambiar el sentido de los hechos expresados por las partes en la demanda, porque los hechos responde al principio dispositivo, ah est la justificacin de la regla del artculo 371 y siempre bajo el nomen iuris de objeta el auto de calificacin, ello ante el juez que lo emiti. Observando, notamos que tiene su propio procedimiento: presentada la objecin no tiene que correr en traslado porque la discusin no es contra el adverso sino contra el juez, es ms pueden objetar ambas partes, cuando las partes objetan el trmino de prueba no comienza a correr, esos 3 das es para objetar, hemos observado que estos das estn sometidos a un sistema de preclusin o sea si no se objeta se consolida y no se lo puede objetar despus, trmino de preclusin, preclusin por extincin, por prdida de la facultad, y seguimos bajo el rgimen de control en este caso de las partes y el procedimiento que seala la ley es muy

sencillo porque el juez ante la objecin tiene que pronunciarse mediante un auto motivado aceptado totalmente las objeciones incluyendo los hechos o modificando los hechos o bien rechazar porque pudiera ser que la objecin, que la tacha hecha por una de las partes no corresponda, no est en relacin con los hechos alegados en la demanda. Ese auto, esa resolucin interlocutoria que en el fondo es un incidente de puro derecho, OJO es sobre cuestiones de hecho pero es un incidente procesal de puro derecho que no debe correrse en traslado sino que tiene que resolverse de manera inmediata mediante una resolucin motivada, mediante un auto interlocutorio simple, no admite reposicin sino directamente apelacin en efecto devolutivo. Aqu la pregunta que cabe es si la parte no tiene el control sobre el proceso, sobre los actos de disposicin podra objetar la calificacin del proceso como de hecho y pedir que el juez modifique calificndolo de puro derecho? Nunca me he hecho esta pregunta porque cuando el juez califica as uno tenga la conviccin que es de puro derecho, acepta porque la demora procesal puede ser mayor hasta objetar, el problema es si hay que objetar o plantear recurso de reposicin por un error en la calificacin del proceso, yo pienso que no se puede objetar pero si se puede plantear reposicin con alternativa de apelacin por tratarse de un auto interlocutorio simple por el cual el juez errneamente sin una justificacin califique el proceso de hecho y abra un trmino de prueba innecesario cuando la cuestin es de puro derecho. Si observamos se inicia la etapa probatoria pero no comienza el periodo probatorio porque hay un lapso de tiempo de 3 das para que las partes controlen el auto, la pertinencia de los hechos ello quiere decir que haya coherencia entre lo alegado y el objeto de la prueba. En la vida prctica somos muy mecnicos y no se percibe este lapso, tambin aqu tenemos el gran problema de nuestra gramtica por eso que se acude a copiar y no ha dejar en claro el hecho, nosotros tenemos que saber identificar el hecho relevante, que hechos son relevantes y en razn de que norma. Observando, vencidos los 3 das de objecin porque el juez se ha pronunciado correctamente o que el juez se ha pronunciado a una de las alternativos que se explico, como la concesin del recurso si es apelado en el efecto devolutivo no suspende la continuacin de la causa, recin automticamente ex lege de derecho pasa a la otra etapa, al otro momento, recin comienza el periodo de prueba, de tal manera que con eso un poco rechazamos que el periodo de prueba comience con el auto de calificacin del proceso, este lapso de tiempo de 3 das es para que se haga valer las objeciones, para el control y fiscalizacin de la conducta del juez respecto a los hechos, cerrado este momento sea por preclusin por extincin porque no se hace ejercicio de la facultad de objecin o porque habindoselo hecho el juez se ha pronunciado ratificndose o modificando y se vuelve a notificar con el auto de apertura y nuevamente con el auto aunque aqu abra una discusin, algunos dicen que no hay la necesidad de notificar con el auto de apertura sino con el auto que ratifica o enmienda los hechos comienza a nuevamente correr el momento de prueba o sea en realidad se da inicio al periodo de prueba, no puede haber por la preclusin dos objeciones hechas por la misma parte, podrn haber objeciones por las distintas partes pero no por la misma parte o sea si el juez se ratifica y dice no, no puede nuevamente objetarse y lo nico que corresponde es el recurso de apelacin, pudiera suceder que se apele al

superior en grado en efecto devolutivo el cual diga estos hechos el juez no ha obrado correctamente y se revoca la decisin disponiendo que el juez incluya esos hechos, todo lo que se ha obrado se repone como vamos a ver en la teora de las nulidades procesales, aunque ya se est dictando sentencia todo se anula por no haberse calificado correctamente los hechos, entonces al momento tiene una trascendencia extraordinaria]). Entonces ahora s hay una coherencia entre el 354 prrafo I, 370 y 371 del cdigo de procedimiento civil y viene otro momento probatorio el cual est dedicado esencialmente a dos momentos: - El ofrecimiento de la prueba o promocin o proposicin de la prueba - El momento de el diligenciamiento, evacuacin o produccin de la prueba Etapas fundamentales en el proceso, primero hay que ofrecer, proponer y luego recin evacuar, diligenciar, producir (Ej. ofrezco primero prueba testificar y luego recin hago producir la declaracin de los testigos ofrecidos; Ej. primero ofrezco inspeccin judicial y luego recin se la realiza), dos momentos extremadamente importantes. No se olvide que estamos en un momento de control y fiscalizacin de las partes y del juez ya no sobre los hechos porque ya lo hubo, sino sobre los medios de prueba, sobre la admisibilidad y pertinencia de los medios de prueba, de tal manera que va ver otro lapso de tiempo (hemos estado pensndolo mucho porque lastimosamente hemos optado por un sistema muy engorroso, en otros sistemas procesales el trmino de prueba y el inicio del proceso corre automticamente, desde el mismo momento en que el juez califica el proceso o muchas veces desde el mismo momento en que el juez al cerrar la etapa postulatoria automticamente califica que es lo que ocurre en los juicios familiares o en los juicios orales, aqu no, en el sistema escrito hemos optado por un sistema de momento, momento de la proposicin, de la redaccin de los hechos, ahora viene el momento de produccin de la prueba). Los medios de prueba tienen que cumplir dos requisitos primero ser admisibles y luego ser pertinentes y la admisibilidad y la pertinencia la controlan, depende del sistema, en nuestro sistema hemos optado que primero controla el juez y luego las partes, en la mayora de las legislaciones emergentes del sistema espaol primero las partes y luego el juez (Dr. Villarroel: esta parte es difcil de explicar, se que la anterior lo hicimos adecuadamente, objecin de los hechos y como se lo objeta, por escrito mediante un memorial fundado, dentro los 3 das, pronunciamiento inmediato del juez, auto motivado, notificacin, aceptacin o rechazo, notificacin, posible apelacin y continuacin del juicio [todo tiene su lapso de tiempo y ahora estamos entrando al inicio de todo ese momento probatorio, y hemos visto cuando realmente comienza, y hemos visto dos situaciones cuando no se objeta y cuando se objeta que se puede objetar por una o todas las partes]). Aqu hay que tener mucho cuidado porque cuando inicia el trmino de prueba, en el sistema actual (estamos viendo el procedimiento ordinario que tiene una estructura distinta al procedimiento sumario, al procedimiento interdicto, concursal, especiales, porque en nuestro sistema a diferencia de otros sistemas donde no opera ex lege sino por momentos en un sistema muy complejo) desde que se le ha notificado con el auto de calificacin del proceso o bien cuando se ha objetado y se ha rechazado o se ha modificado y se notifica con el auto,

computo civil de 5 das, la parte tiene 5 das para ofrecer las pruebas, todos los medios de prueba que pretende valerse para sustentar los hechos afirmados en la demanda, contestacin, reconvencin, excepciones, para que sean diligenciadas en el periodo de prueba y valoradas en la etapa de la decisin, y tienen que proponerse en un solo acto unidad de acto, no puede ofrecerse un da un medio de prueba al da siguiente otro medio de prueba, porque si en ese acto no se ha ofrecido todos los medios de prueba que pretende valerse precluye por consumacin (eso es lo que no practicamos en la vida profesional). Aqu rige el principio de orden consecutivo legal, aqu viene otro momento, calificacin, objecin, inicio, lapso de tiempo, preclusin, est en un orden consecutivo, no puede haber primero iniciacin del periodo de prueba si previamente no ha vencido el periodo de objecin, no puede haber produccin de la prueba si previamente no se ha ofrecido la prueba. 29. LA PROMOCIN DE LAS PRUEBAS. Entonces vencidos esos 5 das no puedes presentar ms pruebas, porque ya habr comenzado a correr otro periodo ( artculo 379 CPC) Cmo tiene que proponerse la prueba ? La regla general es ofrecer prueba dentro los primero 5 das, pero esto tiene excepciones, cuando se trata de prueba documental en todas sus formas u otras pruebas innominadas semejantes tienen que hacrselo si son las que fundamentan la demanda en el momento de presentar la demanda conforme al 370, o en el momento de contestar la demanda o en el momento de plantear la demanda reconvencional o en el momento de plantear las excepciones hay control de esto, en qu momento? En el momento de la contestacin pero obviamente tambin en el momento de la admisin (los abogados en la vida prctica se limitan a ratificar esta prueba documental, que es absolutamente innecesario porque la ley nos obliga a fundamentar la demanda con documentos), este sistema de prueba no se aplica en los procesos sumarios por su naturaleza, en los procesos sumarios no solamente tiene que ofrecerse conjuntamente con la demanda la prueba documental sino tambin todos los medios de prueba (prueba pericial, de testigos, inspeccin) lo mismo en los interdictos, quiere decir que este sistema de inicio de promocin de la prueba solo est diseado para juicios ordinarios, no para los sumarios ni interdictos porque para estos tiene que promoverse la prueba en el momento de plantearse la demanda, la contestacin, y si se admite en la reconvencin. La prueba documental tiene otra excepcin, puede presentarse en cualquier otro momento del proceso siempre y cuando se trate de documentos de reciente obtencin o cuando se trate de documentos desconocidos o sea prueba documental sobre hechos nuevos (regla del artculo 331 CPC) y siempre bajo el sistema de control, hay que ver la admisibilidad y la pertinencia que adems en la etapa de la valoracin tendr que ser conducente, 3 requisitos para que un medio de prueba sea valorado en sentencia (esto con la prueba documental, ya veremos despus que momento viene para la prueba documental momento del control y fiscalizacin del juez y de las partes, en algunas legislaciones primero de las partes y luego del juez que me parece es el sistema ms adecuado. Pero qu pasa si adems de la prueba documental o cuando no hay prueba documental hay que ofrecer otros medios de prueba, siguiendo el orden que estudiamos en los medios de prueba en civil sustantivo tendramos que ofrecer como medio de prueba confesin provocada o juramento de posesiones y su ofrecimiento es pedirle al juez que seale da y

hora de audiencia pblica para que la contra parte se presente a responder al interrogatorio que se presente en sobre cerrado, porque nosotros estamos en el actual sistema a diferencia que lo que va ocurrir en el sistema oral, bajo un sistema formal, hay que hacer un interrogatorio previo cerrando en un sobre muchas veces lacrado para que se pueda observar, haciendo de vista cual es el interrogatorio [aqu se aplica todo lo aplicado en civil II] todo esto bajo perjurio judicial. Despus, cuando se ofrece prueba testifical se tiene que identificar a los testigos con todas sus generales, normalmente sabemos que se puede proponer hasta 5 testigos para probar un hecho, pero se tiene que sealar que hecho se quiere probar con esa prueba testifical [lo que nunca se hace; en el memorial se ofrece como prueba a Juan Lpez, Mara mamani, rosario Alvares, Pedro Quispe, con estos testigos con los cuales se seala y pide da y hora con los cuales se pretende probar estos hechos]. Despus pericial, proponer la prueba pericial, aqu no basta sealar el nombre, la profesin, el instituto, quien va ser la labor de informarle al juez de un hecho que requiere un conocimiento especializado, sino que se tiene que sealar que hechos de relevancia jurdica que requieren estudios tcnicos deben ser informados por el perito al juez, dependiendo en que rea, mdica, tecnolgica. El cdigo habla errneamente de inspeccin ocular que en realidad es inspeccin judicial, donde se tiene que identificar el lugar y que se quiere demostrar acudiendo a ese lugar o sea que hecho se quiere demostrar [ artculo 380 CPC, hemos explicado cmo se debe proponer el escrito de ofrecimiento de prueba]). Ron - mircoles 8 de septiembre
Entramos al anlisis de los elementos de la prueba y los plazos probatorios, basados el principio del orden consecutivo legal, en un sistema de lapsos preclusivos y en principio analizamos lo que ocurre cuando el juez abre el periodo de prueba y califica el proceso como ordinario de hecho, automticamente surge el periodo, el sistema de control y fiscalizacin de la actuacin del juez, explicamos todo el complejo sistema adoptado por nuestra actual legislacin procesal, despus analizamos que cuando se cierra y precluye ese momento, analizamos el comienzo del periodo de prueba en el sentido propiamente dicho, sabemos que comienza a correr con la notificacin con el auto, cuando no ha habido impugnacin, o con la notificacin a las partes en el domicilio procesal, cuando se ha resuelto la objecin, la gran incgnita es si se reimpugnar la calificacin lcita a travs de un recurso de reposicin, nuestro sistema es tan complejo que varia si se trata de un proceso ordinario, procesos especiales o procesos de ejecucin . En los procesos ordinarios a partir de la notificacin con el auto de calificacin o auto que resuelve confesiones hay que computar los primeros 5 das (cmputo civil, por das y fechas, los 5 das le corren a cada una de las partes), es regla de los tribunales de justicia, que no siempre se cumple, que las notificaciones a las partes con ese auto de calificacin del proceso y apertura del termino de prueba, se haga el mismo da (en la vida real no se cumple). Se explico tambin, como se debe proponer la prueba, segn el tipo de prueba, cada medio de prueba est relacionado con los hechos que se busque demostrar, no necesariamente tiene que proponerse todos los medios de prueba legales o innominados previstos por la ley, tendrn que presentarse los medios de prueba que sean factibles con los cuales se pueda demostrar un hecho. En un proceso ordinario no se puede presentar luego de ese plazo porque precluye, preclusin por prdida.

El ofrecimiento de prueba tiene que hacerse en un solo acto, no en actos distintos, no es lo mismo cuando se trata de procesos sumarios o de procedimientos especiales, porque cuando se trata de ese tipo de procesos se tiene que hacerlo conjuntamente con el acto de

postulacin (con la demanda, con la contestacin, con la reconvencin si amerita o con las excepciones), si no se lo hace en ese momento precluye por consumacin. Una vez que se ha producido, hay dos grandes momentos, la promocin de la prueba, el ofrecimiento de la prueba, el ofrecimiento de la prueba o la proposicin de la prueba (que siempre debe ser oral), indicando que hechos se pretende probar con cada medio de prueba (generalmente no se cumple con este requisito, cuando el juez es el que tiene que observar). Vencidos los 5 das, se cierra ese momento probatorio, de tal manera que ya no se puede ofrecer ms prueba, en algunas legislaciones, viene el momento de control y fiscalizacin respecto a los medios de prueba, ya no de la actividad del juez, sino de la actividad de las partes. Respecto al cumplimiento de dos requisitos de los medios de prueba; su admisibilidad y su pertinencia (todava no se discute su conducencia), toda prueba, para ser idnea tiene que ser lcita, pertinente y conducente. En nuestro pas no se da una correcta interpretacin, porque en el sistema procesal de otros pases, ofrecida la prueba, el juez pone en conocimiento de la parte contraria, porque la prueba es a favor de quien la propone y en contra de la otra parte. Quien tiene que controlar, la legitimidad, la pertinencia, la admisibilidad de la prueba, es el adverso (en principio), entonces, existe el plazo de oposicin, es de 3 das (est en nuestra legislacin), computables desde el momento en que se notifica con las pruebas, ofrecidas por el adverso a la otra parte, se controla a travs de un medio de impugnacin (no un recurso), llamado objecin, se objeta la forma, el lugar, el tiempo en el que se plantea el medio de prueba, si no se precisa que hechos se busca probar, se puede objetar la inadmisibilidad del medio de prueba, la impertinencia del medio de prueba, vencido el trmino de los 3 das, si no se objeta, el juez tiene que admitir esos medios de prueba, despus del control de las partes, viene el control del juez, sea, los medios de prueba estn sometidos a un doble control, primero de las partes y luego del juez, el juez mediante un decreto que se llama admisibilidad, una vez que no ha sido objetada. Cuando se objeta, nuestro juez dice tngase por objetado y se considerar en sentencia, el verdadero procedimiento es que si no se objeta y vence los 3 das, el juez tiene que pronunciarse, mediante una resolucin, si admite o no el medio de prueba. Pudiera ser que el medio de prueba, sea impertinente, ilegal, el juez est obligado a dictar una resolucin, para que va a perder el tiempo en considerar un medio de prueba que es ilegal o impertinente y por tanto, no va a ser considerado en sentencia, es economa procesal, es ejercitar el poder discrecional del juez previsto en el art. 86 del CPC nuestro juez jams dicta un auto de admisin de los medios de prueba, o de negacin de los medios de prueba, slo usa la mecnica, no controla ni la legalidad ni la pertinencia y todo lo convierten en conducencia al dejar todo para el momento de la decisin. En la legislacin espaola, la argentina, el procedimiento es otro.
Artculo 376.- CPC (PERTINENCIA Y ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA) Las pruebas debern ceirse a los puntos de hecho fijados por el Juez. Las que no les fueren pertinentes sern rechazadas de oficio. (Artculo 371)

Aunque la parte no lo hubiere objetado, aunque la parte no la hubiere tachado, el juez de oficio puede hacerlo, pero tiene que fundamentar.
Artculo 381.- CPC (ADMISION Y PERTINENCIA DE LA PROPOSICION DE LA PRUEBA) Dentro de las veinticuatro horas de recibida la proposicin de prueba, el Juez la admitir con noticia de partes. La propuesta que no cumpliere con los requisitos exigidos en el Artculo precedente o se apartare del auto que hubiere fijado los hechos a probarse ser rechazada.

Con este artculo se invierte el procedimiento, primero es el control del juez y luego es el control de las partes. PROPOSICION LAPSO DE PROPOSICION ADMISION (sea control del juez), que puede admitir o rechazar CONTROL DE LA PARTE (si esta se opone) NUEVAMENTE CONTROL DEL JUEZ. Cuando debera ser todo al revs OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA PUESTA EN CONOCIMIENTO DE LA PARTE CONTRARIA (control de las partes) si no hay objecin, ADMISION o RECHAZO si es inadmisible, si hay oposicin, recin viene un solo CONTROL DEL JUEZ. Esto no slo es aplicable a los procesos ordinarios, es tambin aplicable a los procesos sumarios, interdictos y especiales, es un procedimiento aplicable a todo tipo de modelo de proceso.
Artculo 382.- CPC (OBJECION A LA PROPOSICION DE PRUEBA) I. El notificado con la prueba propuesta segn el Artculo 380, podr objetarla dentro de tercero da: 1) Por no encontrarse la prueba propuesta de acuerdo con los hechos fijados por el Juez. 2) Por existir bices legales en los medios probatorios ofrecidos. II. El primer caso dar lugar a una resolucin previa del Juez, resolucin que podr ser apelada en el efecto devolutivo, sin recurso ulterior. III. En el segundo caso, el notificado har protesta de probar conjuntamente con la causa principal los bices legales que opondr a las pruebas contrarias, pero deber sealar en forma precisa y explcita esos bices, los cuales sern resueltos en sentencia.

Los bices legales tienen que ver con las tachas, en materia de testigos tachas absolutas y relativas. Hoy abandonada por el sistema procesal. Luego de la admisin viene la etapa del diligenciamiento. 9-septiembre-10 I La evacuacin de las pruebas que por su propia naturaleza no asisten que en el momento de la promocin tambin se produzca la produccin o evacuacin, el Dr. Villarroel: yo creo cuando se trata de la prueba documental sobre todo en lo que se llama documentos pblicos o documentos privados no muy seguros en documentos especiales o lo que Carnelutti llama documentos hetertrofos. En materia de documentos en el mismo momento que se propone se le adecue de tal manera que no necesite diligenciamiento o evacuacin en el proceso civil , en materia penal si, en materia penal cuando se propone un documento se tiene que leerlo, en civil hay una especie de presuncin de que en el mismo momento en que se ofrece y se lo pone en conocimiento de la parte contraria l no se entera del contenido del documento de tal manera

de que no necesita su diligenciamiento, pero en un sistema escrito tal vez pudiera cambiar eso en un sistema oral, en el proyecto de cdigo de proceso civil no existe una regla en especial, sigue por la misma lnea, en una etapa de produccin pero se debera venir a la etapa de evacuacin o diligenciamiento de los medios de prueba aquellos que por su propia naturaleza no pueden producirse en el mismo momento de la promocin su evacuacin o diligenciamiento como es la prueba de confesin, como es la prueba de inspeccin judicial, como es la prueba testifical o la prueba pericial, ah si se nota claramente que una cosa es proponer y otra cosa es producirla o sea diligenciarla hacerla que se materializa, los testigos declaran la inspeccin judicial se realiza la confesin provocada el deferido absuelva el perito preste el informe tcnico cientfico. Sin embargo la ley a los efectos del control y fiscalizacin opta por otros dos mtodos; que en la vida profesional poco o nada se practica y solo son muy pocos abogados los que observan su cumplimiento estricto adems porque hay una especie de confusin Qu viene despus? Viene la admisin? O la objecin? En nuestro criterio en el sentimiento tcnico como debera ser primero debera venir primero la objecin Cmo tiene que providenciar el juez, como lo hace? Precluido automticamente el periodo de admisin 24 Horas. Nuestro legislador en el CPC no se precisa exactamente esas normas ocurre al revs el juez lo que hace es directamente ir admitir y poner en conocimiento de la parte contraria a los efectos de la objecin y cuando lo devuelve simplemente se limita a decir que se considera en sentencia o tngase por objetado, en nuestro legislador no opta lo que la ciencia ensea porque estos otros dos momentos objecin y admisin, con la admisin pude venir el rechazo al extremo que tiene que dictar un auto que resuelva y es apelable a los efectos devolutivo o sea es impuganble esa decisin, eso ha provocado jurisprudencia en otros pases anlisis terico en Chile Argentina Uruguay porque como lo dira algn autor es un practisismo de los jueces de aceptar todas las pruebas y salvaguardarse con la expresin se valorara en sentencia pero nuestro juez de alguna manera hace eso tngase por observado se considera en sentencia y cuando se le dice pronnciese pero el juez no sabe ni analiza el problema de la admisibilidad de los medios de prueba Cundo un medio de prueba es admisible y cuando un medio de prueba es inadmisible y sabemos que es inadmisible cuando es ilegal cuando es impertinente y cuando es inconducente el problema de la admisibilidad est sumida la control y fiscalizacin de la partes y tambin bajo el control y fiscalizacin del juez. Ahora a cul de los dos criterios defendemos? Porque los dos parecen tener justificacin porque aquel criterio de decir hagmoslo por la solucin de que aceptemos todos ha hecho de que el proceso se llene de modos de prueba sin ninguna finalidad objetiva, en el sistema escrito seguramente 5, 6, cuerpos que algunos le llaman basura procesal. En otros sistemas en aquellos donde la ciencia y la tcnica van el juez controla y rechaza y ordena la devolucin de aquellos medios de prueba fundamentando la decisin porque es inadmisible ya sea porque es ilegal o impertinente y de esta manera como dicen los procesalistas cientficos el juez primero limpia los medios de prueba para considerar solo aquellos que realmente cumplan los tres presupuestos, los tres requisitos intrnsecos de los medios de prueba, a este sistema donde el juez limpia los objetores los que dicen que es

perjudicial tienen tambin su defecto Qu pasa si algn juez por alguna causa la desestima luego el perjudicado que dice que no ha sido admitido ese medio de prueba apela y luego se dicta una sentencia, una resolucin de un superior que revoca la excepcin, va a provocar que ese medio de prueba que en criterio del superior era idneo sea considerado y afecte al proceso en un efecto repositorio del proceso. Una cosa que aconseja la ciencia y la tcnica pero el problema est en que estas decisiones de rechazo o de admisin son apelables en el actual CPC lo que corresponde es el efecto algunas veces diferido con un verdadero contrasentido, esto hay que analizarlo porque es un comentario personal que nos coloca en una grave disyuntiva, una cosa que aconseja la lgica la ciencia y la tcnica Cmo debera ser? Cul es la idea del legislador? Cuando habla de objecin o cuando el juez no admite la prueba o est legitimado para no admitir rechazando los medios de prueba la objecin est relacionada con requisitos intrnsecos pero no solamente con requisitos intrnsecos tambin hay requisitos extrnsecos los tres requisitos intrnsecos de los medios de prueba son: La legalidad la pertinencia y la conducencia. La legalidad y la conducencia estn relacionados con un derecho, la legalidad con un derecho, la conducencia tambin con un derecho y finalmente la pertinencia con un derecho; cuando uno objeta un medio de prueba puede alegar 19:52 segundo porque es inconducente, quiere decir que ese medio de prueba ha sido obtenido contra lo que establece la ley va contra el precepto normativo la ley protege la dignidad, la privacidad, protege los derechos humanos, protege ciertos valores del hombre que los hace tan trascedente de tal manera que los medios de prueba para ser validos y eficaces dentro de un proceso lo primero que tienen que cumplir, el primer requisito es que deber ser legales o sea obtenidos por medios idneos. El segundo tiene que ver con la inconducencia una relacin entre el medio que se pretende utilizar para probar un hecho y la norma, es inconducente probar por testigos actos o negocios jurdicos superiores a 2000 Bs no se podra probar a travs de testigos actos o negocios jurdicos porque en ese caso el medio es inconducente porque no hay la relacin entre el medio y la ley, otra cosa es que el medio tiene que ser pertinente aqu la relacin tiene que ser entre el medio y el hecho, se quiere utilizar cierto medio probatorio para probar determinado hecho y resulta que no es el pertinente que no es idneo ese medio no puede reproducir el hecho, no es el medio adecuado para reproducir exactamente como ha ocurrido el hecho entonces que dice que el medio es impertinente. El cdigo dice las pruebas seguir a los puntos de hechos fijados por el juez las que no fueran pertinentes sern rechazados. Estos tres requisitos cuando no rena esas tres condiciones llevan a la inadmisibilidad de los medios de prueba de tal manera que lo inadmisible no es lo mismo que lo ilegal que lo impertinente que lo inconducente, lo ilegal lo impertinente y lo inconducente en cuanto a los medios de prueba son requisitos intrnsecos para la validez del medio de prueba de tal manera que lo admisible e inadmisible es el efecto la consecuencia si rene los tres requisitos quiere decir que los medios de prueba es admisible si no rene los tres o alguna

de ellos el medio de prueba es inadmisible entonces si inadmisible deber y tiene que ser rechazado y si es inadmisible no puede ser considerable. La admisibilidad no es lo mismo que le ilegalidad, la admisibilidad o inadmisibilidad son el efecto de la no observancia de los requisitos intrnsecos de los medios de prueba legales Cundo se puede alegar ilegalidad? Cundo un medio de prueba es impertinente o cuando un medio de prueba es inconducente. No solamente un medio de prueba para tener eficacia del proceso respetar el principio de contradiccin, respetar el principio de igualdad de las partes, el derecho de defensa tiene que cumplirse los requisitos extrnsecos, Cules son los requisitos extrnsecos? El tiempo la temporalidad, se tiene que producir en 5 das, se tiene que producir en 50 das, trminos fijados por la ley los incidentales en 8 das. Como se puede ver la temporalidad la legitimidad de la parte que lo propone el tema de la forma como se propone el medio de prueba unidad de actos, como se deben proponer los medios de prueba indicando que hechos se quiere probar esos ya no son requisitos extrnsecos sino intrnsecos pudiera ser que el medio de prueba rena los requisitos intrnsecos pero no los requisitos extrnsecos. 09 Septiembre 2010 Noche Jueves Evania Salazar C.
Esta maana hicimos una explicacin que tiene que ver con la valoracin de los medios y paralelamente con la admisibilidad o el rechazo de los medios de prueba y les decamos que para que un medio de prueba sea tangible tiene que cumplir con dos tipos de requisitos: intrnsecos del medio de prueba, que estn relacionados unos con el medio y otros con el hecho que se pretende probar. Los que estn relacionados con el medio tienen que ser medios licitos y medios conducentes . Los que estn relacionados con el hecho tienen que ser pertinentes . Cuando no se cumplen y adems les explicamos Qu es o cuando un medio de prueba es legal, cuando es conducente, cuando es pertinente? Les hemos explicado que no basta que rena los requisitos intrnsecos a los efectos de la eficacia de la prueba, a los efectos de la valoracin de la vigencia del principio de contradiccin adems se necesita que cumplan con requisitos extrnsecos de orden temporal (tiempo en el que se propone) en que acto, la forma de su proposicin, cmo, la legitimacin del proponente. O sea una serie de requisitos extrnsecos, de tal manera que pudiera muy bien el medio de prueba cumplir con los requisitos intrnsecos pero no cumplir con los requisitos extrnsecos. Tanto los requisitos intrnsecos como los extrnsecos hacen al medio inadmisible. La consecuencia es que si es inadmisible no puede ser considerado en sentencia. La gran discusin que hemos estado debatiendo es: s aun no cumpliendo con esos requisitos el juez debe limitarse a decir tngase por opuesto, objetado y se considerara en sentencia su admisibilidad o inadmisibilidad. O por el contrario tiene que de manera anticipada dictar una resolucin que se desestime el ofrecimiento de determinados medios de prueba. Explicamos que es lo que aconseja la ciencia y que es lo que ocurre en la prctica. Pero adems esta maana comenzamos a explicarles. Cundo un medio es ilcito

En el sistema de nmeros clausus. No hay mas medio legal que los expresamente previstos por la ley todo otro medio que no est previsto en la ley era ilegal por lo tanto inadmisible el problema era muy sencillo. Todas las legislaciones que haban optado por un sistema de nmeros clausus decan todos los que estn en la ley y por tanto deben ser admitidos, y todos los medios de prueba que no estn en la ley deben ser ilegales y consiguientemente inadmisibles. El problema es distinto diferente, primero la jurisprudencia, luego la doctrina y finalmente las legislaciones modernas entre ellas la nuestra el cdigo de procedimiento civil el art. 373 hemos optado no por un

sistema de numero cerrado del sistema legal, sino por el sistema de la libertad de los medios de prueba. Lo que antes se consideraba ilegal hoy en da tiene plena legalidad a no ser que la ley expresamente prohba un medio de prueba y que afecte al orden pblico, a la moral como se ven en derecho penal lo dice Claus Roxin. Salvo que la ley lo excluya, lo priva, o atente al orden pblico o baya contra los derechos humanos o vaya contra la moral y las buenas costumbres (que hoy en da tiene mucha trascendencia) entonces se puede considerar ilegal y consiguientemente ilcito, inadmisible. En el medio de prueba de los documentos es muy difcil encontrar que un documento sea ilegal o en que caso se puede considerar ilegal. En esta primera etapa controlamos dos requisitos: la legalidad y la pertinencia, no controlamos la posibilidad. Cuando en nuestra legislacin una prueba documental es ilegal. Se considera ilegal cuando no cumple los requisitos que la ley seala o cuando viola una norma de carcter obligatorio y esto ocurre cuando se trata de documentos especiales o documentos privados, (previstos en el tema 10 de Civil II) inviolabilidad de las comunicaciones en papeles privados. Nadie puede interceptar una correspondencia personal ni una autoridad pblica, ni una persona particular. Porque en la correspondencia privada hay un remitente y un destinatario salvo excepcionalmente lo autorice el juez por problemas de seguridad estatal. De tal manera que si hay un tercero que intercepta una correspondencia privada luego no puede presentar de prueba porque ese documento lo obtuvo de manera ilegal. Lo que establece el art. 19 del cdigo civil porque est violando el derecho a la privacidad. Por eso el art. 19 CC dice inviolabilidad de las comunicaciones, correspondencia personal los papeles privados son inviolables no pueden ser ocupados sino en casos previstos por la ley y orden escrita de la autoridad pblica. En esta categora de ilegalidad esta el pargrafo segundo. No surten ningn efecto legal las cartas u otros papeles privados que han sido violados o sustrados ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. Esto en materia de prueba documental. Cuando se trata de cartas misivas de carcter confidencial, el destinatario no puede divulgar su contenido, por tanto no pueden hacerlo terceros. Porque para que se pueda divulgar su contenido tiene que haber consentimiento expreso del autor y en su caso del destinatario, remitente. De tal manera que el presupuesto para la validez de la presentacin en juicio de una carta misiva de carcter confidencial es tener el consentimiento del autor y del destinatario. Porque de lo contrario esa presentacin en juicio se vuelve ilegal consiguientemente inadmisible y la parte contra la cual se pretende hacer valer puede objetar y el juez excluir de los medios de prueba. Haba una salvedad que hay un inters serio y legitimo del contenido y el nico que lo puede revelar es el destinatario y sus herederos (terceros relativos) pero no lo pueden hacer jams los terceros absolutos. Porque si lo presentan terceros que no son el destinatario o sus causahabientes a titulo universal y no tienen el consentimiento del autor entonces se considera medio de prueba ilegal y consiguientemente ilcito.

En materia comercial el cdigo de comercio el actual y la generalidad de los cdigos establecen que para probar ciertas relaciones comerciales no se puede probar sino es a travs de prueba documental; de un contrato constitutivo de acto de comercio. Consiguientemente cualquier otro medio de prueba a travs del cual se pretenda demostrar que tenga que acreditarse mediante documento, contrato se considera un medio de prueba ilegal consiguientemente inadmisible. Esto tiene que ver con la ilegalidad del medio de prueba documental. - Prueba testifical. Aqu ya no hay el problema de ilegalidad sino un tema de impertinencia no hay relacin entre el medio y la ley. Porque la ley lo prohbe es impertinente, inconducente. Art. 1328CC Cuando estudibamos la prueba testifical veamos que haba la trascendencia que tena en la antigedad que todo deba probarse con testigos dos testigos uniformes en lugares tiempos y hechos prueba, cuatro testigos uniformes en lugares tiempos y hechos plena prueba. Pero por las razones que hemos explicado se establece un principio de prohibicin en el art. 1328CC que tiene que ver con la incondusensia y no con la impertinencia, porque la impertinencia se valora en la etapa de la decisin. Art. 1328CC prohibicin de la prueba testifical, (cuando la ley lo prohbe quiere decir que se vuelve ilegal) la prueba testifical no se admite para acreditar la existencia, ni la extincin de una obligacin cuando el valor exceda el lmite de las acciones de mnima cuanta, tampoco se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos ni lo que se alega haberse dicho antes a tiempo o despus que ellos se otorgaren. Pretender demostrar contra, falso, fuera, es incompleto. Por testigo no se puede demostrar que un documento es falso ni se puede probar que un acto tiene un contenido incompleto. Entonces si se ofrece prueba testifical va ser declarada ilcito. Tampoco se puede probar por testigos lo que se ha dicho antes, durante, o despus porque en ese caso se tratara de demostrar que es falso o incompleto. Otro caso tpico de inadmisibilidad de un medio de prueba. Esto cuando se trata de los medios de prueba legales. Que pasa tratndose de medios de prueba innominados, o atpicos o sometidos al sistema de la libertad en los medios . Hemos visto en el derecho comparado en la jurisprudencia en nuestra legislacin y casi en la generalidad de las legislaciones modernas como hoy en da se puede ofrecer todo medio de prueba. Siguiendo a Mauro Carpilleti decamos es muy difcil que un medio de prueba no se asemeje a otro medio de prueba legal de tal manera que aqu hay que aplicar la analoga. En principio son medios de prueba legalmente admisibles inclusive hay una presuncin de su legalidad a no ser que la ley expresamente lo prohba, a no ser que atente contra el orden pblico o contra la moral o contra los tratados internacionales, o contra los derechos humanos, en cuyo caso estos medios de prueba tambin se vuelven ilegales. La tortura a travs del cual se puede buscar confesin, (en celdas policiales el atracador se convierte en victima) existe un gran debate en todas partes del mundo. El imnotismo. No se admite.

El narcoanlisis. O cualquier inyeccin de cualquier elemento qumico que busca una alteracin de las facultades cognitivas, intelectivas. Tampoco se admite cuando se viola la reserva legal o profesional se custodia o guarda un secreto (al abogado de la contraparte lo que le ha contado su cliente) La historia de la teora de la prueba est marcada por casos muy patticos la fotografa no se lo admita como medio de prueba o ahora cualquier otra forma de reproduccin de hechos. Carnelutti dice refirindose a la fotografa hoy en da ya parece anecdtico hablar de algo que durante dcadas daba lugar a debates si era o no admisible la primera vez que se admiti la fotografa como medio de prueba se le dio a un Francs en el ao 1848. Eduardo Couture en su obra Estudio del Derecho Procesal Civil dice: hoy en da toda las legislaciones modernas han incluido a la fotografa como un medio de prueba en la calidad de documento privado de tal manera que tiene que haber aceptacin de la otra parte expresa o tacita, desde ese punto de vista se convierte en un auxilio en la administracin de justicia porque la fotografa en el fondo est reproduciendo un hecho. Y documento es toda representacin de un pensamiento, una idea, de un hecho, de una voluntad en un soporte material. La fotografa se encaja en la categora de documento. Mauro Carnelleti lo que antes no se consideraba como medio de prueba hoy en da se considera como medio de prueba documental No solamente el problema dice Hernando Devis Echandia hoy en da hay medios de prueba muy semejantes, dibujos, planos, grabaciones, citas metrofonicas, documentos informticos que se encuadran perfectamente en el concepto de prueba documental que ya no pueden ser calificados como medios de prueba innominados sino ms bien como medios de prueba ilegales, solo que estos medios de prueba a diferencia de los pblicos tiene que estar sometidos a control y fiscalizacin tiene que haber la posibilidad de demostrar su autenticidad porque tambin se puede prestar a alteraciones, suplantaciones, a las impresiones, en materia de fotografa a montajes lo mismo en materia de filmaciones o cualquier sistema de grabaciones. A todos estos documentos que entre nosotros esta previsto en el art. 1312 CC est en la categora de documento. Incluida las fotocopias legalizadas, las reproducciones mecnicas, fotografas cinematogrficas, hologrficos, y otras anlogas que son otros documentos informticos de cosas o hechos hacen fe sobre ellos siempre que hay conformidad de aquel contra quien se presenta. Si existe conformidad expresa o tacita. Qu pasara si objetara. Automticamente se transforma en un medio de prueba ilegal o impertinente? no estn susceptibles a comprobacin. Quin tiene que comprobar? Antes el que lo presentaba tena que probar su autenticidad tena que probar con que instrumento a obtenido el mismo tena que probar si el que ha manejado el instrumento tenia idoneidad para maniobrar el mismo, si el instrumento que a utilizado era capaz de reproducir el documento. De tal manera que bastaba oponerse, objetar. Hoy en da se va a la inversa hoy en da se presume que esos documentos son autnticos no pblicos, privados no entran en la categora de plena prueba, sirven como principio de prueba porque tiene que relacionrselos con otros medios de prueba que los confirme ojo la valoracin. Quien diga que son adulterados, superpuestos, suplantados,

montados, falsos o modificados tiene que probar. Y solamente si los demuestra se convierte en un medio de prueba no inconducente sino mas bien ilegales. Eduardo Couture seala que el legislador moderno no puede cerrar los ojos ante los nuevos descubrimientos de la ciencia y de la tcnica y expresa la frase [una justicia que no llegue a enterarse de las mas preciosas revelaciones que el hombre ha sabido extraer del orden natural ms parece una liturgia que ciencia] Esta frase nos muestra como el sistema de pruebas en la libre existencia del medio debe y tiene que ser legal y su calificacin de ilcito es muy semejante a los medios de prueba legal. La ley debe prohibir expresamente. Desde ese punto de vista aqu se da la razn a lo que Carnelutti dice: documentos hetertrofos es que hay dos hechos, hay el hecho que se busca probar por ej. Una determinada situacin y el hecho probatorio que es la fotografa, el film, el microfilm, el documento informtico, son el hecho a probar. Una cosa es el hecho probatorio y otra cosa es el hecho que se quiere probar. Ej. La casa. La fotografa de una casa es un hecho tomado por la tecnologa del hombre, pero la fotografa en s mismo es un hecho probatorio. Hay una relacin de un hecho probatorio y el hecho que se quiere probar. En la doctrina antigua clsica tenias que demostrar el hecho probatorio que cumple con todos los requisitos: cul es el instrumento con el que se ha obtenido si ese instrumento es idneo, quien lo ha maniobrado si es capaz de reproducir hoy en da debido al avance de la ciencia se considera que ese medio de prueba es legal mientras no se demuestre lo contrario ara transformrselo en un medio de prueba ilcito. La oposicin al medio es distinta a la credibilidad de la prueba. La credibilidad tiene que ver con la conviccin y tiene que ver con el requisito de la pertinencia. Dijimos que es la relacin del medio con el hecho. no con la ley Cuando se trata de la credibilidad del medio eso no se puede valorar a priori o sea a momento de la proposicin jams en la oposicin uno puede decir: seores me opongo porque este medio es impertinente la oposicin tiene que estar referido a la legalidad y a la conduccin pero no a la pertinencia. En qu momento se objeta la credibilidad o sea el valor probatorio o el medio respecto del hecho. Cuando se formulan conclusiones en el sistema escrito que actualmente tenemos. Porque hasta ese momento la parte tiene que fundamentar porque los medios de prueba producidos por la otra parte pueden ser legales, conducentes, pero no ser idneos para probar el hecho afirmado. (Ej. A travs de testigos se podr probar un examen de cuestiones dactilares? No es pertinente manifiestamente.) Consideracin especial que requiere la prueba ilcita obtenida por medios ilcitos. Esto estaba en boga en el campo del derecho penal. Se dice que tiene que obtenerse los medios de prueba bajo el control del juez de garanta, que controla la conducta del fiscal, de las partes de tal manera que todo lo que se obtenga de manera ajena al control y fiscalizacin del juez consideran que es ilcito.

El tema de la ilicitud de la actividad humana para obtener el medio es un tema complejo y extremadamente debatido porque hay dos intereses debatidos, contrapuestos, hay intereses sociales pblicos de castigar el delito de descubrir el hecho, en materia penal. Entre los civilistas descubrir la verdad. A toda costa a si sea mediante medios o procedimientos ilcitos, ej. La tortura, el secuestro, el imnotismo, por un lado esta esa inferencia, hay un inters pblico social de que debe castigarse el hecho penal sobre el hecho criminal. (por reflejo estamos observando el campo del derecho civil) y a otro lado est la proteccin de los derechos humanos de la dignidad humana hoy en da con el pacto de san Jos de costa rica o con el pacto de los derechos polticos y civiles el famoso art. 14 y en la convencin interamericana art.8 de tal manera que el mundo del derecho penal se ha discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia si determinados medios de prueba obtenidos ilcitamente deben o no ser introducidos en el juicio, admitidos y consiguientemente valorados a sola condicin de buscar, demostrar la verdad. La jurisprudencia norteamericana tiene un debate entre dos famosos jueces uno anciano de origen Ingles Holit y otro poco joven Cardoso de origen latino. Porque solo pueden ser jueces aquellos que hayan alcanzado cierta madurez prestigio, trayecto de toda su vida. - Holit propona que los medios de prueba de secuestro, tortura, no sean considerados como prueba, es preferible que un criminal escape a la justicia antes que permitir que los funcionarios pblicos hagan ejercicio abusivo de su poder y violen la dignidad del ser humano. Velaba por la proteccin de los derechos humanos (es por eso que fue suspendido de sus funciones como juez) deca que por encima de un crimen esta el respeto a la dignidad humana no puede ser sometido a torturas, maltratos, crueldades - Cardoso deca hay que castigar ambos hechos hay que castigar al criminal por que primero est el inters social no se puede permitir que un criminal ande en las calles suelto porque se ha obtenido un medio de prueba ilcito eso repugna la sociedad, eso altera cualquier forma de convivencia humana. Pero tambin hay que castigar a las autoridades que sin respetar los derechos humanos han violado la dignidad. Buscar el castigo de ambas conductas: castigar al criminal as sea usando medios ilegales de prueba obtenidos, como tambin castigar al funcionario. Por eso que cuando someten al polgrafo debe ser con el consentimiento si es en base a engaos a dolo no tiene valor. La jurisprudencia en Estados Unidos y en muchos pases ha mantenido un tanto variado unas veces se ha rechazado la tortura o sea se ha seguido la corriente de Holit otras veces sobre todo los jueces norteamericanos han hecho debate extraordinario sobre la enmienda 14 a la Constitucin Norteamericana sealando proteccin a la dignidad humana y consiguientemente no admite medios de prueba ilegal. En el Estado de Ojayo hay orientacin en esa corriente. No se puede sentenciar a una persona en base a pruebas ilegales. En cambio otros estados han optado por la visin de Cardoso es mas la jurisprudencia norteamericana a dicho la prohibicin de la enmienda 174 es para el funcionario pblico, para el polica, para el que ejerce el poder, la fuerza la violencia, para ese est prohibido porque

ese tiene que cumplir con lo que manda la ley lo que manda la Constitucin pero la Constitucin no le prohbe al particular obtener un medio de prueba de manera ilcita. Si el particular se ha dotado de un medio de prueba as sea ilcito debe admitirse en el juicio con el propsito de la demostracin del acto, es una interpretacin diversa. En Italia, en Alemania, en Espaa se sigue otra corriente 10 de septiembre Maana (A.S.Q.S.)
Estuvimos viendo los momentos de la prueba que tienen que ver con los requisitos de admisibilidad de los medios de prueba, pero sobre todo de la Legalidad y la Conducencia. En cambio, para el momento de la Sentencia la Pertinencia o el valor de cognicin que puede tener cada medio de prueba. Tambin vimos y analizamos los requisitos intrnsecos del problema de la legalidad y la conducencia y para ver cundo se puede plantear una observancia de estos requisitos, ya sea atacando de legalidad o atacando la conducencia. Uno ve que la tcnica procesal y de los resultados para cumplir con la expresin de James Von Schmith sobre la situacin jurdica y sobre las expectativas frente a la Sentencia, tiene una gran trascendencia este control y fiscalizacin primus a priori, antes de, antes de entrar a la Sentencia. Anoche no estuve conforme con lo explicado, pero esto lo completarn precisamente observando casos, viendo una situacin concreta y una objecin concreta. Estbamos viendo la inconducencia respecto a la Inspeccin Judicial. Si alguien propone la inspeccin judicial para probar el hecho, que por la naturaleza del mismo hecho no lo exige, no hay necesidad o es imposible probarlo por ese medio, ese medio de prueba ser inconducente. Porque la inspeccin judicial, en el que el juez toma conviccin de lugares y hechos para observar la situacin de las cosas o lugares, y de esta manera formar un conocimiento directo. Pero eso no tiene nada que ver, por ejemplo, en un contrato: sealar el lugar donde se ha firmado el contrato no tiene ninguna trascendencia ni posibilidad, de repente un hecho ilcito s, pero no para probar el momento en el que se ha celebrado el contrato. Al final de esa clase tuvimos la posibilidad de revisar cundo un medio de prueba se considera adquirido ilcitamente. El medio de prueba en s, como medio, parece que no pudiera ser reprochado de lcito o ilcito, lo reprochable es la obtencin, cuando se lo obtiene por medios o actividades que van contra la ley, para ello hay una serie de supuestos, cuando la ley prohbe expresamente, por ejemplo, el art. 19 del Cdigo Civil que establece una prohibicin expresa, lo propio el 1328 del C.C. respecto a la prueba testifical; en el Cdigo de Comercio encontramos muchos casos de cuentas corrientes mercantiles, en los que se prohbe que un contrato de cuenta corriente en cuanto a las obligaciones que tena en el contrato pueda probarse por otro medio que no sea el propio contrato, sea, que cualquier otro medio se considera ilegal, porque la ley lo dice as. Luego vimos la ilegalidad en la obtencin. Dr.: yo dira que en la vida profesional diaria esto es tpico, sobre todo en el campo del Derecho Penal, en su sistema acusatorio, encontraremos una gran utilidad en los que hablamos ahora, y del gran debate que se da en Estados Unidos: si es preferible que un criminal sea absuelto cuando los medios que se han obtenido van contra lo prohibido por la ley. O, por el contrario, hay que castigar al delincuente an cuando los medios de prueba con los que se demuestra su autora hayan sido contrarios a la dignidad humana. Y no hay pas en el mundo que no se debata esto, por ejemplo Italia, procesalistas de gran alcurnia se pronuncian en el sentido, entre ellos Emilio Betti, contrario a la posibilidad de admitirse un medio de prueba ilegalmente obtenida con valor probatorio, sea, lo ilegal no puede transformarse en algo legal, sea sigue la tesis de Holmes. Pero otra tanda de procesalistas de gran renombre piensan que no se puede permitir que campee en tu vida, porque muchas veces, las circunstancias en las que se produce el delito por los medios normales legales, sealados por la ley. Porque adems en materia penal se necesita plena conviccin y no meros indicios, tiene que haber una suma de indicios. Y adems no necesariamente una Sentencia condenatoria contra el criminal se basa en un hecho (aqu estoy repasando un poco el pensamiento de la demanda de Klauss Roxin). No siempre el hecho est basado exclusivamente en hechos ilegales, porque adems un juez penal no puede sentenciar en base a un medio de prueba, por ejemplo una confesin obtenida en base a la tortura; habrn otros elementos que coadyuven, corroboren que efectivamente ste individuo ha cometido un crimen. Es un anlisis integral de todos los medios de prueba y no de un papel especfico. Ahora, que en este pas tenga un papel preponderante pudiera ser. Enrique Vescovi en el Uruguay, despus de hacer un anlisis sobre una discusin en Italia entre Enricco Alliorio y Carneluti, Vescovi dice: es un tema que va a estar siempre abierto al debate, porque habrn quienes sean partidarios de la concepcin de Holmes y otros partidarios de la concepcin de . . Yo veo que los jueces, sobre todo de los pases desarrollados como Estados Unidos, Inglaterra, Suecia se tratan de crmenes o delitos que tengan un reproche social. Nosotros al parecer estamos en otra va, por el Cdigo de procedimiento penal en los art. 172, 173. Yo creo definitivamente que los jueces penales en nuestro pas, sobre

todo en esa prctica, se pueden ver todos los das objeciones de prueba: Recursos de apelacin fundados en objecin de la prueba, alegando que no se ha obtenido por un medio legal. Con eso podemos cerrar el tema de la oposicin al medio de prueba: a) ilegalidad del medio y b) prueba obtenida por medios ilcitos, el tema de la inconducencia del medio lo veremos de manera ms pertinente en adelante.

33. ADMISIN O NEGATIVA DE LAS PRUEBAS. Hemos pasado la etapa de la oposicin (3 das). Nuestro procedimiento es muy raro, porque cuando hay oposicin al medio de prueba, no tiene que correrse en traslado, porque ya se ha corrido en traslado la prueba y el adverso tuvo la oportunidad de objetarla. Los jueces en la prctica corren en traslado, pero el juez directamente en las 24 horas siguientes tiene que admitir o rechazarlo. - Va a admitir si cumple los requisitos: primero de legalidad y de conducencia, y va a dejar para el momento de la Sentencia el requisito de la Pertinencia. - Entonces, cuando observe que se cumplieron esos dos requisitos, tiene que ver si se cumplieron con los requisitos extrnsecos, que son: o La temporalidad, si se ha propuesto la prueba en el tiempo establecido por la ley, porque fuera de trmino hay que rechazarlo. o Tiene que controlar la legitimidad del proponente (ojo); es decir, quien tiene que proponer el medio de prueba debe ser quien ha alegado el derecho, porque estamos en un sistema de carga subjetiva de la prueba. o Tiene que controlar la forma, tal vez lo que menos se cumple es la forma, porque nosotros hacemos un listado de los medios de prueba, pero no sealamos ni identificamos qu queremos probar. En el nico medio donde no habra necesidad de sealar qu se quiere probar es en la Confesin Provocada porque ah est en un sobre cerrado porque nosotros hemos optado por un sistema de confesin provocada formal y no informal como ahora ha optado el proyecto de Cdigo de Proceso Civil de interrogatorio directo, no en base a frmulas y preguntas asertivas. En lo dems se tiene que identificar qu hechos se quieren probar, para que sobre stas la otra parte pueda tambin controlar, fiscalizar y en su caso objetar (ojo). - Cuando cumpla con todos estos requisitos, el juez tiene que dictar una Resolucin admitiendo, pero tiene que especificar, lo cual el juez nunca hace en nuestra realidad. Y esa resolucin de aceptacin o admisin de prueba, o de negacin si no cumple, el juez excluye todas o algunos medios de prueba por falta de los requisitos intrnsecos o extrnsecos. - Entonces, eso es susceptible de apelacin en el efecto Devolutivo (en nuestro cdigo hay una confusin porque muchos consideran en efecto diferido, con un manifiesto perjuicio). 34. EVACUACIN DE LAS PRUEBAS. La evacuacin o diligenciamiento de la prueba es un conjunto de actos regulados por la ley en cuanto al tiempo, a la forma y la legitimidad de los sujetos que es distinto y diferente segn se tome en cuenta cada medio de prueba aunque en un lapso de tiempo comn a las partes y en un molde que establece la ley.

Evacuar quiere decir: producir, quiere decir el diligenciamiento. Diligenciamiento es el conjunto de actos desarrollados por los sujetos procesales (partes y juez) donde se materializa el ofrecimiento, efectuado en el anterior momento probatorio, y que comienza agotada la etapa de la objecin y adoptado el momento de la admisin o de la negacin. Lo lgico en el sistema procesal es que solamente se evace la prueba admitida y no la prueba que ha sido desestimada. En este momento, contina el control y fiscalizacin de la prueba, no quiere decir que el control y fiscalizacin de la prueba se agote, desaparezca, se destruya despus de admitidas, porque tambin en la evacuacin de la prueba hay que ejercer mayor control y fiscalizacin por parte de quien ofrece y ms an a los medios de prueba propuestos por el adverso que han sido admitidos, porque del resultado de stos depende el resultado de la Sentencia. a) Trmino Ordinario. Primero hay que ver el problema del tiempo. Si uno ver el art. 354 y el art. 370, el trmino de prueba es de 50 das, pero en el periodo de prueba se dan distintos momentos, no se puede saber con certeza en qu momento exactamente comienza el periodo de evacuacin, muchas veces puede durar 40, 30, 20 das, porque todo depende en qu periodo de tiempo se agotan los otros momentos de la prueba. Cuando el abogado es hbil, y sabe que no tiene razn sobre todo, tiene que aprovechar en la etapa de la objecin, porque mientras no se resuelva la objecin no va a poderse evacuar, pues no puede haber evacuacin sin haberse agotado el momento previo. Nuestro cdigo da la impresin de que en los primeros 10 das termina todo, pero en la mente de nuestro legislador el lapso de 50 das (plazo mximo) es observable, porque el juez puede calificar 10 das, 20 o 30 das. Para los divorcios por ejemplo son 30 das, porque consideran que es suficiente. Pero algunos se tienen por ms de un mes, pero el tiempo mximo es de 50 das. Esos 50 das es un cmputo civil continuo que incluye das hbiles y das inhbiles. b) Trmino Extraordinario. A eso hay que agregar el trmino extraordinario. El trmino extraordinario, que lo puede disponer el juez de oficio o a peticin de parte, tiene que darse en circunstancias excepcionales: - Primero, cuando la prueba se produce en un lugar fuera de la sede judicial a travs de actos de comisin: rdenes instruidas, exortos suplicatorios. Porque en esos casos hay que completar el periodo de la distancia (200 kmts., por da cuando hay camino carretero. 60 kmts., por da cuando no hay camino carretera). - En el campo del derecho internacional, sobre todo en el Cdigo de Bustamante, en los casos de jurisprudencia de otros pases, el plazo extraordinario cuando se va a producir un medio de prueba en el extranjero, en otro pas, es de 6 meses. sea al trmino ordinario de 50 das hay que agregarle 6 meses y recin se considera concluido el periodo de prueba. Aqu hay un principio: los medios de prueba tienen que diligenciarse dentro del periodo de prueba. Estn sujetos a un requisito extrnseco la temporalidad. No slo la promocin, sino tambin la evacuacin del diligenciamiento, la produccin misma del medio probatorio tiene que producirse dentro del periodo no fuera. Cul es el fundamento? Primero, que son

lapsos preclusivos y son trminos comunes para ambas partes, y sometidos a preclusin. De tal manera que tiene que producirse el medio de prueba dentro del periodo de prueba ordinario (10, 20, 30 o 50 das) o en casos excepcionales aplicando el periodo de la distancia o bien aplicando el periodo extraordinario cuando se trata de medios de prueba que se tienen que obtener en pas extranjero. Todo esto quiere decir que no pueden producirse fuera de este periodo. Dr. Yo creo que aqu el punto de vista del legislador es razonable, porque de lo contrario nunca se cerrara esta etapa, provocando un caos. Como hay un orden Consecutivo Legal tiene que cerrarse este momento. Pero lo perentorio es para la actividad de las partes, para la aplicacin de la carga subjetiva de la prueba. Aqu lo que el legislador quiere es que las partes acten con diligencia, de tal manera que sus pruebas se produzcan dentro de ese periodo que en el criterio del legislador es prudente. - Excepcionalmente pueden producirse fuera de ese trmino cuando se han presentado causas extraordinarias. Vencido el trmino de prueba se ha producido una guerra civil, un terremoto, se ha producido lo que en materia procesal se llaman circunstancias extraordinarias. Entonces, hay un principio que dice: al impedido con justa causa no le corre trmino. Entonces, el juez puede recepcionar, evacuar los medios de prueba fuera de ese tiempo, pero debe darse alguna causa extraordinaria que haya impedido el diligenciamiento dentro del periodo de prueba.
ART. 377.- (Oportunidad de probar). Las partes producirn sus pruebas dentro del perodo fijado por el juez; fuera de ese perodo sern rechazadas de oficio, excepto las preconstituidas y las comprendidas en el artculo 331 (relativas a la prueba documental con juramento de reciente obtencin).

Otra cosa es la facultad de mejor proveer, porque eso ya depende el juez, normalmente lo tiene que hacer despus del periodo de prueba cuando las pruebas acumuladas no sean en su interior suficientes para provocarle conviccin. 10-septiembre-10 II
Tuvimos la posibilidad de ver para procesalistas modernos explicaban como la evacuacin de la prueba cierra el momento y se produce la adquisicin procesal que es un fenmeno por el cual ya no importa quien aporte el elemento de prueba sino que la prueba se considera como adquirida por el proceso que busca que la finalidad ltima (que es convencer al juez de la verdad de un hecho)

Esta es la parte donde hay que analizar los sistemas procesales; hay ciertos actos o conjuntos de actos, aqu no podemos decirles como se evacuan los medios de prueba ya les hemos explicado que conjuntamente con la pretensin viene la evacuacin (independientemente sea un documento pblico, privado o especial) no es como en derecho penal que se objeta y luego se ofrece prueba, sino que se entiende que en el momento en que se ofrece y se pone en conocimiento de la parte adversa esta toma conocimiento del contenido. Hay una gran falla en cuanto a la evacuacin de la prueba, para apelar por principio de que cuando se ofrece prueba documental en el memorial ofrezco prueba documental y el oficial de diligencia notifica a la otra parte (con el memorial pero no con el contenido de los documentos) cuando lo correcto es que se le notifique con los documentos para que la otra parte forme conviccin y pueda objetar.

Yo creo que con la notificacin que se hace de la proposicin de un medio de prueba se produce la evacuacin y se manifiesta la adquisicin procesal, no ocurre lo mismo con otros medios de prueba legales; hay necesidad de diferenciar a todos los medios de prueba comenzando por la confesin provocada o juramento de posesin cmo se evacua esta maana advertimos que no es fcil, ofrecido como medio de prueba, en la forma que explicamos, como adoptamos en nuestra legislacin un sistema de interrogacin formal con preguntas en sobre cerrado y con preguntas asistidas. El juez decreta se admite el medio de prueba y seala da y hora de audiencia con notificacin y emplazamiento al requerido con: tres das de anticipacin en el cmputo civil para el verificativo de la audiencia, no puede hacerse con un trmino menor. la notificacin tiene que ser en el domicilio procesal solo se puede emplazar al requerido con domicilio conocido, nunca al demandado con domicilio desconocido ojo. con el sealamiento la notificacin al requerido en la hora nunca puede ser una confesin provocada fuera de la sede judicial, siempre en sede judicial juzgado excepcionalmente siempre que se acredite que el requerido est enfermo, internado, o en la crcel por existir un impedimento que le imposibilita y por ello debe trasladarse a otro lugar. El juez tiene que verificar si est presente (el requerido) tiene que identificar la cdula de identidad, tiene que llamarle a juramento, debe tomarle juramento, tiene que advertirle que si miente puede sometrselo a un proceso penal, una vez hecho esto tiene que invitarlo a sentarse y abrir pblicamente el sobre cerrado, tiene que leer todas las preguntas por el problema del control y fiscalizacin; porque si hay preguntas que no tiene que ver con los hechos a probar (impertinentes) se debe rechazar. Un buen juez proceder a leer la pregunta y a extraer su significado, porque al ciudadano tiene que hacerle entender el contenido uno por uno, ahora bien, eso lo hace en presencia de partes, los abogados del deferido y del deferente no pueden ampliar interrogatorio solo objetar la pertinencia o no de las preguntas, pero el que dirige y cataloga el contenido y la pertinencia es el juez. y entonces va preguntando uno por uno no olviden que las preguntas tienen un carcter formal. - El deferido puede presentarse personalmente o mediante mandato y las personas jurdicas a travs de su representante legal, pero que pasa si no sabe nada y comete perjurio pero para que hay confesin provocada a travs de mandatario donde se necesita poder especial que l puede declarar a nombre sino no se admite. Concluida le lectura y respuesta (uno por uno) tiene que leerse el contenido de la respuestas, uno por uno, puede pedir que se corrija hasta que no firme no es definitivo, pero tiene que hacer las aclaraciones no es el abogado este solo ve la pertinencia de la pregunta que tiene que estar relacionada con el auto de calificacin del proceso, ojo, una vez ratificado es irrevocable, no se olviden que solo esta a lo favorable y nunca a lo desfavorable todo lo que declare a favor

suyo no tiene ningn valor, el juez tiene que observar (en el sistema Alemn) cual es el comportamiento: las evasivas, silenciado si se niega, aqu, es un medio de prueba directo que le pueda dar al juez altsima informacin sobre a quin le asiste la razn, si es claro, razonable lo considerar una persona que declar de acuerdo a la verdad, sobre lo que conoce, Tiene que proceder de esa forma, uno por uno, cuando las dos partes han ofrecido el mismo medio de prueba uno del actor uno del demandado, al actor primero y luego al demandado y as en un solo da, agotar en un solo da.
Art. 402: Hay dos clases de confesin: la judicial, que podr ser provocada o espontnea (que es modo excepcional de terminacin del proceso) y la extrajudicial. Art. 404.- (CONFESION JUDICIAL). I. Ser confesin judicial provocada la que una parte hiciere en virtud de peticin Expresa y conforme a interrogatorio de la otra parte, o dispuesta por el juez, con Juramento y las formalidades establecidas por ley. Art. 405.- (CONFESION PERSONAL O POR MANDATARIO). La confesin ser personal; pero tambin podr hacerse por mandatario con poder notariado especial y explcito, a menos que se refiriere a hechos diferentes o fuere contraria a las leyes. Art. 406.- (CONFESION DE PERSONAS JURIDICAS). I. Los personeros, directores o gerentes de sociedades comerciales, industriales o de cualquier clase, podrn confesar en representacin de sus entidades. II. Si negaren su calidad de representantes estarn obligados a demostrarlo e indicar a la persona que invistiere la representacin. Art. 407.- (CONFESION DE LITIS CONSORTE). La confesin de un litis consorte no perjudicar a los otros. Ni siquiera en la litis consorcio necesaria, peor en la facultativa. Art. 408.- (REQUISITOS DE LA CONFESION). La confesin requerir: 1) Tener el confesante capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resultare de lo confesado. 2) Versar sobre hechos que produjeran consecuencias jurdicas adversas al confesante o favorables a la parte contraria. 3) Ser expresa, consciente y libre (sin asesoramiento). 4) Versar sobre hechos personales del confesante o de los que tuviere conocimiento. 5) Estar debidamente probada, si fuere extrajudicial. Art. 412.- (OPORTUNIDAD PARA PROVOCAR LA CONFESION). La confesin slo podr ser provocada dentro del perodo de prueba. Art. 413.- (NOTIFICACION). I. La parte cuya confesin se provocare ser notificada por cdula con anticipacin de tres das. En la cdula se incluir el decreto por el cual se sealare da y hora para la audiencia de recepcin, con apercibimiento legal para el caso de incomparecencia. II. Si el oficial de diligencias no encontrare a la parte en el domicilio que hubiere sealado en el proceso, entregar la cdula a quien habitare o trabajare en dicho domicilio; la persona que recibiere la cdula deber firmar la copia de ella la cual se adherir al expediente si se negare a firmar, lo har

un testigo presencial; tambin se colocar otra copia en la puerta principal del domicilio, lo cual se har constar en la diligencia de notificacin. Cuando no se ha practicado la notificacin en con los tres das, cuando no se cumple como lo indica el anterior art. Entonces el requerido puede objetar el acto de notificacin dentro las 24 horas sino precluye, Art. 414.- (RECLAMO SOBRE LA FORMA DE NOTIFICACION). I. El deferido a confesar podr reclamar sobre la forma de notificacin dentro de las veinticuatro horas; vencido este plazo caducar su derecho. II. Planteada la reclamacin en tiempo oportuno, el juez, previo informe del oficial de diligencias y traslado a la parte adversa, resolver el incidente. Art. 415.- (INTERROGATORIO). I. Quien provocare la confesin, deber adjuntar el interrogatorio en sobre cerrado, que ser abierto en el acto de recibirla. II. Las preguntas sern claras y precisas, cada una no contendr ms de un hecho, y debern versar sobre puntos controvertidos relativos a la actuacin personal del absolvente. III. El juez podr modificar de oficio y sin recurso alguno el orden y los trminos de las preguntas propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podr, asimismo, eliminar las que no se relacionaren con la materia del litigio. Hemos dicho que el juez debe primero interpreta las preguntas, observar su claridad su pertinencia. Art. 416.- (AUDIENCIA). Previo sealamiento de da y hora la confesin se recibir en audiencia pblica a la cual podrn concurrir las partes y sus abogados. La inconcurrencia del deferente no suspender la recepcin. Lo lgico es que solo sea indispensable la presencia del requerido, porque adems el requirente ni su abogado pueden intervenir. Salvo para hacer alguna aclaracin. Art. 417.- (FORMALIDADES PREVIAS A LA RECEPCION). I. Instalada la audiencia, el juez preguntar al declarante: 1) Nombre y apellido. 2) Estado Civil. 3) Profesin, oficio u ocupacin habitual. 4) Idioma. 5) Si lee y escribe. 6) Cdula de identidad personal, que deber ser exhibida. Art. 418.- (ACTA).

I. Se levantar acta de la actuacin consignando literalmente las preguntas y respuestas por su orden, dejando constancia de que antes de cerrar el acta se dio lectura a la declaracin y si el confesante se ratific o no en ella. II. Cualquier enmienda, aclaracin o ampliacin se salvar al final del acta, la cual ser firmada de inmediato por el confesante, juez y secretario o actuario. III. El confesante podr pedir verbalmente copia del acta y sta se le otorgar en papel comn por orden del juez. IV. Para garantizar la fidelidad del acta as como la celeridad en las actuaciones podrn utilizarse medios mecnicos, con las seguridades aconsejables, de acuerdo con lo previsto en el artculo 103. Grabaciones con mp3.
Art. 419.- (FACULTADES DEL JUEZ EN LA AUDIENCIA).

I. Cuando las respuestas fueren oscuras o evasivas, el juez podr formular otras preguntas; el deferente, por intermedio de su abogado y con licencia del juez podr pedir explicaciones o aclaraciones a las respuestas del confesante. II. Si el confesante no supiere hablar el espaol la interrogacin se har por intermedio de intrprete, siempre que el juez no poseyere el idioma del deponente III. Cuando el confesante se negare a contestar o diere contestaciones evasivas e inconducentes, el juez lo amonestar para que responda en forma clara y explcita.

Despus viene el tema de los intrpretes, cuando no habla espaol, uno acreditado en el idioma, entonces primero se establece la identidad, la idoneidad y si hay alguna objecin del intrprete se comienza y se ordena las respuestas en el orden y en coherencia con lo traducido para materializarlo en el acta (420 y 421). Pudiera ser que el requerido pues no pudiera presentarse por no estar en la sede o por enfermedad y pueda pedir suspensin de la sentencia acompaando prueba, el juez est obligado a sealara otro da y hora. Repitiendo el acto de comunicacin. Los actos procesales son pblicos, cualquier persona puede ir a presenciar. Qu pasa si no se presenta y no justifica, viene la confesin presunta, el juez deja en actas que el requerido no se presento entonces se aplica:
Art. 424.- (CONFESION PRESUNTA). Si el citado no compareciere a declarar a la hora fijada para la audiencia o habiendo comparecido rehusare responder o contestare evasivamente, a pesar de la amonestacin del juez, ste al pronunciar la sentencia lo tendr por confeso (y al ser preguntas pertinentes tienen que ver con el valor de la prueba), apreciando las circunstancias del caso. Art. 425.- (PROHIBICION DE ASESORAMIENTO). El declarante no podr ser asesorado por abogado ni persona alguna en el acto de la confesin. Sin embargo, si a pedido del declarante el juez considerare imprescindible, podr autorizar la consulta de documentos o anotaciones como ayuda de memoria; los papeles consultados quedarn adheridos al expediente. No puede inducir, ni orientar, les ensea al cliente a responder de una forma determinada.

- EFECTOS: El requerido solo esta a lo favorable, es requerido si declara todo a su favor no tendr ningn efecto, es (una vez firmada) irretractable, irrevocable, indivisible y discutible en relacin a las preguntas.
Art. 409.- (EFECTOS DE LA CONFESION EXPRESA). La confesin judicial expresa constituir prueba, excepto cuando: 1) Este medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto a los hechos que constituyeren el objeto del proceso, o incidiere sobre derechos que el confesante no pudiere renunciar o transigir vlidamente. 2) Recayere sobre hechos la investigacin de los cuales prohbe la ley. 3) Se opusiere a documentos fehacientes de fecha anterior, ya agregados al expediente.

Claro que no en un sistema de prueba tazado, sino de sana crtica. Cuando tratan sobre hechos o sobre derechos personalsimos o indisponibles tienen un efecto articular, el requerido no est obligado a responder (eje: Diga usted cual es su inclinacin sexual). Porque afecta a su personalidad, considerndolas impertinentes y si no lo hace el juez el requerido,

Porque si van en contra el documento comete perjurio, cuando ya consta en el expediente de otro medio de prueba, yo no tengo porque contestar si ya se ha probado, es una labor importante del abogado.
Art. 410.- (ALCANCES DE LA CONFESION). I. En caso de duda la confesin se interpretar en favor de quien la hace. II. La confesin ser indivisible, excepto cuando: 1) El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables o independientes unos de otros. 2) Las circunstancias calificativas expuestas por el confesante fueren inverosmiles o contrarias a una presuncin legal. 3) Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad.

Cules son las excepciones, lo dice el numeral 1), si es cierto pero introduce un hecho extintivo, modificativo, en cuyo caso deja de ser indivisible. Cuando hay una confesin pero hace afirmaciones inverosmiles (sobre fantasmas) o cuando hay presuncin legal iure et de iure, hasta donde es razonable tendr un valor lo dems se desechar. Normalmente esto se estudia en una especialidad. Porque se presentan preguntas complejas que hacen divisible la confesin. 14-09-10 P.Z.J.M
Continuamos analizando este punto 34 de la evacuacin de las pruebas. Porque estamos en el momento probatorio de la evacuacin de los medios de prueba, no puestos al inicio del trmino probatorio y que en la estructura tcnica procesal han sido admitidos por el juez mediante un auto de admisin, cuando son admisibles y son conducentes. Porque se supone que un medio de prueba que no ha sido admitido, ha sido excluido, pues no va ser evacuado o sea no va ser diligenciado. Hemos explicado el procedimiento probatorio de uno de los medios de prueba que, despus de la prueba documental, viene a constituirse en un medio de prueba tambin de transcendencia como es la prueba por Confesin Provocada o Juramento de Posesiones. Al otro lado estuviera la confesin espontanea, pues esa no necesitara ningn diligenciamiento porque esa aparece de una declaracin de voluntad expresa, realizada de manera clara, por el actor o el demandado, respecto a ciertos hechos que le favorecen a la otra parte. De tal manera que ante esa confesin espontanea solamente se necesita directamente la apreciacin y valoracin del juez; y no habr un proceso de evacuacin.

DILIGENCIAMIENTO DE LA PRUEBA TESTIFICAL. Otro medio de prueba que necesita evacuarse es la Prueba Testifical. Ya hemos analizado la prueba testifical (civil II), de tal manera que no vamos a entrar nuevamente a una problemtica que corresponde al campo del derecho sustancial pero si vamos a analizar el Procedimiento Probatorio. Cuando se ha propuesto como medio de prueba la Prueba por Testigos, el juez lo primero que tiene que hacer es poner en conocimiento de la parte adversa a los efectos del control y fiscalizacin, luego del periodo de objecin. Porque sabemos que hay un periodo de objecin que es de tres das. Entonces en ese periodo de prueba respecto a los testigos, la parte contraria puede objetarlos haciendo las llamadas tachas: tachas absolutas y tachas relativas.
Art. 445 (Tachas Absolutas) No podrn ser credos como testigos: 1) Quienes padecieren de enajenacin mental. 2) Los ebrios consuetudinarios y quienes carecieren de profesin u ocupacin honesta conocida. 3)

Quienes hubieren sido condenados por falso testimonio. 4) Los ciegos y sordos con relacin a hechos perceptibles por la vista o por el odo, respectivamente. Art. 446 (Tachas Relativas) No podrn ser creidos como testigos en procesos de personas a quienes estuvieren vinculados: 1) El pariente en lnea directa o dentro del cuarto grado de consanguinidad y el afn hasta el segundo grado. 2) El dependiente de la parte que lo presentare. 3) Quien tuviere inters directo o indirecto en el litigio ya por si mismo ya por parentesco dentro de los grados establecidos en el inciso 1) de este artculo. 4) Los pupilos por sus tutores y viceversa. 5) Quien tuviere litigio pendiente con la parte contraria a su presentante. 6) El amigo intimo de la parte que lo presentare o el enemigo manifiesto de la parte adversa. Art. 447 (Valor de las Tachas) I. La oposicin de una tacha no impedir recibir la declaracin de la persona propuesta como testigo. Pero probada la tacha, el juez en la sentencia prescindir de la declaracin, a menos que atentas las circunstancias del caso no asignare al hecho probado, gravedad suficiente como para invalidar la declaracin. II. Podr probarse, adems de las circunstancias mencionadas en los arts. Anteriores, cualquiera otras que tendieren a disminuir o destruir la fe de un testigo. Art. 448 (Dispensa de Declarar) Estarn dispensados de asistir a declarar en el proceso de sus parientes los consanguneos y los afines en lnea recta, los hermanos y el conyugue.

Como se puede ver, la prueba testifical en nuestra legislacin, ha perdido la trascendencia que tena en las anteriores legislaciones. Al extremo que en el momento de la oposicin, las tachas absolutas o relativas, no invalidan su declaracin pero el juez tiene que analizarlas para ver la fe probatoria de cada uno de ellos y analizarlas luego en su conjunto, nunca bajo un sistema de prueba tazada sino bajo un sistema de sana crtica. Cuando no han sido tachados ni objetados y cierra la etapa de la oposicin, si se produce la admisin de la prueba testifical, siempre y cuando a criterio del juez sea conducente el medio y adems en relacin a los puntos de hecho que se pretende probar, sea tambin pertinente. O bien producida la tacha, absoluta o relativa, el juez simplemente se limite a sealar que las tachas absolutas y relativas no impiden la declaracin de los testigos. En la vida real, en la vida practica los jueces muchas veces dicen: no, usted no puede declarar y la ley dice: No. Que aun el tachado pude declarar, otra cosa es que el juez en sentencia no considere su declaracin. No, aun con tacha absoluta o relativa, peor con tacha absoluta puede seguir declarando. Mayor razn cuando se trata simplemente de una tacha relativa. - Diferencias entre una tacha absoluta y relativa: En la tacha absoluta, la declaracin del supuesto testigo no es creble o no es racionalmente creble (No se puede creer a un enfermo mental, a una persona que tiene condena penal por falso testimonio, no es creble). Mientras que el vnculo de parentesco o el de amistad, no hay un problema de enajenacin mental, de sancin a su fe social, sino simplemente existe un algn vnculo de parentesco, de afecto o desafecto pero pudiera no invalidar la declaracin. Superado ese momento, hay que pasar al Momento de evacuacin de las prueba. La evacuacin de las prueba es que la parte solicita da y hora de audiencia de declaracin de testigos (de cargo, de descargo). Una vez que se ha sealado, tiene que notificarse con ese sealamiento con al menos 24 horas de anticipacin.

El Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, Ministros de Estado o aquellos altos dignatarios de Estado no estn obligados a presentarse personalmente ante el juez. Ellos presentan su declaracin testifical mediante un informe que le requiere el juez mediante un oficio (Actos de Comunicacin Judicial). Los actos de comunicacin oficial para una declaracin de estas altas autoridades o dignatarios de Estado es mediante informe. Esos estn dispensados de prestar su declaracin. Pero cualquier otro ciudadano comn est obligado a o comparecer ante los tribunales de justicia Cmo? mediante compadendo, con sealamiento de da y hora. Normalmente en materia de proceso civil no opera el compadendo sino de oficio o a peticin de la parte, de la quien propone o corre con todos los gastos (adems muchas veces hasta con honorarios) para los testigos, lo cual es un acto de 13:52 , porque ningn testigo est facultado para cobrar. El testigo es un ciudadano y todo ciudadano est obligado a prestar colaboracin a la administracin de justicia, sino se presenta voluntariamente puede ser obligado a comparecer. En el da y hora sealada, el juez instala la audiencia, requiere el informe del actuario o secretario si las partes estn presentes, analiza el caso y observa si los testigos estn presentes ah; y entonces va llamando uno por uno de manera separada. Algunos optan por una mecnica mucho ms rpida, si son dos o ms llamar a un solo acto a un juramento para que se deje constancia de que han prestado juramento de decir la verdad por su propia conviccin personal, advirtindoles que en caso de que no digan la verdad se sometern a un juicio penal por perjurio, es lo que se llama Delito Procesal. Adems el juez, una vez que ha tomado juramento, le hace el interrogatorio relativo a las tachas relativas (si es amigo intimo, si tiene algn grado de parentesco con el que lo presenta, si tiene enemistad o vive con la parte adversa, si es su dependiente). Estas preguntas que los jueces llaman Preguntas de Rigor, con el propsito de encontrar un obstculo, pero no un obstculo absoluto (lastimosamente los jueces cuando el otro dice: si tengo amistad y el juez le dice: no, usted no puede declarar. No. Un abogado puede objetar, puede decir: esta es una simple tacha relativa. Adems hay que entender el sentido de la amistad, el pueblo no entiende el sentido jurdico de la amistad. Amistad implica que exista una estrecha relacin entre quien lo presenta, lo propone como testigo y el testigo mismo. De tal manera que se busca evitar el favorecimiento, la mentira, el fraude, el engao (a un vecino le tenemos cierta amistad pero eso no quiere decir que sea amistad que le impida poder declarar sobre un hecho). Normalmente el interrogatorio se propone por escrito, con preguntas de orden formal, preguntas asertivas. En las tcnicas de interrogatorio se pregunta sobre la certeza o la falsedad de un determinado hecho. Cada pregunta solo debe contener un solo hecho, quien tiene que controlar es el juez. La pregunta, en nuestro sistema actual, tiene que ser dirigida al juez y no a la parte. Porque el interrogatorio se lo hace a travs del juez. El testigo debe responder las preguntas uno a uno, pero el juez puede rechazar la pregunta si la considera impertinente Qu es impertinente? Que no est relacionado con los hechos (Preguntas por ejemplo que las considera inmorales, contrarias a la decencia, que

afecten la moral de algunos de los sujetos procesales, que sean ofensivas hacia el pblico o cualquier otra manifestacin que resulte siendo intrascendente). Una vez que el testigo ha hecho su declaracin individual, se le debe leer el acta para ver si l se ratifica o bien enmienda o corrige, aclara alguna de sus expresiones. Aqu los abogados tampoco pueden intervenir o asesorar (en la vida practica normalmente esto se burla porque el abogado tiene maas, hace seas, etc. Y dirigen la declaracin del testigo y como el juez en nuestro sistema, es un juez espectador y no un juez director ni siquiera observa, est ms preocupado de atender el telfono, ver su despacho, muchas veces el interrogatorio lo formula el secretario o actuario. Ustedes lo van a constatar cmo se distorsiona una prueba, que en el pensamiento del legislador puede demostrar mucho al juez adems entra en contacto con las partes, con su comportamiento. Porque no siempre vence el que tiene la razn sino el artero, el que se vale de artilugios, aquel que hace trampa. Uno puede darse cuenta de la conducta de la parte, del abogado). Entonces el abogado no puede hacer eso. Cul es el papel del abogado en la audiencia de prueba testifical? Es justamente controlar que las preguntas sean pertinentes al caso. Terminado el interrogatorio de la parte que lo ha propuesto, el testigo debe responder a un contrainterrogatorio de la parte adversa. Por qu tiene que contrainterrogar? Porque est ejerciendo su facultad de control y fiscalizacin. Hemos dicho que la fiscalizacin se presenta en todo momento, en el momento probatorio. En todos los actos hay control y fiscalizacin del adverso. Cuando el juez le concede la palabra al abogado de la parte adversa para que haga el contrainterrogatorio, est ejerciendo justamente su derecho a controlar la prueba testifical. El contrainterrogatorio tambin est limitado porque no puede preguntar sobre otros hechos ajenos a las afirmaciones efectuadas por el testigo al momento de responder a las preguntas de la parte que la ha presentado. La finalidad del interrogatorio no es otro que el de velar por la veracidad, por la certeza, por la seguridad y evitar un testigo maoso, corrupto, fraudulento (alrededor de los tribunales anda mucha gente que se ofrece como testigo, hay personas que se prestan a declarar sobre hechos que no les constan, que no han visto. Entonces para controlar eso se permite el interrogatorio). El juez tiene tambin la direccin de controlar el nmero de preguntas que puede hacer el actor y tambin el numero de contra preguntas que puede hacer la parte adversa, as va ir sucediendo de testigo a testigo. Cuando no se presenta el interrogatorio por escrito, en el momento de proponer la prueba testifical o en actos posteriores; o hasta el momento de la audiencia, puede hacrselo oralmente. De ese interrogatorio debe levantarse siempre un Acta de audiencia de recepcin de testigo (en teora procesal se ensea cmo se redacta un acta. En la cuidad tal, a horas tal, el juzgado numero tal, compuesto por el juez tal, suscrito por el actuario tal se constituye en audiencia en cumplimiento en lo dispuesto en el auto de fojas tal. Ah hemos hecho presente a la persona que se presenta como tal, con todas sus generales, quien en principio respondi a las preguntas efectuadas por el juez relativo a su personalidad y comenz a responder al interrogatorio a fojas tal. A la pregunta 1, a la pregunta 2, etc.)

 Concluida la audiencia, cuando el testigo se ratifica en el contenido de las respuestas o bien hace las aclaraciones, modificaciones que tiene que hacer en la parte final (aclar sobre la pregunta tal, observo la pregunta tal y por el contrario sostuvo tal cosa). El juez tampoco tiene que alterar el contenido sustancial. El juez no est obligado a transcribir todo lo que pueda expresar, sino a precisar cul es el contenido de la declaracin del testigo a cada pregunta. Una vez que haga eso, va firmar el testigo en presencia del juez y del secretario o actuario del juzgado. En eso consiste en diligenciamiento de la prueba testifical.
Art. 452 (Audiencia) I. La prueba testifical se recibir en audiencia y se procurar examinar en ella a todos los testigos. II. Cuando el nmero de testigos permitiere suponer la imposibilidad de examinar a todos en la misma fecha, se sealaran tantas audiencias como fueren necesarias .

Ya sabemos que se puede proponer 5 testigos por cada hecho. Los jueces alegando exceso de trabajo, sobrecarga procesal, alegando que es innecesario, te limitan muchas veces a tres, lo cual uno puede perfectamente impugnar porque la ley no establece lmites en el nmero testigos. Adems 5 por cada hecho, si son varios hechos uno puede proponer una variedad de testigos. Por eso el cdigo dice: puede sealarse tantas audiencias como tantos sean necesarios.
Art 453 (Citacin de Testigos) Los testigos sern citados por cedula, que deber diligenciarse con cuarenta y ocho horas de anticipacin por lo menos y apercibimiento de las sanciones legales a que dar lugar su desobediencia o falso testimonio.

Desobediencia es un delito. Desobediencia a rdenes judiciales (si a nosotros nos citan por compadendo por un hecho que hemos visto y no queremos ir. El pueblo ve un juez y cierra los ojos, dice: mejor no, para que. Porque uno cuando es testigo, primero te asustas ante un juez, segundo ves a un abogado como si estuvieras cometiendo un crimen y tercero te amenaza con un juicio por perjurio. Un testigo ante el juez se presenta asustado. Muchos testigos se han ganado juicios penales, aun siendo testigos veraces. En la poblacin hay una cierta reticencia para comparecer como testigo, muchas veces prefieren declarar con evasivas: no me consta, no s, creo que as es, no he visto una declaracin en ese sentido no tiene ningn valor).
Art. 454 (Testigos Trabajadores) I. Si el testigo fuere empleado u obrero pblico o privado, el juez, a peticin de parte, har conocer la citacin al superior o jefe competente para concederle licencia con descuento de sus sueldos o salarios. II. El requerido no podr negar el permiso, bajo conminatoria de ley.

Esto se aplica muy poco. Si un empleado es ofrecido como testigo, el empleador le dira: anda nomas como testigo lo que es aqu dejas de trabajar. No obstante que esta es una regla de carcter imperativo, de orden pblico, implicara una accin penal contra el superior o contra el dueo de la empresa, patrn, el jefe que han negado la asistencia.
Art. 455 (Carga de la Citacin) Cuando en el escrito de ofrecimiento de prueba de la parte no solicitare que se cite al testigo por el juzgado, se entender que ha asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia.

Que es lo que normalmente se aplica.

Art. 456 (Testigo Desobediente) El testigo que citado no concurriere a la audiencia sin causa justificada ser conducido a presencia del juez por la fuerza pblica

(el juez puede expedir mandamiento de apremio,

no para detenerlo en una crcel, sino para conducirlo directamente ante el juez. El problema es si te detienen una hora inhbil) y se le impondr una multa en consideracin a las circunstancias.
Art. 457 (Orden de las Declaraciones) En la audiencia testigos estarn en lugar desde donde no puedan or las

(por eso se reciben uno por uno). Sern llamados sucesiva y separadamente alternndose en lo posible los del demandante con los del demandado (un testigo del demandante, un testigo del demandado), a menos que el juez por razones que considerare convenientes dispusiere otro
declaraciones de los otros orden. Art. 458 (Juramento o promesa de decir la verdad) Antes de declarar los testigos presentarn, segn sus convicciones, juramento o promesa de decir la verdad, y sern informados de las consecuencias penales a que darn lugar las declaraciones falsas.

Aqu, en el sistema procesal en el que estamos, el juez no debe actuar en sentido inquisitivo, amenazador sino en un sentido de dialogo, de entendimiento, cuando se presente el testigo, no tiene que estarle intimidando, llevndole a tal situacin de miedo que definitivamente aun sabiendo diga que no sabe. Tiene que hacerlo de la manera formal, de una manera que le haga entender al testigo su responsabilidad ante la sociedad, no de manera inquisitoria. Cuando le advierte que debe decir la verdad y que en caso de que falsea la verdad hay una responsabilidad penal, pues lo tiene que hacer en trminos claros, precisos pero no inquisitivos. No puede ponerlo en condiciones tales que l, aun siendo veraz, prefiera decir que no ha visto, que no sabe, que no entiende o que responda con respuestas evasivas.
Art. 459 (Preguntas Necesarias) I. Aunque las partes no lo pidieren, los testigos sern siempre preguntados: 1) Por su nombre, edad, estado, profesin, oficio, u ocupacin habitual, lugar de trabajo y domicilio. 2) si es pariente de alguna de las partes por consanguinidad o si es afn, y n qu grado. 3) si tiene inters en el pleito. 4) si es amigo ntimo o enemigo de algunas de las partes. 5) si es dependiente, acreedor o deudor de alguna de las partes o si tiene algn otro gnero de relacin con ellas. II. El testigo acreditar si identidad con la presentacin de su cedula u otro documento fehaciente. III. Aunque los datos individuales declarados por el testigo no coincidieren totalmente con los que la parte proponente hubiere indicado, se recibir su declaracin si fuere sin duda la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida a error. Art. 460 (Forma del Examen) I. El juez interrogar libremente a los testigos acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando lo sustancial de los interrogatorios propuestos. II. La parte contraria a la que ofreci el testigo podr solicitar al juez formular las preguntas o aclaraciones que fueren pertinentes. II. Se aplicar as mismo lo dispuesto en el art. 415, pargrafo III. Art. 461 (Forma de las Preguntas) Cada pregunta no contendr ms de un hecho, sern claras y concretas y no se formularan las que fueren ofensivas o vejatorias. Art. 462 (Negativa a Responder) El testigo no estar obligado a responder a las preguntas: 1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiere su honor. 2) Si no pudiere responder sin violar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial que estuviere obligado a guardar.

Cmo se llama eso? cuando uno dice: no, no voy responder a esa pregunta Reserva Legal
Art. 463 (Forma de las Respuestas) I. El testigo estar obligado a responder en forma clara y precisa dando razn de sus afirmaciones o negativas, y en caso contrario ser exigido por el juez previa amonestacin. II. Al responder no podr leer notas o apuntes, a menos que por la ndole de la pregunta se le autorizare. En este caso se dejar en el acta constancia de las respuestas dadas en esa forma. Tampoco podr asesorarse de abogado.

Es en la prctica donde se obra de manera distorsionada. Porque cuando las respuestas son evasivas, con un me parece, me han dicho, no me acuerdo o con las respuestas si, me consta y queda ah, el juez no est cumpliendo su labor. En la escuela judicial de Sucre les

ensean cual es la posicin del juez ante un testigo, desde el punto de vista de la psicologa jurdica, desde el punto de vista de la forma del interrogatorio y tiene que observar el comportamiento del testigo con responsabilidad, la forma como responde en cuanto al contenido de la pregunta y el contenido de sus expresiones, su cultura, su edad, las circunstancias en que narra haberse encontrado para el momento en que hubiera ocurrido el hecho. Porque cuando un testigo responde con evasivas o cree, no se trata de su conviccin personal sino de que haya presenciado o percibido un hecho. Lo que el juez tiene que reclamarle es que justifique, si dice que es cierto porque es cierto?, que hechos de la vida real le llevan a afirmar tal circunstancia, en trminos claros y precisos.
Art. 464 (Permanencia) Despus de prestar su declaracin los testigos permanecern en la sala de juzgado hasta concluir la audiencia, a no ser que el juez dispusiere lo contrario. Art. 566 (Nmero de Declaraciones) El juez recibir las declaraciones de cinco testigos de los propuestos por cada parte, sobre cada uno de los hechos o sustanciales fijados por l. Art. 467 (Sustitucin de Testigos) Los testigos propuestos por las partes podrn ser sustituidos en caso de muerte, ausencia o incapacidad.

Esto ocurre mucho en la vida prctica. Normalmente el testigo que ha visto, o no quiere o no puede asistir al acto de la audiencia testifical, porque normalmente son menores de edad; o bien tiene alguna actividad que le impide. Algunos aceptan pero luego de aceptar o se ven en la necesidad de alejarse del problema o bien se ausentan o tienen algn impedimento (por ejemplo sufre un accidente). Entonces la parte que los ha propuesto puede sustituirlos por otros, a eso se llama sustitucin de los testigos. Pero no puede sustituirlos por el solo hecho de sustituir sino que tiene que demostrar alguna causa. Y de manera enunciativa, aunque no son las nicas, el cdigo seala: muerte del testigo, ausencia de testigo o incapacidad. No ausencia en el sentido que hemos visto en civil I, sino Ausencia en el sentido de No Presencia. Hay algunas particularidades sobre la prueba testifical y sobre el diligenciamiento: Pudiera suceder que el testigo no sepa el idioma castellano (o ahora con la famosa justicia comunitaria) el testigo no supiera hablar el idioma en la que se est llevando a cabo la audiencia (el quechua, guaran). Entonces hay que nombrar un intrprete. Ya la forma como se ofrece al intrprete, como se le toma el juramento, como es su idoneidad, el manejo del idioma esta a criterio del juez y la aceptacin por la otra parte, ah tambin hace un control (Si alguien presenta un intrprete, tendr que presentar alguna certificacin de que conoce este idioma. Porque de lo contrario si va ella hacer traductora de repente no va poder cumplir su labor)
Art. 469 (Declaracin Mediante Interprete) El testigo que no hablare el espaol podr declarar en su idioma propio. En este caso se proceder de acuerdo a lo previsto en los artculos 419

(respecto a la prueba por

confesin), pargrafo II Y 420. Pudiera ser que el testigo sea sordo, mudo o sordomudo. Han observado en las tachas, los ciegos y los sordos con relacin a los hechos perceptibles por la vista o el odo, tienen una tacha absoluta, no podran declarar. Pero si estn en condiciones idneas de reproducir el hecho porque han percibido por algn sentido. El juez, es imposible que pueda interrogar a un sordo o a un mudo, Cmo podra interrogarle?. Ah tendr que nombrar forzosamente un intrprete. Y si, en el momento de la audiencia no est el intrprete,

normalmente hay que suspender la audiencia y sealar otra audiencia para que declare el testigo y se busque al intrprete correspondiente.
Art. 470 (Testigos Sordo, Mudos o Sordomudos) se nombrara interprete para interrogar a sordos, mudos o sordomudos que solo pudieran darse a entender por mmica o lenguaje especializado.

Otro aspecto relevante es que debe levantarse Acta. El acta que debe elaborar el secretario o actuario. En el acta debe resumirse solo los aspectos ms trascendentales no copiar todo lo que diga el testigo, no es necesario transcribir cada hecho solo los aspectos ms relevantes. Pudiera suceder que uno haya tachado. Cuando tachas y tienes la prueba, tienes que abstenerte, porque como el juez puede recibir la declaracin para luego valorar si la va considerar o no en sentencia, para ver la pertinencia o no del contenido de la declaracin. Si el que ha tachado, luego contrainterroga, hace ineficaz su tacha. O sea cuando uno tacha no tiene que contrainterrogar porque si contrainterroga quiere decir que admite esa prueba testifical y por eso se da a la tarea de fiscalizar el contenido de su declaracin.
Art. 474 (Ineficacia de la Tacha) Cuando una parte contrainterrogare a los testigos ofrecidos por la adversa, se tendr por retirada la tacha que contra ellos hubiese propuesto, a menos que se tratare de meras aclaraciones.

Con eso hemos visto el diligenciamiento de una prueba testifical. (Cuando hagamos la prxima prctica, averiguarn y me traern primero la copia del acta y segundo un comentario sobre la forma como se ha llevado a cabo esa audiencia de declaracin testifical). DILIGENCIAMIENTO DE LA INSPECCION JUDICIAL. Otro medio de prueba seria por Inspeccin Judicial. Cuando se ha ofrecido como medio de prueba una inspeccin judicial (ya sabemos cundo, cmo debe especificarse, que hechos se quiere demostrar a travs de una inspeccin judicial). Despus del periodo de oposicin, porque puede haber oposicin? Si, si el medio es inconducente, no puede objetarse si el medio es impertinente. La impertinencia se va controlar Dnde? En la audiencia de inspeccin judicial. La inspeccin judicial (dicen que es el ms importante medio de prueba, aunque no creo yo es un medio de prueba directa) no se realiza en la sede judicial sino fuera de la sede judicial. Por lo tanto el juez tiene que sealar lugar (que nunca lo hace), da y hora de audiencia, previa notificacin a las partes. Cuando va ser un lugar de naturaleza privada, tiene que identificar el lugar. Si va ser en una oficina pblica, tiene que ser con notificacin de la autoridad superior o encargada de esa oficina pblica (ej: inspeccin a las oficinas de derechos reales, inspeccin a la Notaria de fe pblica, inspeccin ante la autoridad territorial de catastro urbano). Son las diligencias previas para el verificativo de una audiencia de inspeccin judicial. En la hora y da sealado, previo las notificaciones, el juez siempre instala la audiencia, siempre requiere el informe del secretario o actuario sobre la presencia de las

partes. Ah lo que importa es que est presente el que ha solicitado la audiencia, si la otra parte no est la audiencia se lleva a cabo no pudiendo suspenderse. Normalmente la audiencia en nuestro pas se mal interpreta y se vuelve una escuela de oradores, el abogado quiere impresionar al cliente en cuanto sabe de derecho con el solo hecho de justificar. Para eso tenemos al juez director quien tiene que saber con anticipacin para que se le esta llevando a un determinado lugar, qu se busca probar. Instalada la audiencia, establecida la presencia de la parte que ha solicitado la declaracin, o de ambas partes; o todas las partes, el juez tiene que decir: esta audiencia tiene tal objetivo y conceder la palabra a la parte que la ha solicitado. Pero para que le exhiba, demuestre en el lugar de los hechos Qu es lo que quiere que se observe?. El juez tiene que aclarar de manera puntual que solamente se trata de analizar hechos, de ver un hecho, un lugar, una situacin, una circunstancia concreta y no limitarse hacer una nueva exposicin o fundamentacin del derecho (Porque iura nomen curia, el juez sabe derecho). Cuando el abogado precisa los hechos, que hechos quiere que conste y sobre los cuales tiene que levantarse un acta, la parte adversa tiene derecho a control, por eso tambin le concede la palabra para que haga conocer sus objeciones al hecho que se est desacreditando. Normalmente en la vida practica, los abogados muchas veces no saben qu hecho van acreditar, porque un abogado diligente lo primero que tendra que ir a ver antes de la audiencia, el lugar, convencerse de las circunstancias, qu le va demostrar. Normalmente el abogado esta tan en blanco pensando en sus honorarios y cuando el juez le dice: haber demuestre, no sabe que hablar, exponer por eso se dedica hacer todo un relato, a querer decir que todo lo afirmado por la otra parte es falso. Eso el juez tiene que cortar por ser manifiestamente impertinente. Aqu en la audiencia misma se controla el otro requisito intrnseco del medio de prueba, que es la pertinencia. La contraparte contra la cual se ha ofrecido tiene que fiscalizar el hecho, no fiscalizar el derecho.
Art. 127 (Procedencia) De oficio o ha pedido de parte del juez o tribunal podr ordenar: 1) el reconocimiento judicial de lugares o cosas. II. Al decretar el reconocimiento individualizar lo que deber constituir su objeto y determinar, el lugar, fecha y hora en que aquel se realizar .

(Ustedes van a notar que en los sealamientos de inspeccin judicial no se cumple con esta regla) hay que individualizar el objeto (de la inspeccin judicial). Algunos jueces con cierta experiencia, dicen: haber, abogado de la parte actora que ha propuesto este medio de prueba, srvase acreditar, estando en el lugar de los hechos, el objeto de esta inspeccin judicial y va decir: usted ha ofrecido que va demostrar esto, haber acredtelo.
Art 427 (Inspeccin Judicial) III. Si hubiera urgencia, la notificacin se har con un da de anticipacin. Art. 428 (Forma de Diligencia y Gastos) I. A la diligencia asistir el juez o los miembros del tribunal que ste determinare. Las partes podrn concurrir con sus representantes y abogados y formular las observaciones pertinentes, de las cuales se dejara constancia en acta. II. La inconcurrencia de las partes o peritos no suspender la inspeccin. III. La parte que hubiere solicitado la inspeccin sufragar los gastos que sta

ocasionare. Si hubiere sido ordenada de oficio, los gastos sern pagados a prorrata por las partes, a menos que una de ellas o ambas gozaren del beneficio de gratuidad, caso en el cual pagar su parte el tesoro judicial.

Lastimosamente el beneficio de gratuidad es una regla que no tiene aplicacin en nuestro pas, porque el pobre tiene que gastar igual. En la vida practica normalmente quien solicita, corre con los gastos de traslado del juez y del secretario (algunas veces unos llevan y otros traen, la parte actora lleva y la parte demandada trae al juez del lugar donde se ha llevado a cabo la audiencia).
Art. 429 (Suspensin de Trabajo y Transito) Cuando la inspeccin se va efectuar en locales o sitios de mucha concurrencia o transito intenso o mediaren otras circunstancias para dificultar la diligencia, el juez ordenar, con ayuda de la fuerza pblica si fuere necesario, la desocupacin o suspensin del trabajo o transito mientras dure la inspeccin.

Normalmente eso opera en materia penal no en materia civil, pero pudiera suceder. Una vez que se ha llevado a cabo, las partes han expuesto, el juez tiene que dejar constancia qu observa (no decir: el otro habla, el otro tambin, vmonos) A lo expuesto por el que ha propuesto la inspeccin judicial, se est llevando a cabo el diligenciamiento de la inspeccin judicial. Si hubiera fiscalizacin y control de la otra parte, en cuanto a la objecin. Inmediatamente el juez tiene que dejar constancia en el acta qu hechos est observando (hay algunos jueces que se pasan, observo, dicen, una mesa vieja. Que no tiene razn de ser que se negra o vieja, no puede tener alguna utilidad. Salvo el hecho de que la vejez de la mesa sea objeto del litigio) los hechos que se dejan constancia, tienen que ser relevantes ojo. DILIGENCIAMIENTO DE LA PRUENA PERICIAL. Saben qu es pericia, cul es la finalidad de la pericia. Vamos a suponer que se cumplen todos esos presupuestos que determina que una de las partes elija para probar ciertos hechos (que se requiere cierto conocimiento, ciertas artes, cierta ciencia, cierta tcnica) el ofrecimiento de una prueba pericial. Cuando se ofrece prueba pericial, siempre est sometido a control, Qu se va controlar?: 1ro, la admisibilidad, en Qu momento? En el momento de la objecin. Y Tambin la conducencia, de la pericia. Pero si no hay objecin o habindola ha sido rechazada porque cumple con los requisitos intrnsecos y cumple con los requisitos extrnsecos, el juez la va admitir. Una vez admitida, hay que diligenciarla, evacuarla, producirla, Qu es producirla? Es que se presente en informe. Los peritos informan. En civil II les hemos explicado cual debe ser el contenido de una pericia realmente cientfica, tcnica (no como ocurre en la vida practica 20 hojas de los antecedentes, dos lneas de razonamiento sobre la pericia y la conclusin de un hecho). Saben adems que la pericia tiene que fijar los puntos de la pericia. Quin fija? La parte que propone. Quin controla? La contraparte. Quin tambin controla? El juez.

 Y si no hay objecin o habiendo objecin se rechaza, el perito tiene que presentarse a prestar el juramento ante el secretario o actuario. No es un juramento de decir la verdad, es un juramento de informar de acuerdo a su leal saber y entender. Si la pericia la debe practicar una persona colectiva lo har su representante legal ojo, porque no siempre puede nombrarse perito a una persona fsica o natural sino a una persona colectiva. Entonces tiene que presentarse su representante antes de practicarse la pericia. Juramento, por qu juramento, promesa? Porque puede cometer falsedad ideolgica, delito mucho ms grave (ej: un examen cientfico, distorsionar le verdad y se demuestra esa distorsin. As como se habla mal de los abogados hay tambin mdicos, auditores, ingenieros que en su ciencia tambin son corruptos o que se prestan a falsear la verdad tcnica o cientfica. Olvidan que la contraparte y el juez ejercen el control y fiscalizacin). Entonces, el perito tiene derecho a extraer el expediente, despus de presentar el juramento; y el juez tiene que fijar el tiempo que debe estar en poder del perito el expediente y los antecedentes. Porque l tiene que revisar, detalladamente las pruebas en relacin al objeto de la pericia y despus presentar su informe. Cada parte puede ofrecer su perito y si se ponen de acuerdo (lo que nunca ocurre), pueden ofrecer un solo perito. Presentado el informe pericial, que tiene que ser detallado, con una estructura de los antecedentes, tcnicas, mtodos, pruebas, exmenes a los que se ha sometido, una descripcin de la prueba, el mtodo, qu mtodo est utilizando, porqu ese mtodo y porque no otro. Finalmente tiene que establecer las conclusiones en relacin a los puntos de la pericia, dependiendo siempre de la especialidad (el saber humano es tan grande por eso se habla de ciencia, arte y tcnica). No necesariamente se tiene que acreditar la idoneidad mediante ttulo universitario, que como dice algunos casos de jurisprudencia: un ttulo universitario no siempre justifica la idoneidad. Presentado el informe tcnico, debe ponerse en conocimiento de las partes, para que las partes dentro de tres das la puedan objetar. Si en la objecin se evidencia dudas, ambigedades, imprecisiones en las que ha incurrido el perito, el juez puede ordenar que complemente respecto a las objeciones, respecto a las dudas planteadas por el que la va objetar. Nuevamente ampliado el informe tcnico, nuevamente hay que poner en conocimiento de las partes y con ello el juez tiene que dictar una resolucin aceptando o rechazando las objeciones. Si aceptara las objeciones y estara acreditado que la pericia no responde a los puntos de la pericia o se demuestra que no se ha empleado ninguna tcnica, no se ha seguido ningn mtodo y que se trata de una persona inidnea, el juez debe dejar sin efecto el nombramiento, no tomar en cuenta la pericia y disponer otro perito por otro profesional (Normalmente se pide una terna de los colegios de profesionales y de esa terna al azar se elige a uno de ellos. Porque se presume que un colegiado ya tiene cierta normalmente por orden de antigedad). Si las objeciones son vagas, imprecisas y no responden a una objecin tcnica, cientfica, mas se van a aspectos de orden subjetivo, formal, o mera expresiones de objecin sin una sustentacin en cuanto a un elemento que

pueda destruir o que este en el mismo expediente, o fuera de su expediente, entonces el juez va dictar una resolucin rechazando la objecin.
Art. 439 (Procedencia) Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere conocimientos especializados en alguna ciencia, arte, industria o tcnica. Art 431 (Puntos de la Pericia) I. La parte que deber producir la prueba de peritos establecer en el escrito la solicitud los puntos sobre los cuales versar esa prueba. II. Al darse traslado a la parte adversa, ella podr objetarla o agregar nuevos puntos. III. El juez fijara los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considerare improcedentes o superfluos.

Si hay objecin a los puntos de la pericia propuestos por la parte proponente, el juez tiene que fijar los puntos de la pericia y Cmo va fijar los puntos de la pericia? De acuerdo a los hechos planteados en la demanda, siempre y cuando requieran un examen que tengan que ver con alguna ciencia, arte, tcnica.
Art. 432 (Designacin de Peritos) Las partes designaran de comn acuerdo uno o dos peritos, pudiendo dejar al arbitrio del juez la designacin. Si no hubiere acuerdo designaran uno por parte; el juez podr nombrar un tercero.

Que es lo que normalmente ocurre en la vida real.

Art. 433 (Recusacin) Los peritos nombrados de oficio podrn ser recusados dentro de tercero da por cualquiera de las causas previstas respecto a los jueces. Tambin sern recusables por falta de ttulo profesional o por incompetencia notoria en la materia de dictaminarse.

A un abogado que lo nombren perito en materia mdica seguramente su informe va ser un memorial.
Art. 434 (Resolucin) La recusacin ser resuelta en la va incidental, sin recurso ulterior. Si fuere probada, el juez reemplazar al perito o peritos, sin otra substanciacin. Art. 435 (Aceptacin del Cargo) I. Los peritos aceptaran personalmente el cargo, bajo juramento. Les sern entregados, si fuere posible, todos los antecedentes de la cuestin sobre la que debern dictaminar. II. Si el perito no aceptare el cargo, el juez, dentro de tercero da, nombrar otro en su reemplazo, de oficio y sin trmite. Art. 436 (Cumplimiento del Cargo) I. Los peritos debern expedir su dictamen dentro del plazo prudencial que el

(normalmente les dan tres das, cinco das, mucho tiempo porque el termino de prueba est corriendo y tiene que diligenciarse otros medios de prueba. Hay jueces que aceptan a un perito, les dan tres das y sin embargo dentro de esos tres das se tiene que llevar audiencias de inspeccin judicial o declaracin de testigos, confesiones provocadas. Normalmente prueba la testifical se seala para los ltimos das, y ah hay un peligro muy grave, porque los medios de prueba tienen que producirse dentro del periodo de prueba, si se han producido o se van a producir dentro de la sede judicial. Otra cosa es el termino de prueba extraordinario, que ya sabemos cuando se produce).
juez lo sealare, el cual no podr exceder del plazo probatorio Art. 438 (Dictamen Inmediato) Cuando el objeto de la diligencia pericial fuere de tal naturaleza que permitiere a los peritos dictaminar inmediatamente, as debern hacerlo en audiencia o por escrito.

Eso ocurre muy rara vez pero pudiera suceder, sobre todo cuando dependiendo del tipo juicio de que se trate, el perito tiene que constituirse a la audiencia (ej: en una audiencia de deslinde es en presencia del juez en el lugar, como especie de inspeccin judicial mas prueba pericial al mismo tiempo, puede emitir su dictamen de manera inmediata, aunque normalmente debe complementarse dentro de tres das con un informe mucho ms detallado, mucho ms tcnico)

Art. 439 (Planos, Exmenes Cientficos y Reconstrucciones de Hechos) El juez de oficio o a pedido de parte podr ordenar: 1) La ejecucin de planos, reproducciones fotogrficas, cinematogrficas u otros objetos, documentos o lugares con empleo de medios mecnicos. 2) Exmenes cientficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos. 3) Reconstrucciones de hechos para comprobar si se realizaron o pudieron realizarse de una manera determinada. II. A estos efectos podr disponer que comparezcan los peritos y testigos. Art. 440 (Entrega de Dictamen) I. Los peritos entregaran su dictamen por escrito con copias para las partes. Los que estuvieren conformes extendern un solo texto firmado por todos, los disidentes podrn hacerlo por separado. II. Recibido el dictamen se comunicar a las partes y estas podrn, dentro de tercero da, pedir al juez recabar de los peritos las aclaraciones convenientes y conexas. III. El juez acceder a esta peticin si la considerare fundada. Su resolucin ser inapelable. IV. El juez podr tambin llamar a los peritos a su despacho y pedirles verbalmente o por escrito las aclaraciones del caso.

Lo que importa aqu en esto son los honorarios, Quin corre con los honorarios? Cuando es perito de parte cada parte (Ah se informa lo que la parte le paga, con grave riesgo. Muchos ingenieros, arquitectos, mdicos se han visto con graves juicios penales por recibir un honorario y distorsionar la verdad cientfica, tcnica). Cuando el perito es de oficio, o sea nombrado por el juez, las partes tienen que correr a un 50 % (y los honorarios profesionales son muy elevados) el juez tiene control, un hombre de escasos recursos no podra sufragar y por lo tanto no tendra acceso a la justicia, entonces el juez tiene que regular el honorario de acuerdo al trabajo, a la inmunidad, de acuerdo a las condiciones econmicas de las partes y el perito no podra objetarlo.
Art. 443 (Gastos y Honorarios) I. Los gastos y honorarios de los peritos corrern a cargo de la parte que solicitare la pericia. Los de los peritos nombrados de oficio ser pagados a prorrata por las partes. II. Los honorarios sern regulados por el juez tomando en cuenta la importancia del trabajo realizado.

15-09-10 I - El careo.- En el fondo el careo es una especie de prueba testimonial, de tal manera que ya hemos visto que cuando se trata de medios innominados hay que ir a la analoga. A pedido de parte o de oficio el juez puede sealar audiencia de careo, entre las partes, entre las partes y los testigos, o entre testigos. En el sistema actual tiene una finalidad probatoria en l se opera de la misma forma como se hace para la prueba testifical: Sealar audiencia, Identificar con la debida anticipacin, Si los testigos no quieren comparecer se puede pedir mandamiento de apremio para hacerlos comparecer para cumplir con un deber social. Instalada la audiencia- aqu ya no hay interrogatorio previo aplicado-, quien la dirige es el juez, las partes pueden estar asesoradas o asistidas, pero tampoco pueden intervenir, salvo para hacer algunas aclaraciones para ejercer el control y fiscalizacin del comportamiento del juez o de los testigos. Careo significa cara a cara, frente a frente; instalada la audiencia, el juez comienza a explicarles el motivo, el objetivo, y le pregunta de acuerdo a los antecedentes, sobre determinados hechos y determinadas circunstancias a uno, y le pregunta si el haba afirmado esas circunstancias que tienen que estar en relacin al otro sujeto, y as se producen una fila de respuestas bajo la administracin del juez. Y el juez a medida que se va desenvolviendo la audiencia va haciendo las aclaraciones, las puntualizaciones, que el secretario o actuario del juzgado est obligado a resumir, para finalmente volverles a leer las declaraciones y que firmen, o hacer alguna aclaracin al mismo tiempo, pero cuando uno [04:45.96], el otro tiene derecho a contestar.

El sistema de careo tiene una utilidad extraordinaria en materia penal, pero directamente no se utiliza en materia civil, sino ms especficamente en materia de hechos ilcitos como fuente de obligaciones.
Art. 465.- (CAREO). El juez podr disponer el careo entre testigos o entre stos y las partes. Si por residir los testigos o las partes en lugares diferentes se hiciere difcil o imposible el careo, el juez podr disponer nuevas declaraciones por separado de acuerdo con el interrogatorio que l formulare.

Entonces pueden ver que el interrogatorio del careo, no lo ponen las partes, que nuevamente hay que acudir a las tcnicas de interrogatorio donde los abogados realmente somos muy dbiles en cuanto al conocimiento y al acto, porque el arte de interrogar hay que hacerlo con cierta pericia, en cambio nosotros somos toscos, imprecisos, pero para salvar en algo eso hay que fijarse mucho los hechos relevantes, que queremos probar? Vctor de Santos en una obra sobre la prueba y tambin Santiago Sentis Melendo en Las modernas cualidades del sistema probatorio dicen que: el careo es un instrumento muy apto porque pone en contacto al juez con las partes y los testigos, cuando lo testimonial es trascendente para reproducir hechos. En nuestro pas el careo se convierte en una pelea, los careados se ofenden, se insultan y si un juez no tiene habilidad no va a ser jams un buen director. Hoy en da las personas piensan que cualquier abogado puede ser juez, pero hay que tener mucha habilidad para ser juez. - La reconstruccin.- Es otro medio de prueba de alguna manera nominado, pero no est sistematizada su estructura, hay que ir tambin a la analoga, y su figura anloga es la inspeccin judicial. La reconstruccin es reconstruir para tratar de conocer todo en lo posible en el momento, en el lugar, en la misma forma como se ha producido el evento, hecho o acto. La reconstruccin no es para repetir negocios, contratos, no sino para repetir hechos de los cuales puedan surgir consecuencias; y como su gnero prximo es la inspeccin judicial la reconstruccin tiene que estar precedida de sealamiento de da y hora, el lugar donde se va a producir, la notificacin a los participes de la reconstruccin, las partes, personas, autoridades, funcionarios, testigos. El juez tiene que tener tcnicas reconstructivas por ejemplo la misma hora del hecho, en lo posible en el mismo ambiente, bajo las mismas circunstancias. Instalada la audiencia el juez comienza a preguntar los hechos, como ha comenzado a producirse el hecho, de tal manera que segn los antecedentes preguntara a alguno de ellos y comenzara a recorrer los lugares, los objetos, el desarrollo del hecho mismo, la situacin en la que se encontraba cada una de las partes, las condiciones, lo que se haba observado, el momento del hecho mismo, las consecuencias antes, en el momento y despus del hecho, por ejemplo en un accidente de trnsito, para que el juez pueda observar el grado de diligencia, las circunstancias en las que se encontraban cada uno de los sujetos a quienes se atribua la responsabilidad, las condiciones del clima, el estado del terreno donde se ha desarrollado. Todo eso tiene que fijarse el juez. Vctor de Santos dice: una reconstruccin jams va a poder darle al juez una visin exacta de lo que ha ocurrido, porque la memoria de los que han estado presentes es frgil, porque las condiciones psicolgicas, anmicas pueden haber cambiado; pero le da al juez ciertos elementos para mentalmente, intuitivamente conocer de manera aproximada como se han

dado las circunstancias, despus otros medios de prueba complementaran. Vctor de Santos aconseja que el juez para tener una reconstruccin ms o menos los elementos esenciales que cumplen con la finalidad tienen que observar todo el desarrollo desde un inicio hasta su fin, ms o menos el tiempo, el recorrido, las consecuencias, las condiciones humanas, los momentos que cada uno ha sopesado de tal manera que cada uno haga una grafica del acontecer y de eso se deje constancia. En otros pases, en otras legislaciones se llevan especialistas.
Art. 429.- (SUSPENSION DE TRABAJO Y TRANSITO). Cuando la inspeccin se efectuare en locales o sitios de mucha concurrencia o trnsito intenso o mediaren otras circunstancias para dificultar la diligencia, el juez ordenar, con ayuda de la fuerza pblica si fuere necesario, la desocupacin o suspensin del trabajo o trnsito mientras durare la inspeccin.

Tenemos otros medios de prueba que son innominados porque estamos en un sistema de libertad de los medios, y hemos visto que en aqu hay que aplicar la analoga. La mayora de los medios de prueba innominados o atpicos ahora son tpicos porque estn regulados en la ley porque se asemejan mucho a los medios de prueba tradicionales, normalmente son pruebas documentales: fotocopias, fotografas, filmes, CD`s, se les aplica las mismas reglas, algunas necesitan ser reproducidas a travs de un medio mecnico, entonces el juez tiene que sealar da y hora para que pueda observarse, normalmente no se lo hace. Aqu la prueba documental se combina con la llamada prueba de inspeccin, no da y lugar, sino da y hora, hay que traer el equipo reproductor, el cual va a permitir el desarrollo del contenido mediante su reproduccin, aqu tambin se puede presentar el control y fiscalizacin de las partes. Al final cuando se termina la reproduccin, el diligenciamiento de este medio de prueba, automticamente debe firmare un acta indicndose: que medio de prueba se trataba, cules eran las condiciones del CD, como se iba guardando y conservando ese medio, donde se encontraba, quien es el depositario. Esto se practica mas en materia penal, no tanto en materia civil, porque se piensa que el juez en secreto tiene que ver, cuando se tiene que dar el control y la fiscalizacin de la parte contra la cual se quiere utilizar, la cual tiene derecho a objetar (regla del Art. 1312 C.C. antes no se permitan estos medios de prueba, ahora son admitidos pero la nica forma en que no sean tomados en cuenta es si la parte contra la cual se use se opone demostrando las razones por las que la rechaza ). Lo propio cuando se trata de medios muy semejantes a la pericia por ejemplo: radiografas. Algunos requieren la utilizacin de ciertos instrumentos tcnicos a travs de los cuales pueden demostrarse ciertos hechos. Por ejemplo el asesinato del hermano de [22:06.64] el cual tena apariencia de quedar impune, pero con los medios apropiados se pudo averiguar la verdad. La ciencia ha creado materiales, equipos instrumentos, que de repente no estn en la ley, pero como estamos en un sistema de libertad en los medios se los puede ofrecer a sola condicin de que sean sometidos a un control y fiscalizacin. Entonces como son muy semejantes a la prueba pericial deben diligenciarse de la misma forma que ella. La contraparte tcnica esta en demostrar la falsedad, lo errneo, lo distorsionado que es ese medio de prueba acudiendo a la contra pericia, de tal manera que aqu tenemos la materializacin de ese principio; ya sabemos que en ltimo caso cuando el medio de prueba

sea tan distinto a cualquier medio conocido recin el juez tiene que establecer un mtodo de diligenciamiento de ese medio de prueba. El Dr. no comparte el criterio de Santiago Sentis Melendo de decir que todos los medios de prueba que han aparecido por la ciencia y la tecnologa son muy semejantes a los que ya existen. Algunos requieren cierta tecnologa para poder diligenciarlos, se debe ir a un centro especializado, el juez tiene que constituirse sealando lugar, da y hora. Un centro especializado con tecnologa de punta donde hay gente especializada, donde se puede pedir un informe detallado por escrito; y la institucin a la cual el juez requiera no se puede negar, incluso significara obstaculizacin de la administracin de justicia, y uno de los poderes del Estado es la administracin de justicia, aunque ha sido y es muy dependiente del poder ejecutivo. En otros pases ningn rgano puede negar su colaboracin al poder judicial, todos tienen el deber de ayudar a diligenciar un determinado medio de prueba que la ciencia y tecnologa moderna a descubierto. (15 septiembre pm Rodrigo)
Hemos estado revisando la evacuacin de los medios de prueba, completamos con el anlisis de lo que algunos autores llaman medios de prueba innominados, hablando del careo, de la reconstruccin, de medios semejantes a la prueba testimonial, pericial o la prueba documental.

35. EVACUACIN DE PRUEBAS ORDENADAS DE OFICIO POR EL JUEZ. En un sistema donde rige el principio dispositivo basado en el criterio en que el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y lo probado, carga subjetiva de la prueba, seguramente que ya esto aparece como algo impropio, pero nosotros hemos estado desarrollando no una vez sino reiteradas veces que cada vez la doctrina moderna se inclina por la llamada iniciativa probatoria del juez, el problema es en qu momento debe producirse esa iniciativa probatoria, cual es el momento en que el juez debe tomar el papel de buscar esos medios de prueba necesarios para el esclarecimiento de la verdad histrica. Una concepcin que ha surgido en los tiempos actuales, que no es nuevo que tiene sus antecedentes ya en el procesalismo cientfico italiano a partir de las explicaciones de chiovenda, dicen que al concluir el periodo de prueba, al cerrarse la actividad probatoria por las partes que no es otro que al vencimiento del trmino de prueba ordinario o en su caso extraordinario, se cierra la actividad probatoria para las partes pero no para el juez, ese es el momento adecuado, es el momento adecuado para el juez porque hasta ese momento habr recibido un conjunto de elementos probatorios de distinta naturaleza, conjunto de medios que le han llevado a una conviccin de certeza o le han dejado dudas por lo contradictorio, ambiguo, impreciso de las mismas, de tal manera que el juez tiene la necesidad de desentraar la obscuridad, duda, contradiccin, algunos procesalistas le han llamado facultad para mejor proveer, criterios que ponen en duda si debe llamarse facultad para mejor proveer o por el contrario como muchas hablan debe hablarse ms bien de una iniciativa probatoria del juez, no con el propsito de cambiarse el principio dispositivo sino con el deber que tiene el juez de fallar estando convencido de la verdad o falsedad de un hecho ajeno, porque no hay peor injusticia que un juez falle basado en la duda o incertidumbre, porque en el fondo pues eso es una injusticia. Independientemente cual sea la posicin que tenemos facultad para mejor proveer artculo 4 CPC o iniciativa probatoria del juez artculo 378, lo cierto es que el juez debe y tiene el

deber de despejar esos estados de duda, incertidumbre, de prueba incompleta, prueba contradictoria imprecisa, cuando los medios de prueba aportados por las partes no son suficientes para provocar una conviccin de certeza en el subconsciente del juez (muchos llaman a esto el acto de iluminacin sbita del juez) pero para eso se necesita elementos de prueba y muchas veces la actividad probatoria de las partes por una serie de circunstancias (por dejadez, impericia, negligencia, tener obstculos, falta de recursos, timidez). Pudiera ser que no aporte todo el material necesario para provocar la conviccin del juez, porque en el fondo la prueba lo que busca es reconstruir el hecho, que de los medios de prueba aportados salten a la vista del juez l como ha ocurrido el hecho, para que ah reconstruido el hecho el juez pueda subsumirlo en la hiptesis legal y establecer la consecuencia (que no es fcil estructurarlo, la gente piensa que es solo aprendrselo de memoria). El poder del juez aqu primero: - Puede llamar al juramento supletorio, puede colocar a una o ambas partes no a confesin provocada sino a juramento supletorio (hemos visto el juramento, hay tres clases: decisorio, de posesiones y supletorio) donde el interrogatorio lo propone el juez sealando audiencia para el verificativo de ese juramento supletorio (nuestro cdigo ha ido mucho ms all, dice que inclusive no solamente en el periodo posterior a la conclusin de la etapa del trmino probatorio sino inclusive durante el proceso puede hacerlo [ artculo 1326 CC sistema de la sana crtica, artculo 4 numeral 4 CPC, artculo 378 CPC]). - Puede tambin exigir la presentacin de algn documento que juzgue necesario, que se encuentre en poder de una de las partes, har uso ah de la famosa carga dinmica de la prueba, podr exigir que se recabe de alguna oficina pblica una determinada certificacin, un determinado informe o que se obtenga cierta escritura pblica que no se ha acumulado por las partes en obrados (muchas veces las partes no acumulan toda la prueba necesaria para fundamentar su pretensin), para ello se valdr de lo que se llama el auxilio judicial mediante oficios (ofciese a la medida de catastro principal, ofciese a la superintendencia de bancos y entidades financieras, dirjase oficio a la prefectura del departamento), tiene la potestad de recabar toda la documentacin que crea y que aparezca sealada por las partes o de algn elemento de la prueba, tampoco el juez puede inventarse documentos de los que no tiene conocimiento, tiene que haber en algn elemento de prueba, tal documento que est en tal lugar ofciese si es que no se lo ha acumulado y si hay necesidad de ese documento para establecer determinada prueba, puede determinar la comparecencia de un testigo o de varios que hayan sido propuestos por las partes y que no hayan podido declarar como ocurre muchsimas veces, o que no habiendo sido propuestos por las partes aparezcan mencionados por alguna de las partes o aparezcan mencionados en algn documento cuya presencia sea indispensable para esclarecer un determinado hecho (si se hace esto en nuestra prctica dicen que el juez se est parcializando y lo recusan, y resulta que la ley le faculta a la llamada iniciativa probatoria). - Tambin puede sealar inspeccin judicial ya que se necesite objetivamente observar lugares u objetos, el juez tiene toda la facultad de ir, de cerciorarse del hecho, corriendo con toda la diligencia que se explico en una clase anterior (en nuestro pas algunos lo hacen

aunque de manera muy arbitraria, cuando le da la gana, no porque el juez haya hecho un anlisis pormenorizado de los medios de prueba y observe que algo falta, y ese algo se pueda complementar con cierto medio de prueba [pedir una inspeccin judicial o que se realice una pericia donde quien fije los puntos de hecho sea el juez y establezca adems quien tenga que hacer la pericia, respaldado por el artculo 4 y 378 del CPC, no s si con eso de la facultad para mejor proveer, esto no quiere decir adems el ejercicio con la carga dinmica de la prueba que tiene que ver en algo pero no es lo especfico, lo tiene que hacer mediante un auto que no puede ser impugnado, que es inapelable, inobjetable porque es una facultad del juez, es la iniciativa probatoria que le concede la ley por la razones que se explico]). En la vida practica de esta facultad lo jueces casi no hacen uso por negligencia, por sobre carga procesal, por descuido, pero en otros pases los jueces actan con una diligencia extraordinaria haciendo uso de esta facultad (esto lo tienen que hacer mediante una simple providencia, no necesita dictar un auto). Se ha discutido mucho el tema del juramento supletorio, aqu hay dos sistemas diversos en el tratamiento doctrinal y legislativo: - Hay un sistema en el que el juez llama a una audiencia a las partes pero lo hace sin juramento y lo hace de manera informal, que se llama interrogatorio ad planificatum, eso est plasmado con lo que alguna vez les explicamos en la tesis de Santiago Sents Melendo que el juez no averigua sino planifica, por eso es que esta audiencia donde interroga a una o ambas partes no lo hace con fines probatorios sino simplemente con fines de aclarar, de salir de duda, el declarante no lo hace como testigo, no lo hace como confesante, realmente no hay elemento juramento supletorio, lo hace como colaborador del juez, las partes y el juez deben actuar en colaboracin (este sistema rige por ejemplo en Venezuela, Colombia, Italia). - Nosotros estamos en otro sistema el cual se llama juramento supletorio en el cual el juez convoca a una o ambas partes a responder a un interrogatorio pero formal, no informal, y lo hace como un medio de prueba donde el declarante o lo hace como confesante o como testigo, el juez tiene que tomarle juramento, debe decirle la verdad no a los fines de esclarecimiento, de salir de duda, sino a los fines de establecimiento del hecho, y por eso se llama juramento supletorio, hay que jurar de tal manera que si uno falsea puede cometer delito de falso testimonio, lo que no va ocurrir en el otros sistema. Entre grandes procesalistas se hace las siguientes observaciones, el ltimo sistema que acabamos de sealar en el que est imbuido nuestra legislacin pertenece al sistema anglosajn, que ha sido por primera introducido en el cdigo civil austriaco en 1833 y reproducido por la ordenanza procesal alemana en 1900 porque en la concepcin alemana se busca aprovechar el conocimiento de las partes, y al aprovechar el conocimiento de las partes lo que el juez busca es prueba En cambio en el otro sistema que tiene grandes defensores, dice que no se trate en este caso del interrogatorio o examen libre de las partes con funcin directa principalmente probatorio de los ordenamientos anglosajones, se trata de lo que se denomina interrogatorio ad planificatum cuya funcin primaria es poner al juez de inmediato en contacto con las partes, el inventario formal del interrogatorio no es real adquisicin del juez sino el

esclarecimiento de las afirmaciones de hecho de las tesis de derecho y de las pruebas ya adquiridas. (Dr. Villarroel: si uno lee el 1326 del CC no es una simple clarificacin sino un medio de prueba donde el juez toma la iniciativa de valerse del conocimiento de las partes para llegar a un convencimiento sobre un determinado hecho, Enrique Vscovi dice es que realmente es extraordinario este medio de prueba porque pone en contacto directo al juez con las partes, quien mejor que entrar en contacto directo con las partes que el juez, peor en un sistema escrito casi el juez y las partes ni se conocen, el juez no sabe las habilidades, lo recndito de la conciencia de cada individuo si todo lo conoce por escrito, que es el gran drama del juicio escrito. En nuestro sistema, esta iniciativa probatoria [en teora procesal orgnica existe una extraordinaria discusin si debera ser facultad para mejor proveer o iniciativa probatoria] del juez es una iniciativa exclusiva y facultativa, o sea no le pueden inducir, solicitar las partes que haga uso de esta facultad, tomar iniciativa quiere decir que nadie le ha sugerido, propuesto, porque de lo contrario no sera iniciativa del juez sino de otro. El juez la ejercita si solo la considera necesaria, que tiene que justificar de lo contrario no puede hacer uso, tiene por objeto convencer al juez de la verdad de una afirmacin en nuestro sistema porque como ha visto que es necesario entonces el juez tiene que entrar en contacto con las partes [Ej. asistencia familiar, al fijar la asistencia el padre dice ganar solo 300bs, planteando dudas en lo concerniente a sus bienes, entonces el juez tiene que despejar esa duda, dialogando, entendiendo, preguntando] que en nuestro sistema es un medio de prueba que busca convencer al juez [el juramento supletorio no simplemente un interrogatorio para verificar la verdad como ocurre en el otro sistema, las respuestas tienen valor de confesin, ya les hemos dicho que ah el deferido supletoriamente por el juez se presenta como confesante no como un mero colaborador], la contraparte no interviene en el acto, ni puede impugnar aunque hay alguna jurisprudencia en que el abogado de la contraparte puede hacer algunas objeciones sobre todo cuando el juez acta con manifiesto propsito de favorecer a una de las partes y perjudicar a la otra). 36. ADQUISICIN PROCESAL Y COMUNIDAD DE LA PRUEBA. Hoy en da se habla mucho de este principio de la adquisicin procesal, esto responde a una metodologa extraordinaria, cuando hay un litigio de intereses opuestos primero se presenta el conflicto extraprocesal, cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo extraprocesalmente porque nadie quiere ceder en sus intereses, una de las partes se ve obligada acudir al rgano jurisdiccional para pedir tutela jurdica de lo que cree justo, entonces se produce la primera etapa de la postulacin, hace las famosas afirmaciones o hace lo que se llama la auto atribucin, de haberse producido ciertos hechos cuyos efectos y consecuencias jurdicas le son favorable y demanda reconocimiento de un derecho, y se funda en el orden jurdico, pero despus viene la etapa de la proposicin de las pruebas, y si nosotros aplicamos todo lo aprendido hasta esta parte, la carga subjetiva de la prueba, las partes aportan los medios de prueba, el juez no est convencido por lo que hace uso de su iniciativa probatoria, pues se habr producido acumulacin de un conjunto de elementos probatorios, aqu termina el principio dispositivo, hay una ruptura con el principio dispositivo porque a partir de ese

momento comienza a digamos pensarse en el acto final y viene la etapa de la valoracin, comienza la etapa de exclusiva facultad del juez, todo ese material probatorio a disposicin del juez, esto significa y tiene una trascendencia extraordinaria que las pruebas que han sido aportadas ya no pertenecen a las partes, se produce lo que se llama adquisicin procesal, cada elemento de prueba ha sido absorbido por el proceso, por esa relacin jurdica procesal que nos habla Chiovenda en la teora de la relacin jurdica procesal aunque Emilio Betty dice que ese no es el fundamento, que el fundamento es que la prueba se produce para convencer al juez y entonces todas las pruebas aportadas por las partes, terceros, por el propio juez, las pruebas ya no tienen un titular ni por las partes ni por terceros ni por el juez, se ha producido al adquisicin procesal, el principio de la comunidad probatoria, la consecuencia de esto es que un medio de prueba producido por el actor puede favorecer al demandado o al inversa, aqu comienza el papel del Estado, es el Estado a travs del juez quien dice que ya concluyo su papel, se rompe el principio dispositivo, ya no est a disposicin de las partes sino del juez que tiene que valorar los medios de prueba, de tal manera que el juez tiene que considerar todos los medios de prueba as un medio de prueba favorezca no al que lo ha producido, diligenciado como ocurre muchsimas veces de tal manera que el sujeto que lo ha producido no pueda impugnarlo diciendo que no puede fallara fundado en la produccin de mis pruebas a favor del otro, se agota el periodo probatorio, se agota el poder dispositivo de las partes y comienza el poder jurisdiccional (eso es muy difcil hacerles entender a las partes). Virgilio Andreoli en una obra sobre la prueba, expresa que en esta etapa la actividad del juez queda desvinculada de la actividad de las partes, esta actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formacin de su conviccin acerca del mrito de la causa, las cuales se consideran adquiridas por el proceso y no por cada una de las partes, o sea cada una de las partes puede aprovecharse de su prueba como de la contraparte o la del juez (esto tiene una explicacin razonable que est en eso que hemos estudiado el orden consecutivo legal, es un proceso civil, rige el principio dispositivo pero no es absoluto sino que hay momentos que estn a cargo de las partes y otros momentos en que el proceso no est en poder disposicin de las partes). Observamos, surge la valoracin de la prueba del medio de prueba y su influencia en el juez, porque de esa relacin surge lo que se denomina valoracin, Carlos Cosso habla del ser ontolgico que es buscar la esencia, dice el ser es la valoracin jurdica como un acto de justicia pero para eso tiene que haber conviccin Cmo? De la relacin prueba y juez. Aqu hay dos visiones, criterios distintos: - Para unos para que una parte se beneficie de la prueba producida por la otra parte, en el momento de los alegatos tiene que observarlos y tiene que alegarlos, porque si no los alega (si no dice, hay un medio de prueba tal pero ah hay un elemento que pido se considere en el momento de dictar sentencia), si la parte en el momento de la formacin de las conclusiones no los alega, el juez segn esta concepcin no podra valorar a favor de la contraparte, porque hay muchos fundamentos el ms importante dice que viola el principio dispositivo, que viola esa mxima del principio dispositivo que el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y lo probado pero no puede fallar de acuerdo a lo alegado y probado por la parte

adversa (aunque no crean he visto fallos con ese sentido, en Argentina, Uruguay, Ecuador, Per). - La doctrina dominante, en ella Hernando Devis Echandia, expresa que no se necesita que la parte alegue porque eso viola el principio de adquisicin, porque adems rompe la idea que el principio dispositivo desaparece en el momento en que se cierra la etapa probatoria, no tendra razn de ser el principio de adquisicin y comunidad de pruebas (hemos visto en civil II comunidad y copropiedad, cuando algo pertenece a dos o ms sujetos indistintamente y cualquiera de ellos puede valerse de todo, eso es comunidad, a eso va la comunidad de la prueba de tal manera que no es necesario que una parte lo convoque o alegue basta que se haya producido dentro del proceso [que es mi criterio adems, he podido observar que aqu la corte suprema en algunos fallos va por este camino], no es cierto que se est violando el principio dispositivo, que no es cierto que se inobservada la regla que el juez tiene que fallar de acuerdo a lo alegado y probado, ah no dice por quien presenta la prueba sino de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, de tal manera que hay que darle un verdadero sentido a esa mxima). Ron- jueves 16 de Septiembre VI VALORACION DE LAS PRUEBAS. 37. INTRODUCCIN. Con este tema se cierra el crculo de esa cadena que forma el estudio de la prueba, que responde a la pregunta Qu valor tiene la prueba? O cul es la eficacia de los medios de prueba? Se dice que este uno de los temas ms complejos porque de una correcta valoracin de los medios de prueba, emerger una sentencia justa. Este problema no es fcil de resolver, Dr. Villarroel: concordamos con Francesco Carneluti cuando dice que el problema es uno de los ms graves porque depende de la valoracin de la justicia en la valoracin. El problema es que valoracin significa razonar, es articular un juicio de valor, tiene que ver con el valor, lo axiolgico, que no est a la vista de cualquiera, no es algo palpable, entonces, esa valoracin a la que est obligado el juez, le tiene que conducir a este a una conviccin razonada acerca de quin de las partes le asiste la razn, al actor o al demandado, como va a llegar a esa conviccin, vimos el mecanismo, el medio a travs del cual llega a esa conviccin razonada, es a travs de los medios de prueba, son el instrumento a travs del cual el juez puede llegar a esa conviccin. Carlos Cossio, en una obra que se llama Teora de la verdad Judicial, cuando dice que el ser ontolgico en la sentencia es una valoracin jurdica como un acto de justicia, quiere decir, donde est la esencia, no puede estar en una adecuada formulacin o codificacin de los medios de prueba, porque no se olviden que el hecho que se disputa, ahora, no es un hecho presente, observable, de tal manera que procuramos que el juez lo pueda observar, subsumir en una norma y finalmente fallar, este es un problema histrico, ocurre en un determinado tiempo extraprocesalmente en la vida real y tiene que reproducirse hoy, y esa posible reconstruccin tiene que ser a travs de esos medios legales previstos por la ley, de medios innominados reconocidos por la ley procesal que le permitan al juez conviccin, en base a un razonamiento.

Cuando se cierra la etapa probatoria, por la actividad de las partes, la iniciativa probatoria del juez, encuentra que en el proceso, estn diseminados los elementos de la prueba, hay un conjunto de elementos de prueba (documentos, actas de inspeccin, confesiones, pericias), ah comienza la actividad del juez, es el momento en que tiene que toar una decisin, el juez no puede actuar como espectador, l tiene que penetrar en el contenido de los elementos probatorios, darle sentido, darle alcance, reconstruirlo, hacerse una representacin, esa representacin se lleva a travs de esos medios. VICTOR DE SANTOS, en su obra La Prueba, dice, el juez conoce las circunstancias del caso con un conocimiento de protagonista, l es parte del problema porque tiene que desentraar el misterio, tiene que hacerse la representacin, slo as va a poder razonar, hacer un juicio de valor, el problema axiolgico, cualificar los medios de prueba en razn de reconstruir la verdad o falsedad de un hecho afirmado, para que de ese hecho busquemos la norma aplicable al caso y declaremos probada o improbada, estas expresiones de Carlos Cosso, el ser ontolgico de la sentencia no es ms que la valoracin jurdica, un problema axiolgico, para encontrar justicia, tiene que haber una conviccin razonada. Reflexionando sobre este tema, las observaciones hechas no dejan de tener certeza, porque en el fondo se produce un proceso dialectico, hay una tesis, una anttesis y una sentencia, en un proceso circular, la tesis est expuesta en los hechos afirmados en los actos de postulacin, la anttesis esta en los medios de prueba acumulados en el proceso, de distinta naturaleza. El juez no puede tener un conocimiento superficial, el es protagonista, no del hecho, l es protagonista, como dice Carneluti, de resolver la causa, el tiene que compenetrarse, en los medios de prueba, el problema es donde destaca la valoracin de la prueba. Hay dos cuestiones; primero, como influyen los medios de prueba en la conviccin del juez, la relacin medios de prueba y juez. Una vez agotada la etapa probatoria, hay que ver cul es el papel de estos elementos frente al juez, porque l, de estos elementos tiene que hacer un juicio de valor, tiene que hacer una operacin mental, cmo ha ocurrido. Se presume que el juez es un hombre de cultura media, con pleno uso de las facultades mentales, la operacin mental, que tiene inteligencia, es capaz de reflexionar. Por otra parte, el derecho positivo dice que para llegar a esta valoracin, este razonamiento, relacin medios de prueba juez, se tiene que seguir un mtodo, sobre eso hay sistemas de valoracin de la prueba, (prueba tasada, la prueba de la sana crtica, la prueba de la libre conviccin), basado en ciertos mtodos se puede llegar a una determinada certeza de derecho. Francis Golberg, sobre los dos extremos, nos dice, la operacin mental que realiza el juez para formar su conviccin, constituye lo que debe o puede entenderse como valoracin de la prueba, el segundo tiene que ver con el mtodo de reconstruir por parte del juez el resultado que se pretende. Para llegar al ideal del ser ontolgico del cual nos habla Carlos Cosso, hay que hacer las dos grandes operaciones, una mental y una metodolgica, la operacin mental es la conviccin, uno cuando se convence, en esto no influye para nada la actividad de las partes (aunque s de cierta forma visitas de abogados, soborno, cohecho).

38. CONVICCIN DEL JUEZ Y LOS MEDIOS DE PRUEBA. Como la finalidad de la prueba es procurar la verdad o falsedad de los hechos a probarse, y como el 190 CPC. El juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y a lo probado, solo puede declarar probada la demanda cuando el juez este convencido de la certeza, sea, cuando exista plena prueba. Como puede uno llegar a esa conviccin de certeza, esa aspiracin que tiene el legislador de que el juez llegue a esa verdad de la que hemos hablado tantas veces, en el tema de la verdad y la prueba y ahora cobra mayor utilidad, porque para que el juez decida de una forma, tiene que estar convencido, estos elementos producidos en el proceso, le llevan a un juicio razonado sobre la certeza o incerteza de un hecho, esto no es ms que tener una relacin mucho ms estrecha con los medios de prueba, porque los medios de prueba tienen un carcter vinculante, despus la parte que resulte desestimada su pretensin, va a poder impugnar, justamente alegando una inadecuada valoracin de la prueba. Esta labor no es fcil, cada medio de prueba es distinto, en su proposicin, en su evacuacin, consiguientemente en su propia naturaleza, porque su naturaleza representativa del hecho es completamente diferente, el juez de esos medios de prueba producidos, respecto a los cuales tiene una naturaleza intrnseca por su labor de administrador de justicia, est obligado a velar por que esa relacin sea armnica, de tal manera de que exista coherencia en su juicio razonado, que no es una tarea sencilla. Esta conviccin razonada no se obtiene por un slo medio de prueba, que es el error de algunos jueces. Porque un solo medio de prueba, salvo que sea tan elocuente por el sistema de valoracin (como ocurre por ejemplo en un juicio ejecutivo por escritura pblica, donde no hay derecho discutido, sino derecho insatisfecho), pero cuando se tratan de derechos discutidos donde se busca una declaracin de certeza por parte del juez, es imposible que un solo medio de prueba le proporcione la reconstruccin del hecho histrico ocurrido en el pasado y que el juez est obligado a retrotraerlo actualmente en la sentencia mediante un juicio razonado, esa conviccin de la que estamos hablando, se produce por el anlisis integral de todos los medios de prueba aportados por las partes y por el juez, todos le van a proporcionar algo, nuestro CPC. lo establece, el art. 173 del CPP. Nos seala de manera contundente que el juez tiene que hacer una valoracin armnica de todos los medios de prueba. Por eso es que el CPC. Dice:
Artculo 397.- del Cdigo de Procedimiento Cilvil (VALORACION DE LA PRUEBA) I. Las pruebas producidas en la causa sern apreciadas por el Juez de acuerdo a la valoracin que les otorgare la Ley; pero si sta no determinare otra cosa, podr apreciarlas conforme a su prudente criterio o sana crtica.

El juez tendr la obligacin de valorar (fundamentar, justificar, hacer un juicio, sea un anlisis lgico).
Artculo 397.- del Cdigo de Procedimiento Cilvil (VALORACION DE LA PRUEBA) II. El Juez tendr obligacin de valorar en la sentencia las pruebas esenciales y decisivas.

No habla de prueba, sino el conjunto de pruebas, Francis Golberg dice, el convencimiento debe ser la resultante lgica de un examen analtico de los hechos de una apreciacin crtica del conjunto de elementos probatorios. Carlos Cosso en su obra Teora de la Verdad Judicial dice, esa valoracin completa, plena, armnica del conjunto de pruebas, no se realiza cuando el juez falla por soborno, un juez sobornado, cohechado, influido por una ddiva, jams va a hacer un juicio de valor correcto, lgico, va a buscar distorsionar el sentido de la ley, de los hechos, le va a dar a los hechos otro sentido. Segundo cuando su justificacin es eminentemente personal, basado en sentimientos de amistad, de aprecio o de odio, lo que ocurre muchas veces, Dr. Villarroel: yo creo que a todo ser humano le pasa eso, las simpatas y las antipatas , hay una obra de Eduardo Couture, Los Mandamientos del Abogado, que est tambin dirigido a los jueces, en esa obra se nos da ciertas reglas de comportamiento al abogado, el ideal el abogado, la probidad, la rectitud, la honradez el servicio social, pero el problema es (por eso existen los recursos), el juez puede apartarse de ese anlisis de todos los medios, de prueba que le van a llevar a una determinada conclusin y llevado por estos sentimientos de aprecio, de desafecto, el juez acta de manera premeditada a buscar poner obstculos y al final en la sentencia cuando no tiene otro remedio, sacar un control. Sentimentalismos trascendentes, cuando se trata de aspectos de calidad pobrecitos. Esto es analizado desde el punto de vista del ser ontolgico de la sentencia, basado en la obra de este argentino extraordinario, que es el padre de una corriente filosfica, nos est enseando que la valoracin de los medios de prueba, no puede estar basado en estos sentimentalismos de compasin, se pasiones, cuando el juez procede con ligereza, pereza, cuando el juez no toma como un apostolado su funcin de juzgador, sino lo toma como trabajo u lo toma con desinters, de tal manera que cuando va a dictar una sentencia, hace una revisin superficial, perezosa, de la prueba, a primera vista su juicio de valor est distorsionando el ser ontolgico de la sentencia, eso rompe eso que acabamos de ver, el juez tiene que tener una estrecha relacin con los medios de prueba, y lo estrecho es ser acucioso, detallado, pormenorizado, a eso se llama un examen. De cuantas formas se puede distorsionar el juicio razonado, sea que las pruebas, que tienen una historia que contar, sean distorsionadas con la labor del juez, a veces los jueces se dejan guiar con los precedentes, que en materia civil, es la jurisprudencia, uno tiene el anlisis detallado, pormenorizado, habiendo llegado a cierto juicio, cierto convencimiento, pero los precedentes dicen que debe fallar de determinada manera, en Espaa han hecho estudios sobre este tema, sin embargo, eso no es correcto, porque si el juez ha entrado en un convencimiento, a travs de un anlisis de otra realidad, no se puede fallar por el precedente, la gran crtica que se hace a la teora de los recursos basada en una sentencia, porque los hecho humanos, jams van a ser iguales, por eso es que Carlos Cosso dice, tiene que haber un fallo contra un precedente pero debidamente razonado, porque ese es el ser ontolgico de la justicia, de la valoracin jurdica, que no es otra cosa que la valoracin de la justicia. 17 septiembre am
Comenzando analizar la 6ta parte del tema de la prueba dedicada a la valoracin de la prueba, que dentro la administracin de justicia tal vez este sea uno de los captulos ms importantes porque la decisin final

depende de la conviccin certera que ha adquirido el juez a travs de ese medio probatorio, la justicia, el fallo depende de la justa y correcta valoracin de todos los medios de prueba que han sido introducidos por las distintas partes procesales. Hemos podido observar que el juez ante los distintos elementos de prueba aportados en la etapa anterior, es un partcipe, consiguientemente est obligado a empaparse de los medios de prueba, el problema es qu relacin existe entre los medios de prueba y la conviccin del juez Cmo influyen los medios de prueba en la conviccin del juez?

Refiriendo algunos autores esto es un problema de una operacionalizacin mental que uno hace, problema extremadamente complejo, o sea es una valoracin cognitiva intelectual, va ser lo que se llama en la axiologa juicios de valor. La ley, doctrina no deja al libre arbitrio, capricho del juez del cmo realizar la valoracin de las pruebas, sino que estipula el mecanismo, mtodo a travs del cual pueda llegar a esa conviccin y es lo que se llama los mtodos de valoracin, como cientficamente el legislador cree despus de aos de experimentacin puede llegar a una conviccin que se adecue a lo que pretende el legislador a travs del ser ontolgico o sea a travs de la decencia misma del juez, en este campo nosotros estudiamos dos aspectos la conviccin razonada y la la percepcin. Vimos como el juez debe llegar a la conviccin, como influye en el juez los medios de prueba (aqu es mucho ms fcil redactar el caso que luego explicarlo tericamente). Ayer explicbamos esa conviccin a travs de distintos rasgos que son muy importantes porque Cmo los medios de prueba producidos por las partes pueden provocar en el juez conviccin? Entonces lo que el juez hace a travs de esto es retrotraer el pasado, como una especie de fotografa, radiografa o una pelcula que uno vuelve a envolver y vuelve a reproducir de tal manera que le provoca conviccin en lo desconocido, es un conocimiento de uno o varios hechos los cuales luego tiene que adecuarlos, nada sencillo, y para hacer eso les decamos que el juez tiene que empaparse de los medios probatorios (lo que normalmente nuestro juez no hace), porque como el juez tiene que fallar de acuerdo a lo alegado y probado, pues solo puede fallar cuando tenga conocimiento, cuando tenga certeza lo que muchas veces no ocurre por las razones de descuido, soborno, negligencia, entre otros. Hemos explicado tambin que es imposible que el juez salvo en determinadas circunstancias en procesos ejecutivos, en ciertos actos o negocios jurdicos donde la prueba es basta, suficiente, normalmente la decisin est sustentada en un conjunto armnico de todos los medios de prueba, de un anlisis global, integral, el problema es no saber redactar, la gran deficiencia del abogado, del juez es la redaccin, muchas veces sabemos el contenido de lo que se trata pero no explicarlo pero redactarlo en forma, en oracin, que nuestro gran problema y lo que no sabemos es cmo articular ese conjunto de elementos, porque una decisin nunca puede dejar pasarse en un solo medio de prueba sino en el conjunto, solo ese anlisis global de todos los medios de prueba puede llegar a convicciones certeras, es ms hay jurisprudencia en nuestro pas y generalidad de legislaciones aunque algunas veces un poco ambigua que el juez an las pruebas que son impertinentes tiene que analizarlas, tiene que explicar porque las considera impertinentes (lo que normalmente nuestro juez no lo hace).

La temtica de esta parte est destinada a que en esa lnea de pensamiento, conocimiento pleno, pleno adquirido a travs de todos los medios de prueba, el juez solo puede acudir a formar su conviccin o sea su conocimiento sobre la verdad a travs de los medios de prueba, pero resulta que estos medios de prueba aportados son de distinta clase y de distinto contenido, de tal manera que cada uno va influir de cierta manera, entonces aqu la doctrina aconseja primero que medios de prueba fija la conviccin, medios de prueba que provocan un conocimiento del hecho verdadero, una conviccin o mejor una percepcin de la cosa o del hecho basado en el principio de inmediacin, el juez y el hecho, de tal manera que el juez no necita que alguien le relate, le cuente, le diga, no necesita un instrumento para conocer, el conoce de manera objetiva, de manera directa, se dice que el nico medio, mecanismo que le puede llevar al convencimiento directo al juez es la prueba de inspeccin judicial porque ah el juez entra en contacto con las cosas en el lugar, sensorialmente sus sentidos, inteligencia, sus facultades cognitivas trabajan en el sentido de formarse directamente, es ms algunos procesalistas como Emilio Betty dicen que realmente este es el nico vehculo directo al conocimiento de la cosa o del bien, donde el juez en el fondo se convierte en un testigo teniendo una percepcin a travs de sus sentidos en forma directa (lo que diferencia es que el testigo tiene que reproducirlo a otro, mientras que el juez tiene que decidir la causa). Eduardo Couture en su obra fundamentos del derecho procesal civil no hay duda que el vehculo directo al conocimiento del hecho objeto del proceso es la prueba de inspeccin judicial, pero todos los autores dicen pero este medio de prueba tiene valor pasajero, porque para el momento en que el juez se constituye en un determinado lugar, el hecho ya ha pasado de tal manera que como el hecho ha pasado, ya el juez no puede entrar en un contacto directo por ser el hecho momentneo y pasajero, es imposible que al juez lo lleven al momento del hecho a inspeccin judicial, o sea ya no se presenta como un hecho actual sino como un hecho histrico donde de repente quedan algunos residuos, elementos, circunstancias que pudieran ms o menos ponerle en contacto sobre el ambiente en el tiempo en que se ha producido porque todo hecho, todo acontecimiento que tenga trascendencia en el juicio se produce en un ambiente, en un tiempo, en un lugar, entonces le va proporcionar algn elemento pero no ms, al extremo que la prueba judicial no hace plena prueba sino simplemente esta subsumido en el sistema de la sana crtica no obstante de ser el vehculo ms directo. Aquel conocimiento directo pues no tener mayor trascendencia an cando la inspeccin judicial se hace a travs de juez comisionado, ya el juez no va tener ningn conocimiento sensorial, por problemas de competencia territorial, de tiempo, por no poder constituirse al lugar de los hechos y comisiona a otro juez que por escrito le remite, deja de ser un medio de prueba directo o cuando el juez para observar determinado hecho aunque lo est observando directamente no lo pueda explicar o entender porque requiere conocimientos en las ciencias, entonces que el apoyo de un perito, entonces eso de la prueba directa puede tener repercusiones, pero es un mecanismo que pudiera o no resultar trascendente. Esto lleva como contrapartida a las llamadas convicciones directas porque no puede formarse la percepcin del juez de manera objetiva, de manera directa, porque el juez no

podra contemplar un hecho ya que se trata de un hecho momentneo, pasajero y se convierte en un hecho histrico los cuales requieren ser reflexivos. Entonces cuando tiene que conformarse conviccin por medio de la percepcin a travs de sus sentidos no puede ser de manera directa sino de manera indirecta, y todos los medios de prueba son indirectos o lo que los procesalistas llaman medios de prueba por representacin porque existe representacin de cosas a travs de documentos, ah la prueba documental juega un papel extraordinario pero no es un conocimiento directo sino a travs de algo que representa una cosa, o travs de relatos de terceros que son los testigos, que son los propios confesantes, y entonces el vehculo de conocimiento de conviccin del juez es a travs de instrumentos, testigos, peritos, no es un conocimiento sensorial personal. Un alemn dice que en realidad todos ellos son medios de conviccin, conocimiento porque el juez se informa su criterio a travs de juicios, esas explicaciones que le hacen al juez las partes y los distintos medios de prueba son percepciones sensoriales de otros no que los ha percibido el mismo juez (este alemn en una de sus expresiones dice la ms sencilla percepcin sensorial del testigo tiene que ser elabora en un juicio sobre la impresin sensorial que ha de ser utilizada para su utilidad prctica, esto quiere decir que el juez para conocer algo se vale de alguien o de algo, ese algo es el contacto directo que ha tenido, el cual tendr que ser apreciado, valorado en la conviccin del juez [no se olvide que estamos relacionando los medios de prueba y cmo influyen en la decisin que va tomar el juez]). A decir de algn autor la narracin en realidad es el tejido del juicio porque en realidad ese hombre a presenciado el hecho, entonces de alguna manera sensorial a travs de sus facultades sensoriales cognitivas y volitivas se ha formado una idea, y esa idea lo reproduce en una narracin del hecho, en una explicacin, ah hay un conocimiento no directo sino ms bien indirecto. Entonces lo que quiere decir en sntesis es que la existencia de pruebas son vehculos para convencer al juez unas de manera directa muy excepcionalmente y otras de manera indirecta representativa casi normalmente (la prueba documental es un medio de prueba indirecto que manifiesta un hecho en su contenido de la manera ms objetiva posible y entonces el legislador lo valora como plena prueba, porque es algo de donde se puede traer el pasado hacia el presente, por lo tanto hablamos de medios de prueba dotados de algn grado de seguridad [por eso los documentos pblicos hacen plena prueba cuya captacin sensorial es indirecta, la prueba pericial lo propio ser una prueba representativa la cual se discute si es una prueba o no representativa ya que se discute si la influencia de este medio es mucho ms eficaz que una simple narracin que se expresa a travs de un tercero, mucho ms determinante, en mi criterio siguen siendo medios de prueba indirectos representativos, y el juez en realidad como no conoce nunca va poder explicarse cabalmente]). Es muy complejo entender cuando un medio de prueba directo o indirecto, muchas veces la conviccin del juez no se lo puede llegar ni a travs de un medio indirecto porque se trata de un hecho desconocido pero probable, y entonces el juez tiene que formar su conviccin a travs de otro mtodo ms difcil de percepcin, entonces Cmo poder resolverlo? Mediante deduccin o induccin o sea el mtodo deductivo e inductivo, tema realmente extraordinario como poder utilizar ya no el problema representativo sino nuestra inteligencia,

el legislador dice que el juez tiene un grado cognitivo en esta etapa en la que ponga un anlisis crtico, nuestra inteligencia (cuando hago induccin descubro algo, cuando hago deduccin demuestre algo). 17 Septiembre 2010
Tuvimos la posibilidad de seguir analizando el nexo entre los medios de prueba y el juez para que ste a travs de los medios forme conviccin unas veces muy excepcionalmente el juez puede captar sensorialmente, directamente, la causa aunque los autores llaman prueba de idea.

d. LA INTUICIN DEL JUEZ. El juez los percibe, los capta sensorialmente de manera indirecta mediante la representacin expresada en un documento en una declaracin este ltimo mediante un juicio o sea a travs de un vehculo que lo conduce a formar esa conviccin. Hemos podido revisar como normalmente en los tribunales en los juicios civiles esa conviccin del juez se forma a travs de una cosa o una persona representativa los malos tratos que puede experimentar una esposa respecto a su esposo difcil que este documentado se tendr que conocer a travs de la narracin. Les decamos que unas veces ciertos hechos que son trascendentales para resolver una causa no puede ser conocido porque que cognicin es conocimiento. Los medios de prueba estn orientados dirigidos al juez para provocar su condicin su conocimiento su representatividad porque el juez lo tiene que explicar, pues el juez al realizar una sentencia describe el no ha presenciado, no ha visto, lo describe a travs de los medios de prueba es muy excepcional por lo pasajero por lo histrico que es; que pueda tener un conocimiento personal tendra derecho a dudar hasta el momento en que el juez acude aun inspeccin judicial y muchas veces solo quedan rastros menguados del derecho. Y entonces forma su conviccin les decamos tambin y que se reconoce unnimemente en la doctrina aunque con ciertas dudas; mediante deducciones e inducciones. Carnelutti dice: cuando el juez no puede hallar conviccin a travs de un medio de prueba directa o prueba indirecta tiene que probar conviccin a travs de un juicio razonable que no es otra cosa que presunciones, donde de un hecho conocido extrae una consecuencia desconocida pero probable. A travs de deducciones o inducciones o mejor como dice los peritos en este tema a travs de inferencias deductivas o inductivas puede extraer de un hecho conocido algo que sea desconocido. No tiene que hacer esfuerzo cuando hay una presuncin legal, al extremo que ese hecho ni siquiera tiene que probarse solo el hecho conocido porque el hecho desconocido el juez lo tiene que injerir de la propia ley. Porque es lo mas probable que ocurra. Cuando hablbamos de las presunciones observbamos la regla del art. 1320 de nuestro CC presunciones del juez. Art. 1320 CC las presunciones que no estn establecidas por la ley (porque si estn no hay problema) basta que pruebe el hecho conocido para que el juez saque la consecuencia desconocida pero probable que nace de la propia ley. El problema es cuando se trata de un hecho que no esta en la ley pero que se deja al prudente criterio del juez y que se conoce con el nombre de presuncin judicial las presunciones que no estn establecidas se dejan a la prudencia del juez que no debe admitir

sino las que sean graves, precisas, concordante y solo en los casos para los cuales la ley admite prueba testimonial. Qu es una presuncin? Eso de extraer de un hecho conocido un hecho desconocido pero probable no puede ser otra cosa que un mecanismo lgico, absolutamente rigida, por eso el art. 1320 dice no debe admitirse si los hechos no son precisos, concordante de tal manera que no den otro resultado que no sea a la que arribe el juez. El legislador ayuda en algunas ocasiones a estas presunciones judiciales algunas de ellas hemos analizado cuando veamos procesos preliminares, exhibicin de documentos que pasa si el requerido para que exhiba el documento no lo presenta, que debe presumir el juez? la existencia de ese documento. Que pasa si una de las partes no colabora en una audiencia de reconstruccin, de careo, de inspeccin judicial o la prueba pericial o por el contrario opta por una conducta de obstaculizacin de ese hecho conocido, de esa conducta, ese comportamiento. Qu dice la ley, que tiene que inferir el juez? Obstaculiza porque no tiene razn por lo tanto la razn le asiste al que presta colaboracin sobre el hecho que este afirma. Qu es deducir? No es otra cosa que partir de lo general para llegar a lo particular. De un hecho abstracto a un hecho concreto. De un principio general a la resolucin de un caso. Ese es un razonamiento lgico, esta haciendo una operacin mental de razonabilidad de tal manera que cuando se deduce del hecho conocido algo desconocido no es mas que la tesis anttesis y la contrastacin de una sntesis la dialctica. Cuando existe la demostracin por deduccin no hay duda alguna que se hace silogismo el problema es saber elegir la premisa (la generalizacin). En los casos de jurisprudencia que se observa de normas similares al art. 1320 CC las objeciones que se hace al juez no es porque tcnicamente no haya podido explicar el silogismo sino porque no ha hecho la adecuada eleccin de la inferencia. Ocurre todo lo contrario cuando es la induccin. Porque en la induccin parte de la situacin concreta que no le proporciona un resultado sino que de ah hay que entresacar un criterio general algo hay que descubrir de ese hecho concreto. Francisco en una famosa obra que se denomina La Interpretacin de la Sentencia dice en la demostracin hay deduccin, en el descubrimiento de algo hay induccin Como podemos ver si hay deduccin o hay induccin. Deduccin Primero trataremos de establecer la premisa mayor que en la deduccin tiene que ser un hecho general que generalmente produzca una misma consecuencia Cul sera ese hecho que normalmente produzca una determinada consecuencia? El nacimiento de los hechos. Ya hemos hecho una adecuada eleccin de lo general (ahora busquemos como va nacer la hija de ella si est embarazada como va ser lo ms probable que nazca vivo. Pero qu pasa si aparece muerta que tenemos que presumir que ha nacido con vida. Esa es la deduccin normalmente las presunciones iure de iure, iuris tantum son demostrativas son deducciones. Induccin ya no es la generalizacin no es que los hijos nacen siempre con vida. Un caso concreto del cual podamos llegar a conclusiones de carcter general, un caso del cual podamos inferir una consecuencia desconocida probable que pueda aplicarse en otro

hecho. Inferir a una generalizacin, y podamos descubrir que esa es una ley no solamente para ese caso sino para todos. Ej. Sonia tiene sus lentes tiene miopa ese es un hecho concreto, Qu podemos deducir de la miopa, del uso de lentes, que generalizacin podemos dar? Que sea aplicable no solo para ella sino que sea un descubrimiento aplicable para todos. Sonia utiliza lentes porque tiene miopa ahora Cul sera la generalizacin, cual sera el descubrimiento? Que todo aquel que tenga al igual que Sonia miopa va tener que utilizar lentes porque de lo contrario puede sufrir la prdida del sentido de la vista si es que todava porque podra avanzar la dio tra a tal nivel que provoque una disminucin notable o la prdida de ese sentido. Sera una conclusin que podr producirse en la generalidad de los casos? Si. Esta forma de conocimiento no es un conocimiento histrico porque ese conocimiento del juez no es a travs de cosas o de relatos. Es un conocimiento crtico, o sea su conocimiento no es que sus grados sensoriales estn comunicados o le comunican los elementos de la prueba. Sino que es un problema de inferencia basado en un anlisis crtico de un determinado hecho concreto para establecer, explicar una cuestin de carcter general o bien partiendo de lo general llegando a una situacin particular. Salvo que se demuestre lo contrario.
Ej. Siempre creo que los alumnos van a pedir postergacin cada vez que llega el examen, y de esa generalizacin puedo llegar a la conclusin de que esta chica va pedir postergacin del examen, un caso concreto. Cuando les digo la fecha siempre estn ah si les parece un mes, paso el tiempo y falta una semana estn nerviosos dicen maana comienzo y pasa algo y falta solo tres das y dicen que vamos hacer no hemos estudiado pediremos postergacin del examen vos dile a vos te quiere te va aceptar de la generalizacin a un caso particular. De tal manera que cuando ella va hablar levanta la mano y YO he llegado a la deduccin de que me va pedir postergacin del examen. Pero YO en mi mente en ese momento no estoy con ningn medio de prueba sino estoy haciendo un anlisis deductivo. He elegido la inferencia estoy llegando a un resultado alza la mano cerca al examen es para pedir postergacin, como nunca habla pues es lgico para mi

Como puedo inducir del carcter de una persona que adems me lleven a consideraciones de orden general que otras personas que tengan el mismo carcter va tener el mismo comportamiento. Estoy haciendo un anlisis inductivo Quin tiene que hacer esa labor? El juez porque sobre ese hecho no hay una presuncin legal hay que aplicar la presuncin judicial. El juez tiene como una ltima herramienta al final para lograr su conviccin valerse de su razonamiento. Solo que como dice Francisco nada es seguro porque puede suceder que la inferencia que t hagas sea errnea: resulta que ella levanta la mano y dice yo quiero adelantar mi examen me ha tumbado la presuncin. No puedo fallar non liquen tengo que convencerme a que tengo que acudir a una presuncin judicial que es mi ltima herramienta y a travs de que llego a una presuncin judicial, normalmente a travs de deducciones o inducciones. En el primero tengo que hacer un silogismo escoger una premisa general de la cual pueda establecerse una consecuencia para un caso particular, para solucionar un problema determinado.

A la inversa en la induccin de un caso concreto tengo que sacar una generalizacin inclusive puede convertirse en una ley ej. Cuando se establece el carcter de una persona por lo tanto toda persona que tenga ese carcter va ser de tal forma Hace muchos aos en un fallo judicial me llamo profundamente la aplicacin del art. 1320 la corte suprema confirmaba el fallo pero sin ningn razonamiento del porque hay que aplicar este art. Era correcto el fallo del juez, no haba razonamiento. La otra parte exiga que se pronuncie con justificacin del porque se aplicaba el art. 1320. Eso me obligo a leer esta obra de Francisco y la obra de Luis Recasens Sitches en su obra La Nueva Filosofa en el anlisis del Derecho Cuando por induccin el hecho puede tener muchas explicaciones dice Francisco hay que elegir aquel que sea ms natural, mas prximo entonces aqu hay un anlisis de la condicin distinto de un caso respecto del otro. } La reconstruccin del hecho se la hace por medios aquellos, en cambio ese medio no es ms que histrico que salta de las pruebas aparece de los elementos aportados probados en cambio aqu no. Porque para que acudir a este sistema si ya tenemos los medios de prueba directos o indirectos, sera absurdo porque adems esto implica esfuerzo mental, capacidad (esto es lo ltimo que nos exige por eso esto es supletorio) Por eso el cdigo el art. 1324 dice siempre y cuando las premisas que se digan sean graves, concordantes, precisas porque si alguna te va llevar a otro resultado diverso no puedes llegar a esa conclusin. Eduardo Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil se refiere a esto y dice muchas veces lo histrico le sirve al objeto por ej. Alguien presenta un testigo para demostrar que estaba en determinado lugar, a determinada hora y no estaba en ese lugar y por lo tanto no poda haber cometido el hecho. El juez dice en su anlisis crtico esto es una cuartada o es una limita En el primer caso estaba aplicando el conocimiento histrico y en el segundo el conocimiento critico. Normalmente cuando uno hace el anlisis crtico se vale del anlisis histrico o sea hay una relacin entre lo histrico y lo critico si yo hago una deduccin de un determinado hecho eso tengo que buscarlo en las afirmaciones, en las expresiones de las partes, en algn elemento de prueba hay un nexo causal entre lo histrico y lo critico. - Nexo entre los medios de prueba y el juez. En el fondo todo tiene que ver con el silogismo si alguien dice hay que subsumir en la premisa mayor los hechos en la premisa menor. yo tengo que elegir entre encontrar el derecho y una vez que se ha encontrado el hecho comienzo a buscar. Hoy en da la filosofa del derecho dice, si todas estas operaciones de conocimiento directo indirecto de deduccin, e induccin le ayudan al juez hacer esas inferencias para resolver una causa a eso llamamos silogismo. Pero hoy en da lo que se llama la intuicin del juez y lo que Luis Recasens Sitches dice la Corazonada del juez. Hoy en da la filosofa del derecho dice: en la decisin final que tome el juez hay que tomar en cuenta la personalidad hay que ver el rol del juez sin silogismo.

Como es eso de que sea sin silogismo. Porque no es cierto que el juez falle, decida una causa, escogiendo una premisa mayor calificndola buscando la premisa menor calificndola agarrando lo hecho y lo resuelto. La decisin la toma en un acto de iluminacin subita, intuitiva Sitches dice en una corazonada en algo que en un momento determinado dice este tiene la razn no ha hecho silogismo sino ha tomado la decisin y despus de eso va buscar dentro del expediente como va justificar esa decisin que ha tomado en un momento determinado. En la generalidad de los casos que yo he resuelto una causa de un anlisis de decir: a este le asisto la razn como una especie de premonicin, sueo, de tal manera que el silogismo ya no sirve para encontrar la decisin sino que t has encontrado por una labor emocional, sentimental como una especie de inspiracin en el caso concreto sera justo. Ej. A un hombre lo condenan por asesinato pero a la vez le atribuyen omisin de socorro entonces a la lgica sin haber visto nada del caso parece que la sentencia no est bien. Un profesor en Uruguay preguntaba los jueces hay alguno de ustedes que pueda fallar sin acudir al acto de inspiracin? La obra de Luis Recasens Sitches La Nueva Filosofia e interpretacin de la norma jurdica. En esta obra nos trae una confesin que haca en norteamerica en el siglo XX el juez Hutchison (remitirse a filosofa del derecho) deca: cuando tengo que decidir lo primero que hago es empaparme minuciosamente de todo el elemento probatorio, despus espero que en un momento determinado el rumear sobre la pruebas me ilumine y diga a este le asiste la razn no he hecho ningn silogismo. El problema mo es psicolgico no puedo fallar si previamente no he conocido los elementos de prueba. En mi mente de repente surge una idea sobre lo que sera lo justo y no es que yo he decidido sobre algo secundario no, he decidido sobre la vida o la muerte de una persona, he decidido sobre el patrimonio de un hombre y lucho en un acto que ha surgido en mi subconsciente en una especie de acertijo. La misma narracin hacia un juez norteamericano que deca primero tengo que conocer toda la prueba pero de haberme empapado de todo el problema de haber tenido estrecha relacin con los hechos luego inmediatamente opto por dejar que mi sub-consiente decida problema psicolgico. Y despus que he tomado la decisin recin voy a buscar autores libros los mejores tratadistas para fundamentar la decisin que he tomado intuitivamente. De esto hablaba Jorge Palacios Profesor costarricense en un seminario. Enseo como se fragua una sentencia, como hay que elaborar, hay que hacer la valoracin y lo bello de esta expresin. Dr. Que a m me ha servido para reflexionar que definitivamente el silogismo se lo aplica para justificar la decisin pero no para tomar en s misma la decisin. Como dice Hutchison uno ya tomado la decisin, antes de redactar elaborar de hacer el trabajo formal, la sentencia tiene una serie de partes para hacer la redaccin; antes de buscar inclusive el art. Despus recin busco los ms notables autores que se pronuncian en ese sentido entonces la filosofa moderna viene trabajando muchsimo sobre la conducta o el comportamiento del juez porque esto tambin es riesgoso porque ese acto intuitivo muchas veces puede salir, (lo que nos ocurre a todos los hombres de la simpata antipatas

de las preferencias o de los estados de nimo) de la esfera de la razonabilidad. Muchos jueces fallan quien firma al caso. Ese anlisis que hace en esta obra Sitches dice: cuando ese acto de iluminacin sbita no es honesta, no es fruto de una inspiracin consciente sino por el contrario se deforma por estos sentimientos de antipata, amistad, peor a un si es por dinero. Los razonamientos no va coincidir y los razonamientos va ser claramente forzadas, muchas veces se hace interpretacin errnea de la ley aplicacin indebida de la ley, vioacion de la ley, que son defectos o de la ley o de la interpretacin de la ley. Silogismo para ratificar lo que se ha decidido Las palabras que ensea el juez Hutchison en la dcada de los 30. 39. LOS MTODOS DE VALORACIN. Estos mtodos los hemos explicado en Civil II, muchos dicen que esto no es ciencia pero le ocurri a Isaac Newton en Londres en una plaza donde observo la cada de una manzana, en ese hecho observo la cada y con el tiempo fundo la teora de la gravitacin, ese hecho de la observacin es un hecho histrico que tiene que ver con su inspiracin psicolgica de su intuicin, pero no tiene que ver para nada con la teora cientfica de la gravitacin. Ese es el mismo problema que sucede en derecho. Con esto hemos intentado hacerles entender el nexo medios de prueba, juez y la influencia de los medios de prueba en la cognicin-decisin del juez En la medida en que esos medios sean ms directos la conviccin del juez va ser mayor en la medida en que la relacin juez y medios de prueba sean ms lejanos la conviccin del juez va ser menor. Por eso se explica que prueba documental no tenga pleno valor o sea plena prueba sino solo indicios o principio de prueba porque es contacto legal. Analizamos el mtodo a travs del cual el juez logra ese conocimiento, esa conviccin, elaborar esa operacin mental. El mtodo que debe utilizarse para llegar a una conviccin y a eso se llama sistemas de valoracin y existen tres grandes sistemas de valoracin: El sistema de la prueba tazada o legal El sistema de la libre conviccin. El sistema de la sana critica. 18 de Septiembre (A.S.Q.S.)
Anoche terminamos la primera parte de la valoracin de las pruebas relativa a la conviccin del juez, analizando los objetos distintos, primero cmo puede formarse conviccin del juez si los medios de prueba aportados por las partes no le provocaron conviccin porque no tuvo contacto directo con los hechos o porque los medios de prueba indirectos no son suficientes para que l tome una decisin. Y pudimos ver que en ese caso el juez tiene que hacer uso de su Inteligencia. sea tendr que ir a las causas presunciones. El legislador lo ayuda creando presunciones legales (la iuris tantum, la iure de iure) y qu pasa si sobre ese hecho el legislador no ha establecido ninguna presuncin. Entonces tienen que surgir las presunciones judiciales y para acudir a las presunciones judiciales normalmente vienen de deducciones: de lo general a lo particular son demostrativos, teniendo que elegir una premisa general y de esa premisa general extraer una conclusin para un caso concreto, siempre y cuando esos referentes que tenemos como premisa general sean concordantes con el art. 1320 del C.C., de tal manera que no puedan dar lugar a otra conclusin. Y les explicamos el pensamiento de. Porque nosotros tratamos de explicar la filosofa de Carlos Roxin: encontrar el ser ontolgico de la Sentencia. Y el ser ontolgico es la valoracin jurdica en una decisin judicial. Y algunas veces excepcionalmente no se

puede hacer deduccin y hay que hacer induccin y explicamos en qu consiste la induccin. El otro es un saber histrico, este es un saber crtico. Vimos tambin cmo se combina ese saber histrico con el saber crtico para un auto control (el uno controla al otro). Y finalmente observamos que una corriente filosfica piensa que el fallo no es un silogismo: de agarrar una premisa mayor, los hechos y subsumirlos y de ese resultado encontrar la decisin justa. Sino que el fallo es inspirado en el acto de iluminacin sbita: el juez se sienta, cierra los ojos y deja que su mente piense sobre el caso, hasta que de su mente salta una decisin y luego en base a la decisin que ha surgido comienza a disear el fallo. El juez primero elige mentalmente y psicolgicamente y despus busca los autores, libros, donde puede justificar su decisin. Pero esto no se puede demostrar cientficamente. Para explicar esto recurrimos a una experiencia de Issac Newton en una plaza de Londres respecto a un rbol, donde hay un hecho histrico psicolgico, pues ve caer una manzana y despus l trabaj cientficamente la teora de la gravitacin (por qu caemos todos). Dnde nace? En la observacin de un hecho natural: la cada de una manzana de un rbol. Creo que adems traamos como acotacin las ideas de un abogado Costarricense que deca: realmente ninguno que haya tenido la posibilidad de hacer una Sentencia puede negar que en la vida prctica as es. Creo que quedamos ah.

Decamos que la valoracin de la prueba no se agota en el momento del anlisis de cmo influyen los medios de prueba al juez, sino que se agota cuando la ley designa al juez qu mtodos puede utilizar para valorar aquellos medios de prueba. Todos nosotros sabemos qu es un mtodo, en el fondo el mtodo es un sistema, una estructura organizada de pasos adecuadamente diseados que ensean cmo llegar a un fin de manera ordenada, sistmica que en el fondo determina la demostracin adecuada de una proposicin. Aqu hay mtodos de valoracin. Y anoche decamos que el legislador dice cmo se tiene que valorar y ha creado 4 sistemas de valoracin. El ms antiguo es el sistema de la libre conviccin (de origen romano); luego viene el sistema germano de la prueba legal o prueba tasada; y el sistema de la sana crtica que Dr. yo creo que es el mismo sistema de la libre conviccin bajo ciertos otros parmetros. a) SISTEMA DE LA PRUEBA LEGAL. i. CONCEPTO. Lo analizamos primero por su importancia. Carnelutti en su obra La Prueba Civil, dice: el sistema de la prueba legal no es ms que aquella en la que el legislador fija de antemano el valor de cada medio de prueba, de tal manera que el juez no puede dar a ese medio prueba otro valor que no sea el dado por el legislador. Por eso se denomina prueba legal, pues quien tasa, quien cuantifica el valor, trascendencia e importancia es el legislador. De tal manera que al juez le est prohibido que l pueda tasar, sea, le est prohibido querer cualificar los medios de prueba, si le han provocado o no conviccin. La ley le dice: esta prueba tiene que provocar esta conviccin, pleno convencimiento, Ud. No puede darle a este medio de prueba otro valor que no sea este. Chiovenda en su Instituciones de Derecho Procesal Civil, dice: El legislador basado en la experiencia, en lo comn se anticipa a la valoracin del juez y consiguientemente, como se trata de que normalmente ese medio de prueba produce determinado resultado, el legislador no espera que el juez valore, sino le da anticipadamente el determinado valor. Con esto Chiovenda nos dice que el legislador evita que el juez haga propio su trabajo sobre un medio de prueba directo, indirecto. Cuando veamos las caractersticas, el por qu de este sistema,

veremos que no deja de tener cierta razn, porque el fundamento es que con ciertos medios normalmente, comnmente se produce un determinado resultado. Consiguientemente, lo que hace el legislador es reconocer lo que es comn y elevarlo a la categora de norma imperativa, y es imperativa porque impone al juez. El sistema de la prueba tasada es un sistema alterno que pondera cada medio de prueba con un valor (mximo y mnimo), de tal manera que ese valor de mrito no puede ser cambiado. El origen de la prueba tasada est entre los longobardo Lo pueblos germnicos, y cmo surge?, esto se dan en el siglo V despus de Cristo, como una reaccin contra el sistema Romano de la Libre Apreciacin, el cual estaba basado en un arbitrio que le conceda la ley al juez a apreciar los medios de prueba como quiera, porque en realidad el que tiene que decidir y formar su propia conviccin es l. En todos estos pueblos longobardos observaron que los jueces hacan uso y abuso de esa prerrogativa, sea si el juez quera a un mero indicio converta en plena prueba, contra la racionalidad lgica, de tal manera que comenzaron a tasar el medio de prueba (ah surge esa primera: dos testigos hacen prueba, 4 testigos hacen plena prueba. Por la cantidad). Hay obras donde se cuenta cmo los longobardos establecan como una especie de mercado sus tablas segn la calidad del medio de prueba que se poda ofrecer en el juicio con el propsito de evitar que los jueces aprecien subjetivamente los medios de prueba, porque en la tesis de los longobardos, el juez siempre falla segn ciertos aspectos de apata, antipata, clera, ira, estados de nimo y una manera de evitar esa situacin es fijando el valor de los medios de prueba. Para muchos, el sistema de la prueba tasada es de origen germano y no romano, aunque en Roma haba tambin la prueba tasada, pero tena un carcter muy segundario, sobre todo la prueba tasada se aplicaba a los documentos. Los romanistas niegan que sean los germanos los que dieron origen a esto. Pero lo cierto es que cuando se produce la fusin: Derecho Romano y Derecho Germano, de esa fusin sale un Hibridismo recogido por los italianos. Los italianos son los que definitivamente imponen en el sistema procesal civil, el sistema de la prueba tasada, y por qu lo hace? Los juicios antes eran solemnes (los ingleses siguen en esa mentalidad: por sus trajes, pelucas, etc.), por la forma, si todo es formal, no se puede dejar al arbitrio subjetivo del juez lo ms importante que es la apreciacin de los medios de prueba. Para ese sistema formalista, ritualista, hay que crear tambin un Sistema Formal de Apreciacin de la Prueba (todo tiene una explicacin), y entonces crean este sistema de la Prueba Tasada, envestido por el nmero de testigos, por eso en la antigedad cuanto ms testigos tenas la mayor posibilidad de vencer, porque adems en ciertos pueblos era la nica prueba posible, no se haba descubierto la escritura y peor la pericia. Pero los Italianos, generalmente lo europeos, basados en lo que comenzaremos a analizar, la utilidad y la trascendencia que tiene el sistema de la prueba tasada. ii. CARACTERSTICAS. La Prueba Tasada, una poca de recepcin de Derecho Humanos en Italia se promueven algunos y sustituye al sistema de la libre apreciacin, y para no pelearse, se opt por una regla muy sencilla y hasta curiosa. Los juristas transaron y dijeron: para el proceso penal, libre apreciacin, porque en materia penal no puede haber la prueba tasada, porque el problema penal, la pena es en base a indicios, los indicios no pueden hacerse elementos valorados anticipadamente (poner quantum). El Derecho Penal

sanciona en base a un conjunto de indicios que haya apuntado a un individuo. En cambio, en el Derecho Civil, que es de orden patrimonial, donde lo que importa esencialmente es la prueba documental (porque se plasma el principio de de papeles cantan o dicen), entonces aqu se impone la prueba tasada y las legislaciones optaron por seguir el sistema de la prueba tasada. De tal manera que el legislador haca lo que nos ense Chiovenda, el legislador se anticipaba a la valoracin del juez. Este sistema de valoracin legal tiene las siguientes 3 caractersticas: 1. Evita el Subjetivismo del juez . Evita el arbitrio, el capricho del juez, no dejando que ste acte con los medios de prueba, porque el legislador para tasar una prueba hace anlisis de la mayor o menor probabilidad de certeza que pueda producir un medio de prueba. Cuanto mayor sea el grado de aproximacin del hecho, entonces, le dar plena prueba. Cuanto mayor sea el elemento representativo, en su contenido, que permita una mayor aproximacin del juez al hecho, entonces le fijar un determinado valor. Cuanto ms lejano sea el contacto del juez con el hecho, entonces baja su valor y simplemente lograr la categora de indicio. Dnde est la repercusin de esto? El sistema de la Libre Conviccin, como estaba librado a la apreciacin del juez, lleva a un estado de incertidumbre, porque no sabemos si presentamos un documento si el juez va a apreciar que realmente hace prueba, pudiera ser que en la su interpretacin del documento l no la considere suficiente basado en un mero subjetivismo. 2. El sistema de la prueba tasada evita la litigiosidad, porque el hombre que quiera litigar, lo primero que har es tratar de dotarse de medios de prueba idneos (ojo). Cuando la ley cataloga los medios de prueba de: plena, semiplena, indicio de prueba, el hombre que pretenda litigar tratar de proveerse de medios de prueba idneos. De tal manera que cuando el hombre por negligencia, descuido, por imposibilidad, no se dote de medios de prueba, no acudir a los rganos jurisdiccionales y eso contribuir a la paz social: un juicio menos, porque slo deben acudir al juicio aquellos que tengan medios de prueba idneos. Entonces, no solo se evita el subjetivismo del juez, sino tambin pone a las partes en una conducta diligente de dotarse los medios de prueba que hagan plena prueba a fin de asegurar el resultado. De tal manera que cuando uno tenga medios de prueba idneos no tiene que estar en estado de incertidumbre, porque va a estar dotado de idoneidad que evitar el capricho del juez. Consiguientemente, los ciudadanos que no tengan los medios de prueba no acudirn a los rganos jurisdiccionales, contribuyendo a la paz social. Lo que busca el Estado es la menor cantidad de litigiosidad. 3. La cualificacin, la ponderacin, la valoracin que ha de hacer el legislador de determinado medio estar basado en principio en razn de su representatividad. Ah empieza a discutirse el hecho representado y el hecho representativo. Hace unos das dijimos que hay dos hechos: el hecho representado y el hecho representativo. Cuando se trata del hecho representativo que es el medio de prueba, para ser plena prueba tienen que haber grados de seguridad. Los grados de seguridad en el sistema de prueba tasada dice:

un elemento representativo de un hecho tiene grado de seguridad si interviene la autoridad pblica dando fe pblica, si se cumplen determinadas formas. La observancia de esos requisitos, formas, extrnsecos, intrnsecos van a dar mayor seguridad. cuando el medio de prueba no cumpla con esos requisitos, con esos elementos, de tal manera que el grado de seguridad sea menor, entonces nunca puede alcanzar la calificacin mxima sino solamente media o mnima. La media ser cuando cumple ciertos requisitos pero le faltan algunos, entonces solamente ser Principio de prueba. Y cuando el medio de prueba no est dotado de seguridad, solamente existen algunos elementos pero le faltan muchos, entonces solamente se habla de indicios de prueba. Estos elementos, por s solos nunca pueden conducir a una conviccin plena al juez. Por eso algunos artculos dicen: siempre que se admita prueba testifical. Los comentaristas de los cdigos, muchas veces los colombianos, entre ellos de la Piena en su Nueva Teora de la Prueba dice: no solo prueba testifical, prueba pericial, prueba documental, presunciones, el conjunto de ellas va a darle la Sentencia o no a un determinado indicio de prueba. 22 de septiembre 10
Creo que en la ltima clase despus de terminar la condicin del juez y los medios de prueba y cmo influyen en l por percepcin directa por percepcin indirecta, por intuicin o inspiracin sbita o instantnea de la cual nos hablan muchsimos jueces, en las obras que hemos citado nos da un ejemplo de cmo muchos jueces hablan de cmo surge la decisin. Analizamos cul es la tcnica de valoracin porque no basta porque no bastan los hecho sino como llegar a un grado de certeza, tambin hemos tenido la suerte de explicarles, lo primero que hicimos es decirles que hay tres grandes sistemas de valoracin: el de la prueba tazada, el de libre conviccin y el de sana crtica, aunque yo comparto la visin de algunos procesalista argentinas, al fin se resumen en los primeros dos sistemas. No s, cuando estoy preocupado por las cosas de mi oficina, empezamos a analizar el primer sistema, en esa clase explicamos que aqu la ley (es decir el legislador) imperativamente impone al juez que en cada medio de prueba que valor debe asignarse a cada uno, de tal manera que el juez no tiene que hacer todas esas operaciones. Porque hay una regla de Derecho positivo que imperativamente le asigna un valor en la apreciacin: indicio de prueba, principio de prueba o plena prueba establecido por el legislador.

Recordando a Chiovenda, nos deca que el legislador lo que hace en el fondo es anticiparse al periodo de valoracin, fundamentado en el hecho de que el legislador toma lo que comnmente como dice la obra denominada Teora de la prueba legal el juez suprime la condicin subjetiva del proceso, sustituye una sistema de valoracin subjetivo por uno objetivo, toma en cuenta lo que generalmente (con la experiencia, con la historia) ha llevado al juez a determinar un valor a un especfico medio de prueba y creo tambin que en la poca no del derecho romano sino con la mezcla con la influencia de los pueblos brbaros durante la poca medieval, siendo que este se distingua por su carcter solemne, y explicamos sus caractersticas esenciales. Es un sistema donde primero de libre condicin de un carcter sacramentado, casi religiosa donde se dan condiciones que operacionalicen ciertas conductas todo el proceso estaba operativizado, donde si se llevaba un proceso formalista donde se cumplen todos los pasos, donde lgicamente existira un sistema de valoracin preestablecido, si era as se consideraba que era llevado de manera justa o errnea, el famoso sistema de la famosa tarifa.

Se llegaba a tal extremo que lo tarifaron todo, (la prueba documental, la testifical), surge la regla de al confeso se lo tiene por juzgado, dos testigos hacen prueba, cuatro hacen plena prueba, era una concepcin cuantitativa y no cualitativa. Hay una obra donde incluso se cuantificaba la prueba testifical: por el contenido de la declaracin, el nmero de testigos; la segunda caracterstica era que la valoracin deja de ser subjetiva para ser objetiva, lo que comnmente, racionalmente hara el juez en un sistema de valoracin subjetiva, el legislador lo que hace es ampararse en los antecedentes. Es que en ese pensamiento se combate todo el sistema de la libre conviccin que da lugar a la inseguridad, a la incerteza, del hecho que con tu simple conducta dentro del proceso podra causar conviccin en el juez respecto a ciertos hechos, en cambio el sistema de la prueba tazada no, entonces los litigantes ya no pueden acudir a los rganos jurisdiccionales con cualquier medio de prueba, se evita que el juez tome decisiones arbitrarias y subjetivistas, en base incluso a sus caprichos. En materia penal, la corrupcin entre otros temas, tomamos en referencia a Carlos Cossio por ejemplo eso de los afectos y desafectos, la haraganera, que es difcil que es complicado, entonces seguramente los penalistas se valen de los jueces penales en la duda razonable, en materia penal deben acordarse del juez Hudson, el tema de sancionar a un inocente. Por eso se impone un sistema de prueba tazada, para que el juez no haga uso y abuso de su arbitrio, de su condicin de juez, de sus influencias. Y una tercera caracterstica: Sea habla bien de prueba legal, su valoracin no es de sentido amplio, sino en su verdadero sentido, todos los medios de prueba; su valoracin, su evacuacin son establecidos por la ley, significa que hay una ley que evita que el juez introduzca en la premisa mayor la premisa menor, anticipadamente valora, estima, cuantifica antes lo que diferencia, el problema de la estructura, todos los sistemas probatorios buscan convencer al juez intelectivamente, que haya captado un hecho con la mayor captacin de la verdad posible (intelectualmente) pueda tener conviccin o incluso pueda narrarlo, les mostraremos como elaborar las partes de la sentencia, hay que narrar, el no ha visto pero al final con los medios de prueba y a travs de la sentencia y en lugar de que l lo haga con su conocimiento, con deduccin, mediante la induccin, sino que el legislador establece una norma donde imperativamente especifica los medios de prueba y la forma de valorarlos., implica un sistema de legalidad, cuando el juez aplica la tarifa legal, bajo la valoracin del legislador, estaba compelido a no usar su propia valoracin, percepcin sino la del legislador que anticipadamente lo ha hecho en base a lo que un juez normalmente, racionalmente hubiera logrado concluir. Lo que hace es en vez de que esa percepcin sea a travs de su propio conocimiento el legislador anticipadamente la estructura cual es, es un sistema de legalidad implica que el juez cuando aplica la tarifa legal est obligado compelido a no usar su propia percepcin si no la establecido el legislador, determinados medios de prueba lo que un juez normalmente llegara es a esa conclusin y no otra. Carlos Ford en una obra de la Prueba Legal, el autor en consecuencia diremos: entonces el autor se pregunta cul es la consecuencia es en fin una operacin histrica clnica, porque es reconstructiva, se compara con la arqueologa por que es imposible que el juez llegue a un convencimiento pleno, directo, ser muy excepcionalmente, normalmente es un hecho

extraprocesal y debe reproducirse despus de dcadas, lo que decamos en civil uno a medida que el tiempo pasa el olvido y cada vez es ms es ms notorio. Entonces el sistema de la prueba legal es un sistema crtico, no es un sistema donde existe una legislador arbitrario que simplemente decida a partir de su aparente experiencia para establecer que medios de prueba son vlidos, no, analiza los problemas de la cercana entre los medio de prueba y el juez. Un documento de gran debate est hecho para que las ideas queden a perpetuidad para que reflejen el hecho, lo propio pasar con otros medios de prueba como la fotografa o el internet, lo que es el sistema digital, va a colocar al juez en una mejor posicin que antes, va a tener la posibilidad de ver hechos, actitudes, comportamientos de repente hay otros medios de prueba mejores, y de repente el legislador lo que hace es evitar que el juez acte arbitrariamente y distorsione los hechos, y cause inseguridad, si todo est basado en el capricho el sistema de libre albedro causa inseguridad, en cambio en el sistema de valoracin tazada la consecuencia es que el juez no pueda excederse porque esa regla objetiva se impone a su capricho, se opone a su ponderacin, l puede querer una cosa y de repente no puede, se le ordena: t no puedes ver los hechos de esta manera sino de esta, si revisamos en 1281 y cuando se trata el documento pblico (art. 1286) que hace plena fe, quiere decir que el juez no puede no darle otro valor a o abstraerse del mismo, lo mismo dice el art. 397 del cdigo de procedimiento civil: Los hechos sern valorados por la ley de acuerdo a la ponderacin que hallare en la ley. Cuando hablamos de las cartas y misivas o documentos privados, estas pueden ser admitidas como principio de prueba y el juez no puede darles otro valor, la consecuencia es que la ley da un valor (y no el juez) pero tiene que estar en la ley, porque cuando no lo est, ah recin, lo dar un sistema subjetivo de valoracin. El sistema tarifario no coincide con el sistema moderno que ha dejado de ser formalista, hoy hay mucha participacin del juez, una serie de cuestiones que hacen del proceso formal, lo que dicen que el formalismo es orden, los legisladores han optado por un modelo ms creativo dinmico donde haya mayor iniciativa del juez y de las partes de manera conjunta, ahora bien, hoy en da se sigue reconociendo el sistema de la prueba legal, pero adems se mantiene pero no para todos, se conserva para los medios de prueba documental y para el juramento o confesin, que tiene arraigo en materia civil pero no en penal porque nadie puede declarar contra s mismo, se tiene que investigar. En materia civil con el principio dispositivo y patrimonial donde la confesin hace plena prueba al extremo que nuestra legislacin da por sentenciado al confeso, lo nico que tiene que examinar el juez es si ese hecho pretendido es capaz de producir consecuencias jurdica, solo analiza los derechos. Solo falta la premisa mayor. Ahora el sistema de la taza de la prueba tazada ya no se aplica para la prueba pericial, ni testifical, ni para la inspeccin judicial, el problema subjetivo, porque en la creencia del legislador moderno ya hay otros medios de prueba que tienen la certeza documental o espontanea. 23-09-10 P.Z.J.M.
Estuvimos analizando sobre el sistema de la prueba legal o prueba tazada, reflexionando sobre sus caractersticas fundamentales, unos sintetizan en lo que hemos explicado. De repente lo ms importante en el anlisis eran las consecuencias que emergen de la prueba legal. Y hay que tener mucho cuidado en eso, para

el ejercicio mismo de la profesin porque en la prctica, en el recurso de casacin eso est sometido a control del tribunal supremo, si el juez ha hecho o no aplicacin de esas normas objetivas que reglamentan la valoracin de la prueba, en los medios de prueba donde el legislador ha optado por mantener el sistema romano.

B. SISTEMA DE LA LIBRE CONVICCIN. Ahora nos corresponde ver el sistema de la libre conviccin. En algunos autores, sobre todo europeos, Leo Rosemberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil, James Gold Smith Derecho Procesal Civil le denominan Prueba Racional. El sistema de la prueba tazada tuvo tal xito en la edad media, al extremo que el derecho cannico la implanto. Que como todo en lo que hace al hombre comenz a ser objetada. Y se dice que la Revolucin Francesa mediante un acta de 1791 cambia completamente el sistema de la valoracin de la prueba (tazada o legal) o lo que ya se llamaba en ese tiempo la Tarifa Legal, convocando a los jueces que en la sentencia, sobre todo en el mbito penal, puedan fallar siguiendo su conciencia (eso que el hemos llamado conviccin). A partir de ese momento se recupera un sistema que estaba vigente en tiempos del derecho romano. Porque, en el sistema de la libre conviccin o sistema racional, el juez falla de acuerdo a su propia conviccin, a su propio razonamiento, de tal manera que el aprecia libremente los hechos y los medios de prueba producidos durante el juicio, al extremo que se considera que el juez es incensurable en casacin. O sea que el tribunal de grado superior no puede casar la conviccin subjetiva en la que ha incurrido el juez inferior. Entonces este sistema como se observa, de libre apreciacin del juez, es un juico de valoracin histrico-critico que depende exclusivamente de la conviccin subjetiva y personal del juez quien es libe de apreciar los hechos y los medios de prueba producidos durante el juicio. Como se observa de esta explicacin, uno se da cuenta que es marcadamente subjetivista, completamente opuesta al sistema anterior, que es aquel que objetivisa la apreciacin y valoracin de la prueba. Este sistema a partir de la Revolucin Francesa se impuso en el campo penal. Sobre Qu debe entenderse por libre conviccin? O Prueba racional o sistema racional, hay dos criterios en la doctrina: Para unos que siguen a Eduardo Couture (uruguayo) que lo expone en Fundamentos de Derecho Procesal Civil y luego en Estudios de Derecho Procesal Civil. Eduardo Couture dice: libre conviccin o libre valoracin de la prueba es que el juez no tiene que atenerse en su conviccin intima para la prueba producida durante el juicio, es mas puede fallar inclusive contra la prueba. Eso es libre conviccin. Porque tiene una cualificacin que tiene que ver con la valoracin personal, intima, subjetiva que puede o no estar apoyada en los medios de prueba, inclusive puede fallar, puede convencerse en contra de lo que est establecido en la ley .. Pero l reconoce que eso no es otra cosa que un sistema de valoracin donde el legislador en ciertos y determinados casos, como el caso el Proxenetismo en materia penal, le faculta. O sea la ley misma le manda, por la naturaleza del delito de proxenetismo, a que no tenga

que atenerse a los elementos de prueba, pueden fallar aun sin tomar en cuenta uno de ellos o contra los elementos de prueba. Por eso se llama libre conviccin, libre apreciacin. Dice: aquel modo de razonar que no necesariamente se apoya en la prueba que en el proceso se ha producido, ni en los medios de informacin reservado para ciertos casos en los cuales la ley permite al juez juzgar los hechos sin necesidad de fundamentar racionalmente sus conclusiones, sin servirse de los elementos de conviccin utilizando solamente su saber privado, a eso se denomina sistema de libre conviccin. La doctrina europea rechaza completamente eso. Y lo rechaza no por el simple hecho de que tenga un marcado carcter subjetivo, sino que eso significara que el juez fallara en su decisin basado en su capricho, en su libre arbitrio y libre facultad. No hay norma, dicen los europeos, en ninguna parte del mundo que le de tal potestad al juez para apreciar los hechos como quiera, de tal manera que l en lugar de juzgar de acuerdo a lo alegado y a lo probado falle de acuerdo a su capricho y arbitrio, no. Lo que pasa es que toda decisin es un juicio lgico y razonado en el sentido de que el juez debe fundamentar su decisin, no simplemente basado en que yo he llegado a la conviccin y decidir la causa, eso no es libre conviccin en el criterio de los doctores europeos. Cuando hablan de libre conviccin es que el juez no puede apartarse de los elementos de prueba solo que no le encasilla el legislador a una valoracin previa si no que le da la libertad de acuerdo a las reglas lgicas, a la experiencia de la vida que ha adquirido a obtener una conviccin subjetiva a hacer l el silogismo en su entendimiento, en su razonamiento, en su justificacin. Como pueden ver las visiones sobre el sistema de libre conviccin son distintas entre el criterio de Eduardo Couture y el criterio dominante en la doctrina europea; y reflexionada ampliamente por autores latinoamericanos, dos que hacen explicaciones como Hernando Devis Echandia que rechaza la tesis de Couture y tambin el otro argentino Santiago Sentis Melendo tambin contrario al criterio de Couture de pensar que el juez puede fallar de acuerdo a su apreciacin meramente subjetiva. Algunos han puesto como manifestacin del sistema de la valoracin de la libre conviccin, lo dispuesto por la asamblea nacional francesa en 1791 que se sigue en los pases donde se ha optado por tribunales por jurado. Porque, cuando se trata de Tribunales por Jurado, el jurado no tiene que razonar, la ley le manda simplemente a que este jurado se rena despus del debate y llevado por su conciencia, por su justa razn, llevado por factores ntimos que tienen que ver con el orden, pues falle culpable o inocente no tiene que ir a justificar, simplemente dice: culpable o inocente nada ms. Entonces para muchos cuando el tribunal falla en el sentido de no justificar su decisin sino simplemente de encontrar una decisin subjetiva basaba en la culpabilidad o inocencia existe un sistema de valoracin subjetiva. Es que a un juez ciudadano, al pueblo no se le puede exigir juicios de razonabilidad, en nuestro medio peor, en un nivel cultural, la educacin, la posibilidad de hacer juicios de razonamiento lgico, es imposible. Entonces cuando el legislador habla de libre conviccin para los partidarios de esta concepcin en los juicios por jurado, realmente hubiera una conviccin meramente subjetiva

basado simplemente en una especie de llamado de conciencia, pero Dr.: yo no creo que sea as arbitrario. Hay muchos procesalistas latinoamericanos, un peruano deca: es que el hombre no es una mquina de razonar. Que es verdad, no es una mquina de razonar, de hacer juicios lgicos (cuantas veces vemos juicios lgicos basados en los principios de la lgica formal) no estamos acostumbrados. Pero normalmente hacemos juicios razonados. Ningn ciudadano que interviene en un tribunal no hace uso medianamente de su inteligencia y razona para decir culpable o inocente. Entonces cuando hay un grado de razonabilidad no se quiere decir un grado de arbitrariedad, de exagerado subjetivismo basado en el capricho o en la mera voluntad del individuo a tal extremo que cualquier otro elemento pueda ser secundario, bastara su voluntad de l. C. REGLAS DE LA SANA CRTICA. - Anlisis histrico. Se dice que la teora de la sana critica tiene un rancio abolengo espaol porque la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855 convocaba a los jueces a dictar sus sentencias de acuerdo a su sana critica. Y una ley u ordenanza en 1852 en Espaa estableca que el juez en sus decisiones, cuando tenga que apreciar la prueba de testigos lo valore de acuerdo a su prudente criterio, sana crtica, como expresin sinnimo. Un espaol famoso en la poca clsica, Carabantes, hace una descripcin pormenorizada histrica para demostrar que el sistema de la valoracin de la sana critica es hispanoparlante que ningn otro pueblo europeo haba creado este sistema porque las leyes espaolas del siglo XIX fueron las primeras en apartarse del sistema alemn de prueba tazada y del sistema romano recuperado por la revolucin francesa de la libre conviccin y hablarnos de la sana critica. A quien se considera para muchos el padre de la teora de la sana crtica es a Eduardo Couture. Eduardo Couture es el que sostena que ningn juez puede omitir fallar conforme a las reglas de la lgica y a las reglas de la mxima experiencia. Eduardo Couture, como hemos visto, reconoce tres sistemas de valoracin: - Un Sistema de Valoracin Tarifaria - Un Sistema de Valoracin de Libre Conviccin., donde el juez falla de acuerdo a su libre arbitrio, a su libre conviccin porque la ley en ciertos y determinados casos, le faculta (y cita el ejemplo del proxenetismo, rea penal) de tal manera que el juez no tiene que razonar, no tiene que justificar y menos atenerse a la prueba y a la informacin acumulada ante el proceso sino que falla conforme a su libre conviccin. - Para l no es lo mismo libre conviccin que sana critica porque en la sana critica tiene que atenerse a lo alegado y a lo probado de tal manera que su decisin no puede sustraerse a los elementos probatorios acumulados durante la causa, no puede traer de afuera ni tampoco puede hacer una valoracin meramente subjetiva no razonada. Razonar, dice Couture, es hacer uso de dos procesos intelectuales: - Un proceso intelectual de juicio lgico. Aqu hay que aplicar todas las reglas de la lgica formal.

Un razonamiento lgico, eso es sana crtica. O sea un juico pero un juicio razonado, explicado, fundado (como dice nuestro tribunal constitucional en innumerables fallos que se han dado, lo que normalmente es causa de invalidez de las decisiones porque los jueces o tribunales se olvidan de fundar su decisin). Y fundar la decisin es hacer uso de las reglas de la lgica formal, un juicio debidamente razonado. Pero como el hombre no es una mquina de razonar, porque si as fuera. Alguien se le ha ocurrido en alguna oportunidad de decir para que vamos a utilizar jueces porque no ponemos todo a la computadora, a una maquina le metemos las premisas y que la maquina decida. Porque seguramente tambin el sistema informtico podra perfectamente establecer las premisas del hecho y que la maquina decida realmente a quien le asiste la razn. Habra que sustituir al juez por maquinas. El problema en la lgica es si la lgica funciona cuando todas las premisas han sido adecuadamente escogidas porque si todas ellas no han sido adecuadamente escogidas o una o algunas de ellas han sido errneas obviamente que el juicio lgico va ser tambin errneo, falso. Hacer esto que nos reclama Eduardo Couture, elegir adecuadamente las premisas para hacer luego las inferencias porque de lo contrario en ese juicio de utilizacin de la lgica, pero adems l nos invita en el sistema de la sana critica a que no es pura lgica la sentencia, la sentencia no es razonamiento puramente lgico sino tambin el ejercicio de las mximas de experiencia que son, como dice el, los que guan la vida del hombre. Y Qu es una mxima de experiencia? Son tambin juicios obtenidos por un proceso intelectual cognitivo, volitivo que se dan o que se acumulan por el transcurso del tiempo y la sucesin de casos semejantes, porque la sanas critica exige del juez prudencia, experiencia, cultura. Sana critica es el ejercicio de un hombre adecuadamente culto, no solamente en el mundo del derecho porque al fin y al cabo los hechos de la vida son hechos de la vida del hombre que tienen que ver con las artes, la tcnica, la ciencia, no se le exige una erudicin (aunque seguramente lo ideal sera un erudito que maneje todas las reas del saber humano). Pero como eso es imposible o casi imposible, entonces tenemos que expandirla en toda su magnitud. En santa cruz me preguntaban cmo nos puede explicar que uno entienda las mximas de experiencia? Una mxima es tambin un juicio, pero ya no es un juicio de valoracin siguiendo los principios lgicos sino es un juicio basado en la vida, pero para ser un juicio de experiencia de la vida a muchos usted: es un inmaduro, un inmaduro puede hacer un razonamiento de mxima de experiencia?, seguramente que no, porque se requiere: - 1ro. Experiencia y eso no es un acto de iluminacin sbita, no es de un momento a otro momento y ya, eso viene por el transcurso del tiempo. - 2do. Se requiere cultura, por lo menos una mediana cultura. Eso es como se construye una mxima de experiencia. - 3ro. Se requiere en el sistema de la sana critica, exige que el juez no puede apartarse de los elementos de prueba al contrario el juez tiene que seguir y tiene que continuar con el criterio de reflexionar sobre los elementos de prueba que se han producido. De tal manera que su razonabilidad convive de manera armonizada los juicios lgicos con los juicios de su

conviccin personal basado en su experiencia, en su cultura, en su sabidura, en el desarrollo de su vida. De tal manera que la armonizacin de ambos se denomina Prudente Criterio. Sana critica juicio lgico razonado. Cuando exponamos esta visin en santa cruz hicimos una prctica, realmente no es una tarea sencilla porque primero no tenemos el primer material que es el juicio lgico porque tenemos que conocer las reglas de la lgica formal y para ver cules son los principios que hay que aplicar por ejemplo cuando aplicar el principio de tercera excluyente o porque la ley de la negacin por la negacin. Si uno se pregunta cuantos jueces fallaran siguiendo efectivamente las reglas de la lgica, si acudiramos al control todos los juicios serian nulos porque la ley te manda a aplicar la sana crtica y sin embargo encontramos que no se est aplicando correctamente las reglas de la sana crtica. Vamos a terminar y veremos un poco de la prueba en el proyecto de proceso civil en lo procedimental, porque todo lo terico es lo mismo, casi no cambia pero el procedimiento un poco cambia porque los medios de prueba en tales circunstancias cambian, inclusive en la valoracin de la prueba porque el sistema le da mayor preeminencia al sistema de la sana crtica respecto al sistema de la prueba tazada mientras que actualmente parece a la inversa, Dr: aunque yo pienso que es igual, porque en el actual sistema como vamos a ver hay una preeminencia de la prueba tazada y solamente cuando la ley no fija una tasacin, tarifacin del medio de prueba entonces siempre deja al prudente criterio. Veremos cmo podemos caracterizar el prudente criterio y porque en el mundo se ha impuesto y porque nosotros creemos siguiendo a Santiago Sentis Melendo, a Leo Rosemberg y otro autor Adrioli Porque no hay tres sistemas y no solamente dos? La tazada y el de la sana critica, porque en realidad la sana critica es libre conviccin pero no libre conviccin bajo el concepto de Eduardo Couture que es el nico, algn uruguayo tambin en la revista de derecho procesal civil han debatido y uruguayos y profesores de este instituto se han ido a la tesis de Eduardo Couture y han tratado de penetrar y encontrar otros casos ms no solo el proxenetismo donde dicen aqu si hay libre conviccin y donde quiere plasmar definitivamente es en el sistema por jurado. Y cuando uno revisa nuestro cdigo de procedimiento penal donde hay los jueces ciudadanos, hay una parte de la sentencia que dice razonamiento de cada miembro del tribunal e inclusive los jueces ciudadanos tienen que razonar pero no pueden razonar diciendo: para mi es culpable y porque es culpable? Porque creo que es. No puede hacer eso tiene que justificar y en los tribunales no ocurre eso. 24-09-10 viernes I
Ayer analizamos lo que es el sistema de la libre conviccin, para luego pasar a analizar la regla de la sana critica y hemos dicho que este sistema de valoracin en Amrica ha sido analizado por Eduardo Couture y ampliamente en materia de derecho procesal civil, pero sobre todo hace una explicacin extraordinaria en Estudios de derecho procesal civil, donde en el criterio de este autor uruguayo dice que es el sistema que remite a criterios de lgica y de experiencia, como acto voluntario del juez, hemos visto como esta regla de la sana critica tiene un antecedente en el derecho espaol, en la ley de procedimiento civil de 1855, aunque Caravantes (famoso autor espaol) nos muestra los antecedentes de la sana critica en un decreto de 1846 donde se establece lo siguiente: "el juez debe fallar segn las reglas ordinarias de la crtica racional, de tal

manera que emplee la buena lgica como gua moderadora del arbitrio judicial y reguladora de su propio criterio". Esa explicacin de Caravantes se plasma en el Art. 317 de la ley de enjuiciamiento civil espaol de 1855, o sea no es un criterio propio nacido de Eduardo Couture, el ms bien lo recupera.

Nosotros tambin sabemos que Eduardo Couture establece la libre conviccin y sana critica: la libre conviccin solo lo puede aplicar en determinados casos expresamente previstos por la ley (el cita el proxenetismo) pues el juez es libre de fallar de acuerdo a su libre criterio subjetivo, a su arbitrio, basado en un sistema de valoracin discrecional, sin someterse a los medios de prueba ni a la informacin proporcionada en el juicio. Mientras que sana critica en su concepto es la unin de lgica y experiencia (mximas de experiencia) sin excesivas abstracciones de orden intelectual. Antes explicamos lo que entendemos por lgica, se trata de un juicio razonado basado en la llamada lgica formal, respecto a sus principios, pero tambin vimos que el mismo autor dice que pudiera ser que el razonamiento lgico sea correcto, pero todo depende de la eleccin de las premisas, si uno se hubiera equivocado en la eleccin de las premisas, la conclusin siempre va a ser errnea y por tanto injusta, hay que tener mucho cuidado en las injerencias. El autor de una obra sobre lgica aconseja que de pensamiento a los principios lgicos no es una tarea sencilla porque implica razonar, reflexionar y lo primero sobre lo que tiene que reflexionar es sobre cul va a ser la base que vas a tomar como una realidad que tus sentidos captan como un hecho en base al cual luego puedes hacer las injerencias. Cualquier principio est basado en deducciones o inducciones, pero adems el problema que l dice:" no basta hacer razonamiento lgico, sana critica implica tambin la aplicacin de las mximas de experiencia, y realmente eso de dar contenido a la experiencia no es una tarea muy sencilla, porque implica que en el juzgador se presenten una serie de factores, de orden acadmico, de orden de vivencia social, experiencias de la vida real, que tengan que ver con su captacin psicolgica, su aptitud, su inters para captar el hecho , o sea todo un conjunto de factores que le hacen a l razonar de tal manera que haya concatenacin entre esa experiencia y los juicios lgicos (lgica + experiencia = sana critica)y veamos ambas realidades. Es experiencia cuando un hombre toma conocimiento del mundo que lo rodea y lo reconoce a travs de procesos sencillos e intelectuales y apreciacin de ciertas proposiciones de experiencia de las que todo hombre se sirve en la vida. En Amrica latina, la generalidad de las legislaciones latinoamericanas sigue el criterio de Eduardo Couture, o sea de las reglas de la sana crtica; definitivamente no se puede hablar de 3 sistemas de valoracin, sino de 2. Todas las legislaciones latinoamericanas modernas hablan del sistema de la prueba legal o prueba tarifaria, y del sistema de la sana critica o libre conviccin. Por ejemplo Hernando Devis Echandia (maestro colombiano) nos dice que: no son 3 sistemas, sino nicamente 2 sistemas, porque la sana crtica es libre conviccin, donde impera reglas de lgica, reglas de psicologa y de tcnica, con un comentario objetivo de la realidad social. En esa misma lnea de pensamiento esta Santiago Sentis Melendo, el parte de la idea de que hay un sistema donde el legislador se anticipa a la apreciacin del juez y le dice como debe valorar la prueba, no hay duda que ese es el sistema alemn de la prueba tasada, y hay otro sistema llamado de mejor manera sana critica, al extremo que el

derecho penal a abandonado el sistema de la libre conviccin y opta por el sistema de la sana critica, no en el pensamiento de Couture de decir una decisin subjetiva arbitraria discrecional, sino en el sentido en que tiene que basarse en los medios de prueba, pero utilizando el buen razonar. Es tan cierto es que el Tribunal Constitucional en Bolivia ha dictado innumerables sentencias constitucionales anulando obrados cuando el juez no hace ejercicio de esto de la razonabilidad y la aplicacin de la sana critica en la valoracin de los medios de prueba. La sana critica, la utilizacin de las reglas de lgica y reglas de experiencia tienen que ver con algo que Andrioli en su comentario al cdigo de procedimiento civil italiano de 1842 le llama prudente criterio, o sea ese grado de persuasin. Es difcil de explicar uno est persuadido de que el hecho a ocurrido de determinada forma. Persuasin entendida como el grado de aceptacin sobre una cosa o sobre un hecho capaz de ser representado. En Amrica Latina han optado por el sistema de la sana critica muchsimos cdigos modernos, obviamente Couture en el proyecto de cdigo de proceso civil de 1945 en el art. 184 habla del rgimen de la sana critica, el cdigo procesal civil y comercial de la Argentina menciona en el Art. 386 la sana critica, el cdigo procesal del Brasil, preparado por Alfredo Busaise en el Art. 181 habla de la sana critica; uno de los mejores cdigos de procedimiento civil de Centroamrica, el de Guatemala de 1964 en el Art. 127 nos habla de la sana critica; el cdigo procesal civil de Colombia de 1970 en el Art. 187 dice que el juez debe fallar segn las reglas de la sana critica; el cdigo de procedimiento civil de Venezuela de 1982 en el Art. 507 nos habla de la sana critica y nuestra propia legislacin ya el cdigo civil en el Art. 1286 y el cdigo de procedimiento civil en el Art. 397 nos hablan de la sana critica, solo que vamos a ver con un sistema inverso a estas otras legislaciones, con un criterio un tanto diverso. Desde el punto de vista del Dr. no hay diferencia entre libre conviccin y sana critica, ambos buscan oponerse al sistema de la prueba tasada, y comparte el criterio de Virgilio Anteori que comenta el cdigo de procedimiento civil italiano que es el primero en Europa el de 1942 de expresamente hablarnos en la norma de que puede fallar conforme a las reglas de la sana critica. El legislador nunca te explica que es la sana critica, lo deja para el aula acadmica, para la doctrina, para la aplicacin; por eso es que en la mayora de los libros encuentran reglas de sana critica, lgica formal, la experiencia (que no significa siempre la edad) que es captar el mundo que te rodea, contemplar la realidad actual, entender cuando un fallo va a tener trascendencia en este mundo y cuando pudiera ser tachado de injusto, eso es comprender el mundo que te rodea, pero para eso necesitas cultura, el mismo Couture dice:" sin grandes abstracciones intelectuales", no requiere que uno sea un sabio, solo tener una mediana cultura, con experiencia en la vida, Devis Echandia aade el ver el comportamiento psicolgico, hacer uso de las reglas de psicologa; en el moderno proceso civil la psicologa est entrando con una fuerza impresionante, porque el juez tiene que observar el comportamiento de las partes para ver a quien le asiste la razn. En nuestros tribunales de justicia el pcaro, el bribn, el abogado que se dedica a dilatar est bien parado, en cambio en esta nueva visin no se permite eso, y el juez tiene que fundamentarlo, porque eso es sana critica, al extremo que al final Eduardo Couture nos dice que eso que se llama higiene mental, que segn Andrioli es la persuasin. Hay un convencimiento, por eso se dice que la

prueba est destinada a convencer, a persuadir a que en su subconsciente se haga un juicio de valor, en eso consiste en realidad la sana crtica. En Europa -salvo el cdigo de procedimiento civil italiano de 1942 que habla de la sana critica- la mayora de las legislaciones (la alemana, la austriaca, la francesa) ninguna habla de la sana critica, por eso podemos decir que es una creacin hispano parlante, porque en Europa no se habla de la expresin "reglas de sana critica", para los europeos se habla de libre conviccin, pero lo que es libre conviccin para ellos, es sana critica para nosotros. En una obra de Leo Rossemberg, se comento el artculo de la libre conviccin en la ordenanza procesal alemana, pero le dice al juez que no depende de su capricho, de su discrecionalidad, sino que depende de un anlisis lgico, o sea del grado de razonabilidad, lo que le da la lgica es la razn, entendida la razn como la capacidad, la aptitud de reflexionar un antecedente en base a ciertas circunstancias y confrontar ese antecedente con otros y finalmente establecer un consecuente, a eso se llama juicio de razonabilidad, y a eso le llaman los europeos sistema de libre conviccin; pero en nuestra visin la libre se conviccin se combina con la sana critica, esto que adems est relacionado con las mximas de experiencia, con los juicios de valor. Un procesalista espaol, reclama que en Europa se siga hablando de libre conviccin cuando la nomenclatura correcta es la sana critica, porque realmente un juez debe fallar de acuerdo a las reglas de la lgica. En los pases se ha adoptado el sistema segn el cual el juez debe basarse en ese sentido en el sistema de la sana critica, salvo que la ley determine una prueba tasada, se parte de la idea de que todo fallo de un juez en la valoracin de los medios de prueba tiene que aplicar la sana critica, salvo cuando est obligado a aplicar la prueba tasada, porque el legislador le impone contra la voluntad del juez el valor de un determinado medio de prueba para provocar su convencimiento. Nuestro cdigo parte de una redaccin inversa, aunque en el fondo es lo mismo; tanto en el cdigo civil (art. 1286), como en el cdigo de procedimiento civil (art. 397) nuestro legislador establece que el juez debe fallar en la valoracin de la prueba de acuerdo al sistema de la prueba legal, pero si la ley no establece una calificacin legal tiene que fallar de acuerdo a la sana critica, que es lo que en definitiva lo mismo que ocurre en los pases que hemos sealado. - La Apreciacin conjunta de las pruebas.- La Corte Suprema, pero sobre todo el Tribunal Constitucional ha establecido una regla que es extraordinaria, que est expresamente previsto en el art. 173 del cdigo de procedimiento penal, la apreciacin que debe hacer el juez o el Tribunal tiene que ser una apreciacin armnica o sea del conjunto de las pruebas de tal manera que el juez tiene que hacer un examen de todas las pruebas producidas, absolutamente de todas, porque solo puede encontrar la verdad, de la contrastacin, concatenacin de los distintos medios de prueba producidos, porque en la vida practica no se lo hace, porque los jueces no saben estructurar de manera ordenada los distintos medios de prueba, es decir que un medio ms otro medio me han provocado esta conviccin. En una jurisprudencia (no est seguro si nacional o no) queda establecido algo muy importante: no puede haber un examen aislado, individual de cada medio de prueba como algunos lo hacen, porque en ese caso habra tantas verdades, como pruebas distintas existen en el proceso, cuando la verdad es una solo, por tanto tiene que hacerse un anlisis

integral, total, y esto da lugar a lo que hoy en la jurisprudencia se pronuncia expresamente con el nombre de silencio de las prueba. Los jueces en esos momentos probatorios (proposicin, objecin, admisin) para ver la conducencia, la admisibilidad, la legalidad, la pertinencia; en la mentalidad del legislador cada momento tiene su razn de ser, de tal manera que debera acomodarse a los autos solamente aquella prueba que rena las condiciones de la legalidad, de la conducencia, de la pertinencia; de tal manera que aquella prueba que por un razonamiento jurdico no cumpla con uno o con todos esos requisitos, pues debera ser excluida y no considerada. Pero hemos visto porque nuestro legislador o nuestro juez tiene una mentalidad para qu rechazar a priori? y lo nico que dice es que se tenga por objetada para ser considerada en sentencia, y resulta que los jueces mismos se ponen una trampa porque despus en el momento de la sentencia hacen silencio de las pruebas, no las mencionan o no las analizan para ver porque no le produce conviccin ese medio de prueba o porque no tendra trascendencia respecto a los hechos litigados, que es lo que se llama el silencio de las pruebas. En la jurisprudencia de otros pases se dice que hay silencio cuando no se lo menciona o al mencionrselo no se lo razona, y la jurisprudencia en todos los pases ha dicho que se debe analizar todos los medios de prueba incluso aquellos que no son conducentes o no son pertinentes, y tiene que justificar la razn de esto despus de analizarlas todas. Por eso es que en la jurisprudencia extranjera -y tambin en la nuestraahora se habla de apreciacin conjunta de todos los medios de prueba. Aqu se ha podido observar que los jueces en su razonabilidad, reflejada en la redaccin (algo con lo que tenemos muchos problemas); cuando se hace este anlisis integral de los medios de prueba tiene que justificarse ese orden en razn de cada hecho, por eso cuando hemos visto el tema de la demanda, su preparacin de manera ordenada; esto est muy relacionado con lo que se llama la fragua de la sentencia (algo que veremos en el tema de la sentencia), cuando se redacte la sentencia tiene que cumplir con el requisito de poder plasmar de manera escrita lo que se ha razonado, pero donde tiene que justificarse cul es la conviccin, la certeza en base al anlisis de cada uno de los elementos de los elementos de prueba, y cuando un elemento de prueba no tiene que ver, porque es inconducente, inadmisible o es impertinente respecto a los hechos, tiene que justificar y razonar de tal manera que ese medio de prueba sea excluido de aquellos otros que si han provocado de manera armnica y conjunta una determinada conviccin, ya hemos visto esto bajo el epgrafe de adquisicin procesal, hay un momento determinado cuando los medios de prueba ya no le pertenecen al que lo ha propuesto sino que pertenecen al proceso, a lo que est a disposicin del juez, al extremo de que una prueba que t has producido puede resultar favorable a la otra parte. VII LA PRUEBA EN EL PROYECTO DE CODIGO DE PROCESO CIVIL 40. Generalidades.-. Lo doctrinal que hemos reflexionado ampliamente en este tema, es plenamente aplicable al sistema oral, eso no cambia porque como hemos hecho un anlisis

histrico comparativo entre lo pasado, lo presente, y las tendencias modernas, no hay nada que aumentar. Lo que si varia es el procedimiento y varia en todos los procesos porque se ha optado por un sistema procesal nico, un solo procedimiento con algunas diferencias, de tal manera que en el sistema oral la prueba se produce - a diferencia del sistema escrito- con un solo procedimiento. Toda la prueba tiene que ofrecerse en los actos de postulacin tanto en la demanda como en la contestacin, como en las excepciones; quiere decir que hay un sistema de preclusin si no se ofrece en ese momento y si no se tiene a disposicin, hay que sealar el lugar donde se puede encontrar, no solamente prueba documental, todos los medios de prueba de los que pretenda valerse. Puede producirse pruebas despus de esos momentos cuando se trata de pruebas de reciente obtencin o sobre hechos nuevos pero conexos a la pretensin principal, eso se tiene que producir hasta la audiencia preliminar, y la prueba documental puede producirse aun hasta antes de dictarse sentencia, siempre y cuando exista el control y fiscalizacin primero de la parte adversa y despus del juez, el sistema de admisin es ya ms ordenado, cuando se propone prueba el juez tiene que correr en traslado en un lapso de tiempo para objetar. Si pasa el tamiz de la admisin de la otra parte, luego tiene que pasar el tamiz de la admisin del juez y el juez tiene que rechazar fundadamente si encuentra que no cumple con alguno de los 3 requisitos. Sobre la prueba documental no hay ningn tratamiento, estamos en un sistema de la libertad de los medios de prueba tambin y no en un sistema de nmeros clausus. En el proyecto lo nico que cambia es el juramento de posiciones, ya no est sometido a un sistema de interrogatorio formal, se opta por un sistema informal, ya no hay que preparar un sobre cerrado con preguntas asertivas, aunque tambin se admite. Un interrogatorio informal es cuando las preguntas son dirigidas, pero es el juez el que controla la pertinencia de la pregunta (al estilo estadounidense de interrogatorio), ese es el cambio sustancial que se da en este sistema. El tiempo de duracin en un proceso ordinario hay una audiencia preliminar y una audiencia complementaria, y en la sentencia complementaria no solo tiene que aportarse todas las pruebas, sino que tiene que dictarse la sentencia oral. Entre la primera audiencia y la segunda audiencia puede realizarse inspecciones oculares, reconstrucciones. En el sistema de interrogatorio informal existe la posibilidad de retractarse solo hasta antes de firmar, no despus de firmar, ah notan que hay un principio de direccin del juez, un principio de inmediacin e identidad fsica del juez, no puede delegar sus funciones al actuario como ocurre actualmente. Adems el sistema opta por una valoracin igual a lo que hemos visto. Los testigos no cambian, inspeccin judicial en absoluto, no cambia ninguno de los otros; solo que en la audiencia preliminar debe recibirse la prueba por juramento, porque esta es una prueba esencial y la de testigos, inspecciones, pericias se consideran complementarias de tal manera que la pericia o la inspeccin puede realizarse entre las dos audiencias o hasta en la misma audiencia complementaria antes de dictarse sentencia, establecindose un orden de prioridades, siempre de manera alterna entre partes y as correlativamente hasta agotar todos los medios de prueba. Como se puede ver un juicio gil.