16 e 17 - Providências Prelim., Ação Decl. Incidental, Julg. Conforme Est. Processo, Teoria Da Prova

LFG PROCESSO CIVIL Aulas 16 e 17 Prof.
Fredie Didier Intensivo I 18 e 30/05/2009
A reconveno uma ao do ru contra o autor no mesmo processo. Eu pergunto: a reconveno pode ser tambm contra um terceiro? O ru pode reconvir contra um terceiro ou a reconveno apenas contra o autor. O entendimento que se tem o de que a reconveno pode ser contra o terceiro desde que o terceiro esteja em litisconsrcio com o autor. reconveno que amplia subjetivamente a causa, pois traz um outro sujeito ao processo. A reconveno que amplia subjetivamente a causa aquela que traz outro sujeito e possvel desde que esse outro sujeito (terceiro) esteja em litisconsrcio com o autor. A reconveno tem de ser conexa. preciso que haja conexo na reconveno. O problema que a conexo pressuposto da reconveno, que se exige para a reconveno, no a conexo que estudamos em matria de competncia. Conexo, para fins de reconveno, uma conexo com a ao principal ou com os fundamentos de defesa. A reconveno tem que ser conexa ao principal ou aos fundamentos de defesa. E o que isso quer dizer? Que a reconveno tem que ter algum vnculo com a ao principal e com os fundamentos de terceiro. Conexo para fins de reconveno algo muito simples, ter alguma coisa a ver com a ao principal ou com os fundamentos de defesa. Havendo algum vnculo com a ao principal, algum vnculo com os fundamentos de defesa, ento caso. So duas coisas que em termos de conexo em reconveno: primeiro que ela no aquela conexo que demoramos uma hora e meia estudando (conexo para a modificao da competncia). Ela mais simples, mais singela, ter algo a ver. E depois ter algo a ver com a ao principal ou fundamentos de defesa. H uma pergunta muito famosa: cabe reconveno em procedimentos especiais? A resposta a seguinte: se o procedimento especial transforma-se em ordinrio a partir da defesa, cabe reconveno. Cabe reconveno em procedimento especial se o procedimento for especial apenas at a defesa. Se a partir da defesa ele vira ordinrio, cabe reconveno. o que acontece, por exemplo, na ao monitria. Ela especial at a defesa. Por conta disso, cabe reconveno em ao monitria. Smula 292, do STJ. Agora, no cabe reconveno no procedimento sumrio e nos Juizados Especiais. No Juizado tem proibio expressa. J no procedimento sumrio, trata-se de um entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Tanto o procedimento sumrio, quanto nos Juizados Especiais, admite-se o chamado pedido contraposto, que tambm uma demanda do ru contra o autor. S que uma demanda do ru contra o autor formulada no bojo da contestao, e uma demanda do ru contra o autor que se limita aos mesmos fatos da causa. O pedido contraposto, admitido nos Juizados e no procedimento sumrio tambm uma demanda do ru contra o autor. Nesse sentido no se distingue da reconveno. S que uma demanda formulada no bojo da prpria contestao (coisa que a reconveno no , a reconveno uma pea separada) e limitada aos fatos da causa. Voc no pode inovar faticamente. O que tambm no o caso da reconveno porque a reconveno pode trazer o fato que voc quiser. A reconveno demanda livre, muito mais ampla. outra pergunta que pode ser feita: diferena entre reconveno e pedido contraposto. A diferena muito tnue. No uma diferena fundamental porque do ponto de vista material so a mesma coisa. Tanto o contraposto contra a reconveno so demandas do ru contra o autor. Do ponto de vista material a mesma coisa. Do ponto de vista formal, diferente: reconveno em pea separada; pedido contraposto, mesma pea da contestao. Reconveno, muito ampla (sem limite do ponto de vista ftico, posso alegar o que quiser) e o pedido contraposto se restringe aos fatos da causa.
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LFG PROCESSO CIVIL Aulas 16 e 17 Prof. Fredie Didier Intensivo I 18 e 30/05/2009
Uma pergunta que costuma aparecer em concurso a seguinte: Relao entre reconveno e interesse de agir. Porque existe essa pergunta? Reconveno uma ao, como toda ao preciso que haja interesse de agir. A pergunta : como se controla o interesse de agir na reconveno? Como se avalia isso? E aqui tem um segredo. preciso seguir a regra que eu vou dizer agora. Se voc lembrar dessa regra, voc no erra questo nenhuma. Qual a regra que cuida do interesse de agir na reconveno? Anotem: No h interesse na reconveno sempre que aquilo que se pretende com a reconveno puder ser obtido com a contestao. No h interesse na reconveno sempre que aquilo que se busca puder ser alcanado com a simples defesa. Se voc pensar nisso, voc responde corretamente. Se o que voc quer, possvel obter contestando, no cabe reconveno. Exemplos (tudo o que eu disse consequncia dessa regra): 1. No cabe reconveno para exercer exceo substancial isso feito na contestao. O ru no precisa reconvir para pedir a compensao, por exemplo. Excees substanciais se exercem em defesa. Sempre. Ver Exemplo de exceo substancial pginas atrs (prescrio, direito de reteno, etc.). No cabe reconveno em ao meramente declaratria se se pretende a declarao contrria Se o ru pretende a declarao contrria, no cabe reconveno. O autor pede para declarar a existncia, o ru reconvm para declarar a inexistncia. No precisa. Basta ele contestar. Para que o ru obtenha a declarao contrria, basta contestar. O que eu acabei de dizer que no cabe reconveno para pedir a declarao contrria quela que o autor pretende. Mas eu no disse que no cabe reconveno em ao declaratria. Porque caber, cabe! O que no cabe reconveno para declarao contrria. Se o ru quiser reconvir para pedir outra coisa que no seja declarao contrria, possvel. O que no cabe a reconveno em ao declaratria para pleitear declarao contrria. H uma Smula do STF, que de difcil interpretao: Smula 258, STF: admissvel reconveno em ao declaratria. admissvel? ! Desde que no seja para pedir a declarao contrria. No penltimo concurso de Procurador da Repblica, teve uma assertiva que era assim: O ru reconveio para pedir a improcedncia do pedido do autor. possvel isso? No porque isso se pode obter com a simples contestao. Ele no precisa reconvir para isso. Cabe reconveno se o autor um substituto processual? Prestem ateno! A demanda contra B, s que A substituto processual de C. Ou seja, A est em juzo defendendo os interesses de C. Se assim, B pode reconvir? B pode reconvir quando o autor substituto processual? Essa a pergunta. Resposta: Pode, desde que o pedido seja contra C, ou seja, o substitudo. Desde que o ru pretenda algo contra o substitudo (no pode pretender nada contra A) e o autor (A) tenha legitimao extraordinria passiva. O que isso? preciso que B faa o pedido contra C, mas quem vai responder A. A vai ser o ru como legitimado extraordinrio passivo na reconveno. A vai ser o ru da reconveno, mas como legitimado extraordinrio. Ou seja, A estar na reconveno agindo em nome prprio, s que defendendo os interesses de C. Ou seja, A ser legitimado extraordinrio no polo ativo e no polo passivo tambm. S cabe reconveno aqui se A mantiver essa qualidade de legitimado extraordinrio. Essa que a 213
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lgica da regra. S cabe reconveno quando o autor substituto processual se ele continuar como substituto processual da reconveno. S se pode reconvir contra o autor substituto processual se o autor se mantiver como substituto processual na reconveno, ou seja, se continuar agindo em nome prprio na defesa de interesse alheio. Exemplo curioso: MP entrou com ACP contra um banco. O banco reconveio contra o MP pedindo uma indenizao contra o MP. Essa reconveno no cabe. Por que? Porque se a ao civil pblica para tutelar interesse da coletividade (C). No caberia reconveno contra o MP, pedindo algo contra ele. Caberia reconveno contra a coletividade. Imagine uma ACP proposta por um sindicato para defender uma categoria. A pessoa jurdica no pode reconvir para pedir nada contra o sindicato, mas pode reconvir para pedir alguma coisa contra a categoria, que a substituda. E a o sindicato vai ser o ru como legitimado extraordinrio. Tudo isso que eu acabei de dizer est em um dispositivo do Cdigo, que o art. 315, nico. No leiam esse dispositivo porque vocs no vo entender nada o que est escrito l. E a vocs vo ter que acreditar no que eu disse, que justamente, a interpretao do nico do art. 315. Isso no uma questo polmica. Isso j assim h mais de 30 anos. No questo duvidosa. Duvidosa a redao do dispositivo, s que trinta anos depois, no h mais dvida sobre a forma de interpret-lo e assim que ser interpretado o pargrafo nico do art. 315.: Pargrafo nico. No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. OBS.: Terminamos reconveno. Para terminar o volume I do meu curso falta um assunto: Providncias preliminares e julgamento conforme o estado do processo. Esse assunto ser dado dia 30/05. que esse assunto tem que ser dado numa aula s. Fica mais interessante do ponto de vista didtico. Vamos estudar agora teoria da prova, que o primeiro assunto do volume II do meu curso. OBS.: Smula 381, STJ, sobre as clusulas abusivas em contrato bancrio. Ela muito mal redigida e isso est contribuindo para uma celeuma que ela no deveria causar. Se vocs examinarem os precedentes da smula, ou seja, os julgados que antecederam smula, vocs vo ver que no tem nada demais. Mas a redao no est de acordo com os precedentes. Escrevi meu ltimo editorial sobre isso. S para comentar essa Smula, como ela deve ser interpretada. Peguem no site. Editorial 73. importante para o que vai vir por a. Essa smula vai gerar questionamentos, vai ser perguntada, vai ser cobrada. OBS: Para organizar melhor a matria, transcrevi, a partir deste ponto, a aula do dia 30, que a aula 17. PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO I. PROVIDNCIAS PRELIMINARES
Logo aps o prazo de resposta do ru, os autos voltam para o juiz e, a partir desse momento, que se inicia aps o prazo de resposta do ru, d-se incio a uma fase do processo 214
chamada de fase de saneamento do processo. Essa uma fase em que o magistrado dever tomar uma srie de providncias que deixem o processo apto para que nele seja proferida uma deciso. Percebam: aps a resposta do ru, os autos voltam par ao juiz e tem incio a fase de saneamento, que a fase em que o magistrado toma uma srie de providncias que objetivam deixar o processo pronto, para que nele seja proferida uma deciso. Essa deciso que preparada por essas providncias, tomadas a partir do incio da fase de saneamento se chama julgamento conforme o estado do processo. Ento, a fase de saneamento uma fase em que providncias so tomadas pelo juiz para que o processo fique pronto par que nele seja proferido o julgamento conforme o estado do processo. Essas providncias tomadas pelo juiz nessa fase de saneamento, so as providncias preliminares. Por isso h uma relao muito ntima entre as providncias preliminares e o julgamento conforme o estado do processo porque as providncias preliminares preparam o julgamento conforme o estado do processo. O que eu quero que vocs registrem bem: a fase de saneamento a fase em que essas providncias so tomadas. Essas providncias preparam uma deciso que o julgamento conforme o estado do processo. Essa fase de saneamento se inicia aps a resposta do ru. Daqui a pouco eu dou exemplo de providncias, mas primeiro eu quero que vocs entendam um pouco da estrutura. Por que o nome desse perodo fase de saneamento? Porque uma fase em que o magistrado tomar medidas que visem tomar o processo perfeito, regular, saneado, limpo. Saneamento no sentido de limpeza, de organizao. uma fase de organizao do processo, de reparo do processo. O problema que ns no podemos confundir, anotem essa sutileza. O que vou falar agora uma sutileza, no podemos confundir saneamento com fase de saneamento. No podemos confundir isso porque o saneamento acontece ao longo de todo o processo. Durante todo o processo o magistrado tem que tomar providncias saneadoras. Basta ver que o magistrado, ao receber a inicial, tem que mandar emendar, se ela estiver defeituosa. E isso sanear. O saneamento acontece durante todo o processo. Agora, nesta fase, ele se concentra. A fase de saneamento propicia para isso, em que os atos de saneamento so concentrados. No quer dizer que s haja saneamento a. Isso muito importante. Se sanear regularizar, organizar, isso pode comear desde o incio, mas a fase de saneamento recebe esse nome porque o momento em que esses atos de saneamento se concentram. Exemplos de providncias que o magistrado toma aps a resposta do ru, para que voc veja como o processo se organiza. Vejam: essas providncias so meramente exemplificativas porque so infinitas. O rol delas quase que infinito. Eu vou dar alguns exemplos para vocs entenderem. Se o ru fez defesa indireta, por exemplo. Ultrapassado o prazo de resposta do ru, os autos voltam com uma defesa indireta do ru. Qual a providncia preliminar que se tem que tomar a? Intimar o autor para rplica. A intimao para a rplica uma provincia prelimianr que o juiz toma diante de uma defesa indireta do ru. Se o ru revel, ultrapassado o prazo de resposta, o juiz percebe que o ru foi revel, mas a citao foi por edital. Qual a providncia preliminar que o juiz tem que tomar? Se lembre disso: nomear curador especial! A nomeao de curador especial uma providncia preliminar. Ultrapassado o prazo de resposta do ru, o juiz percebe que o ru reconveio. Qual a providncia preliminar? Intimar o autor para contestar a reconveno. Reparem como tudo isso indispensvel para que o processo fique regular. 215
O ru, em sua defesa, aponta um vcio processual. Ora, qual a providncia preliminar que o juiz vai tomar? Determinar a correo do vcio. Ele no pode deixar que o processo prossiga viciado. Por exemplo: nessa fase do processo que se for o caso, aps a defesa do ru, o juiz ter que citar o denunciado lide, pois o ru pode ter formulado uma denunciao da lide em defesa. A citao do nomeado autoria, do chamado ao processo, do denunciado lide, so providncias preliminares tomadas pelo juiz aps receber a resposta do ru, tudo para que fique o processo pronto para que nele seja proferida uma deciso. Existe uma providncia preliminar que exige uma anlise especial nossa. Ela acontece nesse perodo do processo e tem alguma complexidade. Trata-se da: A AO DECLARATRIA INCIDENTAL um fenmeno que acontece exatamente nesse perodo do processo. Para vocs entenderem o que ao declaratria incidental, eu tenho que fazer uma pequena digresso. Vocs tm que aprender o que aquilo que se entende por questo prejudicial. O que uma questo prejudicial? Questo prejudicial uma questo que tem que ser examinada antes de outra questo. H entre elas uma relao de subordinao lgica. A questo prejudicial logicamente prvia em relao questo subordinada e essa subordinao se d da seguinte maneira: por que h essa subordinao? Prestem bem ateno a isso porque a soluo da questo prejudicial pode determinar a soluo da questo prejudicada. A depender de como voc resolva a questo prejudicial, j se sabe qual a soluo da questo prejudicada. Sempre que a soluo de uma questo ficar na dependncia da soluo de outra, h entre elas uma relao de prejudicialidade porque a soluo da primeira interfere na soluo da segunda. Exemplo: A paternidade prejudicial aos alimentos. Ora, se no for pai, no deve alimentos. A soluo dela pode determinar qual a soluo da questo seguinte. Para continuar explicando o que declaratria incidental, eu tenho que fazer outra pequena digresso. Agora eu tenho que explicar a diferena entre questo incidente e questo principal. So duas noes tericas: o que questo prejudicial, primeira coisa. E o que questo principal ou incidente, segunda coisa. So duas questes tericas muito importantes. Elas aparecem no concurso sempre de maneira indireta, nunca perguntando o que diretamente. Sempre, sempre na sua vida humana, um negcio muito mega oque vou falar: qualquer deciso que voc toma pode ser fracionada em duas partes: o momento que voc examina uma srie de questes relevantes (1 parte) para decidir a questo principal do seu problema (2 parte). Exemplo: Caso ou no caso? Eis o problema a ser resolvido. Para decidir se voc casa ou no casa, o que voc tem que examinar? Voc vai ter que examinar algumas questes anteriores: gosto da pessoa, quero diminuir a minha liberdade, quero ter que acordar junto todo dia, h dinheiro, tem bom carter, etc. H uma srie de questes. Feito isso, voc vai decidir se casa ou no casa. Para decidir isso, tem que examinar questes anteriores. O que voc quer decidir, a questo principal. Todas as questes anteriores que tem que ser examinadas para a soluo da questo principal so as incidentes. A principal a questo objeto da minha deciso. As incidentes so todas as que voc tem que examinar para saber se casa ou no casa. 216
Fao ou no esse curso intensivo? Essa a questo principal. Quais so as incidentes? Tenho dinheiro? Quero fazer concurso mesmo? H uma srie de questes que voc vai ter que examinar para decidir se vai fazer o curso ou no. No processo a mesma coisa. No processo existe a questo principal, que o pedido. Acolho ou no acolho o pedido? As questes incidentes do processo so aquelas que tm que ser examinadas para que o pedido seja examinado. Para ser acolhido ou rejeitado o pedido, preciso analisar uma srie de questes outras que so as incidentes. Sempre. Sem exceo. Em todo processo voc tem a questo principal, que o pedido. As questes incidentes sero examinadas na fundamentao da sentena, na fundamentao da deciso. A questo principal ser examinada no dispositivo da deciso. Ento, quando o juiz fundamenta, ele faz isso examinando as questes incidentes do processo. Quando o juiz, no dispositivo, na concluso, ele decide, ele resolve a questo principal do processo. Essa diferena muito grande (presta ateno! Anotando TUDO o que eu estou falando!), muito importante isso, porque se ele decide uma questo incidente, isso no faz coisa julgada. A soluo de uma questo incidente no faz coisa julgada. E no faz coisa julgada exatamente porque ela vai ser examinada na fundamentao da deciso. A soluo de uma questo incidente no faz coisa julgada exatamente porque ela ser examinada na fundamentao da deciso. A soluo de uma questo principal fAz coisa julgada. A coisa julgada atinge a soluo da questo principal. Isso muito relevante. Vocs j ouviram falar na expresso incidenter tantum? Incidenter tantum o nome que se d anlise incidental da questo. Quando voc examina a questo como uma questo incidente, como uma questo que compor a fundamentao da deciso, voc diz que examinou a questo incidenter tantum. Sempre que aparecer assim na prova: A questo foi examinada incidenter tantum, significa que a questo foi examinada como um fundamento para a soluo de uma outra questo. Incidenter tantum o modo de examinar a questo. Quando vocs estudam controle difuso de constitucionalidade, vocs aprendem que o difuso um controle incidenter tantum ou incidental porque no controle difuso a inconstitucionalidade examinada como um fundamento, como uma questo incidente, por isso que no h coisa julgada no controle difuso sobre a constitucionalidade. Por isso que quando vocs estudam controle de constitucionalidade vocs vo ver que no controle difuso no h coisa julgada em relao inconstitucionalidade porque ela ali uma questo incidente, que ser resolvida como fundamento. Menos famoso, mas muito importante o modo de referir soluo principal: principaliter tantum. Quando aparecer no concurso que a questo foi examinada principaliter tantum, significa que foi examinada como questo principal e, portanto, era o pedido da causa. E a, a soluo dela, far coisa julgada. Essa diferena absolutamente indispensvel. Para vocs compreenderem bem processo, isso absolutamente indispensvel. Uma questo pode aparecer ora, como uma questo incidente, como um fundamento cuja soluo no faz coisa julgada, ora como questo principal (principaliter tantum), cuja soluo faz coisa julgada. Muito importante isso! Saber se a lei constitucional ou no uma questo. Essa questo da constitucionalidade da lei aparece no controle difuso como incidente e no controle concentrado como questo principal. Ou seja, a mesma questo, constitucionalidade da lei, no controle difuso uma questo incidente, no controle concentrado uma questo principal. Ento, uma mesma questo pode aparecer no processo de forma diferente, depende de como ela posta no processo. 217
Voc nunca pode dizer (nunca diga isso) que uma questo sempre incidente ou sempre principal porque depene de como ela estiver no processo. Pode ser que em um processo ela seja a principal e no outro a incidente. claro que no mesmo processo ela nunca pode ser, ao mesmo tempo, incidente e principal. Isso muito importante! Vamos dar um exemplo, agora, com a paternidade. A paternidade uma questo que numa investigao de paternidade a principal. Agora, se eu entro com uma ao de alimentos, a paternidade uma questo incidente. Essa mesma questo pode aparecer em um processo, como incidente e em outro processo, como principal. Agora vamos unir as duas coisas que a gente aprendeu at agora. Prestem muita ateno! Uma questo prejudicial uma questo incidente ou principal? Depende. A que eu peguei vocs. Vocs tm que se ligar nas minhas dicas. Nunca voc pode dizer que uma questo sempre incidente ou sempre principal. Depende de como ela aparea no processo. Ento, se eu pergunto se a questo prejudicial incidente ou principal, a resposta : depende de como ela veio no processo. Se ela o objeto do processo, uma questo principal. Se ela o fundamento do pedido uma questo incidente. Essa a parte mais difcil. Vocs tm uma tendncia de achar que toda questo prejudicial incidente. Vocs tem que perceber que ser incidente ou no depende de como a questo est no processo. Olha os exemplos que eu dei: a inconstitucionalidade uma prejudicial e a prejudicial da inconstitucionalidade pode ser incidente no controle difuso e pode ser principal no controle concentrado. A paternidade prejudicial. Pode ser principal na investigao de paternidade, pode ser incidente na questo de alimentos. Ento, nunca responda que a prejudicial sempre incidente, porque ela pode ser a principal, depende de como ela foi posta no processo. Reparem: Proposta uma demanda, o autor tem duas opes em relao questo prejudicial: ou ele j coloca a questo prejudicial como objeto do processo, ele j prope a demanda e j faz um pedido em relao prejudicial, o que acontece quando o cidado entra com ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos. Se ele entra com investigao de paternidade cumulada com alimentos, ele j colocou a prejudicial, desde o incio, como uma questo principal. O seu processo j nasce com a prejudicial sendo objeto do processo. O autor quer que o juiz decida, de cara, como questes principais, a investigao de paternidade e os alimentos. O processo passa a ter duas questes principais, uma prejudicial outra, mas so duas questes principais. Isso no muito frequente, mas existe. possvel que o autor j demande colocando a questo prejudicial desde a inicial como uma questo principal. Ele faz pedido sobre ela. E a, como questo principal que ,a soluo da prejudicial far coisa julgada. Agora, pode ser, e a a outra opo, que o autor coloque a prejudicial como simples fundamento. Ele no formula um pedido sobre a prejudicial. o caso da ao de alimentos pura. Se eu entro s com a ao de alimentos, a prejudicial de paternidade colocada no processo como simples fundamento. Ela ter que ser examinada, mas ser se examinada como questo incidente porque eu s pedi os alimentos. So duas opes legtimas. No h erro nem em uma e nem em outra. Eu quero me antecipar e j peo uma declarao da prejudicial para que ela vire uma questo principal, ou eu coloco a prejudicial como questo incidente. Ela pode entrar ora como incidente, ora como principal, depende do que o autor vai fazer. Prestem bem ateno agora: Se o autor coloca a questo prejudicial como simples fundamento, e o ru em sua defesa nega a existncia da questo prejudicial, ento olhe: O autor props a inicial e a questo prejudicial da causa foi posta como simples fundamento. O autor no 218
fez um pedido sobre ela. Colocou a questo como incidente. O ru se defende e na sua defesa ele nega a existncia da questo prejudicial. Por exemplo: Na defesa da ao de alimentos, o ru diz: eu no sou seu pai. Ento, ele nega a prejudicial afirmada pelo autor. Quando isso acontece, quando o ru nega a prejudicial colocada como simples fundamento, o autor tem que ser intimado da contestao para que, se quiser, em dez dias, promover, a finalmente aparece ela, a ao declaratria incidental. O que essa ao declaratria incidental? O autor vai dizer o seguinte: juiz o ru negou a minha prejudicial, colocada como simples fundamento, est dizendo que ela no existe. Eu quero transformar essa prejudicial em uma questo principal. Eu quero uma declaratria incidental dessa prejudicial para que ela vire uma questo principal. E ao virar uma questo principal, a deciso sobre ela faa coisa julgada. O que a declaratria incidental? uma demanda, uma nova demanda, um novo pedido, feito pelo autor para transformar a questo prejudicial em questo principal. O autor vai dizer: Juiz eu havia colocado a prejudicial como simples fundamento, mas j que o ru negou a existncia dela, eu peo que V. Exa. decida a prejudicial agora, no mais como simples fundamento, mas como uma questo principal,; que transforme a anlise da prejudicial, de incidenter tantum para principaliter tantum. Voc. Exa. Que examinaria a prejudicial como simples fundamento, passa a examinar a prejudicial como mais uma questo principal. A ao declaratria incidental torna o processo maior, agrega ao processo um novo pedido. O processo passa a ter dois pedidos: o pedido que o autor fez na inicial e o pedido da declaratria incidental. A declaratria incidental uma acumulao de pedidos ulterior. uma nova chance dada ao autor de formular um pedido. Eu vou dizer uma frase e quero que vocs anotem e depois marquem se verdadeira ou falsa: A ao declaratria incidental (ADI) transforma a anlise da questo prejudicial de incidenter tantum para principaliter tantum, com o objetivo de que a deciso sobre ela possa tornar-se indiscutvel pela coisa julgada. Verdadeiro, conforme vocs deveriam presumir j no meio da frase. E para isso que serve a declaratria incidental. No ano passado, teve um concurso no Paran que veio com a seguinte pergunta: A ao declaratria incidental pode ser proposta pelo ru? Pelo que eu falei, ela proposta pelo autor. A vem a pergunta do concurso do Paran. uma pergunta muito boa. Se voc olha o cdigo, ele s prev a ADI para o autor. No fala nada para o ru. E por que no fala nada para o ru? Porque no precisa falar, uma vez que o ru pode reconvir. Ora, se o ru quer uma declaratria incidental, que reconvenha! A reconveno do ru pode ser uma reconveno declaratria. A ao declaratria incidental proposta pelo ru uma reconveno e a no precisa de regra expressa. Ele j pode reconvir. Ele pode propor a declaratria incidental como reconveno. No havia era a possibilidade de o autor pedir. E a veio o cdigo e disse expressamente: autor, voc pode fazer esse novo pedido. Voc pode fazer esse novo pedido. O ru tambm pode, mas pode como reconveno, a no tem nada demais porque j o que aprendemos. O que diferente, que a gente ainda no aprendeu o autor poder agregar um pedido novo no meio do processo. O autor fez um pedido, o ru se defendeu e, nessa fase de saneamento, o autor faz um novo pedido. E qual ? O pedido de declarar uma prejudicial que ele j havia afirmado, s que agora ele quer que declare como questo principal, para que haja coisa julgada sobre ela. Eu quero que vocs examinem os artigos que cuidam do assunto. Tudo o que eu disse est l: Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o). 219
Ora, contestando o ru a prejudicial posta como simples fundamento. Ou seja, havendo uma questo prejudicial que foi discutida pelo ru em sua defesa, sendo que essa questo prejudicial foi simples fundamento, o autor pode pedir que o juiz declare essa prejudicial transformando ela em uma questo principal. O art. 325 s fala do autor porque o ru reconvm, se quiser. Vamos agora, para o art. 469, III: Art. 469. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. Quer dizer, quando a prejudicial posta como um simples fundamento, quando posta como questo incidente, no faz coisa julgada. Agora, para uma prejudicial fazer coisa julgada preciso o qu? Para uma prejudicial fazer coisa julgada preciso que ela seja uma questo principal. E a eu pergunto: Para a prejudicial ser questo principal preciso do qu? Respondam corretamente: para uma prejudicial ser questo principal, de duas uma: ou ela j colocada no processo como questo principal ou ela pode transformar-se em questo principal pela ADI. Quer dizer, ou uma prejudicial j nasce como principal (investigao de paternidade e alimentos) ou a prejudicial se torna principal. Como eu transformo uma prejudicial de incidente para principal? Qual a mgica? A ADI. Da, art. 470, do CPC: Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide. Ou seja, se houver pedido de declarao da prejudicial, h coisa julgada. Por isso que o art. 469, III diz: Se ela for uma questo incidente, no faz coisa julgada, se ela for questo principal, faz. por isso que vocs erram, porque vocs estudam a prejudicial como se ela sempre fosse incidente. Vocs s estudam a prejudicial no inciso III, do art. 469 e no percebem que a prejudicial pode ser uma questo principal. Como? Desde o incio ou, no sendo desde o incio, se transformando em principal pela ao declaratria incidental. Vejam, quem for estudar isso pelo meu livro, Vol. I, eu recomendo que, antes de abrir o captulo Providncias Preliminares e Julgamento conforme o Estado do Processo que fica l no final do livro, leiam um captulo que est no incio do livro, que um captulo introdutrio, chamado Teoria da Cognio ( um captulo pequeno, so 10 ou 12 folhas). L tem um item sobre questo prejudicial (o que falei aqui, s que explicado no livro) e um item sobre questes incidentes e questes principais. Vocs leiam isso no captulo da cognio e vo depois para o captulo das providncias preliminares. Por que voc na d aqui no curso um ponto Teoria da Cognio? uma pergunta, s que teoria da cognio, como assunto, no aparece nos concursos, ento eu tenho que dar a teoria da cognio, meio que diluda, nos momentos em que importante saber e este um momento. Ento, quem tem o livro, Vol. I, faa isso. Agora a gente pode comear a examinar o julgamento conforme o estado do processo. Por que? Porque ultrapassadas as providncias preliminares, o magistrado ter que tomar uma deciso no processo. E essa deciso que ele vai tomar, aps as providncias preliminares, se chama julgamento conforme o estado do processo.
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II.
O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
Prestem bem ateno o que vou dizer. meio assustador, mas eu tenho que dizer: Existem sete possveis variaes do julgamento conforme o estado do processo. So sete! Esse julgamento conforme o estado do processo pode assumir uma de sete variaes. E essas sete possveis variaes do julgamento conforme o estado do processo, surpreendentemente sero examinadas hoje. A primeira e maior espcie de julgamento conforme o estado do processo a seguinte: 1. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO
A extino do processo sem exame do mrito significa que aps as providncias preliminares o juiz pode ter concludo que o acaso de extino do processo sem exame do mrito. Ele tomou todas as providncias, deixou o processo todo pronto, quando foi decidir, percebeu: o caso de extino do processo sem exame do mrito. uma primeira espcie de julgamento conforme o estado do processo. E a extino do processo sem resoluo do mrito est regulada no art. 267, do CPC, artigo esse que tem dez incisos. Adivinha o que a gente vai fazer agora? Vamos examinar os 10 incisos. Antes de examinar cada um deles, eu preciso fazer uma pequena digresso. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: I - quando o juiz indeferir a petio inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll - pela conveno de arbitragem Vlll - quando o autor desistir da ao; IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal; X - quando ocorrer confuso entre autor e ru; XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.
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Percebam o seguinte: os dez incisos devem ser arrumados, organizados em trs grupos. Eu acho didaticamente interessante e depois vocs vo perceber a razo. mais ou menos assim: a extino do processo sem exame de mrito por se dar por: A voc divide em trs: morte (1 grupo, inciso IX), revogao (2 grupo incisos II, III e VIII) e invalidade (3 grupo incisos I, IV, V, VI e VII). Voc se lembram que tem uma parte do estudo dos contratos que extino do contrato. Vo por mim. Vo acreditando em tudo o que estou falando porque o aluno mais atento vai perceber que o inciso X no est a e a fica maluco (Fredie disse que era 10, s tem 09...). Vo acreditando. Daqui a pouco vocs vo perceber. uma mgica que eu vou fazer. Quando vocs estudam contrato vem que contratos podem ser extintos das mais variadas formas (morte, resoluo, revogao, nulidade, etc.). Quer dizer, as formas de extino so inmeras. O que eu fiz a? Eu estou dividindo as formas de extino do processo sem exame do mrito em trs grupos. Ou o processo se extingue por morte, ou o processo se extingue por revogao (quando voc extingue um negcio porque perdeu a vontade. Eu no estou mais com vontade. Voc revoga), ou o processo se extingue por invalidade (o processo tem um defeito e se extingue). Ora, morte no defeito, revogao no defeito. Reparem como so coisas diferentes. Extinguir por invalidade porque o processo tem um defeito, extinguir por morte porque o autor morreu, extinguir por revogao porque perdeu-se a vontade de que o processo prossiga. Substancialmente diferentes. Por isso, precisam ser arrumadas, porque as consequncias para cada uma delas so diversas. E a voc me pergunta: por que o inciso X no est a? EXTINO DO PROCESSO POR CONFUSO (INCISO X) Porque o inciso X, do art. 267, e aqui vai uma observao importante, diz o seguinte: o processo se extingue sem exame de mrito por confuso. Ento, a confuso seria uma outra forma de extino do processo. Seria uma quarta. Seria morte, revogao, invalidade e confuso. S que eu no coloquei a quarta pela seguinte razo: entendam comigo: o que confuso? H confuso quando as situaes de credor e devedor se renem numa mesma pessoa. Quando uma mesma pessoa assume as situaes de credor e devedor, h confuso. E a confuso extingue a obrigao. Se as situaes de credor e devedor se renem em um mesmo sujeito, a obrigao desaparece. Ento, a confuso significa dizer que no existe mais obrigao, ento a deciso no mais sem exame do mrito. Se quando o juiz percebe que houve confuso, no havendo mais obrigao, a extino do processo no sem exame do mrito, com exame do mrito, porque o juiz extingue o processo dizendo que no h mais obrigao, portanto, est examinando o mrito da causa. Se o juiz extingue o processo dizendo que no h mais obrigao por conta da confuso, ele extingue com exame do mrito. O que que houve? Houve um erro do cdigo. O inciso X est no lugar errado do Cdigo. a mesma coisa que extinguir por pagamento. Quando ele faz isso, o juiz extingue com exame de mrito. Se o juiz extingue por compensao, por transao, ele extingue com exame de mrito. Por que se ele extinguir por confuso sem exame de mrito? Isso no tem sentido. Houve um erro do CPC com relao confuso. claro que sem uma prova de marcar aparece a transcrio do art. 267 do CPC e lista o inciso X, vocs tem que marcar. Por outro lado, se algum lhe perguntar (e essa pergunta pode ser feita) se no estranho que a extino do processo por pagamento, por transao, por compensao, sejam com exame de mrito (porque a obrigao extinta) e a obrigao por confuso seja extinta sem exame de mrito? A voc responde: sim, muito estranho. Um erro do cdigo. Se a confuso extingue a obrigao, a extino com exame de mrito. Vocs tem que aprender a fazer anlise crtica porque assim voc no apanhado de surpresa com uma pergunta das mais difceis. Se o cara s estudou a lei, ele vai voar completamente. EXTINO DO PROCESSO POR PEREMPO, LITISPENDNCIA OU COISA JULGADA 222
O CPC diz que a extino do processo sem exame de mrito no impede a repropositura da demanda. Por que? Porque se o mrito no foi julgado, nada impede que eu reproponha para que o mrito seja julgado. A gente aprendeu que deciso que no examina o mrito deciso que no faz coisa julgada. E porque no faz coisa julgada, no impede a repropositura. O CPC, no entanto, ressalva uma hiptese. Vo anotando tudo! Em relao a uma hiptese o cdigo diz que se a extino for com base nela, no possvel repropor. uma situao excepcionalssima. um caso raro de extino sem exame de mrito que, por expressa previso do CPC no permite a repropositura. a extino com base no inciso V. Se a extino for com base no inciso V, no possvel repropor. Vamos ver qual ele: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; Se o juiz extingue o processo sem exame de mrito sob esse fundamento, essa deciso que extinguiu sem exame de mrito impede a repropositura. Algumas consideraes sobre o inciso V: o que perempo? Vocs erram muito isso na prova. PEREMPO A perempo a perda do direito de levar determinada demanda em razo de o autor ter dado causa a trs extines por abandono (que o inciso III) Se o autor entrou trs vezes e abandonou trs vezes, ele sofre perempo, ou seja, perde o direito de demandar pela quarta fez. Se ele demanda pela quarta fez, o juiz vai dizer, que h perempo e, portanto, extingue o processo sem julgamento do mrito. Qual o artigo que d essa exceo? o art. 268, do CPC. Esse artigo que o mistrio. ele que traz essa exceo. Com base no art. 268, se comeou a fazer a seguinte discusso: Se essa extino do inciso V uma extino que impede a repropositura, ser que no caberia ao rescisria dessa sentena? Ser que essa sentena sem exame de mrito que impede a repropositura, que a do inciso V, no uma sentena sem exame de mrito um pouco esdrxula, j que ela impede a repropositura? De modo que ela tem um efeito semelhante ao da coisa julgada, j que impede a repropositura? No o caso de permitir uma ao rescisria dela? Porque veja, ns aprendemos que ao rescisria contra deciso de mrito. Essa deciso no de mrito, mas tem um efeito semelhante deciso de mrito porque ela impede a repropositura. Ento, houve quem dissesse isso e h quem diga isso. Muitos doutrinadores defendem isso. Eu, inclusive. Muitos doutrinadores defendem que cabe rescisria da sentena do inciso V, do art. 267 porque ela tem um efeito semelhante ao da coisa julgada. Tem um autor, inclusive, que eu acho muito bom, que se chama Luiz Eduardo Mouro, que defende que o art. 268, na hiptese do inciso V, um caso de coisa julgada. Coisa julgada mesmo. uma coisa julgada que ele chama de coisa julgada formal, uma coisa julgada sobre questo processual. Quer dizer, sobre aquilo h coisa julgada voc no pode repropor a demanda. E o Cdigo deixa isso claro e ele diz assim: Se voc no pode repropor a demanda, isso coisa julgada, salvo se voc no quiser dar o nome de coisa julgada. Mas que igual a coisa julgada, , que voc est proibido de repropor a demanda, que isso coisa julgada, no h dvida. Por isso que ele tambm admite a rescisria. At a, eu diria para vocs que o bsico. O bsico vocs tm que saber. Vejam que eu no falei nada demais. Eu disse que o art. 268 excepciona o inciso V e, a naturalmente, por excepcionar o art. 5, a doutrina veio e disse: esse inciso V diferente dos outros, a deciso com base nele uma deciso sem exame de mrito diferenciada, portanto, pode ser rescindida. 223
O problema que o STJ passou a dizer que em outros casos do art. 267 tambm impedem a repropositura, e no apenas o caso do inciso V. Reparem que o art. 268 s fala do inciso V. S que o STJ disse que isso meramente exemplificativo, que preciso alargar e o STJ disse o seguinte (e quase que como um argumento como uma piada): Tanto no s com base no inciso V, que se for extinto por morte do autor, no vai poder repropor. A eu dou risada! verdade. Se extinguiu por morte no vai poder repropor por uma questo fsica. Da o STJ: Ta vendo como no exaustivo? Tanto no exaustivo que quando voc extingue por morte, no possvel repropor. S que ele continua, agora com argumentos mais srios: Se o juiz extingue por falta de pressuposto processual, tambm no pode repropor, salvo se voc consertar o defeito porque se o juiz disse que no tem um pressuposto processual, portanto, h um defeito. Se voc propusesse sem consertar o defeito voc estaria simplesmente ignorando a deciso judicial. E no possvel isso. Ento, o STJ diz que se a extino for por falta de pressuposto processual, tambm se veda a repropositura. Voc s pode propor de novo se consertar o defeito. Propor igual, no pode. Tem que propor de maneira diferente, consertando o defeito. E o que, ento, eu percebi? Sabe as trs hipteses de extino que eu mencionei para vocs? Morte, revogao e invalidade? eu percebi o seguinte: Que essa histria que a extino sem exame de mrito no impede a repropositura s acontece nos casos de revogao. Se o processo for extinto por revogao, a sim eu posso voltar e propor de novo, porque o processo foi extinto porque a pessoa perdeu a vontade. Pode propor de novo. Agora, se foi extinto por morte, no vai propor de novo por questes fsicas. E se foi extinto por invalidade s pode propor de novo, consertando o defeito. O STJ pegou o art. 268 e deu uma interpretao que eu reputo corretssima. Se a extino sem exame de mrito por invalidade, s se pode repropor a demanda com a correo do defeito apontado. Repropor igual no pode. Repropor igualzinho, s nos casos de revogao. No caso de morte, no d para repropor por uma questo fsica. E nos casos de invalidade voc no pode repropor sem consertar o defeito. Por isso, aquela arrumao importante, vai nos ajudar a compreender qual o sentido correto de aplicao do art. 268. O art. 268, que faz referncia apenas ao inciso V, foi interpretado, a meu ver de maneira adequada, para incluir todos os casos de extino por invalidade, e no s os do inciso V, eu s posso repropor se o defeito apontado, o defeito que causou a extino por invalidade tiver sido sanado. Porque se eu propuser sem corrigir o defeito, estarei ignorando a deciso judicial e isso aprofundamento. Isso no um conhecimento vulgar, para ser usado em qualquer prova. Tem que estar armazenado para ser usado quando necessrio. A extino do processo sem exame do mrito no impede a repropositura, salvo perempo, litispendncia e coisa julgada. Isso bsico porque a transcrio literal do art. 268. Mas pode se avanar, como se avana, para dizer eu essa restrio se aplica a todos os outros casos de invalidade porque no haveria sentido em permitir que o sujeito pudesse repropor a demanda,cujo processo anterior foi extinto por invalidade, sem que ele corrigisse o defeito. O juiz disse que sua petio inepta, a extingue por inpcia, a voc pega a petio inicial e repete? Fazendo troa com o que o juiz disse? Assim, podemos comear a examinar o art. 267 que, conforme vimos, tem 10 incisos. O inciso X, j estudamos, que o da confuso. O V, ns j estudamos, que o da litispendncia, perempo e coisa julgada. O inciso I o do indeferimento da petio inicial (extingue-se o processo por indeferimento da petio inicial), estudado durante trs horas h algumas aulas atrs, quando estudamos petio inicial. O IV o caso de extino por falta de pressupostos processuais. Foi uma aula s para falar de pressupostos processuais. No precisa estudar mais. O VI a extino por falta de condies da ao. Ns estudamos trs horas esse assunto. No precisamos estudar de novo. O VII a extino por conveno de arbitragem. Que ns j estudamos, embora em tempos mais remotos (no incio do curso, na aula sobre jurisdio). Levei uma hora explicando isso. O II, o III, o VIII e o IX ns no estudamos ainda. Vamos fazer isso depois do intervalo. (Fim da 1 parte da aula) 224
Conforme eu disse, temos que examinar as demais do art. 267, que ainda no vimos: II, III, VIII e IX. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; Ento, vejam que o inciso II cuida da extino do processo em razo do abandono por ambas as partes. Algumas consideraes sobre esse inciso so muito importantes: 1) Essa extino pode se dar ex officio.
2) Para que o juiz extinga por abandono, preciso que antes de extinguir por abandono, o juiz tenha que intimar as partes pessoalmente. Vejam que no por advogado. intimao pessoal! Para que em 48 horas tomem providncias para colocar o processo para andar. Se em 48 horas as partes no fizerem nada, a sim, o juiz extingue o processo. Ele no pode extinguir por abandono sem essa prvia intimao. 3) A extino por abandono s se justifica se o prosseguimento do processo depender das partes. Tem que ser uma situao em que o prosseguimento do processo dependa da partes. Porque se no depender do comportamento das partes, no porque elas no se manifestaram que o processo tem que ser extinto. Porque s vezes o processo est parado h sete anos, mas no porque as partes abandonaram. Mas porque est parado. Est parado porque est parado. intransitivo. No tem motivo. No tem razo para estar parado, mas est. Por isso que muito difcil voc ver uma extino com base no inciso II. Eu costumo dizer que esse inciso II quase um conto da carochinha, na prtica no se v isso: extino por abandono de ambas partes por mais de um ano porque isso dependeria da falta de prtica de um ato para o processo andar e at difcil imaginar sobre qual seria o ato que ambas as partes tm que praticar para que o processo ande. Fica muito difcil. J o inciso III muito frequente: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; O inciso III trata do abandono pelo autor. A, sim, ns estamos diante de um caso muito frequente. Tudo voc tem que anotar. Algumas consideraes: 1) Tambm se exige a prvia intimao pessoal do autor.
2) Se o ru j apresentou resposta, a extino com base no inciso III s pode acontecer se o ru pedir porque o ru passa a ter direito sentena. Claro que se isso acontecer antes da resposta do ru, o juiz pode extinguir de ofcio. Mas se o ru j apresentou resposta, s a requerimento do ru. Tem at Smula sobre isso: Smula 240, do STJ: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru. 3) Percebam que s haver extino por abandono pelo autor se o ato que o autor no praticar for indispensvel ao prosseguimento do processo. Se ele deixa de praticar um ato indispensvel ao prosseguimento do processo. Exemplo: indicar o endereo do ru. Ele instado a indicar em 48, se no o fizer, o juiz extingue o processo. Caso real: O autor no pagou os honorrios do perito e o juiz extinguiu por abandono. Ta certo isso? No. Se o autor no pagou os honorrios do perito, o mximo que vai acontecer a, 225
no ter a percia, no tendo a percia, o autor vai perder por improcedncia. O processo prossegue sem a percia. O autor perde pela improcedncia. O juiz errou porque para aplicar o inciso III, s se o ato for indispensvel ao prosseguimento do processo. 4) o inciso III que se aplicado trs vezes consecutivas para o mesmo sujeito gera perempo. esse que gera perempo. Prope e extingue trs vezes, perempo. Esse a base da perempo. 5) Nas aes coletivas, o abandono no gera a extino do processo. Nas aes coletivas, o abandono pelo autor coletivo gera sucesso processual. Quer dizer, um outro autor ter que entrar no lugar daquele que abandonou. A idia que a ao prossiga. Se a associao autora abandonou, o MP vai e assume a causa para que o processo coletivo no se extinga. O regramento do abandono nas aes coletivas, portanto, um regramento diferente. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: Vlll - quando o autor desistir da ao; muito conhecido. Cuida da desistncia. O que isso? Primeiro eu quero que vocs entendam que desistir da ao desistir do processo e no do direito material. Quem desiste da ao, est revogando a demanda. Diz: no quero mais que a demanda prossiga. No confundam desistncia do processo com renncia ao direito. Renncia ao direito abrir mo do direito discutido. Na desistncia do processo voc no quer mais o processo. A desistncia gera extino do processo sem exame de mrito, ao passo que a renncia gera extino do processo com exame de mrito. A desistncia exige pode especial do advogado. Ele s pode desistir se tiver poder especial para isso. E se o ru j apresentou resposta, a desistncia precisa do consentimento dele. Percebam a sutileza. Vamos ao 4, do art. 267: 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao. No bem assim. depois de decorrido o prazo para resposta com a resposta. Porque se depois do prazo para resposta o ru for revel, no tem problema nenhum o autor desistir sem o consentimento dele. O consentimento s se exige se o ru apresentou a resposta. Se o ru revel para qu ele vai ser ouvido sobre a desistncia do autor? Aqui tem um aprofundamento doutrinrio interessante: Se o ru, em sua defesa, pede a extino sem exame do mrito a doutrina diz que ele no pode recusar a desistncia. Seria abuso do direito do ru. Como que ele vai recusar a desistncia se ele mesmo queria que o processo seja extinto sem exame de mrito? uma reflexo da doutrina muito interessante porque seria um comportamento contraditrio do ru. O ru pede a extino sem exame de mrito, o autor desiste e o ru vem e diz que no concorda com a desistncia. Ele no pode fazer isso, seria abuso. um aprofundamento doutrinrio. O outro aprofundamento o seguinte: A Lei 9469/97, no art. 3, diz que quando o poder pblico for ru, ele s pode consentir com a desistncia do autor se o autor renunciar ao direito. O Poder Pblico s vai consentir com a desistncia se o autor, alm de desistir renunciar ao direito. uma lei engraadinha. claro que essa exigncia ser abusiva se o Poder Pblico tiver pleiteado a extino sem exame de mrito em sua defesa. No se deve admitir. Mas se no tiver feito essa defesa, essa exigncia legtima. A lei deixa claro. O procurador federal, por exemplo, pode aplicar isso: Tudo bem, eu aceito a desistncia, mas s se voc, meu caro, renunciar ao direito. Isso porque a lei exige que seja assim. 226
A desistncia pode ser parcial. Nada impede que eu desista s de uma parte do processo. Agora, a desistncia at a sentena. Eu s posso desistir at o juiz sentenciar. Mas por qu? Por uma razo muito simples. O juiz sentencia contra mim e a eu desisto. O limite da desistncia , pois, a sentena. A desistncia do processo tem que ser homologada pelo juiz. Ela s produz efeitos aps a homologao do juiz. Art. 158, nico, do CPC. Pargrafo nico. A desistncia da ao s produzir efeito depois de homologada por sentena. No possvel desistncia em ADI. A desistncia vedada na ADI. E nas aes coletivas, a desistncia no gera extino do processo. Gera sucesso processual. Assim como o abandono. A idia a de que a ao coletiva prossiga mesmo se o autor no quiser. Outro entra no lugar. Para terminar desistncia, esse assunto cheio de miudeza e a vem a pior delas. As pessoas, todas elas, dizem assim: Eu entrei com um pedido de desistncia. O autor pediu a desistncia. O ru aceitou o pedido de desistncia. O autor no pede a desistncia. O autor desiste! Ele pede a homologao da desistncia e no a desistncia. Ele desiste e pede a homologao da desistncia. Isso uma gracinha sria. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal; O inciso IX aquela gracinha do STJ, a extino por morte. S que no apenas a morte do autor que gera a extino. a morte do autor conjugada com a intransmissibilidade do direito. Se o autor morre e o direito em jogo intransmissvel. O autor pede reintegrao emprego e morre. Acabou o processo. No transmite ao filho. A simples morte, por si s, no significa que extinga porque o esplio pode entrar no lugar. Os herdeiros podem entrar no lugar. Com isso, terminamos a primeira hiptese de julgamento conforme o estado do processo. So sete. Vamos agora examinar as outras seis hipteses. 2. EXTINO DO PROCESSO POR PRESCRIO OU DECADNCIA
Quer dizer, aps as providncias preliminares, o juiz pode concluir que o caso de extino do processo por prescrio ou decadncia. Isso um julgamento conforme o estado do processo. Ele percebe que no caso de extinguir sem exame de mrito. caso de julgar o mrito, e de julgar o mrito por prescrio ou decadncia. um possvel julgamento conforme o Estado do Processo. Art. 269, IV: Art. 269. Haver resoluo de mrito:IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; J estudamos esse tema. No voltaremos a ele. O registro fica no caderno apenas para lembrar que se trata de uma das possveis hipteses de extino conforme o estado do processo. 227
3.
EXTINO DO PROCESSO POR AUTOCOMPOSIO
Na terceira espcie de julgamento conforme o estado do processo, o juiz pode concluir que deve extinguir o processo por autocomposio, ou seja, uma extino do processo porque as partes resolveram o conflito amigavelmente. Houve soluo amigvel e o juiz homologa, extinguindo o processo por autocomposio. A extino por autocomposio com resoluo do mrito e ela pode se dar em razo do reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru. O ru reconhece a procedncia do pedido (art. 269, II). E pode se dar em razo da transao, ou seja, um acordo (art. 269, III), lembrando que na transao, um cede ao outro. No reconhecimento, o ru aceita tudo do autor. E ainda pode haver a renncia do direito pelo autor, que a terceira hiptese de autocomposio (art. 269, V) Art. 269. Haver resoluo de mrito: II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; III - quando as partes transigirem;V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao. Em todos esses casos, h um negcio jurdico homologado pelo juiz. preciso que os advogados tenham poder especial para isso e isso pode acontecer em qualquer momento do processo. No s nesse momento no. Isso pode acontecer em recurso. possvel haver um acordo em recurso. No porque estou dando neste momento da aula que s na fase de saneamento pode haver isso. A autocomposio produz efeitos imediatamente, independentemente da homologao pelo juiz. O acordo feito entre as partes produz efeito imediato. A homologao pelo juiz s para extinguir o processo. Me perguntam isso sempre: Assinei o acordo agora, j est valendo? J est valendo! Ah, mas o processo est pendente ainda.... No tem problema. Voc leva, o juiz vai homologar, mas o acordo j eficaz, salvo se no prprio acordo estiver dizendo que s eficaz aps a homologao. Mas se no tiver isso nele, ele j eficaz imediatamente. J produz efeitos imediatamente. Vejam: a autocomposio pode ser parcial. Ela pode abranger apenas parte da demanda. No precisa ser total. E, alm disso, h uma outra questo: as partes podem trazer para o acordo outras questes. O acordo pode abranger outras lides, alm daquela discutida. Algo do tipo: Estou dobrando um crdito, no meu acordo com o ru eu posso incluir um outro crdito que eu tenho com ele. possvel incluir no acordo matria estranha ao objeto do processo. 4. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Ento, reparem, aps as providncias preliminares, o juiz pode concluir que o processo tem que ser extinto sem exame de mrito (a extingue), mas ele pode perceber que o mrito tem 228
que ser julgado, ou por prescrio e decadncia ou por autocomposio. Agora, se no for por prescrio, decadncia ou autocomposio, o mrito ter que ser julgado pelo juiz. Ele, juiz, vai ter que decidir a causa porque no foi por autocomposio, no foi por prescrio e decadncia e quando ele decide, vou ter que julgar, abrem-se na cabea dele dois caminhos: O primeiro desses dois caminhos que se abrem para o juiz (depois que ele percebeu que no tem como extinguir o processo por prescrio, decadncia ou autocomposio), a quarta espcie: vou ter que julgar e vou ter que julgar agora! o julgamento antecipado da lide. O julgamento antecipado da lide o julgamento da causa, nesse estado do processo, em que s foi produzida prova documental. Repare que o julgamento antecipado da lei o julgamento antecipado pelo juiz num momento em que s prova documental foi produzida porque com os documentos trazidos pelo autor, os documentos trazidos pelo ru, o juiz passa as providncias preliminares e percebe que vai ter que julgar a causa e j pode julgar agora. Ento, sempre que h julgamento antecipado da lide, porque o juiz concluiu que a causa pode ser julgada apenas com base na prova documental. Isso o julgamento antecipado da lide. Por que antecipado? Porque um julgamento feito antes da instruo. O juiz dispensa a instruo, dispensa a audincia e j julga imediatamente. Percebam que o julgamento antecipado da lide uma forma de abreviar o processo, tornar o processo mais breve. Ao invs de marcar audincia, ouvir testemunha, o juiz percebe que isso no tem utilidade. Com o que est nos autos j possvel julgar a causa. Agora, observem, o julgamento antecipado da lide pode ser por procedncia ou improcedncia. Pode ser a favor ou contra o autor. O juiz pode concluir que o autor tem ou no tem razo. Agora, a premissa do juiz a seguinte: o juiz pode ter ou no razo, mas para chegar a essa concluso basta a prova documental porque se for necessria outra prova, j no caso de julgamento antecipado da lide. Tanto que a sentena no julgamento antecipado da lide ser nula se o juiz concluir pela improcedncia por falta de provas. Se o juiz julga antecipadamente a lide e conclui pela improcedncia por falta de provas, a sentena nula porque h, a, alguma coisa errada. Se ele julga antecipadamente, porque entende que as provas so bastantes, para acolher ou rejeitar. Se ele entende que no h provas suficientes, ele no pode julgar antecipadamente a lide, ele tem que marcar provas em audincia. ele tem que fundamentar bem, porque seno vo alegar cerceamento de defesa. O juiz tem que deixar claro que as provas em audincia so desnecessrias porque com as provas dos autos suficiente haver deciso. Tanto que mais interessante que ele, quando for julgar antecipadamente, ele avise, dizendo assim: chamo os autos para julgamento antecipado. Por que importante dizer isso? Porque as partes esto sabendo que ele, juiz, est dispensando as provas em audincia. E a o seguinte: se a parte no agravar, precluso. Se a parte no agravar, dizendo que no concorda, que est sendo prejudicada, se a parte no agravar, precluso. Tem que agravar para alegar cerceamento. E o agravo retido. Por isso importante convocar os autos para julgamento antecipado porque, nisso, ou a parte agrava ou ela perde o direito de, depois, alegar cerceamento de defesa. Ento vamos ver os casos de julgamento antecipado da lide: art. 330: Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
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Inciso I Quer dizer, as questes de fato s se provam documentalmente. Para que eu vou marcar instruo, percia, se os fatos se provam s por documentos? Inciso II Aqui tem um erro. No quando ocorrer a revelia quando ocorrer a confisso ficta decorrente da revelia. O julgamento antecipado da lide cabe quando houver confisso ficta que decorra da revelia. Importante esse registro. Porque no basta a revelia. revelia com confisso ficta. J que houve confisso ficta, no h mais nada a provar. Eu julgo agora. Concluindo o juiz que vai ter que julgar a causa, dois so os caminhos que se abrem na cabea dele: o primeiro : Vou ter que julgar a causa e agora! o julgamento antecipado da lide. O outro caminho : Vou ter que julgar a causa e preciso produzir provas em audincia. Esse outro caminho, que o pior de todos para o juiz (vai ter que ouvir testemunha, fazer percia, etc.), aberta essa via, dois outros caminhos se abrem. Se ele tiver que julgar produzindo provas em audincia, dois outros caminhos se abrem e esses dois outros caminhos que se abrem so os dois itens seguintes: 5. MARCAO DE AUDINCIA PRELIMINAR
O juiz percebe que tem que julgar a causa, mas tem que produzir provas em audincia. S que o caso permite conciliao. um caso em que as partes poderiam resolver por autocomposio que, at ento, no aconteceu. Porque, se tivesse acontecido, o juiz j teria extinto o processo. O juiz percebe que tem que julgar, tem que instruir, mas a causa admite conciliao. Se isso acontecer (admitir conciliao), o juiz, antes de instruir, vai ter que marcar uma audincia preliminar. Essa a deciso que ele vai tomar. Aps as providncias preliminares, ele chega concluso de que no tem que extinguir sem exame de mrito, que no h prescrio e decadncia, que no houve autocomposio, no pode julgar antecipadamente a lide, vai ter que julgar a causa, vai ter que instruir, e.... cabe conciliao! Da ele diz: Ento eu vou marcar uma audincia preliminar. O que ele vai fazer nessa audincia preliminar? Vai tentar fazer com que as partes se conciliem. Se isso acontecer, resolvido o processo. Agora, se no conciliarem, o juiz sabe eu vai ter que julgar a causa. Na audincia preliminar, no havendo conciliao, o juiz passa a fixar os pontos controvertidos da causa. Ele vai dizer sobre o qu h controvrsia. E vai determinar a audincia de instruo. Ele vai delimitar a instruo: quando vai ser a audinica, dizer quais so as provas que sero produzidas, quem o perito, quesitos do perito, enfim, vai organizar a atividade instrutria. Tudo isso ele vai fazer na audincia preliminar. Olha o que o juiz faz na audincia preliminar: entendam: chegou na audincia preliminar, tenta conciliar, se no houver conciliao, ele sabe que vai ter que julgar e vai ter que instruir. Ento, na audincia ele vai fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutria. Pergunta de concurso: Qual o trplice escopo (ou objetivo) da audincia preliminar? escopo objetivo: tentar conciliar, fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutria. Esse o trplice escopo. Por isso que no correto voc chamar essa audincia de audincia de conciliao. Ela uma audincia preliminar. Duas observaes, ateno nisso: 230
Se voc examinar o CPC ao p da letra, literalmente, o juiz s pode marcar audincia preliminar se no for caso de julgamento antecipado. Pelo Cdigo, o juiz s pode marcar audincia preliminar se no for caso de julgamento antecipado. Se for caso de julgamento antecipado, ele tem que julgar antecipadamente a lide. Isso pelo CPC, s que no a interpretao que prevalece. A interpretao que prevalece a de que o juiz pode marcar a audincia preliminar mesmo sendo caso de julgamento antecipado. Ele marca a audincia para tentar conciliar as partes. Se no houver conciliao, a, ao invs de delimitar a atividade instrutria, ele j julga a causa. Ento, ele julga antecipadamente, desde a audincia. A idia facilitar a conciliao. Ento, se o juiz percebe que a causa pode ter conciliao, ao invs de j julgar, ele marca a audincia de conciliao. Se as pessoas no quiserem conciliar, ele julga imediatamente. Se voc interpretar o CPC ao p da letra, se o caso de julgamento antecipado, ele no pode marcar audincia de conciliao, mas no a interpretao correta. Se o caso de julgamento antecipado, mas permite conciliao, tente conciliar, se no conseguir, julgue antecipadamente a lide. Eu disse que ia fazer duas observaes. A segunda a seguinte: Preste ateno! No confundam essa audincia preliminar com aquela primeira audincia dos Juizados Especiais. No confundam! Porque vocs tm uma tendncia de chamar essa audincia preliminar de audincia de conciliao e a confundem com a audincia de conciliao dos juizados, que completamente diferente. Basta ver que no juizado, se o autor no for, o processo se extingue. Se o ru no for no juizado, revelia. Aqui, se o autor no for ou o ru no for, no acontece nada. Apenas a conciliao no houve. No apareceu, no tem conciliao. Vrias vezes me perguntam isso: Ento, nessa audincia preliminar, se o autor no for extingue o processo, n? No! Voc est confundindo com a do juizado. Essa audincia preliminar, depois da resposta do ru. Reparem que estamos na fase de saneamento. O ru j apresentou a resposta. No podem confundir. 6. DESPACHO SANEADOR
Vocs se lembram que eu falei que dois caminhos se abrem: um marcar a audincia preliminar, que a 5 hiptese de julgamento conforme o estado do processo, mas tem a 6 hiptese: pode no ser caso de audincia preliminar. Ento, olha o que pode acontecer: o juiz, passou as providencias preliminares, chega concluso de que no tem que extinguir sem exame de mrito, que no h prescrio e decadncia, que no houve autocomposio, no pode julgar antecipadamente a lide, vai ter que julgar a causa, vai ter que instruir, e no tem como marcar a audincia preliminar. Nesse caso, o juiz vai ter que proferir uma deciso escrita dizendo que no caso de extino sem exame de mrito, no houve prescrio e decadncia, no houve autocomposio, no houve julgamento antecipadamente a lide, que no pode marcar a audincia preliminar..., vai ter que dizer tudo isso. Depois que disser tudo isso, faz o qu? Fixa os pontos controvertidos e organiza a instruo. J que no caso de audincia preliminar, eu j fixo os pontos controvertidos e organizo a instruo. Essa deciso exatamente aquilo que ele faria na audincia preliminar (onde, se no houvesse acordo, ele teria que fixar os pontos controvertidos e organizar a instruo). Como aqui ele nem vai marcar a audincia preliminar, porque no caso para marcar, ele j vai ter que fazer isso por escrito: j vai ter que fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutria. 231
E olhem, prestem ateno: essa deciso recebe o nome de despacho saneador. Que uma deciso que tem duas partes muito ntidas: uma primeira parte, que podemos chamar de parte declaratria do despacho saneador em que o juiz vai dizer que o processo est regular (ele vai declarar que no pode fazer nada daquilo que a gente j viu). Vai declarar que o processo est regular e precisa ser julgado. E uma parte constitutiva, que aquela que o juiz vai organizar a atividade instrutria. Isso constitutivo, dali para frente. Ele vai organizar o processo a partir dali. Ento, o despacho saneador um momento do processo em que o juiz olha pra trs e v que est tudo ok, tudo pronto, percebe que vai ter que julgar, que vai ter que instruir e, ento, olha pra frente e diz vou ter que instruir com isso, percia tal dia, ouvir tal testemunha, ouvir as partes, etc. Vejam, uma gracinha concursal: no concurso todo mundo tem que dizer isso, se a prova escrita for sobre isso. Uma frase clssica: O despacho saneador no despacho e nem saneador. Isso um clssico! Por que no despacho? Porque ele uma deciso! O juiz decide tudo isso! Ele decide tudo isso. E no saneador porque, na verdade, o despacho saneador declara o processo saneado. Ele no saneia. Ele diz: est tudo saneado. As providncias preliminares deram certo, foram efetivas. Ele no saneia. Ele declara saneado. No despacho porque deciso e no saneador porque no saneia, ele declara o processo regular (porque as providncias que foram tomadas antes deixaram o processo beleza). O problema : quando que no cabe audincia preliminar? Porque a que a gente vai saber quando que no cabe o despacho saneador. Quando no cabe audincia preliminar? Em duas hipteses: 1) Quando no for possvel a conciliao. Ento, despacho saneador.
2) Quando no for provvel a conciliao . O que isso? O juiz examina os autos, e percebe que no h chance nenhuma de conciliao. Embora seja possvel, ela no provvel. A o juiz, percebendo isso, organiza desde logo a atividade instrutria. Quando a conciliao for impossvel ou improvvel o juiz pode dispensar a audincia preliminar e j fazer o despacho saneador. E a temos as seis hipteses de julgamento conforme o estado do processo. Seis hipteses que existem em quase todos os livros. Praticamente todos. Eu quero acrescentar uma 7 hiptese. Essa vocs s vo ver aqui na aula. O que essa 7 hiptese? que pode ser que o julgamento conforme o estado do processo seja uma deciso, entre uma dessas seis possveis decises, apenas em relao a uma parte do processo. Pode ser que o juiz s reconhea a prescrio de um pedido, de outro no. Pode ser que s haja julgamento antecipado de um pedido, de outro no. Pode ser que a petio seja inepta em relao a um pedido, mas em outro no. Pode ser que nesse momento do processo, o juiz tenha que proferir uma deciso que eu estou chamando de deciso parcial porque ela vai abranger apenas parte do processo: uma prescrio parcial, um julgamento antecipado parcial, etc... E quando isso acontece preciso perceber que o processo vai prosseguir em relao a uma parte e pode se extinguir em relao outra. Ele vai ter uma vida um pouco estranha. Ele vai ser simplificado. Como assim? O processo, por exemplo, tinha dois pedidos, em relao a um, houve prescrio, em relao ao outro, teve que instruir. Ento, a deciso parcial no extingue o processo. Ela pode resolver parte do processo, mas ele no se extingue. E por isso que h uma discusso grande sobre qual a natureza das decises parciais. Tem gente, como eu, que defende que as decises parciais so interlocutrias, impugnveis por 232
agravo de instrumento. Ainda que no francamente majoritria, a majoritria. Outros dizem que as decises parciais so sentenas parciais. E no decises interlocutrias. Preste ateno: Todos admitem as decises parciais. Uns a chamam de decises interlocutrias porque no encerram e outros dizem que so sentenas. Problema que quem a chamam de sentena parcial, discute sobre qual o recurso cabvel e, neste particular, h trs correntes. Na nossa posio no tem briga. deciso interlocutria, agravo de instrumento. Se voc defende que sentena parcial h trs sub-correntes: Sentena parcial agravvel muitos defendem isso, que o menos pior. Sentena parcial apelvel Sentena parcial apelvel por instrumento um misto, uma situao estranha. claro que essa apelao por instrumento e uma criao. Que advogado vai ser louco de entrar com apelao por instrumento para testar a teoria do cara, para ver se mesmo apelao por instrumento. Ou bem a pessoa pela ou bem agrava. uma briga que no est resolvida ainda. Acho que vai prevalecer a idia de que cabe agravo de instrumento. Minha opinio. Agora, se deciso interlocutria ou sentena parcial menos importante. O certo, prestem muita ateno no que estou dizendo, que existem as decises parciais! E o certo que se elas forem decises de mrito, elas sero decises definitivas. Existem decises parciais de mrito, uma prescrio parcial, uma autocomposio parcial, um julgamento antecipado parcial. So decises parciais de mrito que podem ser definitivas. Se a pessoa recorre e o tribunal mantm ou no, aps, os recursos, definitiva. Coisa julgada material, execuo definitiva. Cabe at rescisria porque essas decises so definitivas, embora parciais! Pergunta de concurso (o mesmo concurso que eu falei no comeo): Cabe rescisria de deciso interlocutria? Meus caros, essa pergunta sobre isso que eu estou falando! Porque as decises parciais, para a maioria, conforme eu disse, so decises interlocutrias, mas sendo interlocutrias de mrito so rescindveis. Embora parciais, so definitivos. Aquilo que foi decidido, foi decidido definitivamente. Vocs tm de abrir a cabea. Por isso que eu coloco essa stima hiptese. Vocs tm que abrir a cabea sobre essa nova figura, que so as decises parciais, que so admitidas. As dvidas que existem se so chamadas de sentenas parciais ou interlocutrias e qual o recurso cabvel. o que se discute. O nome e qual o recurso cabvel. Mas no se discute que elas so possveis. Se forem de mrito, sero decises definitivas! Coisa julgada, inclusive! A me perguntam: Quer dizer ento, que no julgamento conforme o estado do processo o juiz julga um pedido prescrito e prossegue em relao ao outro, quando for julgar esse outro, o juiz vai ter que fazer referncia ao pedido prescrito? No. Porque o primeiro j foi decidido. Essa semana mesmo me perguntaram: Julgamento antecipado parcial, o processo prossegue. L na frente o juiz extingue sem exame de mrito, isso atinge a primeira deciso? no! Porque a deciso parcial fragmenta o processo! Ele vinha aqui com dois pedidos, com a deciso parcial h uma meiose. Uma metade foi resolvida e a outra metade prossegue. So destinos distintos. Se depois o juiz concluir que tem extinguir sem exame de mrito os segundo pedido, isso no interfere no pedido do primeiro. Uma pergunta como essa do Paran, se cabe rescisria de deciso interlocutria, s pode ser respondida por quem entende isso. Cuidado com isso! E, no entrem na pilha da discusso doutrinria. As decises parciais no se discutem. A discusso : o nome e o recurso. Voc tem que saber a discusso, mas no tem muita importncia concursal alm de saber a discusso porque isso vai ser resolvido pela jurisprudncia e o concurso vai dizer: existem decises parciais, uns chamam de interlocutrias, outros chamam de sentenas parciais. Uns dizem que agravvel, outros dizem que apelvel, outros dizem que apelvel por instrumento. Na prtica, eu, como advogado, s entro com 233
agravo. Mas tem um grande juiz l do RS, Pedro Pozza, tem uma deciso em que julga antecipadamente parcialmente a causa e ele diz: contra essa deciso parcial que eu estou dando agora cabe apelao. Essa deciso circulou bastante pela internet porque foi uma das primeiras no Brasil em que o juiz expressamente diz que decide parcialmente a causa e estou dizendo que contra essa deciso cabe apelao. Vamos ver o que o STJ vai dizer sobre isso. Com isso, encerramos o volume I do Curso. Perguntas: Em todos os casos do art. 267, CPC, em que est impedida a repropositura, cabe rescisria? Para quem defende que cabe rescisria (eu, Bernardo Pimentel, Flvio ?), sim, para qualquer um dos casos. H quem no defenda. Como pode haver a possibilidade de declarao incidente pelo autor, no caso do art. 321, sendo o ru revel? O ru pode ser revel e ter havido curador especial que negou a prejudicial, negando a prejudicial o autor pode propor a declaratria incidental. Ento, se o ru foi revel, o curador especial foi designado, questionou a prejudicial, o autor vai poder propor a declaratria incidental. Proposta ao de cobrana, h pagamento extrajudicial pelo ru, antes da citao, o que acontece? Nesse caso o processo ser extinto sem resoluo de mrito. O processo no pode prosseguir por perda de objeto. Na verdade, h falta de interesse processual. Agora, se o pagamento do ru se deu depois da citao, a se extingue com resoluo de mrito. Desistncia aps o prazo de defesa: por que voc defende que s aps o prazo de defesa com defesa (e no simplesmente aps o prazo de defesa)? Por uma razo: Se o ru revel, ele no precisa mais ser intimado de nenhum ato processual. Como a desistncia no lhe prejudica porque ele no contestou, ao no contestar, ele no tem nenhuma argumentao para justificar o direito sentena e a desistncia no lhe prejudica em nada, a intimao do ru revel se torna absolutamente intil. Vai intimar para ele dizer que no aceita? Ele no pode no aceitar, j que ele no se defendeu. Porque a justificativa para no aceitar dizer: eu apresentei uma defesa, e quero ver essa defesa examinada. Se ele nem se defende, no h porque ser ouvido. Por isso que todo mundo defende que tem que ter a contestao. Tem que ter a defesa do ru, seno no h necessidade da contestao. Feita a apresentao da desistncia antes da contestao do ru, mesmo que esta esteja no processo, porm protocolada depois da desistncia do processo, o juiz pode homologar a desistncia sem abrir vistas ao ru, j que o seu consentimento prescindvel? Sim! O autor desistiu antes da contestao. A contestao foi juntada depois, no precisa do consentimento. O juiz pode deixar de homologar a transao extrajudicial? Sim. Se o juiz entender que se trata de um negcio nulo. Vejam que os negcios nulos podem ser controlados de ofcio pelo juiz (art. 104, do Cdigo Civil). O negcio nulo porque tem objeto ilcito, porque o agente incapaz, porque a forma no a prevista em lei. Quando o negcio nulo o juiz pode dizer que no homologa por causa da nulidade. Agora, s em caso de nulidade Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Caso a autocomposio ocorra em grau de recurso, quem homologa? O relator. 234
Luiz Eduardo Mouro defende que o art. 268 caso de coisa julgada formal, nos outros casos de extino sem exame de mrito, no h coisa julgada formal? Para Mouro h coisa julgada formal em qualquer deciso de contedo processual. Se a deciso de mrito, faz coisa julgada material. Essa a lgica dele, uma lgica muito bem acabada. Ora, coisa julgada forma, por que? Porque uma coisa julgada de questes processuais. Coisa julgada material por que? Porque uma coisa julgada de questo de mrito. Eu acho que s pode haver coisa julgada formal se houve deciso. Nos casos de revogao, desistncia, abandono, o juiz no decide nada. Ele s homologa a desistncia, reconhece o abandono, no est decidindo nada. Ento, como no h deciso, fica difcil falar em coisa julgada. Na minha opinio. Mas para Mouro, no. Para ele, se a deciso processual, pode falar em coisa julgada formal. Como fica a questo dos honorrios de sucumbncia para quem desiste de um processo se j houve contestao? Ele arca. O desistente que arca com o nus. No julgamento antecipado da lide, o juiz deve notificar as partes para o oferecimento de alegaes finais? No. Alegaes finais s so exigidas quando houve produo de provas em audincia, porque a as partes se manifestam sobre a prova produzida em audincia. Se o ru negou a questo prejudicial colocada pelo autor (exemplo da paternidade e da ao de alimentos) e esse, intimado, no props a ao declaratria incidental, como que o juiz vai julgar? O juiz vai julgar a questo prejudicial como simples fundamento. Se ele no props a declaratria incidental, um direito dele. Ele sabe que aquela questo prejudicial vai ser examinada ainda como simples fundamento. O juiz vai examinar, mas vai examinar como simples fundamento (art. 469, III: no haver coisa julgada). O juiz pode determinar a produo de outras provas, mesmo tendo sido pedido pelas partes o julgamento antecipado? Sim. O juiz pode entender o seguinte: que no cabe julgamento antecipado, como as partes pediram. Ele no est convencido ainda. Ento, ele nega o pedido de julgamento antecipado e marcas a produo de provas em audincia para poder buscar o seu convencimento. Preenchidos os pressupostos do julgamento antecipado, o juiz pode optar por no julgar antecipadamente a lide? No. No pode! No uma faculdade do juiz. Preenchidos os pressupostos, ele tem que julgar antecipadamente a lide! O que pode acontecer do juiz entender que no esto preenchidos os pressupostos, ento, no caso de julgamento antecipado. Isso ele pode dizer. O que ele no pode dizer que caso de julgamento antecipado, mas no est a fim de julgar antecipadamente a lide. A autocomposio, em regra, produz efeito independentemente da homologao judicial, bem como podem as partes acordar quanto a matrias estranhas ao processo. Todavia, se entre as questes estranhas tiver alguma que se refira a direitos indisponveis, com a consequente interveno do MP, s haver produo dos efeitos com a manifestao expressa do MP? Veja, se o direito indisponvel, e no pode ser objeto de conciliao, o juiz vai negar a conciliao. Agora, se for direito indisponvel, mas puder ser conciliado, como o caso de uma investigao de paternidade, alimentos, que envolvem direitos indisponveis, mas que podem ser objeto de conciliao, neste caso, ouve-se o MP primeiro e, s depois, o juiz pode homologar. Aprendam isso: Quando o direito indisponvel, isso no significa que ele no possa ser objeto de conciliao. O direito indisponvel pode, s vezes, ser objeto de conciliao, como o que acontece na maior parte dos casos em direito de famlia (envolvem direitos indisponveis, mas podem ser resolvidos por acordo).
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(Fim da aula 17 e continuao da aula 16)
TEORIA DA PROVA
I. CONCEITO DE PROVA A palavra prova na linguagem processual assume vrias acepes. Vou pegar as trs principais. 1. Prova como FONTE DE PROVA
Fonte de prova tudo quanto possa gerar prova. Tudo quanto possa produzir, gerar prova, fonte e prova. Tudo aquilo de que se possa extrair prova. E s h trs fontes de prova: 1.1. 1.2. 1.3. As pessoas As coisas Os fenmenos (gravidez, eroso, hematoma, barulho, fedor...)
Agora, existe prova em outro sentido: 2. Prova como MEIO DE PROVA
Meio de prova o modo pelo qual se extrai prova da fonte e se introduz a prova no processo. Como que se extrai a prova da fonte e se introduz no processo? Pelo meio de prova. uma tcnica. So meios de prova, por exemplo, a percia, a inspeo judicial, o depoimento. H uma gracinha doutrinria que para colocar no caderno e para colocar na prova. o seguinte: A testemunha fonte de prova. O testemunho meio de prova. O testemunho melhorzinho. A testemunha, feminino, fonte. O testemunho, masculino, meio. Se perguntarem a distino entre meio e fonte, tem que colocar essa gracinha, que um clssico. No direito brasileiro vige o princpio da liberdade dos meios de prova. Ou seja, eu posso produzir prova por qualquer meio tpico, tipicamente previstos em lei, mas tambm podem ser produzidas por meios atpicos, de um modo no previsto em lei. Ento, admitem-se entre ns, as provas atpicas. Os meios de prova que, embora no previstos expressamente so permitidos porque entre ns vigora o princpio da liberdade ou atipicidade dos meios de prova . Art. 332, do CPC. Exemplo de prova atpica, muito conhecida, muito famosa, a prova emprestada. atpica e amplamente admitida. O que a prova emprestada? A prova emprestada a importao de uma prova produzida em outro lugar para ser utilizada em um processo. Eu posso pegar no 236
processo civil uma prova do processo penal e vice-versa. claro que prova empresada s se justifica apenas se no for possvel ou se for excessivamente oneroso repetir a prova. Se eu puder repetir a prova, ouvir a testemunha, no tem porque importar. Se a testemunha morreu, por exemplo, voc importa a prova. A prova emprestada amplamente admitida, mas meio atpico de prova. S precisa respeitar o contraditrio. Tanto verdade que aqui entra uma pergunta que costuma aparecer: O juiz interceptou sigilo telefnico no mbito do processo penal. O juiz penal interceptou as comunicaes telefnicas. Isso foi aos autos do processo penal. possvel importar para o mbito cvel? possvel. Percebam que eu no posso determinar a interpretao telefnica para o mbito civil, mas uma vez autorizada a interceptao para fins penais, se for produzida, ela pode ser usada no mbito cvel. Qual o limite da liberdade dos meios de prova? a proibio de prova ilcita. Existe uma regra constitucional que probe a produo de prova ilcita no processo. E o que uma prova ilcita? aquela que foi produzida com violao a algum direito. Foi preciso violar uma norma jurdica para que essa prova fosse produzida. A proibio de prova ilcita um assunto que vocs estudam com muita profundidade no mbito do processo penal porque l se construiu tudo o que se sabe sobre produo de prova ilcita e no h, no mbito da jurisdio civil, nenhuma diferena. Tudo o que for visto no mbito penal, pode ser usada aqui. Neste momento, eu peo que vocs tomem emprestadas para o processo civil todas as aulas sobre prova ilcita estudadas no processo penal. No h necessidade de eu repetir o que disse o professor do processo penal. A proibio de prova ilcita tem previso constitucional e no tem diferena entre o penal e o civil. Da mesma forma que l se excepciona em alguns casos, tambm h decises no mbito cvel excepcionando isso sob os mesmos argumentos: proporcionalidade, ponderao de interesses em jogo, tudo o que justifica l uma relativizao, tambm se justifica aqui. Falta examinar agora o terceiro sentido da palavra prova: 3. Prova como SUBJETIVO CONVENCIMENTO, como RESULTADO, em SENTIDO
a convico que se forma na mente do juiz de que o fato aconteceu. Se voc consegue convencer o juiz de que o fato aconteceu. Prova aqui o seu objetivo, o que se quer, o que se pretende com a juntada de um documento. Voc quer que o juiz se convena. Quando voc ouve uma testemunha, voc pretende que o juiz se convena das suas afirmaes. E esse resultado subjetivo, acontece na mente do juiz. a convico que o juiz forma a partir da produo da sua prova. Ento, h todo um caminho a ser seguido: eu pego o meio, tiro prova da fonte, coloco no processo para convencer o juiz. A fonte produz prova, eu pego o meio par atirar prova da fonte e colocar no processo e, com isso, convencer o juiz. H todo um itinerrio a. H um caminho que vai desde a fonte at a convico judicial. II. PROVA E CONTRADITRIO
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A prova est intimamente relacionada ao direito ao contraditrio. O direito fundamental ao contraditrio tem por contedo o direito a prova. E qual o contedo do direito a prova? O direito prova tem trs dimenses: 1. Direito de produzir a prova a parte tem o direito de produzir a prova. Se eu tenho o direito de alegar, eu tenho direito de produzir prova. Isso consequncia. 2. Direito de participar da produo da prova no basta ter o direito de ver uma prova produzida. Eu tenho o direito de fiscalizar a produo da prova para ver se est sendo produzida devidamente. Imagine uma percia. Eu tenho o direito de saber qual o dia e o local e o horrio da percia para que eu possa fiscalizar o perito. No h prova secreta. No pode ser produzida secretamente. O direito prova contm, no s o direito de produzir prova, mas de participar da produo da prova. 3. Direito de manifestar-se sobre a prova produzida tem o direito de produzir a prova, de fiscalizar a produo e de se manifestar, opinar sobre a produo da prova. So as trs dimenses do direito prova que contedo do contraditrio. III. 1. PROVA E JUIZ O poder instrutrio do juiz
Primeiro aspecto da relao prova e juiz que se tem que examinar o poder instrutrio do juiz. O que isso? O juiz tem o poder de determinar a produo de provas ex officio, independentemente de requerimento das partes. Art. 130, do CPC. Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. E esse poder instrutrio de ofcio do juiz no est condicionado a uma inrcia das partes. um poder paralelo. E no um poder complementar. O juiz pode provocar a produo de provas autonomamente. No fica condicionado inrcia das partes e nem fica limitado complementar a atividade instrutria das partes. Aqui importante dizer: no importa as discusses a respeito do assunto que existem no processo penal. Sobre isso, no processo penal, h trezentas mil discusses. Sobre poder instrutrio do juiz criminal h 400 mil discusses. Essas vocs no aplicam aqui porque no processo civil, isso muito tranquilo. regra expressa, o juiz tem poder instrutrio. Pouco importa se o direito em jogo disponvel. Sendo direito disponvel ou indisponvel, irrelevante para fins de poder instrutrio. 2. O juiz e a busca da verdade
Agora, vejam bem: qual o perigo do poder instrutrio do juiz? O juiz, a pretexto de buscar o seu convencimento, no julgar a causa. Ele ficar empurrando a causa com a barriga, dizendo que quer mais e mais provas e no julgar a causa. Isso um perigo. Vocs tm que entender que a produo de provas no tem por finalidade a descoberta da verdade. O processo no um instrumento de revelao da verdade. No , por incrvel que parea. O processo serve para convencer o juiz sobre a verdade. O processo serve para que o juiz se convena sobre a verdade. Se convencer sobre a verdade, no significa que ela 238
a verdade. O processo no tem o propsito de ser um descobridor de verdade, mas um propsito de resolver um problema, dando aos litigantes o direito de participar dessa soluo. A doutrina antiga fez uma distino que at hoje h quem fale dela. Eu fico impressionado com isso. At hoje h quem distinga a verdade entre verdade formal e verdade material. uma diviso antiqssima. Verdade formal como a verdade produzida pelas partes no processo. a verdade que surge aps a produo de provas pelas partes. a verdade que apareceu depois da produo de provas. Verdade material, real como a verdade verdadeira, o que aconteceu realmente. Eu me lembro do professor na faculdade falando: O processo penal busca a verdade real (como ela aconteceu) e o processo civil busca a verdade formal (se contenta com ela). Isso uma das maiores balelas doutrinrias de todos os tempos! Uma falcia! Uma empulhao doutrinria. Primeiro que processo penal em busca da verdade real no convence, principalmente quando a gente sabe que h a transao penal, um negcio para acabar com o processo. No corresponde verdade. H um jogo de interesses. E dizer que o processo civil se contenta com a verdade formal equivocado. Um sistema que d poder instrutrio ao juiz incompatvel com a idia de verdade formal. Se o juiz tem poder instrutrio significa que ele pode correr atrs de novos elementos. Dizer que o processo civil se contenta com a verdade formal s teria sentido se o nosso sistema proibisse a produo de provas pelo juiz. Sistema que tem poder instrutrio do juiz no um sistema de verdade formal. Eu estou mostrando que falar em verdade material ou verdade formal, seja no processo penal, seja no civil, equivocado. E tem mais: verdade real no existe! Verdade real algo que no existe. uma idia. Por que? Raciocinem comigo: verdade a correspondncia exata entre o que se afirma e o que aconteceu. Como que podemos saber se o que aconteceu corresponde exatamente ao que se afirma? Tudo o que acontece vira memria e a memria lembrada por algum que tem 300 problemas, traumas, preconceitos, recalques, defeitos visuais, dficit de ateno, preferncias e isso tudo interfere na apreenso das coisas. Eu sempre comeo o curso falando que vocs tm que me obedecer, o tempo todo. Numa dessas vezes, um sujeito se levantou e cancelou a matrcula sob o argumento de que no estava ali para obedecer ningum, j que era uma relao de consumo. Quem tem razo? Voc interpreta de acordo com o que voc . Voc l de acordo com as suas caractersticas. Esse mesmo fato vai ser narrado por todos os alunos presentes naquela primeira aula da mesma forma, exatamente como aconteceu, mas concluso quanto verdade (se eu estava sendo irnico, se estava brincando, se estava falando srio, se estava sendo autoritrio), vai variar. Vai depender de quem vai interpretar e voc interpreta de acordo com o que voc . Voc l de acordo com as suas caractersticas, com os seus problemas. Por isso, em relao verdade vale o que est dito na epgrafe de Viva o Povo Brasileiro e conclu que no preciso mais ler o livro. Na epgrafe est dito: O segredo da verdade consiste em saber que no existem fatos, s existem histrias. O que fato virou histria e a histria contada por gente e gente tem todos os defeitos e todos os problemas e quando gente conta histria, sempre altera um ponto. Como diria Machado de Assis, quem conta um conto, aumenta um ponto. Essa a regra estruturante da idia de verdade, Calamandrei tem uma imagem sobre verdade interessante: Coloque dois pintores diante de um mesmo pr-do-sol. Os quadros no sero idnticos. Qual deles corresponder verdade. Qual ser o verdadeiro? 239
H uma cano de Chico Buarque chamada de Verdadeira Embolada. uma embolada sobre a verdade. Embolada um tipo msica nordestina, cantada com pandeiro, em ritmo de repente. O incio conta a histria do julgamento de Salomo, episdio bblico muito famoso. Duas mulheres se afirmam me de um guri. Salomo fica num impasse. Para resolver esse impasse, j que ambas brigam pela maternidade, decidiu dividir o guri no meio, o que seria mais justo. Uma das duas disse, no, a me a outra. Me desculpe, Rei Salomo, eu no deveria ter feito isso. Salomo, vendo que ela fez isso, concluiu que s a me abriria me da maternidade para salvar o seu guri. Esse julgamento interessante do ponto de vista da verdade. Vejam a compreenso de Chico Buarque sobre ele:
Verdadeira Embolada A verdade que se preza fiel que nem um co A de Csar de Csar A de Cristo do cristo A mentira anda na feira Vive armando confuso Cheia de perfume, rebolando na ladeira De mo em mo A mentira e a verdade So as donas da razo Brigam na maternidade Quando chega Salomo A razo pela metade Vai cortar com seu faco Vendo que a mentira chora e pede piedade D-lhe a razo Na realidade Pouca verdade Tem no cordel da histria No meio da linha Quem escrevinha Muda o que lhe convm E no admira Que tanta mentira Na estao da Glria Claro que a verdade Paga a passagem E a outra pega o trem
Isso fundamental para que vocs entendam que no processo o juiz se contenta com o que se chama de verdade possvel, a verdade que pode ser reconstruda a partir do devido processo legal. No a verdade real (porque essa uma idia, no h como saber) (falha). Ento, que verdade essa? a verdade possvel, aquela que pode ser reconstruda e que sirva como fundamento de uma deciso. Verdade no um valor que se busca alcanar pelo processo. O que se busca alcanar pelo processo justia! E a justia se alcana, mesmo dando razo a quem mente. possvel alcanar a justia mesmo dando razo a quem mente. No h, necessariamente, uma relao entre verdade e justia. A relao entre verdade e justia uma relao religiosa. Ainda relacionando prova e juiz, vimos o poder instrutrio, a relao entre juiz e busca da verdade e agora vamos ver a valorao da prova pelo juiz. 3. A valorao da prova pelo juiz 240
O grande problema do direito probatrio saber como controlar a valorao de prova feita pelo juiz porque o seu convencimento algo to subjetivo, depende muito da pessoa. s vezes a pessoa de quem a gente no gosta nos traz elementos probatrios mais slidos, s que como a gente no gosta, a gente tende a no considerar. Se voc ama mesmo uma pessoa, voc j decidiu que vai perdoar. Agora, para voc no ficar numa posio muito humilhante, voc arruma fundamentos, objetivos. Ento, o convencimento tem disso. O juiz se convence, mas no se pode aceitar qualquer convencimento do juiz. Quem decide tem que fundamentar o seu convencimento. Dar a pblico as razes do seu convencimento. Ento, surge o problema do controle do convencimento do juiz. Quais so os sistemas que a histria construiu de valorao da prova pelo juiz? So trs: O sistema do convencimento livre, o sistema da prova legal, e livre convencimento motivado ou persuaso racional. So os trs sistemas. (Fim da 1 parte da aula) 3.1. Sistema do CONVENCIMENTO LIVRE
Convencimento livre aquele em que o rgo jurisdicional pode examinar a prova sem qualquer tipo de limitao. Ele valora as provas livremente. o sistema que ainda sobrevive no jri. O jri eaxmina a prova livremente, no motiva, no fundamenta, no expe as razes do seu convencimento. um sistema que j foi abolido, mas que remanece no jri. 3.2. Sistema da PROVA LEGAL
justamente o contrrio. Esse sistema aquele em que o valor que a prova tem previamente definida pelo legislador. A valorao feita previa e abstratamente pelo legislador. uma espcie de tarifamento. dessa poca, regras como, a confisso a rainha das provas (uma vez feita, no h mais nada a fazer), eu s posso condenar algum com, no mnimo dois testemunhos. Um testemunho e nada a mesma coisa. So regras de prova legal porque so regras que do prova um valor, cabendo ao juiz apenas aplicar a lei. Quem valora a prova o legislador. O juiz no tem poder de valorar a prova. O sistema de prova legal um sistema que tem por objetivo restringir o poder do juiz. O nosso sistema o o terceiro: 3.3. Sistema do LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ou PERSUASO RACIONAL
o sistema adotado pelo nosso legislador. De acordo com ele, o juiz aprecia as provas livremente, mas ele d a elas o valor que elas meream. Ele tem de se submeter a uma srie de limitaes. Para evitar a arbitrariedade. O artigo que cuida disso, estabelecendo limites ao convencimento do juiz limites valorao da prova exatamente para tentar minimizar a arbitrariedade: Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento. 1 Limite: Dever de motivao O juiz tem que dizer as razes pelas quais ele chegou quele entendimento.
241
2 Limite: O juiz fica adstrito s provas produzidas. Ele vai valorar aquilo que se produziu no processo. 3 Limite: Contraditrio Ele tem que valorar as provas que foram produzidas em contraditrio. 4 Limite: Regras de prova legal Ainda sobrevivem algumas regras de prova legal espordicas, esparsas na legislao, regras essas que servem como conteno ao arbtrio do juiz. Por exemplo: o cdigo civil no art. 227 diz que no cabe prova exclusivamente testemunhal para provar contratos acima de 10 salrios-mnimos. uma regra de prova legal, o legislador dizendo ao juiz para no aceitar s prova testemunhal para provar contratos acima de 10 salrios. uma prova insuficiente. 5 Limite: Racionalidade O juiz tem que valorar as provas com base em critrios racionais, compreendidos como aqueles que podem ser discutidos racionalmente, quer dizer, permitem dilogo. Probe-se valorao da prova com base em critrios de f. O juiz no pode dizer que o testemunho provou porque Maria lhe disse. Ele no pode valorar a prova religiosamente. por isso que no se admite carta psicografada como prova porque para o juiz aceitar isso como prova. Por mais que a carta psicografada seja impressionante do ponto de vista do convencimento. Mesmo que se faa um exame grafotcnico para provar que a letra do morto. Acontece direto! Juzes decidem com base em cartas psicografadas. O juiz diz: tendo em vista o relato do esprito de tal pessoa.... Como que voc recorre disso? Vai dizer que o esprito mentiu? Voc tem que argumentar, tambm, com base em critrios de f. No se pode valorar prova com base nisso porque a persuaso racional. Convices de f pessoais no podem ser usadas como elementos de convico na deciso judicial. 6 Limite: O juiz no pode violar as regras ou mximas da experincia As regras ou mximas da experincia so os juzos hipotticos construdos a partir da observao daquilo que normalmente acontece. Aps a observao daquilo que normalmente acontece, a comunidade constri as regras da convivncia. So regras construdas a partir daquilo que costuma acontecer. Exemplos: gravidez da mulher dura nove meses ( uma regra da experincia. No h lei que diga isso. O ser humano percebeu isso com base na observao). uma regra da experincia, extrada da observao do que costuma acontecer. Em gua parada d mosquito. outra regra da experincia. Azul com amarelo d verde. Lei da gravidade (qualquer objeto lanado na troposfera vai cair). Juiz no pode decidir contra as regras da experincia. No pode dizer que revoga lei da gravidade. Ele no pode dizer que o amarelo misturado com azul d vermelho. No pode mudar as coisas. um limite ao seu livre convencimento. O juiz no pode dizer que o perodo de gravidez de uma mulher de trs semanas. A regra de experincia funciona como limite ao livre convencimento motivado. Vou dar exemplos do dia a dia. Toda cidade grande tem engarrafamento em horrio de pico em determinados locais. O juiz no pode que considerar como verdadeira a alegao da parte de que transitava a 120 por hora s 18:30 naquele local. No pode. Ele estaria violando regras da experincia que revelam que no d para fazer isso, salvo se o juiz disser: neste dia, feriado, no havia ningum.... Vou fazer um gancho com a regra da experincia e partir para o prximo ponto, consideramos que j vimos regra da experincia (vamos agora relacion-la aos indcios e presunes). Regra da experincia vs. Indcios e presunes. 242
Vimos que as regras da experincia servem para limitar o livre convencimento. S que as regras da experincia tm tambm outra funo, alm de limitar o livre convencimento. As regras de experincia servem para ajudar o juiz no preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados. Vocs sabem que a lei traz conceitos abertos, vagos. Um famoso o conceito de preo vil. A lei diz que a arrematao feita a preo vil tem que ser desfeita. O problema saber o que preo vil. Para saber isso, o juiz tem que analisar vrias coisas, inclusive as regras de experincia. Ento, por exemplo: Vieira Souto (RJ), talvez o m mais caro do Brasil. O sujeito compra um imvel de 100 m por 500 mil reais. um preo muito abaixo do preo de mercado. Pela regra de experincia de quem vive no Rio de Janeiro revela que o preo muito superior ao que foi pago na arrematao. Para preencher o conceito de preo vil, o juiz pode se valer de regras da experincia que tm a funo de auxiliar o juiz no preenchimento de conceitos jurdicos indeterminados. A segunda funo das regras de experincia essa: auxiliar o juiz no preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados. A primeira, a gente j viu, o limite ao livre convencimento. Terceira funo das mximas da experincia: auxiliar o juiz na valorao das provas. Exemplos: O juiz tem dois testemunhos, o de A e o de B. S que a testemunha A gaguejou, se contradisse, suava muito, etc. Diante desse quadro, o juiz conclui que aquele no o melhor testemunho porque as regras da experincia revelam que o sujeito que gagueja est mentindo. A quarta funo a mais importante. Vo anotando porque quando cair na prova mxima da experincia. Disserte, no digam que no tm informao. Essa quarta da funo a que mais interessa. As mximas da experincia auxiliam o juiz a fazer as suas presunes. As presunes judiciais decorrem das mximas da experincia. A mxima ou regra da experincia uma hiptese, portanto, uma regra geral. algo bem geral, bem amplo: misturando azul com amarelo d verde, horrio de pico em cidade grande h lugares engarrafados. A presuno judicial a concluso de um raciocnio feito pelo magistrado, raciocnio esse que toma por base as mximas da experincia e os indcios. A presuno a concluso do raciocnio a partir das mximas da experincia e dos indcios. A presuno uma concluso de que o fato acontecer. Presumir ter por ocorrido o fato a partir das regras da experincia e dos indcios. Ao presumir o juiz diz: este fato aconteceu. Ele conclui, presume isso, a partir das regras da experincia e dos indcios. O que um indcio? A gente sabe que a presuno concluso de um raciocnio que toma por base as mximas de experincia e indcio. Sabemos o que mxima de experincia, mas no sabemos o que indcio. Indcio um fato que uma vez provado, autoriza que se presuma que outro fato aconteceu. Sempre que falamos de indcio, falamos de dois fatos: do indcio, que o fato e o outro fato com o qual o indcio se relaciona. Ento, indcio o fato que uma vez provado autoriza que se presuma que o outro fato aconteceu. E por que autoriza? Porque o indcio ser relaciona com o 243
outro fato a partir das regras da experincia. As regras da experincia relacionam o indcio com o fato presumido. O indcio tem com o outro fato uma relao percebida a partir das regras da experincia. Exemplos: fato presumido mais famoso da histria: o adultrio. um fato que se presume demais. Dificilmente objeto de prova direta. Se quer provar o adultrio, mas no se tem prova nenhuma dele. H os seguintes indcios: batom na camisa. Isso no adultrio. Batom na camisa um fato. No adultrio, mas um indcio. E por que mesmo no sendo adultrio um indcio? Porque as regras da experincia relacionam o fato batom-na-camisa ao adultrio. Por isso, um indcio. O sujeito chegou no outro dia de manh, depois de um longo dia de trabalho, chegou animado, com um p de meia a menos. No prova de adultrio mas um indcio. Esses indcios, uma vez provados, autorizam que se presuma um outro fato porque eles se relacionam com o outro fato atravs das regras da experincia. Ento, qual o raciocnio do juiz? Existe uma regra da experincia e existem indcios, o juiz pode presumir. No h deciso sem presuno. No existe deciso em que o juiz no presuma. s vezes to natural isso que nem se percebe. to intuitivo que nem se percebe. H questes mais srias como o dano moral. O sofrimento um fato que exige uma prova. Como que voc vai provar que o sujeito sofreu psicologicamente? Ento, o dano moral presumido a partir de uma srie de indcios. Dano moral um fato, um fato que se prova, mas que se prova por indcio. Por exemplo: dano moral bem famoso: perda de filho. O filho do cara morre. Morte de filho, pelas regras da experincia, da sociedade ocidental gera sofrimento para o pai. Filho que perde pai rfo. Pai que perde filho no tem nome. algo to desgraado que ningum designa. Ento, h um indcio grande de sofrimento dos pais. Voc prova o sofrimento indiretamente. A prova por indcio uma prova indireta. Chega-se prova do fato indiretamente. Percebam que presuno no meio de prova. Presuno o convencimento do juiz a partir de um raciocnio que ele fez. No meio de nada, presuno concluso de um raciocnio. Meio de prova o indcio, chamado de prova indiciria. Prova-se por indcio. Nunca use a expresso prova-se por presuno. A presuno j o convencimento. O indcio que leva presuno. Pegadinha: eu disse que o indcio meio de prova. Perfeito. S que o indcio tambm objeto de prova. Por que? Porque o indcio tem que ser provado. preciso prov-lo. Ele s leva presuno se for provado. Ento, o indcio , a um s tempo, objeto de prova (tem que ser provado) e meio de prova (leva a prova de outro fato). A marca do batom tem que ser provada. Uma vez provada, autoriza a presuno de um outro fato. A palavra indcio tem a mesma etimologia de dedo. Por que? Porque o indcio indica, o indcio aponta. um fato que aponta outro, que indica outro. Agora, uma observao final para terminar o ponto: IV. PRESUNES LEGAIS O que so as presunes legais?
244
Presuno legal no tem nada a ver com o que foi dito at agora. No tem nada a ver com mxima da experincia, indcio, presuno judicial. Nada a ver. Voc tem que preparar o raciocnio, seno voc confunde. Presuno legal uma regra jurdica. No tem a ver com valorao da prova. Presuno legal uma regra jurdica que determina que um determinado fato deve ser considerado como ocorrido. Quando o juiz aplica uma presuno legal, ele no est valorando a prova, est aplicando a lei, uma regra jurdica que determina que ele leve em considerao determinado fato. Presuno legal no tem a ver com valorao da prova. regra jurdica que tem que ser aplicada pelo juiz. As presunes legais, s elas, podem ser divididas em absolutas e relativas. Cuidado com isso porque vocs tm uma tendncia em tratar as presunes judiciais como se fossem relativas. Presuno judicial no absoluta nem relativa. Ou ela feita ou no feita. Ou o juiz fez ou no fez. Ou presumiu ou no presumiu. 1. Presuno LEGAL ABSOLUTA
O que uma presuno legal absoluta? Na presuno legal absoluta, o legislador torna irrelevante a discusso sobre determinado fato. Aquele fato presumido de maneira absoluta um fato que no ser discutido, no se pode discuti-lo. um fato que no ser discutido. Toma-se como um fato indiscutvel. Por isso se diz que a presuno legal absoluta aquela que no admite prova em contrrio. Exemplos de presuno legal absoluta: 1. Presuno absoluta de conhecimento pelo terceiro adquirente da penhora de um imvel que tenha sido averbada na matrcula do imvel. Presume-se de maneira absoluta que o cara que comprou sabe que estava penhorado. Ele no pode dizer que no sabia, j que a penhora estava averbada na matrcula. O terceiro jamais vai poder dizer que no sabia. Presume-se a repercusso geral do recurso extraordinrio quando a deciso recorrida ofender smula do Supremo. presuno absoluta. Ningum discute se h repercusso ou no.
2.
2.
Presuno LEGAL RELATIVA
Na presuno legal relativa, o legislador presume o fato, admite a ocorrncia do fato, mas admite discusso sobre ele. Quer dizer, admite discusso quanto ao fato presumido. Admite a prova em contrrio. Ento, a presuno legal relativa uma tcnica legislativa para redistribuir o nus da prova. Quem afirma no precisa provar. J est presumido. A outra parte, se quiser, que traga a prova em contrrio. Exemplos de presuno relativa: 1. 2. Presuno de veracidade da declarao de pobreza uma presuno relativa. Presuno de domnio que decorre do registro imobilirio Tambm uma presuno relativa. 245
OBS.: Existe um tipo de registro imobilirio que gera presuno absoluta, que o chamado Registro Torrens. O Registro Torrens de um imvel gera presuno absoluta de que o cara dono. Tanto que um registro que voc s pode obter indo a juzo. Voc passa a ter presuno absoluta de propriedade. V. OBJETO DA PROVA Aqui vamos estudar o que se prova em juzo. O objeto da prova so as alegaes fticas. So as alegaes de fato, as afirmaes feitas sobre o fato. A doutrina simplifica isso que eu disse dizendo que o objeto da prova so os fatos. Rigorosamente no isso, so as afirmaes do fato. Mas s vezes aparecem os fatos como objeto da prova, da a expresso fato probando, ou seja, as afirmaes de fato. O fato probando pode ser o fato jurdico e o fato no jurdico. Qualquer fato pode ser objeto de prova, seja ele fato jurdico, seja ele um fato no jurdico. Exemplo: Cor de camisa, marca de pneu no fato jurdico, mas pode ser objeto de prova (marcas de pneu no cho, por exemplo). Saber se o cara estava com camisa vermelha ou azul. No fato jurdico, mas objeto de prova. possvel ter por objeto de prova um fato negativo. E o que o fato negativo que pode ser objeto de prova? exatamente o que no ocorreu. Eu posso provar que ontem eu no estava no Rio de Janeiro. Fato negativo pode ser objeto de prova. Acabem com essa histria de que no se prova fato negativo porque seno ningum aqui faz concurso. Certido negativa uma prova de que existe prova de fato negativa. Para que um fato seja probando, inclusive o negativo, ele precisa ter trs caractersticas: 1. 2. Tem que ser um fato controvertido. Tem que ser um fato determinado (este fato, tal dia, tal lugar) Importante para o estudo do fato negativo. Um fato negativo indeterminado no pode ser provado. Eu jamais estive no Rio de Janeiro. No h como eu provar que jamais estive no Rio de Janeiro. Eu posso provar que ontem eu no estava no RJ. Eu delimitei. Fato negativo indeterminado no pode ser objeto de prova. Exemplo interessante para concurso: para algum adquirir um imvel por usucapio especial no pode ter outro imvel. Eu s posso adquirir por usucapio especial se eu no tiver outro imvel. um fato negativo. No ter outro imvel e no ter outro imvel no planeta Terra. E como que eu provo que no tenho outro imvel no planeta? um fato de prova impossvel. Se exige que o sujeito prove apenas que no tem imvel naquela comarca. Porque se for em qualquer lugar do mundo, ele no vai provar nunca. O fato tem que ser relevante para a causa s se vai parar o processo para produzir prova de um fato, se o fato for relevante para a causa. O fato pode ser relevante para a humanidade. Se no for relevante para a causa o processo no para. Fato irrelevante no pode ser objeto de prova. Tem que ser controvertido, determinado e relevante. 246
3.
O art. 334 diz tudo o que falei. Ele cai direto em prova. Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - notrios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Inciso I o que um fato notrio? aquele fato tido em uma dada comunidade, em um dado momento histrico, como um fato de conhecimento de todos. Fato notrio: Lula o Presidente do Brasil. Ronaldo jogador do Corinthians. As Torres Gmeas caram com o atentado. Vejam que o fato notrio pode ser transitrio. E em uma dada comunidade, em um dado territrio. No confundam fato notrio com regra de experincia. Regra de experincia no fato, uma regra, uma hiptese. Fato notrio aconteceu, algo que j aconteceu e que de conhecimento de todos. A palavra fato vem de feito. algo que j ocorreu, que j foi feito. Regra da experincia uma idia do que pode acontecer, uma projeo para o futuro tendo em vista o passado. Fato o que j aconteceu, situao concreta. Em gua parada d mosquito, no fato. Fato , na gua do meu pneu, da minha casa, onde tinha gua parada um fato, que no notrio, mas um fato. Inciso II se h confisso, o fato incontroverso. Inciso III Aqui acontece o seguinte: qual a diferena entre o inciso II e III? Ambos cuidam de fatos que se tornam incontroversos. Ora porque foram confessados, ora porque foram admitidos. No II ele fala de confisso e no III fala de admisso. Aqui aparece uma pergunta clssica em concurso: qual a diferena entre confisso e admisso? A confisso expressa, exige poder especial do advogado e a confisso um ato jurdico em sentido estrito. J a admisso tcita. Admitir no impugnar. Admite aquele que no impugna. No exige poder especial e um ato-fato. A admisso um ato-fato jurdico. Essa uma distino clssica. Agora, tem um ponto em comum: tanto a confisso quanto a admisso tem o mesmo efeito: dispensam a prova do fato. Inciso IV tambm no pode ser objeto de prova fato em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Se h presuno legal de ocorrncia de um determinado fato, no h porque produzir prova sobre ele. Quando a presuno relativa, vai se fazer prova em sentido contrrio. Voc no vai provar o fato. Vai provar que o fato no aconteceu. Ainda sobre o objeto da prova, tem uma pergunta que um clssico: O Direito pode ser objeto de prova? A existncia de uma norma, de um Direito pode ser objeto de prova? Eu posso parar o processo para provar que uma lei existe? O direito pode ser objeto de prova. O que se pretende provar com ele? Provar o teor e a vigncia do direito, saber qual o contedo do direito que vige. o direito municipal, o direito estadual, estrangeiro ou costumeiro (ou consuetudinrio). Esses direitos podem ser objeto de prova. Tudo isso est no art. 337, do CPC: Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. 247
Direito federal, no. No se vai parar o processo para provar direito federal.
248

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O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

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EXTINO DO PROCESSO POR AUTOCOMPOSIO

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(Fim da aula 17 e continuao da aula 16)

Agora, existe prova em outro sentido: 2. Prova como MEIO DE PROVA

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