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O que pode ser pago alm desse bolo, dessa parcela nica? A posio que prevalece ainda que paga-se fora do subsdio duas verbas: verbas de natureza indenizatria ( Diria paga em razo do deslocamento, Ajuda de custo em caso de remoo por interesse pblico, por deciso da Administrao. Nesse caso, receber trs salrios de uma s vez. A remoo feita por necessidade do servio. No so as nicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haver hora extraordinria, adicional noturno, etc. O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7, da CF, algumas delas foram estendidas para o servidor pblico. Essas garantias sero aplicadas para o servidor com base no art. 39, 3, da CF. Art. 39, 3 - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no Art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. (Acrescentado pela EC-000.019-1998) Esse pargrafo fala especificamente de hora extraordinrio, adicional noturno, 13, 1/3 de frias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicveis aos servidores pblicos. So garantias pagas fora da parcela nica, fora do subsdio. Recapitulando: O subsdio um bolo s, parcela nica, paga de uma s vez, mas algumas verbas podem ser pagas alm dessa parcela nica. Em exceo paga-se as verbas de natureza indenizatria. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito. Voc vai encontrar diria, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Tambm h coo pagamento fora da parcela nica, as garantias previstas no art. 39, 3 e esse artigo puxa algumas garantais do art. 7, do trabalhador comum para os servidores. So situaes que no aparecem todos os meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razo, no foram includas na parcela nica. Eu pago neste ms, mas no pago no outro. So verbas pagas fora da parcela nica. Toda remunerao de servidor pblico, seja para alterar, seja para conceder nova vantagem (abono, gratificao, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei. Questo de segunda fase: Prefeito que concedia aumento por decreto. A remunerao tem que ser fixada por lei. E o que muito importante: essa remunerao fixada por lei e sempre de iniciativa do dono da conta. Quem vai pagar a conta que deve apresentar o projeto de lei. Se a conta do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta do Judicirio, a iniciativa deve ser do Judicirio. O aumento dos servidores do Legislativo, ento a iniciativa deve sair do Legislativo. Eu no poso definir o quanto voc vai gastar com o seu pessoal. voc quem sabe. cada Poder que poder definir essa despesa. Essa regra de iniciativa muito importante. Alm disso preciso tomar cuidado com algumas excees a essa fixao por lei. Isso cilada e pode aparecer. Via de regra, remunerao fixada por lei, mas excepcionalmente, no ser assim. O congresso Nacional poder fixar remunerao, excepcionalmente, por meio de decreto legislativo Decreto legislativo tem duas deliberaes. Passa numa Casa, passa na outra, mas no h sano e veto. No tem a participao do Executivo. O Decreto legislativo no tem deliberao executiva (sano e veto do Presidente). diferente de lei, mas vai ser fixada por decreto legislativo do Congresso Nacional (exceo fixao por lei): 193

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A remunerao do Presidente da Repblica e do Vice. Presidente e vice, o Congresso fixa via decreto legislativo. Ministros de Estado tambm se fixa via decreto legislativo. Senadores e Deputados Federais tambm tero sua remunerao fixada via decreto legislativo. A prpria casa fixa a sua remunerao. Congresso Nacional via decreto legislativo. No mbito municipal, a Cmara Municipal tambm via decreto legislativo poder fixar a remunerao dos vereadores. Como ser fixada a remunerao do deputado estadual, do governador, do prefeito? Guarde! Decore! Todas as que no esto na lista acima sero fixada por lei. Senadores, deputados federais e vereadores, decreto legislativo, mas o deputado estadual vai ser fixado por lei. Governador e prefeito tambm no esto na lista, ento tero sua remunerao fixada por lei. Todas as demais, a remunerao determinada por lei. Cuidado com isso! Essas so as nicas excees em que a remunerao no ser fixada por lei. Todas as demais, a remunerao determinada por meio de lei. Essa questo est na moda. Cai em prova de concurso. 6.2. Teto remuneratrio

Tem teto remuneratrio no Brasil hoje? O teto remuneratrio existe desde a EC-19/98. A Emenda definiu como teto remuneratrio o do Ministro do STF. Ningum no Brasil recebe mais do que ele. Em 2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haver um teto geral, que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem poltica. Ento, a EC-41 mantm o limite mximo, dizendo esse o cu, ningum mais pode receber acima disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Ento, a EC-19 cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos. A EC-19 j falava sobre teto remuneratrio e decidia que esse teto seria o do Ministro do STF. Essa regra foi dita norma de eficcia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta para fixar esse teto. A idia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o Presidente da Repblica, o Presidente do Senado, o Presidente da Cmara e o Presidente do Supremo para elaborar um projeto de lei que definir o teto do STF. Mas esse projeto nunca saiu. O projeto de iniciativa conjunta no saiu do papel. De 1998 a 2003 a regra no saiu. Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a histria, dizendo que o teto geral continua sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. E quem vai pagar essa conta? O Judicirio. Se assim, de quem deve ser a iniciativa para fixar a remunerao do STF? Do prprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa para esse projeto de lei do prprio STF, j que ele que vai pagar a conta. E o Supremo, ento apresenta esse projeto de lei e a regulamentao j existe: Lei 11.143/05, que fixa em R$ 24.500. Apesar de algumas brigas, o teto hoje est fixado. S que a EC-41, alm de fixar o teto, tambm definiu os sub-tetos para cada ordem poltica. Qual essa definio para o mbito federal, estadual e municipal? Sero os chamados sub-tetos.

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No mbito federal, o limite de R$ 24.500 (esse teto geral, mas tambm teto para a Unio). Ningum recebe, no mbito federal, independentemente do Poder, mais do que Ministro do STF. No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou trs sub-tetos. H trs regras diferentes para cada Poder: mbito estadual Executivo ningum recebe mais do que o Governador do Estado mbito estadual Legislativo ningum recebe mais do que o Deputado Estadual mbito estadual Judicirio ningum recebe mais do que o Desembargador. O teto do desembargador no pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Alm disso, vale guardar que esse teto tambm serve para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os Defensores Pblicos. Esse limite do desembargador serve para: Membro do MP Promotores de Justia, Procurador de Justia (servidores do MP no entram a. A Constituio diz expressamente que so membros do MP os promotores e os procuradores de Justia. O teto dos membros do MP tambm o do desembargador). Procuradores do Estado Defensores Pblicos Servidores do Judicirio O quadro administrativo do Executivo e do Legislativo no est nessa lista. O servidor auxiliar administrativo no MP, da Procuradoria e que no procurador, da Defensoria e que no defensor deve observar qual teto? Qual o teto para o quadro administrativo? O do Governador. O teto do Desembargador s serve para os membros do MP, defensores e procuradores de Estado. O sujeito que analista judicirio estadual ter como teto o do Desembargador. O teto do desembargador no serve para todo o MP, no serve para toda Defensoria, no serve para toda procuradoria. A regra diferente! O teto do desembargador serve somente para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os defensores pblicos. Guardem: Todo quadro do Executivo: Governador. Todo quadro do Legislativo: Deputado Estadual Todo quadro do Judicirio: Desembargador O servidor que analista, executor de mandatos, tcnico administrativo, se est no Judicirio, ter como teto o do desembargador. Essa questo j caiu na prova. algo previsvel para o concurso. STF: O Poder Judicirio uno. Essa diviso entre Estadual e Federal somente para competncia. Os magistrados, acreditando nisso, ajuizaram uma ao dizendo: Se o magistrado federal tem teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo Judicirio uno, devo ter o mesmo teto. Por que distinguir o Judicirio que um s, considerando 195

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que a diviso somente em razo da competncia e da matria. No justo que o juiz federal tenha um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamao foi levada ao STF atravs da ADI 3854. A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser diferente do teto do STF. O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual, voc tem razo: O Judicirio uno e os magistrados no podem ser tratadas de forma diferenciada. Mas essa diferena remuneratria entre o salrio do juiz federal e do juiz estadual sempre existiu. Isso faz parte da Constituio do texto original. O STF diz: Vocs tm razo quando dizem que o teto tem que ser um s. Isso no significa que a remunerao no vai ter diferena. E o STF decide ento: Voc, enquanto desembargador, na remunerao de desembargador vai receber no mximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se voc exercer outras atividades como magistrio, Justia Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado federal, o mesmo do Ministro do STF. O Supremo disse: Enquanto desembargador, e aqui estou falando do teto na remunerao de desembargador. O teto no subsdio do desembargador. O teto para esse subsdio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto desembargador. Mas se a isso forem somadas outras verbas remuneratrias, pela soma dos dois, voc pode chegar at Ministro do STF. Enquanto desembargador: 90,25%, mas o seu limite mximo o do Ministro do STF. O STF, ento, fez interpretao conforme a 90,25%. Disse que esses 90,25% so constitucionais desde que interpretados como teto para o salrio, subsdio do desembargador. Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratrias, ele pode chegar at Ministro do STF. Mas o autor x diz que o Supremo disse que esses 90.25% so inconstitucionais. Alguns autores afirmaram isso. Cuidado! No foi isso que o Supremo disse. Ele disse que no declarou a regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretao conforme. A idia de constitucionalidade com interpretao conforme. No mbito municipal, ningum pode ganhar mais do que o prefeito. um teto nico. O que pode ser pago fora do teto? Quais so as verbas que podem ser pagas fora do teto? J tivemos vrias situaes que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e aprovadas por resoluo do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razo, ele ganha um aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro em atividade. Mas o teto o do Ministro em atividade. Comearam a cortar o teto dos ex-Ministros. Ningum ativo ou inativo, pode ganhar mais. Ento eles ajuizaram uma ao e ganharam: Vocs Ministros do STF aposentados que adquiriram de forma legtima essa gratificao pode continuar recebendo at que um dia ela venha a desaparecer. Mas por enquanto, voc ganha mais. O fato : apesar dessas excees, todos que ajuzam aes, esto perdendo. A posio que prevalece hoje que o teto tem que ser aplicado e quem est acima dele, vai ter corte de remunerao. Apesar das decises de interesses estranhos, os demais esto sendo cortados. O teto vai ser aplicado. 6.3. Acumulao

possvel acumular? Em regra, no. Excepcionalmente possvel. Aqui temos algumas premissas. Quando pensamos em acumulao, a resposta : no pode. As hipteses em que ela poder acontecer, em dois, no mais do que dois cargos, dois empregos, duas funes. Isso inclui a Administrao Direta e a Administrao Indireta. Se voc tem dez empregos privados, isso problema seu. Aqui a proibio para o servio pblico. Autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. O regime o da no-acumulao. Excepcionalmente: dois cargos. E a proibio no s para a Administrao Direta, mas tambm para a Indireta.

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Para falar de acumulao, h dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e tambm o art. 38, da Constituio. Esses que cuidam as hipteses em que a acumulao ser possvel no Brasil. Art. 37, XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Alterado pela EC-000.019-1998) a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Alterado pela EC000.034-2001) Art. 37, XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (Alterado pela EC-000.019-1998) Eu vou dar quatro regras de acumulao e voc tem que decorar. Se fizer isso, vai poder responder direitinho. Como regra, no se acumula. Excepcionalmente ser possvel nessas quatro situaes: A acumulao analisada em primeiro lugar, quando o servidor est em atividade. Ele professor na universidade federal e presta concurso para a universidade estadual. Ele pode exercer os dois? 1. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

O Brasil tem preocupao grande com servidor fantasma, ento h exigncia de horrio compatvel. No pode trabalhar oito horas em cada um. Dezesseis horas por dia, no d para aceitar. Ele no tem como cumprir. Ento, o horrio tem que ser compatvel. Para exercer dois empregos, dois cargos em atividade, o horrio tem que ser compatvel. Alm disso, ningum pode ganhar mais do que o teto remuneratrio. A soma das remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio. Em quais situaes pode exercer os dois? Ele no pode ser delegado e fiscal, juiz e promotor ao mesmo tempo. Quando possvel? As hipteses so determinadas na Constituio: Dois cargos de professor (v.g. um na universidade federal e outro na estadual) Um de professor e outro tcnico ou cientfico (v.g., delegado + professor, mdico + professor) tcnico ou cientfico quanto formao para participar ou estar no cargo. Se o cargo tem nome de tcnico no significa que tem direito de acumular. a formao cientfica gera a possibilidade de acumular com professor. Dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei dois de mdico. Pode ser dois de dentista. Mas de curandeiro no pode porque essa profisso no est regulamentada pela lei. Profisso na rea da sade, assim regulamentada por lei.

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2.

Estando em inatividade em ambos os cargos

Ele professor da universidade federal e se aposenta como professor da universidade federal e tambm se aposenta como professor da universidade federal. Ele pode receber as duas aposentadorias? Ele pode receber dois proventos? Dois proventos de duas inatividades? Aposentadoria de juiz + aposentadoria de professor? Estando na inatividade, ele pode receber duas aposentadorias? Se ele podia na atividade e se aposentou, ele tambm pode na inatividade. Se era possvel para a atividade, tambm ser possvel para a inatividade. Aposentado nos dois, as hipteses so as mesmas da atividade. 3. Estando em inatividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo

O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode receber os dois? Pode ser mdico aposentado e mdico em atividade? Todas as situaes permitidas para a atividade pode tambm nesta hiptese. O professor aposentado, resolveu se candidatar Presidente da Repblica. Ganhou a eleio. Pode continuar recebendo aposentadoria de professor e a remunerao do Presidente? Presidente da Repblica mandato eletivo. Ele est aposentado no primeiro e, neste recebe proventos. Ele pode receber proventos mais remunerao de Presidente? Sim. Se ele estiver aposentado no primeiro, pode. Voc est confundindo se ele estiver em atividade no primeiro. Se ele estiver aposentado no primeiro, o segundo pode ser um mandato eletivo. Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado foi convidado para ser secretrio de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos da aposentadoria de juiz, mais a remunerao do cargo em comisso, considerando que Ministro de Estado cargo em comisso? Tambm pode. Se ele tem a aposentadoria no primeiro, o segundo pode ser um cargo em comisso e ele pode acumular a aposentadoria mais cargo em comisso. Ateno: quando o sujeito estava aposentado e voltar a trabalhar, essa proibio, at 1998 no existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer coisa e continuar recebendo aposentadoria. como se a aposentadoria no fosse uma acumulao antes de 1998. Ento, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer atividade. Mas, a partir da EC-20, ele no pode mais voltar para qualquer atividade. ele s pode retornar para essas atividades. E se assim, o que acontece com quem j acumulava fora dessas hipteses, antes da EC-20, antes da proibio? Antes, qualquer aposentadoria poderia ser combinada com qualquer atividade. A partir da EC-20 no pode mais. Mas quem constituiu a aposentadoria antes de 1998 podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em atividade antes da EC-20, tudo era possvel. Ento, a aposentadoria mais atividade, todas as anteriores EC-20 podem ser recebidas. Essa regra est no art. 11, da EC-20. EC-20, Art. 11. A vedao prevista no Art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o Art. 40 da Constituio Federal, 198

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aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. Essa regra no est no corpo da Constituio. Cuidado para no trocar pela EC-19. J foi prova de 2 fase da OAB. D para cair no concurso? Se j caiu na OAB, 2 fase, com Cespe, pode perfeitamente cair na prova. 3. Estando em atividade no primeiro cargo + atividade em MANDATO ELETIVO

Um parntesis para resolver essa questo. Art. 38 - Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (Alterado pela EC-000.0191998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Professor em atividade, ganha eleio para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remunerao? No escolhe nada. S pode escolher o prefeito e por isso que fazem confuso. Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor no pode acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e no escolhe nada. Vai receber a nova remunerao. Se o mandato for de prefeito, voc vai ter que se afastar do primeiro , vai exercer o segundo, mas pode escolher a remunerao. Se o mandato for de vereador, se o horrio for compatvel, exerce os dois e ganha pelos dois. Pode acumular. Se o horrio for incompatvel, aplica-se a regra do prefeito.

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Entre as trs situaes de mandato eletivo, a nica hiptese em que a acumulao possvel a de vereador desde que o horrio seja compatvel. Ler o art. 38. Ele cai muito em prova. 7. APOSENTADORIA

a tortura na Administrao. No concurso muito light. A aposentadoria vem caindo muito pouco. Trs emendas-constitucionais, uma colcha de retalhos, ningum sabe direito como se faz, da o concurso perguntar muito pouco sobre isso. O que voc precisa saber? Dos requisitos para o sujeito se aposentar. isso que cai na prova. Polmicas sobre abono de permanncia e regras de transio no caem. Eu vou colocar no site um resumo sobre aposentadoria, s para voc ter o material de apoio, mas no precisa estudar isso porque no vai cair na prova. Uma ocasio estava dando um curso de aposentadoria para uma associao de magistrados. O aposentado vai ficando bem e o juiz da atividade puxa o talo de cheques do bolso. Ele comea a entrar em pnico e saca que o direito dele est acabando. Mas os servidores s se preocupam quando chega a hora. Mas preciso aprender no incio e a voc no comete algumas falhas, alguns erros que no vai cometer no futuro. Se no servidor, corra logo, antes de o teto ser introduzido. Corra para entrar antes dele, antes que eles coloquem um teto para os proventos. A cada mudana, o servidor vai ter direito regra velha, da a necessidade de organizar isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso direito administrativo. art. 40, da CF. H dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito previdencirio), que serve para os empregados privados. No servio pblico, quem se aposenta pelo regime geral? Se o sujeito empregado da Administrao Direta e empregado na Administrao indireta, ele se aposenta pelo INSS. Eu sou empregado na autarquia, qual a regra? INSS. Eu sou empregado na empresa pblica, qual a regra? Regime Geral da Previdncia. Se o sujeito empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS. Cargo em comisso celetista ou estatutrio? cargo. E se cargo estatutrio. Mas o cargo em comisso se aposenta pelo RGPS. cargo, mas transitrio, baseado na confiana, no se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comisso, que estatutrio, se aposenta pelo RGPS. O RGPS est nos arts. 201 e seguintes da Constituio Federal. Ns aqui, vamos estudar o regime prprio de previdncia social, que est no art. 40 da CF. Ele mantido pelos entes polticos: Unio, Estado, Municpios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui so os servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalcios. E esse regime que vamos estudar. O regime prprio serve para os efetivos e vitalcios (magistrados, servidores do MP). Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS para passar em cargo pblico. E a recproca? O tempo que eu contribu no regime prprio eu levo para o regime geral? Isso chamado de reciprocidade. O que eu tenho de pblico eu levo para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o pblico. Esses dois regimes so aplicveis em situao diferente, mas a eles aplica-se o princpio da reciprocidade. D para aproveitar o tempo nos dois regimes. (Fim da 1 parte da aula) 200

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Falvamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana. Comeamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47. Texto original da Constituio de 1988 Bastava cumprir o requisito tempo de servio. Em 1988, o servidor para se aposentar, bastava cumprir o tempo de servio. Ele no tinha o compromisso com a contribuio. Muitos servidores aproveitaram o tempo da iniciativa privada. No texto original no havia o requisito idade e nem tempo de contribuio. Nessa poca, os servidores se aposentavam muito jovens. Muitos trabalhavam a vida inteira sem contribuir e, ainda assim, se aposentavam 1998: 1 Emenda Constitucional EC-20: Comea a valer o regime contributivo. Substitui o parmetro tempo de servio por limite de idade + tempo de contribuio. O que interessa no o tempo que ele trabalhou, mas o que ele, efetivamente contribuiu. Como funciona o regime contributivo: voc paga para o regime de previdncia, para uma conta nica. Todos os servidores pagam para o mesmo bolso e dele retiram quando se aposentam. diferente de alguns pases que seguem o regime de poupana individualizada, cada servidor pagando pela sua prpria aposentadoria. Aqui, o pagamento geral e a retirada tambm. Os requisitos introduzidos pela EC-20 continuam valendo at hoje. Esses so os que caem no concurso. Na verdade, o concurso no vai alm desses requisitos. Vamos ver quais so esses requisitos e o que o servidor precisa hoje para se aposentar. H, ento, quatro regras para que o servidor se aposente. Diante dos requisitos, verifica-se se vai se aposentar com proventos integrais (PI) ou com proventos proporcionais (PP). Ele tem direito a PI ou a PP. 7.1. a) Modalidades de aposentadoria Aposentadoria por INVALIDEZ

Ele se aposenta por invalidez. Ele receber proventos proporcionais ou integrais? Proventos integrais significa receber tudo o que a carreira proporciona, chegar ao limite da remunerao da carreira. E proventos proporcionais sero sempre proporcionais ao tempo de contribuio. Servidor que se aposenta por invalidez tem direito a que tipo de proventos? Proventos proporcionais. A regra na aposentadoria por invalidez vai receber proventos proporcionais. Excepcionalmente, se a doena for inerente ao servio (molstia profissional, doena no trabalho), se a doena for grave, contagiosa ou incurvel, ele ter direito a proventos proporcionais. Se no tem nada a ver com servio, recebe PP. Mas se a doena est ligada ao trabalho, for grave, contagiosa ou incurvel, vai receber proventos integrais. Mas, regra geral, na invalidez, ele se aposenta com proventos proporcionais. b) Aposentadoria COMPULSRIA

a expulsria. Querendo ou no, ele vai sair do servio aos 70 anos, seja para homem, seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite mximo, receber proventos integrais. Se ele se aposentou no limite total da contribuio, pode chegar a proventos integrais. c) Aposentadoria VOLUNTRIA

Para se aposentar de forma voluntria, tem que ter 10 anos no servio pblico, mais cinco anos no cargo. Isso prerrequisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se aposentar de forma voluntria nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando PI e quando PP. 201

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PI Desde que preencha cumulativamente 60 anos de idade e 35 anos de contribuio (se for homem). Se for mulher (em nome da isonomia, em que desiguais so tratados desigualmente), 55 de idade e 30 anos de contribuio. Nesses casos, o servidor vai receber proventos integrais. PP quando ele se aposenta com proventos proporcionais? Aqui, s h limite de idade, porque aqui, seu prazo ser proporcional ao seu tempo de contribuio. Ser, para os homens, aos 65 anos de idade. Para as mulheres, 60 anos. E qual o tempo da contribuio? Lembro que vai receber proporcional ao tempo que contribuiu. Ele s precisa cumprir o requisito idade. Essa aposentadoria s benfica para quem entrou mais velho no servio pblico porque, quem entra jovem, normalmente atinge os dois requisitos. O que vemos servidor que j atingiu a contribuio e est esperando a idade. d) Aposentadoria ESPECIAL

Prevista na Constituio, a do professor. No a nica hiptese, mas a do professor tem seus requisitos na Constituio. Essa aposentadoria especial a da Constituio e hoje, a nica que est regulamentada a do professor. O professor, para ter direito aposentadoria especial, ele tem que ser professor do ensino infantil, fundamental ou mdio. O professor universitrio perdeu o direito especial. Alm disso, nosso texto dizia que para ter direito especial precisava que o professor precisava de exclusividade de magistrio. O que significava isso? Dizia que o professor tem que ter passado todos esses anos na sala de aula, exercendo, efetivamente, a funo de professor. Essa regra afastava ao professor que exerceu a funo de diretor ou coordenador. Quando ele sai da sala, no vai ter exclusividade de magistrio. Essa regra gerou muitas injustias porque, muitas vezes, o professor assumia a coordenao e a direo e s 30 anos depois disseram para ele que no poderia ter feito, porque perde a especial por causa disso. Ento, essa matria foi disciplinada no mbito federal e j foi objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistrio no precisa ser s sala de aula, mas tambm as atividades dentro da escola, mas ligadas ao magistrio. Ento, essa lei conceitua essa expresso exclusividade de magistrio. O que aconteceu em razo disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra constitucional, julgando improcedente a ao, reconhecendo que a atividade para dentro da escola e no s para sala de aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador, que foi diretor. A minha me professora no Estado, onde no tem essa lei. O que ocorre? Professores estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito. Saindo a lei do Estado, do Municpio, a situao vai se consolidar de forma justa para o professor que foi diretor e coordenador. O professor tem direito aposentadoria especial somente com proventos integrais. No h especial para PP, s h especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos 65 e 70. Ele, ento, s tem direito especial para PI. O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de idade com 30 anos de contribuio. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuio. O professor, ento, vai ter direito especial com cinco anos a menos que a regra normal (voluntria), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e mdio e com exclusividade de magistrio, sendo essa expresso hoje entendida, no s a sala de aula, mas tambm outras atividades dentro da escola. 202

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Ateno para o que eu vou falar: 7.2. Outras aposentadorias especiais

A EC-47/05 criou outras aposentadorias especiais, alm da aposentadoria do professor: do deficiente fsico e a especial de atividade de risco (insalubridade, periculosidade). S que, nesses casos, os requisitos no esto na Constituio. Dependem de regulamentao por lei complementar. No esto definidos, como no caso do professor, no texto constitucional. Na prtica, servidor pblico em atividade de risco, quer exercer o seu direito especial conferido pela emenda. H uma norma constitucional de eficcia limitada conferindo um direito que no pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em atividade de risco comeam a exigir esse direito especial. Se eu tenho o direito e no posso exercer por falta de lei, essa questo pode ser discutida em mandado de injuno. Vrios mandados de injuno foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O Supremo, julgando o mandado de injuno (e so dois que marcaram a histria: 721 e 758), disse que o servidor tem o direito pleiteado e no pode continuar pagando esse preo. E decidiu os mandados de injuno com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em atividade de risco vai ter direito aposentadoria especial desde j, aplicando a lei do trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei prpria no vem. A lei aplicvel a Lei 8.213/91. Essa lei, no seu art. 57 estabelece parmetros para a aposentadoria especial nesses casos. Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Isso vai cair! Essa histria est na moda. questo recente. No tem mais do que um ano. O art. 57 no vai cair em administrativo. Basta lembrar que o servidor tem direito especial e pode exercitar essa especial. Os requisitos anotados continuam ser aplicados. As emendas seguintes focaram em outros parmetros da aposentadoria, que no os requisitos. 7.3. Mudanas nos parmetros da aposentadoria

O Governo Federal, em 2003, apresentou o projeto de emenda (que virou a 41). Entre tantas mudanas, a contribuio dos inativos. O Governo tinha pressa na aprovao dessa emenda em razo do princpio da anterioridade. Quanto antes, mais cedo comearia a ser cobrada a contribuio dos inativos. O Governo ento, props ao Congresso que aprovasse o texto do jeito que estava e que todas as emendas a ser feitas poderiam ser feitas atravs de um novo projeto. Com isso, voc aprova do jeito que o Governo quis, sem passar de Casa em Casa. E esse acordo absurdo foi feito. O Congresso aprovou do jeito que foi e tudo o que fosse emenda, seria objeto de uma emenda. Ento, tramitavam dois projetos falando da mesma coisa. O primeiro, com a vontade do Presidente e o segundo, com a vontade do Congresso. Tramitou, ento, a EC-41 e a PEC paralela. A EC-41 foi aprovada em 2003, comeando a ser cobrada no incio de 2004 e a PEC s saiu em 2005. Ento, veio a EC-41, aprovada em 2003. Dali a dois 203

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anos, veio a EC-47 que, simplesmente, remenda a 41. A EC-47 vai consertar alguns elementos da 41.

Mudanas trazidas pela Emenda Constitucional 41/03 A EC-41/03 estabelece algumas mudanas: Revogado O princpio da integralidade Isso significava dizer que o servidor teria direito a se aposentar com tudo o que ele recebia data da aposentadoria. Imagine que voc, no incio da carreira, exercesse um cargo de tcnico, ganhando mil reais. Depois passou em outro concurso e passou dez anos ganhando 5 mil reais. No final da carreira, voc passou em outro concurso, ganhando 10 mil reais. Pelo princpio da integralidade, voc se aposentaria com 10 mil, ou seja, tudo o que ele ganhava no momento da aposentadoria. Introduzido Hoje, voc est sujeito ao princpio da mdia da vida laboral. Isso significa uma mdia do que voc ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de aposentadoria, vamos fazer uma mdia da sua aposentadoria a vida inteira. S serve para a mdia da vida laboral, a remunerao que recebeu incidncia de contribuio. Suponhamos que voc comeou ganhando mil, mas no contribua por conta de uma iseno, de um presente do Governo. Depois, pulou para dez mil. No pagou contribuio no perodo inicial. Se voc no pagou, esse perodo est fora do clculo da mdia. Voc recebe com a mdia da vida laboral quanto remunerao que teve incidncia de contribuio. S serve para mdia aquilo que teve incidncia de contribuio. Revogado Foi revogado tambm o princpio da paridade. O que significava esse princpio? Dizia que todas as vantagens dada ao servidor em atividade, isso seria dado ao aposentado. Se o ativo tinha um aumento, o inativo recebia tambm. Servidores em inatividade receberiam as vantagens dos servidores em atividade. Os mesmos direitos atribudos ativa seriam atribudos inatividade. Introduzido O princpio da paridade foi revogado, entrando no lugar dele o princpio da preservao do valor real. Isso significa a preservao do poder de compra. Se hoje, voc como servidor ganha mil e com mil voc ganha x, daqui a dez anos voc tem que comprar o mesmo x. Se para comprar o mesmo x voc vai precisar de mil e quinhentos, voc vai receber mil e quinhentos. O servidor tem que manter o seu poder aquisitivo. Ele conserva o mesmo poder de compra. Agora, no tem mais paridade. O salrio mnimo no Brasil conserva o poder de compra. O teto do INSS para aposentadoria tambm obedece esse princpio da preservao do valor real e voc vai perceber que esse princpio um desastre e que o servidor aposentado perde muito com esse princpio. Quando a EC-41 foi introduzida o teto do RGPS era correspondente a 10 salrios mnimos. Com o passar dos anos, o salrio mnimo foi crescendo e o teto ficando. O teto est em 3.200. Estamos falando de preservao de valor real. A preservao no acompanha sequer o salrio mnimo. O inativo perde muito com essa histria. Introduzido Aps a introduo da EC-41 tambm se introduziu no Brasil o teto de proventos. o teto de aposentadoria do servidor pblico e vai ser o mesmo do RGPS. Isso j est na Constituio. Um magistrado que hoje ganha 20 mil, vai receber o teto do RGPS? O teto de proventos j est na Constituio e o do RGPS. O nico detalhe: para ser aplicado para os servidores precisa da criao de um regime complementar que no foi criado ainda. O teto est 204

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l, mas ainda no foi aplicado. O teto do servidor o do RGPS. Est na CF. E s no foi aplicado porque no veio a regulamentao. O que vai acontecer com o juiz, que recebe 20 que ter que pagar um regime complementar para no se aposentar com 3. Ento, essa regra s vai ser aplicada aps a criao de um regime complementar. Voc precisa passar antes da criao do regime complementar. O que j estava antes do regime complementar no ser includo nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte no pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber s trs. A qualquer momento, o Congresso vai aprovar esse regime complementar. Melhor fazer uma previdncia privada. No se sabe o que vai ser da aposentadoria no Brasil. Introduzida A ltima alterao das mais importantes que foi introduzida foi a contribuio dos inativos. Na aposentadoria os inativos tambm contribuem para a previdncia. A alquota, no mnimo, de 11%, mas h estado com alquota de inativo em 17%. Estados e Municpios podem fixar alquota maior. Esses 11% so cobrados sobre quanto? Sobre tudo o que o inativo ganha? No. A contribuio dos inativos significa 11% sobre o que ultrapassar o RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800 reais (4.000 3.200 = 800). Ele inativo h vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o Supremo j declarou a constitucionalidade da contribuio dos inativos. A matria foi discutida na ADI 3105. Mudanas trazidas pela Emenda Constitucional 47/03 Traz duas alteraes substanciais. No vamos falar de todas, s das mais importantes? Introduzida Aposentadoria especial atividade de risco e deficiente fsico, que j falamos. Introduzida Uma regra de transio. O servidor nunca sabe a que regra ter direito. O Supremo j bateu inmeras vezes: no h direito adquirido em face do regime legal. A lei pode ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se voc passou no concurso, assumiu o cargo e a regra x, amanh podem mudar a regra. Diante disso, temos o seguinte cenrio constitudo aps cada emenda constitucional: Vou contar uma situao que se fez em cada emenda constitucional. A histria assim: Surge uma emenda, trs situaes aparecem: Os que j estavam que tinham os requisitos para se aposentar. Os que j estavam e no tinham os requisitos para se aposentar. Os que entraram depois da emenda e vo seguir uma regra nova. Os que j estavam e que j preenchiam os requisitos, tinham direito regra velha. Direito adquirido. Ele j preenchia os requisitos. Se assim, somente para estes foi reconhecido direito adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, voc j tinha os requisitos (integralidade, paridade, etc.), ter direito regra velha. O servidor que entrou depois da emenda, para esse no tem nada. Regra nova: no tem paridade, no tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, mdia laboral. Tudo novo.

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E para quem j estava e no preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, no h direito adquirido porque no tinha direito adquiridos, mas o constituinte deu uma chance, dando uma regra de transio. Regra de transio: facultativa melhor do que a regra nova pior do que a regra velha Cada EC criou uma transio: Transio da EC20, da EC41 e da EC47. Eu nunca vi cair no concurso requisitos de regra de transio. Acho que no vai aparecer na prova, mas coloquei no material de apoio para voc ter uma idia. Servidora pblica desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se assim, entrou no servio pblico antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idia da transio para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse o grande cuidado. O constituinte diz: Voc no pode interromper. Se voc resolver descansar quinze dias, perdeu a transio. O servidor tem o benefcio da transio que pode dar integralidade, paridade, etc. A transio algo bom, mas se voc interromper, perde esse direito. Voc pode mudar de cargo, vai levar tudo, inclusive a transio. Mas no pode interromper. Se fizer isso, perder o direito. Feito isso, encerramos servidores pblicos. Aposentadoria no est caindo muito, mas pode cair na prova, especialmente com os requisitos da Emenda-20.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

Se cair na segunda fase, voc deve se preocupar. Na primeira fase fcil e light. Na segunda fase exige profundidade. Onde pode cair? Magistratura, procuradorias (j caiu com AGU, com procuradoria de Estado, de municpio), Defensoria Pblica (o sujeito na condio de pobre caiu no buraco de uma rua no pavimentada). Sugesto: Se cai um problema, voc pode introduzir, contar a evoluo, mas precisa enfrentar o problema. Se problema, voc tem que enfrentar o problema. Sobre responsabilidade civil, algumas premissas para arrumar o assunto na cabea. Hoje o Estado sujeito responsvel, responde por suas obrigaes. No Brasil e no mundo, o Estado obrigado a cumprir com suas obrigaes. A responsabilidade civil do Estado mais rigorosa, tem princpios mais rigorosos do que a responsabilidade civil comum. Eu no posso tratar com os mesmos parmetros. No h opo. O servido pblico, a atividade estatal nos imposta e no h como fugir dela. J que voc obrigado a engolir, pelo menos mais proteo voc merece. Ento, a responsabilidade civil do Estado tem princpios mais rigorosos do que a comum em razo de a atividade estatal ser de forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados. O delegado autoridade competente para prender. Ele tem em mos a ordem de priso. Prende o sujeito e d uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual o princpio que justifica a responsabilizao do Estado nesse caso? Toda questo discursiva tem um pargrafo de princpio. Por que o Estado responsvel? Qual o fundamento? Isso bvio: legalidade. O fundamento o princpio da legalidade. Ento, a responsabilidade civil do Estado, na sua maioria, especialmente nas condutas ilcitas tem seu fundamento no princpio da legalidade. O administrador descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso. Ento, em regra, a responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilcitas, o fundamento o princpio da legalidade. Mas a Administrao decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela da sua casa. Fazer viaduto conduta lcita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse prejuzo? O Estado constri um presdio do lado da sua casa (ningum dorme). O Estado constri um cemitrio, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a responsabilidade civil do estado neste caso? Essa resposta tudo de bom. Se voc colocar no dia da prova, o examinador vai babar. Qual o fundamento, qual o princpio para justificar o dever do Estado de indenizar quando a conduta lcita? Ser que justo que voc pague sozinho pelo cemitrio que representa um bem para toda sociedade? Ser que justo que voc pague sozinho pelo benefcio que o viaduto representa? Ou que o presdio representa para toda sociedade? Ento, os danos tero que 207

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ser repartidos. E isso significa isonomia. Ento, o dever do Estado de indenizar os prejuzos para reequilibrar o princpio da isonomia, para reequilibrar essa relao. Se voc est sofrendo enquanto todos ganham, preciso restabelecer o tratamento isonmico. Lembre-se a sociedade est ganhando. Ganhou viaduto, presdio, cemitrio. Ento, no justo que voc pague essa conta. O estado, ento vai ter que reequilibrar, repartir os danos. E o Estado ter que indenizar os prejuzos para restabelecer o tratamento isonmico. Ento, hoje, a responsabilidade civil do Estado nas condutas lcitas tem como fundamento o princpio da isonomia em razo da repartio dos danos, da redistribuio dos prejuzos. No justo que voc pague essa conta sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se voc conseguir isso na prova, o examinador vai ficar feliz. 1. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1. Teoria da Irresponsabilidade do Estado

O primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. Neste momento, o monarca era quem ditava a regra, era quem dizia o certo e o errado. Ele era o dono da verdade, todo-poderoso. Se assim, no daria para assumir. Se era o dono da verdade, ditando o certo e o errado, jamais assumiria o seu erro. Nessa primeira teoria, aparecia o Estado como sujeito irresponsvel, eis que o prprio dirigente era quem ditava as regras. O Rei no erra nunca. 1.2. Estado como sujeito responsvel

A vtima vai ganhando mais proteo. O Estado passa de sujeito irresponsvel para o Estado sujeito responsvel. Qual a teoria aplicvel nesse momento? Quando sai da teoria da irresponsabilidade e comea a ser sujeito responsvel, v-se que essa responsabilidade aparece em situaes pontuais, especficas: s ser nessa, naquela ou em tal situao. Quando o Estado comea a aparece como sujeito responsvel, a responsabilidade s era reconhecida em situaes especficas: somente no caso A, somente no caso B. Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil no viveu a fase teoria da irresponsabilidade. Quando o Estado brasileiro comea, em 1889, ele j comea como responsvel em situaes pontuais, mas o estado j como sujeito responsvel. 1.3. Teoria da Responsabilidade Subjetiva

O Cdigo Civil de 1916 reconhece a responsabilidade do Estado (art. 15) segundo a teoria subjetiva. O que significa responsabilidade nessa teoria? A teoria da responsabilidade subjetiva aplicvel somente na conduta ilcita, em caso de ilicitude. Nesse momento, o Estado praticando ao lcita no era sujeito responsvel. Alm disso, a responsabilidade subjetiva tem como condio, quatro elementos, quatro requisitos para o seu reconhecimento: ) ) ) ) Conduta Dano Nexo de causalidade entre conduta e dano Culpa ou dolo

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A responsabilidade subjetiva necessariamente vai ter conduta, vai ter um dano. O elemento dano o grande segredo da responsabilidade porque se no ficar comprovado o dano, eu no posso pensar em responsabilidade. A responsabilidade civil tem como requisito o dano. Indenizar dano no comprovado, significa enriquecimento ilcito. Se a parte no comprovar o dano, a indenizao representa enriquecimento ilcito. Vamos ver adiante os requisitos para esse dano. Tambm preciso do nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta gerou o dano. Necessariamente, ter que haver nexo entre esses dois elemetnos. E mais do que isso: se a responsabilidade subjetiva, vamos precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do agente. Quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha como exigncia, a culpa do agente. A vitima, quando ajuizava a ao, precisava apontar o agente culpado (foi o prefeito, foi o engenheiro, foi o secretrio) e s vezes era uma prova muito complicada porque no tinha como identificar de onde viera a ordem. A responsabilidade subjetiva, ento, sai da culpa do agente (momento em que a vtima tinha que indicar a pessoa culpada) e caminha para uma responsabilidade chamada responsabilidade na culpa do servio. Evolumos da culpa do agente para a culpa do servio. Responsabilidade subjetiva pela culpa do servio Nesse caso, no preciso apontar o agente. Basta provar que o servio no foi prestado ou ainda, o servio foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o servio no foi prestado, foi prestado de forma atrasada ou ineficiente, j suficiente para falar de responsabilidade subjetiva. Ento, nessa responsabilidade pela culpa do servio, a vtima se libera de apontar o agente e basta que ela demonstre que o servio no foi prestado, foi prestado de forma ineficiente ou foi prestado de forma atrasado. Isso preenche o requisito da culpa do servio. A culpa do servio foi uma teoria que surgiu no direito francs. Foi chamada de faute du service. A vtima no precisava mais indicar a pessoa do agente, bastava indicar a falha no servio. Cuidado com o seguinte: se falamos que a vtima no precisa mais apontar o agente, bastando demonstrar a falta do servio (ausncia, ineficincia, atraso), essa culpa tambm chamada de culpa annima. A vtima ganha o privilgio de no ter que apontar o agente. Ela nasce na culpa do agente e vai para a culpa do servio ou responsabilidade por culpa annima. Cumpridos os elementos de ausncia, ineficincia, atraso no servio, o que basta para a responsabilidade subjetiva. Se precisamos dos quatro elementos (conduta, dano, nexo e culpa ou dolo do agente) para que a responsabilidade seja reconhecida como possvel excluir a responsabilize subjetiva? A excluso da culpa e do dolo no a nica possibilidade. Se precisamos de quatro elementos, faltando qualquer um deles, a responsabilidade ser excluda. Ento, a excludente da responsabilidade subjetiva se faz com o afastamento de qualquer um desses elementos. A excludente da responsabilidade subjetiva pode acontecer afastando a conduta, o dano, o nexo ou afastando a culpa ou dolo. Faltando qualquer um deles, a responsabilidade subjetiva ser afastada. Por isso eu disse que se na hora da prova, voc conseguir derrubar o dano, voc derruba a responsabilidade. Se na prova voc afastar o elemento dano, a sada para a sua contestao. Voc vai ter que defender o Estado, ento, essa uma boa oportunidade. S que a nossa responsabilidade no para por aqui. Nossa Constituio de 1946 reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva. 209

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1.4.

Teoria da Responsabilidade Objetiva

Desde 1946 adota-se a responsabilidade objetiva. Desde a Constituio de 1946, aplica-se no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva. O que essa teoria? Importante guardar o seguinte: a responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas ilcitas quanto nas condutas lcitas. Hoje, construir presdio, cemitrio, viaduto pode gerar responsabilidade e pode gerar responsabilidade porque a responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas lcitas, quanto nas condutas ilcitas. Se for ilcita, princpio da legalidade. Se for lcita, princpio da isonomia. Quais so os elementos pra a caracterizao da responsabilidade objetiva (para comprovar e exigir o pagamento): ) ) ) ) Conduta Dano Nexo causal Culpa ou dolo (no existe na objetiva)

Aqui no teremos a culpa ou o dolo. No h o elemento subjetivo. Pensando em responsabilidade objetiva, como ser possvel excluir essa responsabilidade? Eu posso afastar a responsabilidade objetiva? Ns admitimos a excludente. Pensando em excludente da responsabilidade, h duas teorias a serem observadas: Teoria do Risco Integral No possvel a excludente. Aqueles pases que adotam a teoria do risco integral no admitem excludente. O Estado responde de qualquer jeito. Brasil adota excepcionalmente: material blico, nuclear e dano ambiental. Mesmo que a vtima decida Teoria do Risco Administrativo Admite excludente. E quais so as possveis, considerando que eu preciso de trs elementos (conduta, dano, nexo)? Eu posso excluir a responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos. Para essa teoria, possvel excludente e isso ser possvel afastando-se qualquer um dos seus elementos. A responsabilidade objetiva pode ser afastada afastandose qualquer rum dos elementos. Mas e a histria de culpa exclusiva da vtima, de caso fortuito ou fora maior? O Brasil adota risco integral ou risco administrativo? O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade. Mas sabemos que, excepcionalmente, a Constituio fala em risco integral: haver risco integral em material blico, substancia nuclear e dano ambiental. Nestas circunstncias, teremos risco integral. O sujeito quer se matar e mergulha no tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter que indenizar! No importa se ele foi l sozinho. O Estado vai ter que indenizar porque a teoria do risco integral, aplicvel ao caso, no admite excludente. Essa histria de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior apenas um rol exemplificativo apesar de tratarem de situaes em que se afasta o nexo e a conduta. Na hora da prova, ateno na sua segunda fase. Tente afastar cada um dos elemetnos, derrubando qualquer um deles, voc estar excluindo a responsabilidade.

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E qual a diferena entre culpa exclusiva da vtima e culpa concorrente? Na culpa exclusiva, h excludente de responsabilidade porque no h conduta do Estado. No houve ao do Estado. A vtima vai l e pratica sozinha o ato. A vtima pula na frente do carro da Administrao porque a vtima quis se matar. Vamos imaginar que o motorista dirigia feito um maluco, de forma imprudente e a vtima resolve praticar o suicdio, pulando bem na frente do carro. A culpa concorrente porque o motorista dirigia feito maluco. Os dois participam no evento. Se culpa concorrente, no afasta a responsabilidade. O Estado vai ter que pagar a conta e a indenizao vai ser de acordo com a participao de cada um. isso que vai gerar o valor da indenizao. Se no tiver como aferir isso na situao concreta, o STJ, decidiu: 50% para cada um. Na verdade, na culpa concorrente, o Estado vai ser responsabilizado, mas vai ter uma responsabilidade reduzida. Culpa concorrente no excludente de responsabilidade, apenas a indenizao vai ser reduzida. 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, estamos falando do art. 37, 6, da CF: 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Qual o fundamento para essa indenizao? Eu s posso usar o art. 37, 6, s posso falar de responsabilidade civil do Estado se essa for uma relao extracontratual. Se a relao contratual, o dever de indenizar decorre da relao contratual, mas a responsabilidade civil do Estado indenizao sem contrato, em situao extracontratual. a primeira questo muito importante. O 6, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual. Quem est sujeito a essa responsabilidade civil do art. 37, 6? Pessoas jurdicas de direito pblico: Administrao Direta, Autarquias, Fundaes Pblicas de Direito Pblico independentemente da atividade, independentemente da finalidade. Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de srvio pblico : S as prestadoras de servio pblico Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista S se prestarem servio pblico. Se forem exploradoras de atividade econmica, NO! Concessionrias, permissionrias de servios pblicos, todas as prestadoras de servios pblicos. Quando falamos desses sujeitos, fala-se na chamada responsabilidade primria e na responsabilidade subsidiria. Quando pensamos no sujeito, se a vtima chamar responsabilidade o Estado por um agente seu, chamamos essa responsabilidade de primria. De acordo com o sujeito, a responsabilidade tem como fundamento, o agente da prpria pessoa jurdica. O sujeito que causou o dano da Unio. Se assim, essa responsabilidade primria. A pessoa jurdica responde por um agente seu. Mas o motorista era de uma autarquia. Se a vtima cobra da autarquia, a responsabilidade primria. Mas se a autarquia no tem dinheiro, no tem patrimnio para pagar a conta. Se assim, posso chamar o Estado responsabilidade. Nesse 211

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caso, o Estado estar pagando pelo agente de uma outra pessoa jurdica. Se assim, chamamos essa de responsabilidade subsidiria. Quando a pessoa jurdica chamada responsabilidade por um agente seu, a responsabilidade vai ser primria. Quando a autarquia paga pelo seu agente, ela primria. Mas quando o Estado chamado para se responsabilizar pelo agente de outra pessoa jurdica, a responsabilidade ser subsidiria. Subsidiria significa que tem ordem de preferncia. Primeiro, paga a autarquia, se no tiver dinheiro, paga o Estado. (Fim da 2 parte da aula) Que conduta pode gerar essa responsabilidade? Omissiva? Comissiva? Isso muito importante para o concurso, especialmente numa discursiva. Se precisar enfrentar o problema, vai ter que definir a teoria. O Estado fez, o Estado agiu. Na ao do Estado, a responsabilidade segue a teoria objetiva. A jurisprudncia reconhece que em caso de responsabilidade por omisso (conduta omissiva do estado), possvel reconhecer a teoria subjetiva. A regra : na dvida (a questo no foi clara), responda objetiva. Voc s vai usar a subjetiva se a questo for clara quanto omisso do Estado. A responsabilidade subjetiva s aplicvel na conduta ilcita, no no fazer do administrador. O administrador que no levanta da cama est praticando ilicitude? Cad a ilicitude da conduta do administrador que no faz nada? Para falar em responsabilidade por omisso, tem que existir um descumprimento de um dever legal. A ilicitude est no descumprimento de um dever legal. Isso exigido para a aplicao da responsabilidade subjetiva. O Estado tinha o dever de prestar segurana e no prestou. A responsabilidade tem que ser pelo descumprimento de um dever legal. Acabaram de levar seu carro. O Estado responde por isso? O Estado descumpriu o dever legal de segurana. Quem o culpado pela marginalidade? O Estado no pode ser tratado como salvador universal e no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, o servio tem que ser prestado dentro de um padro normal. E o que significa padro normal? Significa dentro do princpio da reserva do possvel. Diz o STF, na ADPF 45, que o princpio da reserva do possvel est ligado ao mnimo existencial. O servio pblico tem que ser prestado dentro do seu padro normal, ou seja, dentro do princpio da reserva do possvel. Essa uma sada brilhante. A ADPF 45, para a responsabilidade civil do Estado, tem que ser citada para concurso de procuradorias, da AGU: O Estado no responde porque prestou o servio dentro da reserva do possvel. Ele fez o que era possvel. O servio estava no padro normal dentro do que possvel. Se assim, o Estado no ser responsabilizado. Cuidado: Ele no anjo-da-guarda, ele no salvador universal, no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Cespe cobrou e a resposta orientao do STJ: Um preso resolve praticar o suicdio com as roupas do colega. O Estado responde? O preso est sob a tutela do Estado. Se o preso morreu, teve descumprimento do dever legal. Mas eu pergunto: O servio estava sendo prestado dentro do padro normal? Para cumprir a responsabilidade subjetiva, o dano tem que ser evitvel. No caso do preso, o Estado no responde. O preso que pratica o suicdio com as roupas do colega, o Estado no responde. Ele ia se matar de qualquer jeito. O Estado s iria salvar esse preso, se o agente penitencirio estivesse de brao dado com ele. E se o preso praticou suicdio com uma arma que entrou no bolo da visita? O Estado responde? Agora, responde. O Estado tem que ter um dano evitvel. Ele tinha como ter impedido. Levaram seu carro, o Estado responde? A princpio, no. Mas se havia dois guardas de braos cruzados na esquina e no fizeram nada, o Estado responde? Ai, responde. Cuidado. Para falar em responsabilidade subjetiva, precisamos de trs elementos: Descumprimento de um dever legal Servio prestado fora do padro normal 212

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Dano evitvel o Estado tinha como impedir, mas no tomou os cuidados necessrios. Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde? Sim. Claro. Mas a responsabilidade objetiva ou subjetiva? E esse o segredo da prova? Ser que ele no fez manuteno? Tem cara de ao ou omisso? Tem cara de omisso, mas ser isso mesmo? A jurisprudncia traz uma terceira situao: atividades de risco prestadas pelo Estado. Em algumas situaes, ele assume o risco maior do que o necessrio. Quando isso acontece, ele est agindo, criando o risco. Criar risco significa ao, assumindo um risco maior do que o necessrio. Isso ao! E se assim, a responsabilidade objetiva! Atividades de risco provocadas pelo Estado, a responsabilidade objetiva. Preso foge do presdio, entra na casa ao lado, matou uma pessoa, levou o carro. O Estado responde? Responde. Preso tutela do Estado. Preso fugiu, o Estado vai responder. Mas como vai responder? Objetivamente ou subjetivamente? Na dvida, eu coloco objetivamente. Mas qual vai ser o fundamento que voc vai usar na prova? Vai ser objetiva, verdade. E vai ser objetiva porque o Estado colocou o presdio no meio da cidade. E quando ele faz isso, est assumindo o risco. A casa ao lado est na situao de risco. E se o Estado constri longe e as pessoas vo morar em volta? Para as pessoas morarem em volta, o Estado tem que dar licena para construir. E se assim, ao permitir que as pessoas morem em volta do presdio, est assumindo o risco. Ento, quanto ao preso que foge do presdio, o Estado responde objetivamente. Mas o preso fugiu e entrou numa casa h 100 km. O Estado responde? 100 km no h relao de risco. No est ligado ao risco. Mas o carcereiro deixou a chave. No cuidou direito. Se ficar comprovado o descumprimento de dever legal, que tinha um dano evitvel, a 100 km dali pode ser subjetiva. Mas no h justificativa do risco. Ento, se o preso foge e entra na casa ao lado, h risco. Outra questo: Um preso fugitivo contumaz foge mais uma vez, entra numa casa a 100 km dali, mata uma pessoa e leva o carro. O Estado responde? O contumaz o segredo da questo. Ele j fugiu muitas vezes e o Estado no est fazendo nada. Neste caso, o Estado est assumindo o risco. Cuidado! Entrou na casa ao lado, situao de risco objetiva. Entrou na casa a 100 km dali, quebrou o risco e a responsabilidade s vai existir se cumpridos os requisitos da subjetiva. Mas como a questo diz que um preso contumaz, ou seja, que o Estado sabe e no faz nada, mesmo a 100 km dali a responsabilidade ser objetiva. Pelo contumaz, pelo risco. Se no tivesse essa palavra, a responsabilidade seria subjetiva. Um preso mata o outro no presdio. O Estado responde. Objetiva ou subjetiva? Tem algum risco a? Colocar 100 pessoas numa cela em que cabem cinco. O Estado a, assume um risco maior do que o necessrio? Com certeza! Hoje a jurisprudncia diz que a superlotao nos nossos presdios representa uma situao de risco e a responsabilidade , ento, objetiva. Um preso matar o outro tem cara de omisso, mas em razo da superlotao dos presdios, o Estado est assumindo o risco. Coloca o preso em condio subumana e assume o risco de um preso matar o outro. A responsabilidade ser, ento, objetiva. Como pode ser o dano na responsabilidade civil? Imagine que voc tinha um compromisso, mas em razo do trnsito, voc no chega l. Perdeu o emprego, uma reunio importante. O Estado indeniza? Voc tem um estabelecimento comercial. No entorno do museu, vrios estabelecimentos esto funcionando, aproveitando a movimentao, um deles o seu. A Administrao resolve mudar o museu de lugar. Sua loja vai quebrar. O Estado vai ter que indenizar? Voc teve dano? Teve conduta do Estado? Entre a conduta e o dano tem nexo? Mas esse dano basta para a responsabilidade civil? Este o grande segredo! Como tem que ser o dano para existir a responsabilidade civil do Estado. Pelo trnsito no vai pagar, pela mudana do museu no vai pagar, pela poluio no vai pagar. E por que no vai pagar? Porque esse dano no cumpre as exigncias. E como tem que ser o dano para a responsabilidade civil? 213

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Dano jurdico significando leso a um direito. Eu s posso pensar em dano para a responsabilidade civil, se existir leso a um direito. Voc tinha direito manuteno do museu? No. Se assim, no h responsabilidade civil. A mudana do museu de lugar no gera leso a um direito seu. Seu dano econmico, no jurdico. E se no h leso a direito seu, esse um dano somente econmico. Para gerar responsabilidade voc tinha o direito e est sofrendo leso a esse direito. Dano certo o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinvel. Voc no tem o valor, mas pode demonstrar. Ou ele est determinado ou voc vai demonstrar durante a ao. Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta lcita (fazer presdio, cemitrio), esse dano vai precisar, ainda, ser especial e anormal. Isso significa vtima particularizada. Toda sociedade perdeu, no d para indenizar. A vtima tem que ter uma vtima particularizada: Jos, por exemplo. Dano anormal poluio normal ou anormal? Poeira da obra normal ou anormal? Trnsito em razo de excesso de carro? Tudo isso normal. S foge da normalidade se a obra tem dez anos e no acaba mais. anormal a poeira da obra que no concluda. Tem que ser um dano anormal. Vamos falar agora da ao. A ao deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta condio, causarem danos a terceiros. Ao deve ser ajuizada direto em face do Estado. STJ admite o ajuizamento tambm em face do agente. Admite em face do Estado e tambm do agente. Para o STF a ao s pode ser ajuizada em face do Estado. No pode ser interposta direto em face do agente. H um pouquinho de divergncia no STF, mas o que prevalece. O Estado condenado a indenizar a vtima, tem direito de regresso em face do agente. Tem direito ao de regresso em face do agente. Mas o agente s responde se agiu com culpa ou dolo. O Estado, condenado a indenizar a vtima pode ajuizar a regressiva em face do agente. E a denunciao da lide? Se h direito de regresso, seria possvel a denunciao da lide? Resolver tudo em uma ao s? O Estado, chamado responsabilidade poderia fazer a denunciao em face do agente? Tomem cuidado! Para a doutrina, no possvel porque representa um fato novo par ao processo, que a discusso da culpa e do dolo. E ela tambm vai procrastinar o feito, vai atrasar o processo. Mas para a jurisprudncia (e aqui posio do STJ, que quem decide matria de lei), a posio do STJ a de que possvel a denunciao da lide. O STJ diz, inclusive, que ela aconselhvel, representando economia e celeridade do processo. Mas o STJ diz: Essa uma deciso do Estado, que no pode ser obrigado a denunciar.

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Cespe perguntou outro dia: Segundo a doutrina, a denunciao no possvel. Segundo a jurisprudncia, a denunciao possvel. Isso e verdadeiro. Cuidado porque eles esto fazendo esse jogo. Qual o prazo prescricional para ajuizar ao de indenizao? Continua prevalecendo a prescrio qinqenal (Decreto 20910/32), cinco anos. Mas h divergncia na doutrina. Carvalhinho, por exemplo, entende que a aplicao do Cdigo Civil e que o prazo seria de 3 anos pelo art. 206, do Cdigo Civil (fala em reparao civil: 3 anos). Essa no a posio da maioria. A ao de regresso em face do agente imprescritvel.

FIM

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