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TRANSPLANTE DE RGOS POST MORTEM: ENTRE A BIOTICA E O BIODIREITO1 Lus Tiago Fernandes Kliemann2 Claudimir Catiari3 RESUMO: O presente

artigo estudar, primeiramente, o conceito de Biotica, para, depois, relacion-la com a questo do transplante de rgos post mortem. Aps, definir-se- o Biodireito, e explicar-se- como regulado o tema proposto no atual ordenamento jurdico brasileiro de forma geral. Por fim, mostrar-se- os crimes da legislao em vigor brasileira que possuem relao com o tema. PALAVRAS-CHAVE: Biotica Biodireito Transplante. Introduo O presente artigo tem como finalidade estudar a problemtica do transplantes de rgos post mortem no ordenamento jurdico brasileiro e relacionar a Biotica com a legislao em vigor. Desde j bom frisar que este artigo no analisar o transplante de sangue, esperma e vulo, nem o transplante inter vivos, tampouco o autotransplante e a clonagem de rgos com fim teraputico. Buscar-se- explicar o fenmeno do transplante de um cadver para um ser humano vivo, buscando-se entender se atende os princpios Bioticos e como a legislao brasileira em vigor regula tal operao. Biotica Etimologicamente, a palavra biotica tem origem grega: bios (vida) + tica (conjunto de valores supremos que tm por objetivo a felicidade do homem). Segundo Oliveira4, o uso da palavra biotica surgiu nos Estados Unidos por volta da dcada de 70, com o objetivo de designar a tica da vida num plano de pleno desenvolvimento das cincias mdicas. Sobre o tema, Ferreira faz uma definio que precisa ser considerada:
[Biotica a] tica das biocincias e biotecnologias que visa preservar a dignidade, os princpios e os valores morais das condutas humanas, meios e fins defensivos e protetivos de vida, em suas vrias formas, notadamente, a vida humana e a do planeta5. Artigo produzido como requisito para a elaborao de relatrio final de pesquisa do PIBIC UNIR. Discente do IV perodo do curso de cincias jurdicas da Universidade Federal de Rondnia (UNIR) e bolsista do Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC) UNIR. 3 Mestre do curso de direito da UNIR e orientador do autor do artigo no PIBIC UNIR. 4 OLIVEIRA, Ftima. Biotica: uma face da cidadania. p. 47. 5 FERREIRA, Jussara S. A. B. N. Biotica e Biodireito. p. 5.
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A funo da tica fornecer o necessrio discernimento ao homem para que ele possa distinguir o justo do injusto, o certo do errado. Nesta definio, portanto, biotica seria a prpria tica aplicada s mais variadas questes sobre a vida, principalmente as que envolvam a discusso acerca do valor da vida humana. Desta forma, constantemente a biotica convocada para a discusso de assuntos polmicos, como a eutansia, o aborto e o transplante de rgos post mortem e a sua mais nova tendncia, que tratar da clonagem de rgos com fins teraputicos. A questo do transplante post mortem de rgos e tecidos Aps esta breve iniciao sobre a Biotica, passar-se- a discusso central do tema proposto. Transplante pode ser entendido como a remoo de rgos e tecidos de um corpo humano para a implantao em outro, com a finalidade de sanar uma deficincia ou patologia. O transplante post mortem aquele feito de um cadver para um ser humano vivo. Este ato de transplante regulamentado por leis, mas sua discusso supera o aspecto legal, atingindo tambm a Biotica, pois se busca saber em que condio pode-se faz-lo sem que se vilipendie o valor da dignidade da pessoa humana. O ser humano possui um valor intrnseco, que deve ser respeitado sob pena de se cometer atrocidades. A dignidade da pessoa humana no se restringe pessoa humana com vida, mas tambm ao respeito por seu corpo aps a morte. Nos transplantes post mortem, o respeito aparncia digna do corpo humano no suficiente para o transplante ser considerado tico ou justo: o tratamento correto e especial a um corpo humano no basta levando-se em conta apenas a sua aparncia. Deve-se tambm respeitar a vontade que o indivduo possua enquanto pessoa viva. Esse respeito um corolrio do princpio da autonomia individual do homem. O homem como ser racional possui desejos e emoes, decorrentes da sua prpria capacidade volitiva e de pensamento. Por isso deve-se buscar e respeitar o desejo que possua para o tratamento do seu corpo aps a morte: se queria crem-lo, deve-se faz-lo; se queria doar seus rgos a certa instituio, tambm, e assim por diante. Mas para esta vontade ser vlida, deve ser, sobretudo, livre e esclarecida. Assim, jamais se pode forar ou pressionar algum para que assine um documento dispondo seu corpo aps a morte para determinada instituio, pois a vontade humana deve ser livre e espontnea. Como acontece em qualquer ato voluntrio, a disposio do prprio corpo para aps a morte pode, sob o prisma da Biotica, ser realizada a qualquer tempo, sob pena de se ferir os princpios da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade: a vontade deve ser li-

vre. Da mesma forma que se pode produzir uma declarao deste tipo a qualquer tempo, pode-se revog-la a qualquer tempo, pela mesma causa. Por outro lado, o princpio da autonomia da vontade tambm se aplica s pessoas que nunca fizeram uma declarao sobre a disposio de seu prprio corpo para aps a morte, caso em que no podem ter seus rgos transplantados, pois no se sabe qual era a vontade da pessoa em vida. Desta forma, impensvel realizar-se um transplante tico de um corpo no identificado, por no se saber qual era a vontade do indivduo em vida. Deve-se salientar que este respeito vontade individual um dos pontos cardeais da biotica, e um corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, princpio este que, quer a pessoa esteja viva, quer esteja morta, deve ser respeitado. Corpos no-identificados no podem ser jogados ao relento ou ter seus rgos transplantados, pois a vida humana possui um valor intrnseco, e o simples fato de pertencer espcie humana garante-lhes o dever tico de ser tratado igualmente aos dos demais. Biodireito Biodireito pode ser definido como o conjunto de normas esparsas que tm por objeto regular as atividades e relaes desenvolvidas pelas biocincias e pelas biotecnologias6. O Biodireito no uma cincia independente, buscando inspirao principalmente na Biotica e no desenvolvimento da medicina. A sua funo de defender a integridade e o valor da vida humana frente aos rpidos avanos das cincias Biotecnolgicas. Deve-se salientar que o Biodireito no est codificado, reunido, como o Cdigo Civil e a Constituio Federal, isto , no est reunido em uma nica lei, mas divido em vrias leis esparsas. Outra caracterstica importante do Biodireito a de que est sempre atrasado em relao aos avanos da Biocincia e da Biotica, pois evidente que o poder legislativo no consegue acompanhar a acelerada marcha do desenvolvimento da sociedade. Transplantes post mortem no atual ordenamento jurdico brasileiro A caracterstica do Biodireito de se encontrar esparso muito marcante no atual ordenamento jurdico brasileiro. Os transplantes no Brasil so regulamentados pela Lei n. 9.434 de 1997 (Lei dos Transplantes), com alterao da Lei n. 10.211/2001, e ainda encontram respaldo jurdico no Cdigo Civil e no Cdigo Penal. Comear-se- o estudo do ordenamento jurdico brasileiro atravs do texto original da Lei dos Transplantes, que dizia, em seu art. 4:
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FERREIRA, Jussara S. A. B. N. Biotica e Biodireito. p. 7.

Art. 4 Salvo manifestao de vontade em contrrio, nos termos desta Lei, presume-se autorizada a doao de tecidos, rgos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou teraputica post mortem.

O que tal disposio trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro foi a presuno de que todos os cidados brasileiros autorizam ser doadores, a qual considerado como grave, tanto do ponto de vista jurdico, quanto do ponto de vista tico. Do ponto de vista jurdico, a doao presumida corresponde a uma violao do regime democrtico, dentro do qual a regra de o cidado dizer o que quer7, e no o que no quer. Essa presuno poderia ser usada para abusos, como, por exemplo, assassinatos premeditados com o fim de que o rgo da vtima seja transplantado depois de morta. Alm disso, deve-se considerar que, no Brasil, o desconhecimento da lei algo muito comum, podendo ser freqentes casos em que, por exemplo, um cidado que deseja no se tornar doador seus rgos aps a morte mas, por desconhecimento da lei, no efetua uma declarao de vontade em contrrio. Foi esta Lei 9.434/97 que criou no Brasil as declaraes de vontade de doador de rgos e tecidos e de no doador de rgos e tecidos constantes nas carteiras de identidade e de motorista. Mas deve-se salientar que aqueles que no possuam tal carimbo eram automaticamente classificados como doadores presumidos, decorrente do art. 4 da Lei dos Transplantes. Do ponto de vista tico, a doao presumida vilipendiava o princpio da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana, pois, ao presumir um indivduo doador, retirava dele a autonomia de decidir sobre a disposio de seu corpo a qualquer tempo, sendo pressionado pelo Estado a faz-lo. Alm disso, caso revogasse sua disposio, seria automaticamente classificado como doador, podendo criar absurdos jurdicos como o de algum que, manifestando juridicamente sua vontade de ser doador, revoga-a pouco tempo depois, com o desejo de no o ser mais. Porm, para o Estado, no valeria mais essa inteno contida no ato da revogao, mas apenas o fato de que no h manifestao de vontade, classificando tal indivduo que no quis mais ser doador como doador presumido, simplesmente pela ausncia de declarao de vontade, contrariando a vontade do indivduo que , verdadeiramente, de no ser doador. A doutrina brasileira, poca, foi unnime ao classificar o texto como um absurdo jurdico, munindo-se destes argumentos ticos e jurdicos. Avanando-se na discusso da Lei dos Transplantes, importante ressaltar que a remoo post mortem, nos casos em que o doador presumido seja absolutamente incapaz ou menor de idade, s poder ser feita mediante autorizao, por escrito, dos responsveis, o que
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NEVES, Serrano. Lei dos Transplantes: duas abordagens diferentes. p. 1.

nem sequer ameniza o absurdo jurdico da presuno de doao presumida, visto que a declarao deve partir, livre e esclarecidamente, do indivduo. Importante destaque merece o art. 6 da referida Lei, pois preceitua que vedada a remoo post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo de pessoas no identificadas, sendo um dispositivo que atende perfeitamente aos princpios Bioticos, pelas razes j discutidas anteriormente. A presso doutrinria sobre a monstruosidade jurdica da doao presumida fora constante, at que em 2 de maro de 2001 foi promulgada a Lei. n. 10.211, modificadora da Lei dos Transplantes, a Lei n. 9.434. A principal modificao que fez foi alterar o caput do art. 4, retirando a presuno de doao de rgos, como se pode notar atravs da anlise do referido dispositivo:
Art. 4 A retirada de tecidos, rgos e parte do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte8.

Como se pode notar, a Lei 10.211/01 extinguiu a presuno de doao de rgos no ordenamento jurdico brasileiro. Mas, se por um lado, a substituio pela deciso da famlia acalmou os nimos da doutrina e dos juristas brasileiros, por outro no solucionou o problema tico. O absurdo jurdico, que antes era expresso, agora apenas se tornou mais sublime e dissimulado, pois o que acontece ainda a permisso de se remover, post mortem, tecidos ou rgos sem a necessria autorizao expressa do indivduo em vida, vilipendiando, ainda, os princpios da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade. Avulta de importncia a contribuio que o Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) deu sobre o tema em questo. Inspirado pelo humanismo do novel diploma, transmutado no paradigma da eticidade, preceitua o art. 14 e seu pargrafo nico:
Art. 14. vlida, com objetivo altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Pela leitura de comentadores, pode-se afirmar que o Cdigo Civil, claramente, deixa exclusivamente ao indivduo a deciso de dispor sobre possveis transplantes post mortem, notadamente atravs da expresso prprio corpo. Note-se que este dispositivo se adapta perfeitamente aos princpios da Biotica da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vonVale salientar que as declaraes de vontade (doador de rgos e tecidos e no doador de rgos e tecidos) na carteira de identidade e na carteira nacional de habilitao perderam a validade em 22 de dezembro de 2000, segundo a mesma Lei 10.211/01.
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tade, principalmente porque autoriza no s a declarao de disposio de corpo para aps a morte, como tambm a revogao de tal manifestao da vontade a qualquer tempo. Ademais, a autonomia da vontade do indivduo ainda mais resguardada porque o cdigo limita o uso do corpo post mortem com objetivo cientfico ou altrustico, impedindo qualquer tipo de comercializao de atos declaratrios de vontade, ofertas econmicas ou chantagens de possveis receptores. Porm, pode-se questionar se os textos do Cdigo Civil e da Lei dos Transplantes so compatveis entre si ou se um revogaria o outro9. A resposta que os textos so compatveis, porque deve se ter a interpretao de que o Cdigo Civil regula apenas os atos declaratrios de vontade, que devem ser respeitado, e a Lei dos Transplantes se aplica em casos em que no h tal ato, decidindo, neste caso, a famlia do morto. Deve-se ressaltar que somente o Cdigo Civil possui um texto compatvel com a tica, pois a concluso Biotica sobre o tema a de que sempre se deve respeitar a autonomia da vontade atravs do ato declaratrio e, nos casos onde no houver, no se deve realizar o transplante. Reflexos no Direito Penal brasileiro Mudando da perspectiva geral para a penal, percebe-se que o Cdigo Penal (DecretoLei 2.848 de 07 de dezembro de 1940) pode ser aplicado para punir possveis ilegalidades envolvendo os transplantes, atravs da anlise de seu art. 211:
Art. 211. Destruir, subtrair ou ocultar cadver ou parte dele: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Deve-se salientar que tal crime contra o respeito aos mortos, segundo o prprio Cdigo Penal. Tal tipificao criminal se encaixa perfeitamente ao ato de transplantes ilegais, pois a remoo de rgos de um cadver uma subtrao de uma parte do prprio cadver. Desta maneira, algum que o faz comete um crime descrito na lei, devendo ser punido da maneira descrita no Cdigo. Mas a questo torna-se mais complexa com o advento da Lei dos Transplantes, posterior ao Cdigo Penal, quando preceitua, na Seo I (Dos Crimes) do Captulo V (Das Sanes Penais e Administrativas):
Art. 14. Remover tecidos, rgos ou partes do corpo de pessoa ou cadver, em desacordo com as disposies desta Lei: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, de 100 (cem) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Segundo o princpio do direito de que lei posterior revoga lei anterior, se os dispositivos do Cdigo Civil e da Lei dos Transplantes forem realmente incompatveis entre si, teria validade o Cdigo Civil (2002), por ser posterior Lei dos Transplantes (1997).
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Note-se como a pena prevista na Lei dos Transplantes pode ser duas vezes mais severa do que o Cdigo Penal, apesar de, aparentemente, tipificar o mesmo crime descrito naquele o de remover rgos ou tecidos para transplante de um cadver de forma ilcita. Mas essa aparncia falsa. Uma anlise mais atenta da Lei dos Transplantes revela que ela vai dispor sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante10 (grifo acrescentado). Desta maneira, o art. 14 s poder ser aplicado quando o ato for praticado com fins de transplante, pois o prprio caput do artigo preceitua que ele deve ser aplicado somente quando o ato ocorrer em desacordo com as disposies desta Lei (grifo acrescentado). Portanto, percebe-se que no h conflito de normas, pois o art. 14 reduz sua aplicao Lei dos Transplantes, enquanto o Cdigo Penal apresenta uma aplicao geral. Por exemplo: supe-se que Fulano tenha invadido um hospital e removido o corao de um paciente. Somente a enunciao deste fato no suficiente para se determinar qual norma aplicar, vale saber, o Cdigo Penal ou a Lei dos Transplantes. Deve-se ir mais alm na descrio dos fatos: se Fulano praticou o crime por motivo de vingana, sofrer a sano do Cdigo Penal, mas, se o praticou tendo em vista transplantar ilegalmente o corao da vtima, sofrer a sano da Lei dos Transplantes. Todavia, a Lei dos Transplantes no tipifica apenas a conduta de que remove os rgos e tecidos com fim de transplante. Tambm tipifica o crime praticado pela implantao11 deste com o conhecimento de sua origem ilegal:
Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, rgos ou partes do corpo humano de que se tem cincia terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei: Pena recluso, de 1 (um) a 6 (seis) anos, e multa, de 150 (cento e cinqenta) a 300 (trezentos) dias-multa.

Note-se que este crime direcionado especialmente a mdicos, por serem os nicos profissionais presumidamente capazes de realizar a implantao de rgo ou tecido em um corpo de maneira eficaz. Desta maneira, o art. 14 visa punir a remoo, enquanto o art. 16, a implantao; portanto, em conjunto, visam punir o transplante ilegal de rgos ou tecidos de um cadver a outra pessoa. Mas surge uma pergunta que supera a Lei e aspira aos preceitos da Biotica: o que fazer com um rgo ilegal que o mdico no pode transplantar se este saber a procedncia?

BRASIL. Lei n. 9.434 04 fev. 1997. Dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e parte do corpo humano para fins de transplante e tratamento e d outras providncias. 11 Tal tipificao coerente pois o ato de transplante comporta no s se consuma com a implantao do rgo ou tecido removido de outro corpo, conforme o conceito explicado no incio deste trabalho.
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Se a retirada vilipendiosa de rgos ou tecidos de um cadver com o fim de transplante j algo em sim mesmo antitico, o mais faz-lo e desperdiar tal rgo. Alm de se desprezar a dignidade do cadver vilipendiado, estaria-se ofendendo ao prprio valor intrnseco da vida humana com tal desperdcio, pois, para o receptor, no h a mnima diferena se um rgo fora retirado ilegalmente ou no, pois o que importa que a sua eficcia. Deve-se ter bastante cautela em tal situao para no se cometer absurdos como o desperdcio de rgos humanos apenas porque so ilegais, pois certamente uma famlia respeitaria a implantao de rgo ilegal desde que o receptor estivesse agindo de boa-f, isto , se no tivesse participado do planejamento ou da consumao do crime. Concluso A Biotica tornou-se indispensvel ao ser humano nos dias atuais, devido aos constantes e acelerados avanos da Biocincia. O Biodireito, por sua vez, sempre est atrasado em relao a esses avanos, mesmo aos da Biotica. Os transplantes de rgos e tecidos s so justos e dignos quando respeitada a vontade do indivduo enquanto pessoa viva. De qualquer outra maneira, so injustos: a deciso no deve ser do Estado, como preceituava o texto original da Lei dos Transplantes, nem tampouco da famlia como se encontra o texto atual da referida Lei, mas apenas do prprio indivduo. Por isso, precisa ser reformulado o art. 4 da Lei dos Transplantes para que possa se compatibilizar com os princpios Bioticos da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, seguindo o disposto no art. 14 do atual Cdigo Civil. Por fim, na esfera penal, necessrio se refletir mais sobre a proibio da finalizao de transplantes cujos rgos tenham origem ilegal, atravs da reformulao do art. 16 da Lei dos Transplantes, para que no se chegue ao absurdo de se desperdiar rgos enquanto a fila de espera de transplantes no pra de crescer.

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