Direito Constitucional

Aula 03
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Assuntos tratados: 1 Horrio. Teoria da Constituio / Constitucionalismo Antigo / Constitucionalismo Medieval / Constitucionalismo Moderno / Constitucionalismo Contemporneo / Constitucionalismo do Futuro 2 Horrio. Concepes de Constituies / Jurdica / Sociolgica / Poltica / Axiolgica / Histrico-universal / Concretista ou Concretizadora / Moral

1 Horrio

1. 1.1.

Teoria da Constituio Constitucionalismo

Em princpio, demanda-se obrigatria anlise sobre o desenvolvimento histrico1 do constitucionalismo at a concepo moderna acerca do assunto.

1.1.1. Constitucionalismo Antigo Sob esse vis, encontram-se alguns aspectos que influenciam a formao dos direitos humanos at que se chegue ao constitucionalismo moderno. Inexiste, a essa poca, uma constituio, na qualidade de um documento jurdico, escrito, hierarquicamente superior s demais leis. Abaixo, seguem as duas principais linhas de pensamento que exerceram seus influxos nesse perodo. a. Influncia Judaico-Crist

Aqui, erigem-se trs pontos relevantes. So eles: (i) o Imago Dei. dizer, o homem foi criado imagem e semelhana de Deus, sendo, portanto, o pice da criao divina. Deve-se ao homem constante respeito, porquanto violar o homem significa macular o prprio Deus; (ii) respeito ao prximo; (iii) situao de igualdade do homem em relao a Deus, pois este no faz acepo de pessoas. H um autor alemo chamado Karl Loewenstein a afirmar que o controle de constitucionalidade encontra embrio na sociedade hebreia, contempornea poca dos reis. Explique-se. Informa a Bblia Sagrada (no Velho Testamento) que os Profetas,
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Tema bastante cobrado em provas pela banca examinadora CESPE.

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homens sobre os quais se derramava o Esprito de Deus, analisavam a compatibilidade dos atos praticados (objeto) pelos reis com a Legislao Mosaica (parmetro). b. Influncia Greco-romana

Precisamente na Grcia, encontra-se a ideia de democracia (governo do homem pelo homem), a qual, tal como a filosofia grega, exerce sensvel sobre a cultura ocidental. No mbito filosfico, aflui, como destaque, o aforismo de Protgoras, que, sculos mais tarde, viria a influenciar os propagadores do Iluminismo: o homem a medida de todas as coisas: das que so, enquanto so, e das que no so, enquanto no so. Significa dizer que o ser e o no ser demandam um critrio de aferio, que, por sua vez, o prprio homem. Noutros termos, o homem o centro de todas as coisas. Ideal incorporado pelo iluminismo centenas de anos mais tarde. O Direito Romano, de per si, com sua essncia de direito positivado (Codex), ponto de alta influncia na cultura ocidental. Alerte-se, nessa quadra, sobre a Lex Regia, diploma legal estatudo com a finalidade de ordenar o poder do imperador. Nota: somadas, as influncias exercidas pelo Judasmo-Cristianismo, por Roma e pela Grcia formam o trip da cultura ocidental.

1.1.2. Constitucionalismo Medieval Caracterizava-se por uma relao de tenso entre o poder do rei e os privilgios da nobreza. Em troca de apoio blico e financeiro, o rei reconhecia para os nobres determinados direitos. Denominava-se tal figura de pacto. O maior exemplo dessa situao a Carta Magna de 1215. De um lado, o Rei Joo Sem Terra; do outro, os bares. Para ser apoiado por esses ltimos, o rei teve de propiciar-lhes alguns direitos. Coevamente, a Carta Magna de 1215 tem institutos ainda presentes em nosso ordenamento: (i) no taxation without representation no pode haver tributao sem autorizao dos representantes do povo; (ii) the Law of the land ningum poderia ser processado e julgado, seno de acordo com leis ou costumes previamente estabelecidos. A lei no pode ser criada aps a ocorrncia do fato que se pretendia julgar. Mais tarde, quando incorporado no Direito Norte-Americano, tal princpio nominado de due process of Law; (iii) princpio de proporcionalidade ningum seria punido, seno na medida da gravidade da infrao. Crtica feita Magna Carta assenta que os direitos nela reconhecidos no eram destinados a toda a populao. Antes, eram direcionados a dada parcela do povo.

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1.1.3. Constitucionalismo Moderno a. EUA

Quando estabelece colnias no Novo Mundo, a Inglaterra passava por uma crise interna, havida entre nobreza e monarquia, fator que resultou na ocorrncia de conflitos internos. Em consequncia, a ateno voltada para as colnias tornou-se diminuta, o que levou alguns a dizerem que a colonizao inglesa no tinha vis explorador, mas, sim, colonizador. No bastasse tal circunstncia, veio a Reforma Protestante do sculo XVI, cujos precursores so Lutero, Calvino, etc., e, posteriormente, uma nova Reforma que aconteceu dentro da prpria Inglaterra no sculo XVII. Antecessores histricos dos evanglicos, os membros desse novo segmento religioso, devido incompatibilidade com a religio anglicana, passaram a ser perseguidos. Viram-se obrigados a rumar para as colnias inglesas, onde miravam alcanar um duplo objetivo: liberdade e propriedade. Sinteticamente, explica-se a razo por que o povo americano detm um sentimento to voltado propriedade (the american way of life/ american dream ) e liberdade (United States: the land of freedom). Em decorrncia dos fatores supramencionados, as colnias inglesas gozavam de maior autonomia do que as colnias portuguesas e espanholas. Aps a Revoluo Gloriosa, a nobreza comea a ostentar mais fora do que o prprio rei, preponderando o parlamentarismo em detrimento da monarquia. Nesse momento histrico, a Inglaterra encontra-se enfraquecida financeiramente, ao passo que Portugal e Espanha ostentam o status de potncias econmicas. Inicia-se, aqui, a explorao das colnias inglesas, com o especial aumento da carga tributria. Por via de consequncia, a relao entre os colonos e a metrpole estremece-se, porquanto aqueles, em virtude de sua insatisfao, fundamentados na Carta Magna, bradam que no taxation without representation. Procedem dessa forma porque no parlamento ingls no havia representante da colnia. Por bvio, a metrpole inglesa no aceita tal arguio. A tenso agrava-se. Deflagra-se a guerra. Proclama-se a Independncia. As treze colnias transformam-se em treze estados inicialmente confederados e, posteriormente, reunidos numa federao. Por conta da desconfiana provocada pela taxao excessiva provocada pelo parlamento ingls, os agora recm-formados Estados Unidos indagaram-se acerca da necessidade da criao de um poder legislativo. Decidiram que, de fato, era necessrio. Contudo, no deveria sobrepor-se ao poder executivo.

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O parlamentarismo, criao inglesa, no reproduzido nos EUA. Aqui, cria-se a figura do presidencialismo, sistema segundo o qual o poder executivo seria exercido por um homem eleito pelo povo. O consectrio lgico dessa disparidade histrica entre EUA e Inglaterra desemboca no raciocnio desenvolvido por John Marshall no caso Marbury versus Madison, para o qual, caso uma lei fosse posta acima da constituio, aquela alocaria o poder legislativo acima dos demais poderes. Alm de Marshall decidir que a constituio era hierarquicamente superior s demais normas, decidiu que qualquer juiz era competente para fazer a anlise de compatibilidade (controle difuso). Listam-se, a seguir, os documentos jurdicos marcantes dessa poca: (i) Declarao de Direitos do Povo da Virgnia (12/06/1776): considerada pela maioria dos autores como a primeira declarao moderna de direitos; (ii) Declarao da Independncia (07/04/1776): dentre outras coisas, diz que todos os homens nascem livres e iguais; todos os homens tm direito procura pela felicidade (the pursuit of hapiness); (iii) moderna; Constituio (1787): reputada, por muitos, como a primeira constituio

(iv) Bill of Rights (1791): dez primeiras emendas Constituio americana. Quando elaborada em 1787, a Constituio no carreou em seu seio um rol de direitos individuais. Razo por que se elaboraram, simultaneamente, dez emendas, as quais trataram de direitos individuais, como, por exemplo, garantias processuais. No cuidaram do tema exaustivamente, eis que outras emendas tambm o fizeram. Vide o a 13 emenda, a qual aboliu a escravido. Coetaneamente, a expresso Bill of Rigths possui multiplicidade de acepes. Pode referir-se declarao de direitos inglesa, s 10 primeiras emendas americanas ou simplesmente a um catlogo de direitos.

b.

Frana

Malgrado embolse algumas similitudes com os Estados Unidos, detm pontos diametralmente opostos. O constitucionalismo moderno francs ocorre com a Revoluo Francesa, cujo cerne a luta contra monarquia e nobreza. Distintamente dos EUA, que se compunha de treze colnias transformadas em treze estados, a Frana, poca da revoluo, j era um estado soberano.

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Outro ponto distintivo consubstancia-se no fato de que a independncia americana teve como epicentro a insurreio contra a metrpole, especificamente contra o parlamento. Os franceses no alimentavam a mesma desconfiana que os americanos em relao ao parlamento, que, na Frana, uma vez composto pelos representantes do povo, era tido como a instituio que corporifica, encarna a prpria democracia. Tal pensamento implica uma repercusso lgica no controle de constitucionalidade. Tendo em vista sua elaborao pelo parlamento, o qual era composto pelos representantes do povo, as leis eram expresso da vontade do povo. Deveriam, portanto, em caso de conflito com a constituio, prevalecer em detrimento desta ltima. No poderiam os juzes negar a aplicao das leis com base na constituio. A compatibilidade das leis com a constituio era feita por um rgo poltico, de maneira preventiva. Revelam-se como marcos desse perodo: [1] Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789): Canotilho afirma que essa Declarao tem valor supraconstitucional, porquanto, na Frana, ao longo dos anos, criaram-se inmeras constituies e, em que pese, todas respeitam a Declarao de Direitos; [2] Constituio (1791). Nota: Canotilho aventa que o constitucionalismo tcnica de limitao do poder, com fins garantsticos. Explique-se. A finalidade ltima da limitao do poder a proteo do indivduo contra o arbtrio estatal. Trs so os institutos caracterizadores de tal limitao: (i) direitos individuais (esfera de liberdade fora da ingerncia estatal); (ii) separao de poderes (forma de diviso funcional do poder, evitando-se, assim, sua concentrao); (iii) federalismo (forma de diviso espacial do poder). Observao: a Frana reconhece os dois primeiros institutos; os EUA, os trs.

1.1.4. Constitucionalismo Contemporneo Dota-se de algumas caractersticas prprias. 1. Exagero/exacerbao constitucional: as constituies propem-se a disciplinar os mais variados detalhes da realidade poltico-social. Vide, por exemplo, a constituio brasileira. Autores h, em analogia ao totalitarismo poltico (tudo pelo Estado, nada sem o Estado, nada fora do Estado), valendo-se da expresso totalitarismo constitucional para criticar essa minudncia ext remada das constituies coevas. Outros autores utilizam a expresso ubiquidade constitucional.
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2. Promessas irrealizveis: no af de atender aos reclamos sociais, o constitucionalismo contemporneo insere uma srie de normas de carter programtica, as quais, quando confrontadas com a realidade social, demonstram-se fabulosas, inalcanveis. A principal problemtica das promessas irrealizveis a descrena que o povo passa a alimentar em relao constituio. E um povo que no acredita em sua constituio por seu efetivo cumprimento no luta. Perde-se o sentimento constitucional2; perde-se a efetividade constitucional.

1.1.5. Constitucionalismo do Futuro Igualmente denominado de constitucionalismo do porvir. Possui algumas caractersticas. 1. Veracidade: antes de mais nada, a constituio deve dizer a verdade. dizer, no pode prometer aquilo que no pode ser realizado; 2. Continuidade: no h a pretenso de romper com as conquistas j obtidas historicamente; 3. Solidariedade dos povos: objetiva-se reforar a relao dos mais distintos povos; 4. Integracionalidade: almeja-se reforar a integrao dos estados em entidades supranacionais; 5. Universalizao dos direitos humanos.

2 Horrio

1.2.

Concepes das Constituies

De um modo geral, a doutrina aborda esse tema de forma superficial. Porm, um maior aprofundamento faz-se necessrio.

1.2.1. Jurdica Proposta por Hans Kelsen. Sob esse vis, a Constituio a Lei Fundamental do Estado, e, nos ditames da Teoria Escalonada do Ordenamento Jurdico, estaria no topo

Colaciona-se o conceito de sentimento constitucional, que a convico interior da bondade e justia intrnsecas constituio.
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da pirmide representativa infraconstitucionais.

do

ordenamento.

Abaixo,

viriam

as

normas

Por meio dessa teoria, a norma seguinte busca fundamento de validade na norma imediatamente superior. Exemplo: ato normativo de um diretor de escola ato normativo de secretrio estadual de educao lei Constituio. Essa viso extremamente relevante para o direito positivado, o qual muito est arraigado em nosso regramento. Isso porque, dentro do prisma positivista, a anlise da legitimidade das normas feita, to somente, sob o fundamento da validade. Alijam-se, portanto, os elementos exgenos de perquirio analtica da norma. Explique-se. O conceito de justia ou benevolncia da norma subsume-se validade da norma na qual ela baseou-se para ser criada. Ou seja, se houve compatibilidade meramente legal (aqui, excluem-se valores tais como moral, tica, etc.) a norma vlida. Para Kelsen, em posio superior Constituio, est a Norma Hipottica Fundamental, que no posta, mas, sim, imposta. Essa Norma desprovida de quaisquer cargas valorativas, axiolgicas ou contedos substanciais (donde se exclui, verbi gratia, sob essa concepo, a dignidade da pessoa humana). A bem da verdade, seu mandamus revela-se: Cumpra-se a Constituio!. Extrai-se dessa concepo que, ontologicamente, inexiste diferena entre a Constituio e a lei. A distino meramente formal. E por essa causa que aquela chamada de Lei Fundamental. Grave problemtica emana da perspectiva positivista de Kelsen, pois o intrprete no poderia, em nenhuma hiptese, imprimir cargas valorativas quando da aplicao da lei. dizer, por mais que um comando normativo fosse teratolgico ou nefando, deveria ser aplicado. Exemplo: em 1945, os nazistas levados ao Tribunal de Nuremberg utilizaram os argumentos de Kelsen em sua defesa, porquanto alegaram ter agido em conformidade com suas leis e sua Constituio. Diante desse cenrio catastrfico, procurou-se agregar a moral ao direito, ao que se chamou de virada kantiana do direito 3. A influncia inegvel dessa novel perspectiva demonstrou-se na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1948), cujo valor-fonte foi a dignidade da pessoa humana.

Tema cobrado em prova oral da magistratura federal.

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Enquanto na viso positivista o direito fundamenta-se em si mesmo (autopoiesis = algo que se legitima/apoia em si mesmo), a tica kantiana vaticina ser o homem o fundamento do direito4, o qual existe em funo daquele. Outro ponto relevante para o pensamento kantiano aponta que existem algumas mximas universais, nominadas imperativo categrico, para o qual cada indivduo deve agir, de tal modo que o seu comportamento seja elevado mxima universal, ou seja, que seja universalmente aceito. Exemplo: dignidade da pessoa humana. Nessa linha de raciocnio, aps a Segunda Guerra, surge o neoconstitucionalismo, que se entende como a abertura para os influxos da moralidade crtica, a cuja definio chega-se a partir de uma anlise racional. Passa-se, ento, do estado legislativo de direito para o estado constitucional de direito. Paulo Bonavides, precisamente, define o momento como: Ontem, o Cdigo Civil; hoje, as Constituies!. Esse rano civilista perdurou por quase todo o sculo XX. Prova disso que a, hoje, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, chamava-se Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Com vistas a criticar os influxos do positivismo no constitucionalismo atual, permeado por valores tais como tica, moral, etc., utiliza-se a expresso epigonismo positivista5, que foi criada por Canotilho para, com pejor, definir tal influncia. Vejamos o julgado em que essa expresso foi usada:
Apelao Cvel e Reexame Necessrio n 180126-5 - 1 Vara Cvel da Comarca de Guarapuava Apelante:Estado do Paran Apelada:Slaviero de Cascavel Ltda. Remetente:Doutor Juiz de Direito Relator: Des. Roberto Pacheco Rocha INSCRIO NO CADASTRO DO ICMS - SCIO DA EMPRESA REQUERENTE E DE OUTRA QUE SE ENCONTRA EM SITUAO IRREGULAR - REQUISITO LEGAL DA REGULARIDADE, PENA DE INDEFERIMENTO DO PLEITO DE INSCRIO NO CAD/ICMS. [...] "1. DA RELEVNCIA DO CONTEXTO FTICO: Inicialmente, mister se faz avivar que todas as causas jurdicas devem ser analisadas levando-se em conta o contexto ftico e o bom-senso. No mais impera regra no sentido de que to somente da lei se retira soluo para todos os casos, ainda que em contrariedade verdade dos fatos ou ao que justo. Como vivemos num Estado Democrtico de Direito os princpios, fundamentos e objetivos elencados pela Carta Magna sempre devem nortear a atuao dos integrantes da sociedade, em especial do operador jurdico, o que enseja, no mais das vezes, razovel ponderao dos bens em conflito. Desta
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Alm de fundamento, o homem tambm o fim do direito. A essa simultaneidade de caracteres denomina-se fundamento teleolgico. 5 Epignosimo o ato de a nova gerao imitar a gerao passada, em termos intelectuais e artsticos.
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forma o caso em tela, como qualquer outro, deve ser julgado conforme os princpios estabelecidos pela nossa Constituio Federal e com os olhos voltados realidade. o que ensina Canotilho quando afirma que a metdica constitucional debate-se ainda com aquilo que j se chamou de epigonismo positivista. Por mais que se faa f numa metodologia ps-positivista quer v para alm dos textos, os operadores jurdicos mostram-se relapsos em ultrapassar os postulados positivistas: (1) as solues dos casos encontram-se no texto das normas; (2) a interpretao/aplicao de normas a aplicao da regra geral e condicional precisa e suficientemente definida nos cdigos. Quem assim proceder no sabe nada de direito constitucional. Ensina Oksandro Gonalves que o direito no pode ser reduzido a um simples corpo de normas distanciado da realidade social. Evidencia-se, cada vez mais, a necessidade de criar-se uma instncia crtica, cujo escopo seja solucionar os problemas humanos e sociais, transformando a sociedade. O intrprete deve tomar o direito como um corpo vivo, indissocivel dos fatos que lhe do origem. (Gonalves, Oksandro. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Ed. Juru. Curitiba-2004, p. 25) De acordo com o caso em questo, a lide gira em torno do fato da Receita Estadual ter vedado a inscrio no CAD/ICMS da impetrante, em razo de que um dos scios da empresa autora tambm faz parte de outra sociedade comercial, cujo dbito perante o fisco estadual de mais de R$ 5.000.000;00 (cinco milhes de reais). Sem afastar o contexto ftico, o que tem que ser analisado no caso em pauta se a conduta de impedir a inscrio no CAD/ICMS legal, ou seja, se est balizada dentro das normas legais e, conseqentemente, da Constituio.

1.2.2. Poltica (Carl Schmitt) A Constituio o conjunto das decises polticas fundamentais. Nessa quadra, diferencia-se o texto constitucional (constituio formal) da constituio material, que consiste nas decises polticas fundamentais. Sem as tais, o Estado no existe, pois que versam sobre a organizao do estado e dos poderes, os direitos fundamentais, etc. H, portanto, normas formalmente constitucionais (art. 242, 1, CRFB) e formalmente infraconstitucionais, mas, materialmente constitucionais (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). Outras, ainda, formal e materialmente constitucionais (art. 1, caput, CRFB). A repercusso prtica desemboca no Controle de Constitucionalidade, haja vista que, no Brasil, normas formalmente infraconstitucionais e materialmente constitucionais no podem ser utilizadas como parmetro.

1.2.3. Sociolgica (Ferdinand Lassalle) A essncia da Constituio a soma dos fatores reais (preocupao com o ser e no com o dever-ser) de poder, os quais devem ter sua institucionalizao promovida pela Constituio escrita.
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Caso a Constituio escrita no proceda dessa forma, isto , no revele os fatores reais de poder, transformar-se- numa mera folha de papel.

1.2.4. Axiolgica (Ronald Dworkin) A Constituio um sistema objetivo de valores, os quais detm contedo moral, revelados nos princpios e direitos fundamentais. Isso compele o intrprete a fazer uma leitura moral da Constituio, sempre com olhos nos princpios de direitos basilares, na soluo de casos concretos. Essa acepo torna-se interessante quando o intrprete depara-se com os hard cases. Neles, o juiz (intrprete) deve buscar os princpios que o conduzam soluo. Exemplo: caso complexo com o qual o juiz se depara e para o qual no h uma norma que fornea a soluo. Na viso positivista, a interpretao um ato cognitivo (conhecimento da norma) e volitivo (o intrprete, dentro da moldura legislativa, pode escolher a soluo juridicamente vlida). Calcado nessa concepo, qualquer soluo, se juridicamente vlida, pode ser adotada pelo intrprete. No prisma axiolgico, no se empresta ao agente mbito volitivo dentro do qual ele pode exercer discricionariedade na escolha, eis que sua soluo deve emanar de uma interpretao filosfica, de uma ponderao dos valores em embate. Surgem como principais problemas concernentes teoria desenvolvida por Dworkin: (i) o enorme nmero de casos submetidos a apreciao judicial impede os magistrados de ponderar filosoficamente com a finalidade de definir a soluo; (ii) nem todo juiz tem a formao ou a inteligncia necessrias para valer-se de um raciocnio eminentemente filosfico no instante de prolatar uma sentena.

1.2.4. Histrico-universal (Canotilho) A Constituio a peculiar forma de organizao. Qualquer grupamento social, em qualquer poca ou lugar, possui uma constituio.

1.2.5. Concretista ou concretizadora (Konrad Hesse) No entendimento da constituio, o intrprete deve partir da norma para o fato e voltar do fato para norma. A esse movimento pendular, denomina-se mtodo hermenutico-concretizador.

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1.2.6. Moral (Chaim Perelman) A Constituio fruto dos valores morais e culturais de determinado povo, em determinada poca e lugar.

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