Ponto Dos Concursos - Direito Penal - Curso Básico - Julio Marqueti

DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI APRESENTAO Caros alunos,
s, sou bacharel em Direito desde 1995, graduado pelas Faculdades Integradas de So Jos do Rio Preto SP e Analista Judicirio Executante de Mandados do Tribunal Regional Federal da 3 Regio (So Paulo/Mato Grosso do Sul). Atualmente trabalho no frum criminal de So Paulo. Leciono em vrios cursos preparatrios para concursos pblicos em So Paulo e Campinas, onde ministro, alm das aulas de Direito Penal, aulas de Direito Processual Penal e Administrativo. Tambm leciono em cursos preparatrios para o exame da OAB. Mas, desafio mesmo so os cursos preparatrios para os concursos da rea fiscal, onde, em sala de aula, nos deparamos com grupos heterogneos. A dificuldade reside em, de forma clara, objetiva, e substanciosa (j que as provas so extremamente difceis), transmitir aos alunos (de vrias formaes universitrias, inclusive, olhem s, aqueles de exatas) matria tcnica como o Direito Penal. Entretanto, com experincia e trabalho exaustivo, os resultados tm sido timos, tanto que hoje estou eu aqui. Nesta oportunidade, ento, vamos iniciar o estudo de Direito Penal direcionado para os concursos de auditor do ICMS SP e FISCAL DO TRABALHO. Antes, todavia, de falarmos a respeito do programa do nosso curso, devemos dispensar ateno a algumas peculiaridades a respeito do Direito Penal. Nas aulas presenciais, sempre noto que os alunos adoram tratar das condutas criminosas, ou seja, do momento em que casuisticamente passamos a falar dos crimes. Adoram, por exemplo, quando falamos da consumao dos crimes contra a administrao pblica (concusso, corrupo ativa e passiva, prevaricao, entre outros). Entretanto, antes de l chegarmos necessrio, e isso tem sido explorado em demasia nos concursos pblicos, que dispensemos ateno extraordinria aos aspectos conceituais do Direito Penal (ex: o que dolo, culpa, crime tentado, crime consumado). Tais aspectos so a ns trazidos pela doutrina, pela jurisprudncia e especialmente, na sua parte geral, pelo Cdigo Penal. Em Direito Penal os conceitos so muito prximos, o que exige uma ateno especial do aluno e torna o estudo desgastante e cansativo. Para minimizar o problema, passei a adotar em minhas aulas uma sistemtica em que os crimes em espcie (furto, estelionato, concusso, corrupo passiva) so, a todo o 1 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI momento, mencionados com o intuito de ilustrar os conceitos. Tambm me valho, e acho absolutamente eficiente, de exerccios de fixao. Ento, durante as aulas realizaremos exerccios, oportunidade em que tambm provoco o raciocnio dissertativo por meio do que chamo questes interessantes. Aqui no curso on-line, vou procurar, atravs de linguagem simples, mas substanciosa, fazer o mesmo tipo de trabalho que desenvolvo em sala de aula, o que acredito ser muito facilitado pelo acesso que o aluno tem ao frum de dvidas, onde, desde j ressalto, sero resolvidas as questes trazidas em nota de rodap. A respeito do curso que iniciaremos hoje, devemos ressaltar que o programa leva em conta os editais anteriores de Fiscal do Trabalho e de Fiscal do ICMS SP. Vamos tratar dos pontos comuns, isto , de Aplicao da Lei Penal, Do crime, Dos Crimes contra administrao pblica, Dos Crimes contra a ordem tributria (Lei n 8.137, de 1990) : praticados por funcionrio pblico. O objetivo nosso no entrar em discusses tericas e nem mesmo em debates a respeito de decises jurisprudenciais. Aqui, o que realmente nos interessa um trabalho focado, direcionado aprovao no concurso pblico. Nosso trabalho vai se iniciar com o tpico DO CRIME, seguido da APLICAO DA LEI PENAL e, finalmente, vamos tratar dos crimes propriamente ditos. Ao falarmos DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA e DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA, o faremos primeiramente de forma isolada, individualmente, e, ao depois, vamos confrontar os dispositivos penais, oportunidade em que, principalmente por meio de questes, vamos demonstrar o que realmente nos interessa para a resoluo das provas objetivas. No podemos deixar de enfatizar que o estudo um mtodo racional. A racionalidade nos impe o dever de trilhar o caminho das pedras, que o caminho para aprovao. No nos vale um trabalho exaustivo sem direo. Sabemos que de regra os programas so extensos e o tempo curto. Assim, para focalizar eu levo em conta, e isso me tem servido de eficincia extraordinria, o que cada organizadora vem exigindo dos candidatos em certames anteriores (os mais recentes). Estatisticamente, extraio do programa aquilo que nos interessa. Tenho obtido bons resultados nos cursos onde leciono, cujo nvel de aprovao alto e, especialmente nas matrias por mim ministradas, a pontuao at mesmo dos no aprovados, muito satisfatria. www.pontodosconcursos.com.br 2
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Teremos em frente 06 aulas, excluda a aula Zero demonstrativa. Nos nossos encontros, vamos nos divertir, e, mais importante, aprender. Obrigado pela ateno. Vamos ao trabalho.Um abrao, JULIO MARQUETI
AULA 0: DO CRIME Para tratarmos de crime, devemos, primeiramente, ter em conceito amplo segundo o qual crime seria sinnimo de infrao penal. sentido lato, crime nada mais significa que infrao penal. Esta o qual so espcies crime em sentido estrito e contraveno penal. sentido estrito e contraveno penal, por sua vez, tm suas espcies. mira um Assim, em gnero do Crime em
O Cdigo Penal e leis esparsas prevem as espcies de crimes. So exemplos de crimes previstos no Cdigo Penal: furto (art. 155 CP), estelionato (art. 171 CP), homicdio (art.121 do CP) etc. J a Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei n 3.688, de 1941) traz o rol das espcies de contravenes. Na Lei das Contravenes Penais temos, por exemplo, as contravenes relativas paz pblica (artigos 39 a 42); organizao do trabalho (artigos 47 a 49), f pblica (artigos 43 a 46). Ali, no artigo 50, est a mais conhecida contraveno penal: prtica de jogo de azar (Exemplo: Jogo do bicho).
1- crime em sentido estrito. Crime em sentido amplo (ou infrao penal) 2- contraveno penal.
Substancialmente, no h diferena entre as infraes penais. O que efetivamente distingue o crime, em sentido estrito, da contraveno penal, a resposta jurdico-penal. No primeiro, ela mais severa, o que denota maior importncia do bem jurdico tutelado. www.pontodosconcursos.com.br 3
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Para o crime, por exemplo, a lei prev pena de recluso ou deteno, o que mais severo que a pena de priso simples prevista para os casos de contraveno penal. A menor severidade da priso simples est estampada no artigo 6 da Lei das Contravenes Penais. Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto ou aberto. 1 O condenado a pena de priso simples fica sempre separado dos condenados a pena de recluso ou de deteno. A Lei de Introduo ao Cdigo Penal e a Lei das Contravenes Penais, cuja literalidade segue, define crime e contraveno penal. Os conceitos foram estabelecidos levando em conta a pena aplicvel em cada uma das infraes penais. Preferiu a lei o critrio quantitativo para distinguir uma infrao penal da outra. DECRETO-LEI N 3.914, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1941 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei das Contravenes Penais Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Com isso, fica aqui demonstrado que o legislador ptrio adotou o sistema bipartido, onde crime, em sentido amplo (ou infrao penal), tanto crime, em sentido estrito, como contraveno penal. No podemos nos esquecer tambm que a expresso delito utilizada como sinnimo de infrao penal, ou seja, como gnero e, eventualmente, como crime em sentido estrito. 3.1 Do conceito. Em um primeiro momento, ressalto que agora no vamos tratar dos crimes propriamente ditos (condutas criminosas). Falaremos dos crimes (furto, estelionato, concusso, corrupo, etc...) no momento prprio.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Por agora, o conceito de que vamos tratar o conceito aplicvel a todos os crimes. No nos cabe agora analisar casuisticamente os elementos dos crimes em espcie. O crime, em sentido amplo, conceituado de vrias maneiras. A doutrina majoritria d ao crime trs conceitos. Para tanto, fala-se em conceitos material, formal e analtico. Vamos ver cada um deles. Conceito Material: crime a conduta que ofende valores sociais relevantes, exigindo interveno estatal mediante norma proibitiva de cunho penal. H aqui um conceito pr-legislativo, isto , que antecede e d razo elaborao da norma penal. A sociedade, em um dado momento, diante de seus valores, passa a considerar reprovvel determinada conduta. A reprovabilidade de tal monta que o legislador se v obrigado a criar norma que objetive proteger tais valores. Com isso, cria uma norma penal, estabelecendo a conduta indesejada como crime. O conceito material sintetiza ento o princpio da fragmentariedade, segundo o qual, normas penais s sero criadas quando houver afronta a valores sociais relevantes (ultima ratio). o que, por exemplo, ocorreu recentemente com os crimes ambientais. A sociedade passou, tardiamente, a entender que a proteo ao meio ambiente estava a exigir uma interveno jurdico-penal com o intuito de prevenir danos ambientais. Com isso, o legislador penal passou, por meio de lei, a considerar criminosas condutas que at ento eram penalmente lcitas. Conceito Formal: crime a conduta que ofende a norma penal proibitiva, isto , o bem juridicamente tutelado pela norma penal. O conceito formal, diferentemente do material, traz uma idia ps-legislativa, isto , crime, agora, uma conduta que ofende bem j protegido por uma norma penal. J h a norma penal que define como criminosa a conduta. O agente pratica ento uma conduta j definida como crime. Para Heleno Cludio Fragoso crime toda ao ou omisso proibida pela lei sob ameaa de pena. Para alguns autores nacionais (Ex: Damasio Evangelista de Jesus e Fernando Capez), o conceito formal de crime tem significado idntico ao dispensado conceituao sob aspecto analtico. Assim, no preferimos. Comungo da opinio www.pontodosconcursos.com.br 5
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI da doutrina majoritria, segundo a qual no h sinonmia entre os conceitos formal e analtico de crime. Conceito analtico (estrutural): De antemo, veremos que h uma apreciao estrutural do crime, a qual, sob o prisma de duas teorias que buscam explicar a ao (conduta) no mbito jurdico penal, pode ser modificada ao adotarmos uma ou outra delas. Portanto, quando se fala em conceito analtico de crime, estar-se- falando de sua estrutura, de sua forma. Da o motivo por que alguns falam em conceito formal. 3.1.1 Conceito analtico nas teorias clssica e finalista da ao. Acerca das teorias discorrerei, mais detidamente, quando formos tratar da conduta como elemento do fato tpico. Neste momento, nos interessa somente o conceito de crime estabelecido por cada uma delas. De acordo com a teoria clssica da ao, crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. Portanto, estruturalmente, o crime composto dos seguintes elementos: 1)- fato tpico + 2)- antijuridicidade (ou ilicitude) + 3)culpabilidade. De outra banda, para os que adotam a teoria finalista da ao, crime um fato tpico e antijurdico. Assim, estruturalmente, ele composto dos seguintes elementos: 1)- fato tpico + 2)- antijuridicidade (ou ilicitude). A culpabilidade , de cujo conceito iremos tratar mais adiante, adotada a teoria finalista da ao, no elemento conceitual de crime e sim pressuposto para a aplicao de pena. A maioria dos doutrinadores adota a teoria clssica para conceituar crime. O legislador, todavia, quando da reforma do Cdigo Penal (Parte Geral), veio a adotar a teoria finalista da ao. Sem embargo do mrito de cada uma das teorias, daremos ateno ao conceito proposto pela teoria sufragada pelo legislador ptrio, isto , teoria finalista da ao. www.pontodosconcursos.com.br 6
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Em sntese, CONCEITO DE CRIME: Teoria clssica (causal ou naturalista) da ao: (Crime = Fato tpico + antijuridicidade + culpabilidade. Teoria finalista da ao : Crime = Fato tpico + antijuridicidade)*. *A culpabilidade no elemento conceitual de crime. Por ora, no se preocupem em compreender cada um dos termos, necessrio somente que fique bem clara a distino das conceituaes propostas pelas duas teorias. Posteriormente, veremos que a adoo de uma ou outra teoria traz conseqncias extraordinrias, o que muito explorado pelas organizadoras de concursos. O tema, inclusive, foi abordado pela Fundao Carlos Chagas na prova do Banco Central (dez/2005).1 Observe o quadro sintico :
ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 24 Adotada a teoria finalista, possvel se a firmar que o dolo e a culpa integram : a- tipicidade e culpabilidade, respectivamente. b- culpabilidade. c- antijuridicidade. d- culpabilidade e tipicidade, respectivamente. e- tipicidade. Gabarito oficial : E
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Material Fato tpico Conceito de crime Formal Culpabilidade Teoria Clssica Analtico Teoria finalista Fato tpico Antijuridicidade Antijuridicidade
Nas prxima linhas, vamos tratar de cada um dos elementos que constituem o conceito analtico de crime proposto pela teoria finalista da ao. Falaremos, ento, de fato tpico e de antijuridicidade. 3.2 Do fato tpico : Conceito e elementos. Vimos que, para haver crime, mister que, inicialmente, estejamos diante de um fato tpico. Este, acrescido de um plus, isto , de antijuridicidade, demonstra a existncia de um crime. O que , ento, um fato tpico? Primeiramente devemos saber o que um tipo penal. Tipo penal o modelo de conduta descrito na norma penal (Exemplo : Artigo 121 : Matar Algum). Fato tpico, por sua vez, aquele fato social que se amolda ao modelo normativo, isto , ao tipo penal. Assim, caso eu venha a desferir golpes de faca, causando a morte de um desafeto, pratiquei um fato tpico, j que minha conduta se amolda perfeitamente ao modelo (tipo penal) do crime de homicdio (Artigo 121 : Matar algum). De www.pontodosconcursos.com.br 8
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI forma singela, fato tpico aquele acontecimento (fato concreto) que se ajusta ao modelo (tipo penal) previsto na lei penal. Entretanto, o fato tpico tem seus elementos, que sero por ns analisados individual e oportunamente. Ressalta-se, por ora, que, de regra, todos os elementos do fato concreto devem, para que ele seja considerado tpico, amoldar-se ao modelo (tipo penal) descrito na lei. Ento, diante de um fato concreto (com todos os seus elementos), far-se- uma comparao com o fato abstrato (descrito no modelo com todos os seus elementos) para se saber se aquele (concreto) um fato tpico. Trata-se da subsuno do fato norma, que nada mais que adequar o fato tpico, concreto, ao abstrato, indicado pela norma. Imaginemos a lei penal, que descreve as condutas delituosas, como um armrio cheio de pequenas e diferentes gavetas. Estas devero ser preenchidas por objetos que ocupem de maneira perfeita todo o seu espao, sem sobrar ou faltar. O objeto que efetivamente venha a preencher o espao da gaveta A ter, por bvio, a sua forma. Assim ocorre com o fato concreto. Quando ele se amolda ao modelo (gaveta), diz-se tpico. Ao passo que, quando no se amolda, atpico. Antes de tratarmos dos elementos do fato tpico, devemos responder a uma questo absolutamente inquietante. QUESTO INTERESSANTE : A adequao do fato concreto (Joo, mediante golpe de faca, matou Jorge) ao fato abstrato (tipo penal que descreve a conduta do homicdio Artigo 12 do CP : Matar algum) leva concluso de que houve um crime ? Resposta : Adotada a teoria finalista da ao, crime existe quando h fato tpico acrescido de antijuridicidade (ilicitude), ou seja, o fato, alm de tpico, deve ser antijurdico (ilcito). Observe o nome ANTI JURDICO. O prefixo indica algo que contraria o ordenamento jurdico, algo que ilcito. Notamos, ento, que o fato concreto mencionado na questo pode ser lcito (protegido pelo direito). Ser ele lcito, apesar de tpico, quando houver uma causa que o legitime, como por exemplo, a legitima defesa. Caso Joo, autor dos golpes de faca em Jorge, o tenha feito tendo em conta uma agresso injusta praticada pela vtima, a sua conduta, apesar de tpica, no criminosa, j que lcita. Ausente a www.pontodosconcursos.com.br 9
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI antijuridicidade (a ilicitude). Lembre-se: Crime = Fato tpico + antijuridicidade.
O fato tpico tem seus elementos. Para a maioria da doutrina, o fato tpico de regra composto dos seguintes elementos : 1- Conduta; 2- Resultado; 3Nexo causal; 4- Tipicidade. Observe o quadro sintico :
conduta Fato tpico Crime resultado Nexo causal Tipicidade.
Antijurdico * A culpabilidade , da qual falaremos mais adiante, adotada a teoria finalista, no elemento conceitual de crime, mas sim pressuposto para aplicao de pena. Vamos, agora, tratar de cada elemento do fato tpico. 3.2.1- DA CONDUTA : Ao aluno interessante se lembrar, a todo instante, que o Direito Penal , o que vulgarmente chamo de o Direito das condutas, j que trata ele de aes humanas ilcitas. Veremos que os verbos constantes dos dispositivos penais, nos sero de grande valia para distinguirmos os crimes. Conduta penalmente relevante a manifestao exterior de vontade voluntria e consciente. Ela pode ser positiva (ao) ou negativa (absteno). Para a teoria clssica (ou causal), a conduta um mero acontecimento fsico, desprovido de qualquer querer, no tem ela qualquer finalidade. Assim, para a www.pontodosconcursos.com.br 10
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI teoria clssica, conduta o golpe de faca dado pelo aougueiro epiltico, em momento de crise, em seu auxiliar. J para os defensores da teoria finalista da ao, a conduta, negativa ou positiva, no um simples acontecimento mecnico, fsico. Ela traz em si um querer, um fim buscado pelo agente. As dificuldades enfrentadas pela teoria clssica (causal ou naturalista) para explicar, por exemplo, os crimes comissivos por omisso (ou omissivos imprprios, esprios)2, onde o resultado s pode ser imputado ao agente tendo em conta o seu querer, sua vontade, sua finalidade, j que a omisso (a absteno, o no fazer) no leva, fsica e naturalmente, a qualquer resultado, levaram ela a ser superada pela teoria finalista da ao. S por meio da teoria finalista h como atribuir me a morte de seu filho, quando a ele no foi, por ela, dado alimento. certo que o fim buscado pelo agente no se confunde com o conhecimento do injusto (com o conhecimento de que est se fazendo algo errado). a simples manifestao de vontade (ao ou omisso), voluntria e consciente, de algum em busca de um fim. O fim buscado pelo agente que indicar a existncia de DOLO ou CULPA. Grosso modo, diz-se dolosa a conduta quando o agente busca o resultado; e, por sua vez, culposa quando tal resultado advm da incria, falta de cautela, falta de cuidado do agente. Observe a conduta de algum que, com um copo de gua na mo, lev-o boca e, com sucesso, vem a saciar a sua sede. Pergunto: a conduta foi dolosa ou culposa? certo que dolosa, j que dirigida a um fim que foi efetivamente buscado pelo agente. Independentemente de ser um conduta lcita ou ilcita (certa ou errada), houve dolo. Por isso, que ele (dolo) natural e no normativo. No dolo, ento, no h juzo de valor acerca da ilicitude do ato. H dolo at mesmo nas condutas lcitas. Imaginemos, agora, que, ao tentar beber a gua do copo, o agente deixa-a, por falta de cuidado, cair em sua roupa. obvio que o resultado que adveio da sua conduta no foi por ele buscado (buscava saciar a sua sede). Houve falta de
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Crimes omissivos imprprios so aqueles em que o agente por meio de uma absteno (no fazer) causa um resultado danoso. Caso clssico o da me que deixa de dar alimento a seu filho, causando-lhe a morte. Praticou homicdio (matou algum) por meio de uma omisso.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI cuidado que, por sua vez, deu causa a um resultado no pretendido. A conduta, portanto, culposa. Segundo Fernando Capez e Edlson M. Bonfim, adotada a teoria finalista da ao, conduta toda ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dirigida a uma finalidade. So elementos da conduta: 1)- vontade (voluntariedade); 2)- finalidade; 3manifestao exterior (ao ou omisso); 4)- conscincia. A ausncia de qualquer um dos elementos leva ausncia de conduta e, portanto, atipicidade do fato, j que, no havendo conduta, no haver fato tpico (a conduta o primeiro dos elementos do fato tpico). Se, por sua vez, no h fato tpico, no h crime. No h conduta : 1- Nos movimentos reflexos, pois no expressam a vontade do agente. Ex: golpe de faca dado pelo aougueiro epiltico em seu auxiliar no momento de crise. 2- Na coao fsica absoluta (vis absoluta), j que ausente a vontade. Ex: Antonio, dolosamente, empurra a mo de Jos que segurava uma faca contra o trax de Anastcio que vem a sofrer leso corporal. (Jos no responde, pois no praticou qualquer conduta. Antnio, por sua vez, responder pelo ilcito) 3- Estados de inconscincia (desde que no decorra de ato do agente), uma vez que no h vontade. Ex: Jos, em crise de sonambulismo, vem a empurrar sua mulher, Joelma, da sacada do seu prdio, causando-lhe a morte. Ateno : A coao moral irresistvel no leva ausncia de conduta, j que h um resduo de vontade. Esta no foi eliminada pela coao. Fato tpico existir. Todavia, ausente a culpabilidade (exemplo: Joo, gerente de banco, sob coao praticada mediante o emprego de arma de fogo, vai at sua agncia e subtrai do cofre grande quantia em dinheiro). No caso a conduta no desprezada pelo Direito Penal. Assim, praticou Joo um fato tpico. www.pontodosconcursos.com.br 12
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sobre a culpabilidade trataremos aps falarmos da ilicitude. Necessrio ao aluno que tenha como certa, inarredavelmente, a afirmativa de que h conduta quando esta advier de coao moral irresistvel (vis compulsiva). 3.2.1.1 - DA COMISSO E DA OMISSO. Vimos que a conduta uma ao (positiva) ou uma omisso (negativa), voluntria, consciente e com finalidade. A conduta pode, assim, representar um fazer ou um no fazer. A ao e a omisso so os meios pelos quais a conduta se exterioriza, se apresenta ao mundo. No que tange ao fazer, a conduta, no mbito penal, aquela em que o agente faz aquilo que a norma proibitiva impe um no fazer. A conduta aqui uma ao (um agir, uma comisso) contra o mandamento proibitivo da norma penal. (Exemplo: Crime Concusso Art. 316 Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa). J no caso da omisso, o agente deixa de agir. Deixa, frente determinada situao, de tomar uma postura ativa exigida pela lei. A omisso uma absteno, uma conduta negativa. Entretanto, a omisso s ter relevncia jurdico-penal quando do agente tiver o dever de agir. O dever jurdico de agir advir : 1- da prpria norma penal incriminadora3 que prev a absteno como conduta e estabelece a respectiva pena (crimes omissivos prprios). A norma, ento, ao prever a absteno como conduta. estabelecendo uma pena quele que a praticar, est na realidade exigindo do omitente uma conduta ativa, um fazer.
Norma penal incriminadora aquela em que o legislador estabelece a conduta reprovvel e determina a pena (sano) aplicvel quele que a infringe. So as normas que emergem dos tipos penais incriminadores.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI o que ocorre com o crime de omisso de socorro (artigo 135 do CP)4, onde o simples abster-se leva existncia do ilcito, no havendo necessidade de qualquer resultado naturalstico (dano vtima). Assim, tais crimes (omissivos prprios) so classificados como de mera conduta, pois a norma penal no descreve qualquer resultado, mas to s a conduta (absteno). 2- de norma penal no incriminadora5 que prev hipteses especiais em que o agente deve impedir um resultado danoso. So hipteses especiais, onde se exige do agente um comportamento ativo (ao) para evitar um resultado. No agindo, ele d causa ao resultado (crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios). A omisso no vem descrita no tipo penal incriminador (tipo penal que descreve a conduta criminosa). Este descreve uma conduta ativa (exemplo: artigo 121 matar algum). Todavia, o resultado poder ser alcanado por meio de uma absteno, bastando que o agente esteja em qualquer das situaes mencionadas no artigo 13, pargrafo 2, do CP6. Exemplo clssico de crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso o caso da me que deixa de alimentar seu filho, causando-lhe a morte. Neste caso,
Art. 135 Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica Pena: deteno, de um a seis meses, ou multa.
So as normas penais que no tm origem em tipos penais incriminadores. Tais normas esto previstas em tipos penais no incriminadores, ou seja, em dispositivos que no descrevem condutas criminosas. So, por exemplo, tipos penais no incriminadores aqueles que prevem as hipteses de legitima defesa (artigo 25 do CP) e estado de necessidade (artigo 24 do CP), como tambm o aquele que estabelece para efeito penal o que funcionrio pblico (artigo 327 do CP). Artigo 13 do CP : RELEVNCIA DA OMISSO.
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI deixando de fazer aquilo que seu dever, ela mata seu filho; praticando, por omisso, um crime de homicdio. Observe, para ilustrar, que, se desprezssemos o querer, a vontade, a finalidade, como querem os adeptos da teoria clssica. Considerando, assim, como conduta o simples acontecimento mecnico, fsico, no seria possvel responsabilizar a me pela morte do filho, j que entre o no fazer e a morte do filho, mecanicamente, no h como se estabelecer vnculo, liame (nexo causal). A respeito do tema, vamos falar detidamente logo adiante (item 3.4), quando tratarmos do nexo causal (relao de causalidade).
3.2.1.2 DO DOLO E DA CULPA. A conduta pode, ainda, ser dolosa ou culposa. O legislador ptrio adotou como regra a responsabilidade penal quando o agente age dolosamente e, excepcionalmente, quando o faz culposamente. Assim, no pargrafo nico do artigo 18 do CP, o legislador afirma que Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Portanto, s haver crime culposo quando a lei expressamente o admitir. Em regra, todos os crimes previstos (furto, estelionato, corrupo passiva e ativa, homicdio etc) so dolosos. Excepcionalmente, o legislador admite a forma culposa. O crime de homicdio admite a forma culposa (artigo 121, pargrafo 3, do CP). J o crime de furto no prev modalidade culposa (artigo 155 do CP). Mas o que seria dolo e culpa? Vimos de forma singela, ao discorrermos inicialmente sobre conduta, que o fim buscado pelo agente que indicar a existncia de dolo ou culpa. Vejamos, agora, o porqu.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Adotada a teoria finalista da ao, partiremos do pressuposto de que a conduta no um simples acontecimento fsico, mecnico. Ela tem um plus, que a finalidade do agente. Quando, por exemplo, bebo gua, tenho a finalidade, o objetivo de saciar a minha sede. O beber gua representa, ento, um comportamento doloso, j que a manifestao do fim postulado pelo agente. Apesar de penalmente irrelevante, uma conduta dolosa. Observemos, ento, no mesmo contexto ftico, ou seja, o agente busca, com o copo na mo, saciar a sua sede. Entretanto, por descuido, deixa a gua cair em sua roupa. A conduta tinha uma finalidade: saciar a sede. Todavia, o resultado foi diverso do pretendido. Este resultado diverso adveio de um descuido, falta de cuidado. Aqui est a pilastra da conduta culposa. A culpa se exterioriza atravs daquilo que o legislador denomina imprudncia, negligncia e impercia, que so as modalidades de culpa. O dolo, por sua vez, pode ser direto, quando o agente quis o resultado, ou indireto, quando assumiu ele o risco de produzi-lo. O dolo indireto, a seu turno, pode ser eventual ou alternativo. Art. 18 do CP : Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. A respeito das modalidades e espcies de culpa, falaremos quando formos tratar dos crimes culposos. Por ora, daremos ateno ao dolo. Mas o faremos, agora, pressupondo a conduta tpica, ou seja, aquela conduta que se amolda a um tipo penal incriminador (Fato concreto = fato abstrato). Portanto, no vamos falar da conduta dolosa irrelevante para o direito penal (ex: beber gua), mas daquela que, alm de dolosa, , a princpio, criminosa, pois constitui um fato tpico. www.pontodosconcursos.com.br 16
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 3.2.1.3 - O DOLO NO CRIME DOLOSO. Primeiramente, vamos falar a respeito de algumas teorias que tratam do assunto, e, ao depois, conceituaremos o dolo trazendo baila suas espcies. A respeito do dolo, em que pese a existncia de outras, so trs as teorias de maior relevncia no nosso ordenamento jurdico-penal. Teoria da representao: segundo a teoria da representao, a simples anteviso do resultado ilcito, ou seja, sua representao ao agente, faz sua conduta ser dolosa. Adotada essa teoria, no existiria distino entre dolo eventual e culpa consciente7, pois em ambos os casos o agente antev o resultado danoso e, mesmo assim, age. Teoria da vontade: para os adeptos da teoria da vontade, a existncia de um crime doloso exige que o agente tenha, diante da representao (anteviso), a vontade de praticar a conduta que configura um ilcito penal. Assim, necessria a anteviso, representao, acrescida de vontade de praticar o ilcito. Teoria do assentimento (ou do consentimento): segundo seus defensores, o dolo ocorre quando o agente, diante da representao do ilcito penal, apesar de no quer-lo (de no ter vontade de caus-lo), aceita-o como possvel. De acordo com a literalidade do nosso Cdigo Penal (artigo 18, acima transcrito), manifesta a opo do legislador nacional. Para que tenhamos um crime doloso, mister, primeiramente, que o agente tenha vontade dirigida ao resultado danoso (teoria da vontade = quis o resultado) ou, quando no, que, ao menos, o tenha aceitado como possvel (teoria do assentimento = assumiu o risco de produzir o resultado). Ateno: No nosso ordenamento jurdico, ento, a simples representao do resultado no faz da conduta uma conduta dolosa. A teoria da representao no foi acolhida pelo legislador. Necessrio que alm da representao, haja vontade dirigida ao resultado (dolo direto) ou a assuno do risco de produzi-lo (dolo indireto). Houve, por parte do
Dolo eventual : anteviso (ou representao) + aceitao do resultado. Culpa consciente : anteviso (ou representao) + no aceitao do resultado.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI nosso legislador, a opo pelas teorias da vontade e do assentimento para definir o que uma conduta dolosa, juridicamente relevante. No podemos nos esquecer que a ilicitude (ou antijuridicidade, que a contradio da conduta frente ao ordenamento jurdico), da qual falaremos mais adiante, no elemento da conduta. Assim, o dolo no traz em si qualquer juzo de valor a respeito do que certo ou errado. O dolo natural e no normativo. Basta que se queira o resultado ou se tenha assumido o risco de produzi-lo, ou seja, que se tenha uma finalidade. O dolo, no crime doloso, pode ento ser: 1- DIRETO (teoria da vontade): quis o resultado. 2- INDIRETO (teoria do assentimento): assumiu o risco de produzir o resultado. O indireto pode ser : a)- eventual ou b)- alternativo.
No dolo indireto h, como no direto, a anteviso do resultado. Este (o resultado), todavia, no querido pelo agente, o qual, diante de sua representao (anteviso do resultado), age, aceitando-o (o agente se conforma com o resultado danoso, apesar de no quer-lo). No dolo eventual, primeira das duas espcies de dolo indireto, diante da anteviso do resultado, o agente prefere agir, aceitando-o como possvel, a deixar de faz-lo. Exemplo de dolo eventual: Substituto do atirador de facas no circo. Sem habilidade, o agente antev a possibilidade de acertar a moa e no a ma que est em sua cabea. Diante de tal possibilidade, ele aceita o resultado como possvel (se conforma com o resultado danoso) e age, acertando a ma, mas no a ma que estava em cima da cabea, e sim a ma do rosto da moa (sua face). J no dolo alternativo, a segunda das espcies de dolo indireto, o agente antev dois ou mais resultados possveis. Dirige, entretanto, sua conduta a um deles (dolo direto). Mas sabe que, ao agir, poder causar outro resultado lesivo. www.pontodosconcursos.com.br 18
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Mesmo diante dessa possibilidade, entre o fazer e o no fazer, ele age, aceitando e causando o outro resultado. Exemplo de dolo alternativo: Joo pretende dar um tiro na perna de Antnio. Jos, est perto da vtima. Joo antev a possibilidade de atingir tambm, ou unicamente, Jos. Busca um resultado (= atingir Antnio), mas aceita como possvel o outro resultado (= ferir Jos) e age, ferindo este. Ateno : A aceitao do resultado o que difere o dolo eventual da culpa consciente8. Nesta, o agente antev o resultado. Todavia, espera sinceramente que ele no ocorra, no o aceita, mas age. Veja algumas questes sobre o tema.9
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No podemos nos esquecer que o legislador, no artigo 18 do CP, trouxe-nos o conceito de crime doloso e no de dolo. O conceito de dolo doutrinrio e no legal, pois no h na lei a definio de dolo. Doutrinariamente, dolo definido como a vontade e conscincia de realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal, ou seja, a vontade de matar algum (elementos constitutivos do crime de homicdio). Sobre os elementos constitutivos do tipo penal falaremos quando formos tratar do ltimo dos elementos do fato tpico, isto , quando da tipicidade. Crime doloso, por sua vez, aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (vide artigo 18 do CP).
Na culpa consciente, o agente antev o resultado, mas no o aceita, no se conforma com ele. Ao agente age na crena de que no causar o resultado danoso. Exemplo: O atirador (no o substituto) de facas no circo. Ele atira a faca na crena de que, habilidoso que , acertar a maa. Mas, ao contrrio do que acreditava, ele acerta o rosto da moa.
Questo OAB SP (EXAME 119) Na culpa consciente, o agente: (A) prev o resultado e, conscientemente, assume o risco de produzi-lo. (B) prev o resultadO, mas espera, sinceramente, que ele no ocorra. (C) no tem previso quanto ao resultado, mas apenas previsibilidade do mesmo. (D) no tem previso quanto ao resultado, mas, consciente-mente, considera-o previsvel. Gabarito oficial : B
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QUESTO - TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (AUDITOR) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 47- Quando o agente prev o resultado, mas espera sinceramente que ele no ocorrer, afirma-se na doutrina que h : a- culpa imprpria. b- dolo alternativo. c- dolo indireto. d- dolo eventual. e- culpa consciente. Gabarito oficial : E
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ateno : Uma coisa a definio de dolo, outra a definio de crime doloso. Sntese conceitual : Crime doloso , cuja definio est na lei, aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Dolo, cuja conceituao no est na lei, a vontade e conscincia de realizar todos os elementos constitutivos do tipo penal. Espcies de dolo: De acordo com o que dispe o legislador, podemos ter o Dolo direto e o dolo indireto. Este, como j vimos, pode ser alternativo ou eventual. Por enquanto, no trataremos de outras classificaes de dolo. De tais classificaes falaremos mais adiante, quando estiverem mais enraizados os conceitos de dolo e culpa. 3.3. - Do Resultado. Sobre o resultado, h uma questo interessante. Iniciaremos o nosso trabalho j a trazendo baila. Todo crime tem resultado? No responderemos agora, deixemo-la de lado; e, aps discorrermos sobre o assunto, vamos ver que a resposta tanto pode ser positiva quanto negativa. Resultado o efeito que advm de uma causa. Ao matar algum, houve um resultado que adveio de minha conduta? bvio que sim. No caso, houve a mudana do mundo (algum morreu). Quando jogo uma pedra no lago, de minha conduta houve um resultado? bvio que sim. Quando, por falta de cuidado, eu, imprudentemente, invado a via preferencial e causo um acidente de trnsito, houve um resultado que adveio de minha conduta? A resposta tambm positiva. Nos exemplos dados, entretanto, estamos analisando a relao causa e efeito mecanicamente. O resultado penalmente relevante deve ser analisado no de forma to simplista.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI A relao causa e efeito nos de grande valia. Mas, devemos analisar o efeito natural e o efeito jurdico que advm de uma determinada conduta. Para respondermos quela primeira questo, devemos tratar, portanto, do resultado naturalstico e do resultado jurdico. Resultado naturalstico a mudana do mundo, ou seja, a mudana exterior causada pela conduta. Assim, penalmente, o resultado naturalstico a mudana do mundo (um fenmeno) causada pela conduta ilcita. Resultado jurdico, por sua vez, a ofensa norma penal, isto , ofensa ao bem tutelado (protegido) pela norma penal. Como toda norma penal incriminadora objetiva proteger um determinado bem jurdico mediante um mandamento proibitivo, para que haja resultado jurdico, basta que se pratique a conduta proibida. Como de todo crime emana ofensa a uma norma penal, conclumos que todo crime tem resultado jurdico. Mas, concluso diversa chegaremos ao observarmos o resultado naturalstico (mudana do mundo). A lei penal em determinadas oportunidades, por opo do legislador, prev como criminosas condutas que, apesar de praticadas, no levam mudana do mundo. Nestes casos, no h resultado naturalstico ou, quando h, ele no exigido para a perfeio do crime. Assim ocorre, por exemplo, nos crimes denominados de mera conduta e formais, dos quais falaremos adiante. Observe, por exemplo, o crime de concusso (artigo 316 do CP): Concusso Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena recluso, de dois a oito anos, e multa. A conduta , em sntese, exigir vantagem indevida.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Pergunto: para que exista o crime necessria a obteno da vantagem, ou basta a conduta de exigi-la ? Respondo: o crime de concusso se aperfeioa no momento da exigncia, a obteno ou no da vantagem irrelevante, o denominado exaurimento do crime, tambm conhecido como pos factum impunvel. O bem jurdico tutelado (protegido) pela norma inserta no artigo 316 do CP o bom desenvolvimento da mquina administrativa.11 Portanto, aquele que pratica a conduta incriminada (exigir vantagem indevida) causa resultado jurdico, isto , ofende o bem tutelado pela norma penal. Entretanto, apesar de ofender o bem tutelado, no gera mudana no mundo exterior (no gera resultado naturalstico). Inobstante o resultado naturalstico estar descrito na norma penal (obteno da vantagem indevida), o crime de concusso se consuma, se aperfeioa, sem sua concreo. A realizao do resultado (obteno da vantagem) o exaurimento do ilcito, o que indiferente para a existncia ou no no crime. Pergunto: No crime de concusso, o agente que exige vantagem indevida lesiona ou no o bem tutelado pela norma jurdica? Respondo: Como vimos acima, o bem tutelado (protegido) pela norma inserta no artigo 316 do CP o bom desenvolvimento da mquina administrativa. Assim, o servidor que exige vantagem indevida, em que pese no receb-la, causa leso ao bem protegido pela norma penal. No entanto, apesar disso, no muda o mundo, isto , no causa resultado naturalstico. A concluso inexorvel a que chegamos de que o bem tutelado pela norma penal sempre lesionado quando a lei penal afrontada. Isso, todavia, no leva, por si s, a crer que a leso ao bem tutelado leva a um resultado naturalstico (mudana do mundo). Observe o crime de homicdio. A norma penal inserta no artigo 121 do CP (matar algum) busca tutelar o direito vida. Portanto, o bem protegido a vida. Quando mato algum, ofendi o bem tutelado? Sim, pois matei algum. Houve resultado jurdico? Sim, ofensa ao bem tutelado: Direito vida. Houve, por sua vez, resultado naturalstico? Sim, a morte de algum (mudana do mundo).
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Jesus Damsio Evangelista (Direito Penal volume 4 editora Saraiva).
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No que se refere ao resultado naturalstico, o legislador se vale de trs modos de atuao na elaborao dos tipos penais incriminadores. Descreve, nos tipos penais: 1- conduta e resultado, exigindo este para sua perfeio (consumao). So os denominados crimes materiais. Exemplo: homicdio (artigo 121 - matar algum); furto (artigo 155 subtrair coisa alheia mvel para ou para outrem). No homicdio, para que o crime se consume necessrio o evento morte e no furto, por sua vez, necessria a efetiva subtrao, que a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vtima. 2- conduta e resultado, mas no o exige para sua perfeio (consumao), bastando a conduta para que o crime se consume. Aqui, estamos falando dos crimes formais. Exemplo: Concusso (art 316, caput), corrupo passiva, na modalidade solicitar vantagem (art 317). Em ambos os casos no necessria a obteno da vantagem para a consumao do crime, apesar de ela constituir elemento da descrio da conduta. H, aqui, uma antecipao da consumao. 3- conduta (no descreve o resultado), o crime se aperfeioa s com a conduta. So os denominados crimes de mera conduta. Exemplo: desobedincia (Art. 338), reingresso de estrangeiro expulso (art 338). J temos, ento, condio de responder aquela questo interessante. Questo Interessante : Todo crime tem resultado ? Resposta : Todo crime tem resultado jurdico. Todavia, no so todos os crimes que tm resultado naturalstico. Alguns nem mesmo descrevem o resultado naturalstico, no h meno a ele no tipo penal, o caso dos crimes de mera conduta. Os crimes formais tm em sua descrio o resultado naturalstico. Este, no obstante sua previso no tipo penal, no necessrio para que o crime se consume. Basta, para que o ilcito se aperfeioe, a conduta do agente. Dirigida, certo, ao resultado naturalstico. Nos crimes materiais, por seu turno, alm de, em sua descrio legal, constar o resultado naturalstico, eles s se consumaro se efetivamente o resultado vier a ocorrer. De agora em diante, fica estabelecido que, quando formos falar de resultado, estaremos nos referindo quele que tem relevncia jurdica, ou seja, ao resultado naturalstico. Portanto, para nosso estudo, resultado a mudana do mundo exterior causada pela conduta ilcita. Como elemento do fato tpico, o resultado no o jurdico e sim o naturalstico. www.pontodosconcursos.com.br 23
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sntese conceitual : Resultado: o efeito que advm de uma causa. Resultado jurdico: a ofensa norma penal, ou seja, ao bem tutelado pela norma penal. Resultado naturalstico: a mudana exterior (mudana do mundo) causada pela conduta. 3.4. - Do nexo Causal. O nexo de causalidade, ou nexo causal, o liame estabelecido entre a conduta (causa) e o resultado (efeito). Assim, ser causa a conduta que levou ao resultado. Nada mais que uma relao de causa e efeito (Ex: o envenenamento (causa) levou da morte (resultado) de Antnio). O nexo causal um dos elementos do fato tpico. Todavia, s existir como tal quando estivermos falando de crimes materiais, ou seja, de crimes cujo resultado naturalstico necessrio para seu aperfeioamento, para sua consumao. No h nexo causal nos crimes formais e de mera conduta. Nos crimes formais h resultado na descrio do tipo penal, nas no ele exigido para a consumao do ilcito. Portanto, no h que se falar em nexo causal. J nos crimes de mera conduta no h resultado nem mesmo como elemento descritivo do tipo penal. Causa todo evento necessrio para que o resultado ocorra. Assim, tudo que antecede o resultado e que foi necessrio, que teve relevncia para sua efetivao, causa. No , ademais, uma simples relao fsica entre a conduta (causa) e o resultado que levar existncia do fato tpico. Necessrio que a conduta seja, ao menos, culposa, que tenha uma finalidade (teoria finalista da ao). Caso no fosse assim, poderamos concluir que o nascimento do Senhor Francisco de Assis Pereira, o manaco do parque, foi causa dos crimes por ele cometidos, uma vez que, caso no tivesse nascido, no teria havido os crimes.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Portanto, o nascimento seria causa e a sua me, em conluio com seu pai, seria criminosa. O que um absurdo. bvio que seus pais, ao conceb-lo, no tinham a finalidade de praticar qualquer ilcito. Concretamente, para se saber se um evento causa, devemos nos valer do processo hipottico de eliminao. Se, eliminando mentalmente o evento do processo causal, chegarmos concluso de que, com isso, o resultado no ocorreria do modo e no momento em que ocorreu estaremos diante de uma causa. Exemplo : Caminhando prximo a um abismo, Joo nota que Jos est prestes a cair, pois est segurando em uma pequena raiz de um arbusto (isso nos lembra aquelas peripcias do coiote em perseguio ao papalguas). Diante de tal situao, Joo corta a raiz do arbusto e Jos cai, sobrevindo sua morte. Pergunto: A conduta de Joo pode ser considerada causa da morte de Jos? Eliminando hipoteticamente a conduta de Joo do processo causal (pensemos que ele no tivesse cortado a raiz), Jos teria cado? Possivelmente sim, mas no no momento em que caiu. Assim, a conduta de Joo foi relevante para que o evento morte viesse a ocorrer no momento em que ocorreu. Portanto, tenho-a como causa da morte de Jos. A causa, assim, tem relevncia no processo causal. Sem ela o resultado no teria ocorrido no momento e do modo que ocorreu. O nosso legislador adotou, no que tange ao nexo causal, a teoria da equivalncia causal ou da conditio sine qua non como regra. Segundo tal teoria, basta que haja relevncia no processo causal para que o evento seja tido como causa. Absolutamente eficiente o procedimento mental de eliminao para definirmos o que efetivamente causa para o nosso legislador. No exemplo acima, vimos que a conduta de Joo foi relevante para que o evento morte de Jos viesse a ocorrer no momento em que ocorreu. Excepcionalmente, todavia, a teoria utilizada pelo Cdigo Penal , de acordo com Fernando Capez e Edilson M. Bonfim, a teoria da causalidade adequada, segundo a qual causa somente ser o evento que, isolada e individualmente (desprezado o processo causal), teve idoneidade para produzir o resultado.12
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(vide : Capez Fernando e Bonfim Edlson M. - Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva 2 edio).
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI De acordo com a teoria da causalidade adequada, no h entre vrios eventos de um contexto ftico relao de dependncia. Sero eles considerados isoladamente. S haveria uma causa, desprezando-se todo o processo causal. Observe a seguinte situao, para dimensionar os efeitos prticos da adoo de uma ou outra teoria. A vtima de um golpe de faca em um dos braos levada ao hospital, onde vem a falecer tendo em conta trauma craniano decorrente de acidente de trnsito ocorrido no trajeto da viatura de emergncia. Pela teoria da equivalncia dos antecedentes, o golpe de faca causa da morte, j que, sem ele, a vtima no estaria na ambulncia e, com isso, no sofreria a leso que a levou morte. De outro lado, adotada a teoria da causalidade adequada, o golpe de faca no pode ser considerado causa, j que isolada e individualmente no teria condio de levar a vtima a bito. A teoria da causalidade adequada utilizada pelo legislador quando trata da supervenincia de causa relativamente independente (artigo 13, pargrafo 1, do CP).
O artigo 13 do Cdigo Penal trata da relao de causalidade, observe sua literalidade no quadro abaixo. Relao de causalidade Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Supervenincia de causa independente 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevncia da omisso 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. www.pontodosconcursos.com.br 26
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sabemos que, pela teoria da equivalncia causal, todo evento que leva ao resultado sua causa. Sabemos, tambm, que para imput-lo ao agente necessrio que este tenha agido ao menos culposamente. No processo causal desenvolvimento fsico -, podem existir vrios eventos. Necessrio sabermos se todos foram relevantes para o resultado. No so poucas as vezes em que um evento est relacionado a outro, havendo a uma dependncia. Juntamente com a conduta do agente (evento) outros acontecimentos podem tambm ser causa do resultado. A doutrina, ento, fala em causa dependente ou independente da conduta do agente. A independncia pode ser relativa ou absoluta, como tambm pode ser preexistente, concomitante ou superveniente conduta do agente. Ser absolutamente independente a causa que, por si s, sem a dependncia de qualquer outro evento deu causa ao resultado. Se a causa absolutamente independente foi a conduta do agente, o resultado a ele ser imputado. o que reza o caput do artigo 13 do CP: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Logicamente, portanto, que se a causa for absolutamente independente da conduta do agente, o resultado a ele no se imputar. Ateno : em provas objetivas os elaboradores podem trazer, na redao das questes, jogo de palavras com o intuito de levar o candidato confuso, e, normalmente, obtm sucesso. Quando a questo, todavia, falar somente em causa absolutamente independente, est se referido a outra causa e no conduta do agente. Observe as trs questes que seguem : 1Advindo o resultado de uma causa absolutamente independente da conduta do agente, podemos afirmar que: abcdo resultado no lhe ser imputado. O resultado lhe ser imputado ao agente. O resultado poder lhe ser imputado. Nda. www.pontodosconcursos.com.br 27
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Gabarito : A 2abcdSendo a conduta do agente causa absolutamente independente : O resultado no lhe ser imputado. O resultado lhe ser imputado. O resultado poder lhe ser imputado. Nda.
Gabarito : B 3- Advindo o resultado de uma causa absolutamente independente, podemos afirmar que: abcdO resultado no ser imputado ao agente. O resultado ser imputado ao agente. O resultado poder ser imputado ao agente. Nda.
Gabarito : A. Note que uma coisa a causa ser absolutamente independente da conduta do agente, outra coisa a conduta do agente ser a causa absolutamente independente. Causa absolutamente independente aquela que inexoravelmente leva ao resultado. Por si s ela leva ao resultado. Se essa causa a conduta do agente ele responder pelo resultado. Em contrapartida, se essa causa no for a conduta do agente, ele no responder pelo resultado, j que sua conduta foi irrelevante. Observao: No exemplo do abismo em que Joo corta a raiz que segurava Jos, a causa da morte foi a conduta de Joo. Pergunto: A conduta de Joo foi a causa absolutamente independente de qualquer outra para o evento morte? Sim. Ela, por si s, tinha (e efetivamente teve) o condo de levar a efeito a morte de Jos. Assim, causa absolutamente independente a conduta de Joo. Quando, entretanto, a causa absolutamente independente for outra, Joo no responde. Portanto, quando a causa for absolutamente independente da conduta de Joo, ele no ser responsabilizado. A causa relativamente independente aquela que tem relevncia no processo causal, mas que depende de um outro evento para que o resultado ocorra. J vimos que a relao de dependncia ou no deve ser aferida tendo em conta a conduta do agente (vide os exemplos abaixo, quando falamos das causas relativamente independentes preexistentes, concomitantes e supervenientes). www.pontodosconcursos.com.br 28
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ser, ento, causa relativamente independente aquela que deu causa ao resultado, mas que, para tanto, dependeu relativamente da conduta do agente. Esta causa (relativamente independente) pode ser preexistente, concomitante e superveniente conduta do agente. A relao de dependncia ou independncia relativas ser aferida tendo em conta a conduta do agente, o que tambm ocorrer para se saber sobre sua preexistncia, concomitncia e supervenincia. Assim, sempre teremos em conta a conduta do agente. A causa relativamente independente pode ser: 1Preexistente : o evento (causa) que preexistiu conduta do agente. O resultado poder ser imputado ao agente. O agente responde pelo resultado. (Ex: Morte por hemorragia de vtima hemoflica que foi ferida por golpes de faca). No exemplo dado, a hemofilia preexistia conduta do agente. Caso no houvesse tal patologia, o evento morte no ocorreria. No podemos nos esquecer que a hemorragia s se iniciou por meio da conduta do agente. Assim, h uma relao relativa de independncia. 2Concomitante: o evento (causa) que ocorreu simultaneamente conduta do agente. O resultado a ele poder ser imputado. O agente responde pelo resultado. (Ex: Vtima que assustada com o tiro que lhe foi desferido vem a falecer em razo de ataque cardaco). Neste caso, o que levou morte foi a parada cardaca e no a leso causada pelo projtil da arma de fogo. Houve, aqui, uma simultaneidade (concomitncia) de eventos. Como no caso anterior, no nos esqueceremos que caso no houvesse o disparo da arma de fogo no teria ocorrido a parada cardaca. Assim, h uma relao de relativa independncia entre os eventos. 3Superveniente : o evento (causa) que ocorreu aps a conduta do agente. O resultado a ele NO SER IMPUTADO (vide artigo 13, pargrafo 1 , do CP). O agente no responder pelo resultado. Todavia, poder ele, caso dolosa a sua conduta, responder por crime tentado ou por outro ilcito na forma consumada (Ex: vtima de disparo de arma de fogo que levada de ambulncia sofre acidente no trajeto e vem a falecer em razo de traumatismo craniano). 29 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No exemplo dado, a causa da morte foi a leso decorrente do acidente de trnsito. Todavia, caso no tivssemos a conduta do agente (disparo de arma de fogo) a vtima no teria sofrido o acidente de trnsito. Portanto, aqui h uma relativa independncia causal. Mas, diferentemente das hipteses outras, causa relativamente independente, desde que superveniente, o legislador ptrio adotou, em detrimento da teoria da equivalncia causal, a teoria da causalidade adequada. Com isso, o disparo da arma de fogo no causa da morte, pois, isolada e individualmente, no teria ele condio de levar ao resultado. Portanto, ao seu autor no ser imputado resultado morte. Responder ele, todavia, por crime de homicdio (se teve vontade de matar) ou leso corporal consumada, caso a vontade foi exatamente causar a leso. Dica importante: Normalmente as questes tratam da causa relativamente independente superveniente, pois sobre ela o texto legal expresso. Assim, devemos deixar enfaticamente frisadas duas assertivas: A primeira de que a causa absolutamente independente da conduta do agente, no leva a sua responsabilidade; A segunda de que a causa relativamente independente, desde que superveniente, no leva responsabilidade do agente. Quadro sintico :
Absolutamente independente (No responde o agente) causa Preexistente (poder responder) relativamente independente concomitante (poder responder) superveniente
No responde pelo resultado Artigo 13, pargrafo 1, do CP.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 3.4.1 - DO NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS E OMISSIVOS IMPROPRIOS. Como j vimos, o nexo causal o liame que vincula o resultado conduta do agente. Os crimes omissivos so crimes cuja conduta uma absteno. De pronto, vamos deixar registrado que o crime omissivo, prprio ou imprprio, praticado pelo agente por meio de uma absteno. Observe bem, aqui, estamos falando da prtica do crime, de sua concreo (no da letra da lei). Quando falamos da conduta, demos ateno aos modos pelos quais ela se exterioriza (vide item 3.2.1.1.). Sabemos, ento, que quando o crime descreve uma ao como sua forma de conduta conhecido como crime comissivo. De outra banda, quando descreve uma omisso como forma de conduta, conhecido como crime omissivo. Assim, para categoriz-lo como crime comissivo ou omissivo levamos em conta a letra da lei. Para tanto, observamos, ento, somente a letra da lei, deixando de lado a concreo, a prtica do crime. Temos, entretanto, os crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Para visualiz-los, contudo, no devemos observar somente a letra da lei. A letra da lei nos serve para saber se a conduta descrita ou no positiva, se o crime comissivo ou omissivo. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso so aqueles em que a letra da lei (observe bem: A LETRA DA LEI) descreve uma conduta positiva e um resultado, mas o resultado pode ser alcanado por uma omisso. Assim, devemos observar primeiro a letra da lei e depois a conduta do agente. So, portanto, crimes que podem ser concretizados por meio de uma absteno, apesar de a letra da lei descrever uma conduta positiva. Devemos, ento, observar a concreo do ilcito para termos o crime como comissivo por omisso ou omissivo imprprio. Pergunto, agora:
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Questo : Nos crimes omissivos h nexo causal ? Resposta : Fisicamente, da absteno (no fazer) no decorre qualquer resultado que no seja a prpria inao. Ela, por si, no leva a evento algum. Do nada, nada surge. Se da absteno nada surge, no havendo resultado naturalstico, conclumos que no h nexo causal quando estivermos diante de uma absteno. Mas, ainda, no respondemos indagao. Quando falamos dos crimes omissivos prprios, no h qualquer dvida de que nexo causal no h, uma vez que, na descrio tpica, o legislador no descreve qualquer resultado. So crimes de mera conduta. Mas, quando tratamos dos crimes omissivos imprprios (ou comissivos por omisso), o problema surge, pois so crimes em que, apesar da absteno, h resultado danoso a ser imputado ao agente. O liame, o nexo causal, aqui, no natural, mas normativo, pois fisicamente j conclumos que do nada, nada surge. H um problema que deve ser solucionado. Temos, portanto, um problema para solucionar e uma certeza absoluta a registrar. Do problema trataremos nas linhas seguintes. Agora, vamos deixar, enfaticamente, registrada a certeza absoluta de que nos crimes omissivos (omissivos prprios)13, no h nexo causal como elemento do fato tpico, uma vez que nem mesmo resultado naturalstico h. So crimes que se incluem no rol dos denominados crimes de mera conduta, onde o legislador descreve somente a conduta no tipo penal incriminador. No caso da omisso de socorro (artigo 135 do CP), para que o crime se aperfeioe basta a inao, o deixar de fazer, no exigindo o tipo penal a ocorrncia de resultado. No preciso, assim, que a pessoa ferida, por exemplo, venha a sofrer dano decorrente da omisso. O crime j se aperfeioou quando da absteno. Vamos, ento, resolver o problema e tratar do nexo causal nos crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso.
3.4.1.1 DO NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS IMPROPRIOS ou COMISSIVOS POR OMISSO.
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O crime de omisso de socorro exemplo clssico de crime omissivo, observe a descrio tpica : Artigo 135 do CP Deixar de prestar assistncia quando possvel faz-lo sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparado ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro a autoridade pblica. Pena deteno de um a seis meses ou multa.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Para tratarmos do assunto, vou, primeiramente, transcrever abaixo um trecho do que foi falado sobre o dever de agir na oportunidade em que vimos a comisso e a omisso (3.2.1.1): O dever de agir advm: 2- de norma penal no incriminadora que prev hipteses especiais em que o agente deve impedir um resultado danoso. So hipteses especiais, onde se exige do agente um comportamento ativo (ao) para evitar um resultado. No agindo, ele d causa ao resultado (crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios). A omisso no vem descrita no tipo penal incriminador (tipo penal que descreve a conduta criminosa). Este descreve uma conduta ativa (exemplo : artigo 121 matar algum). Todavia, o resultado poder ser alcanado por meio de uma absteno, bastando que o agente esteja em qualquer das situaes mencionadas no artigo 13, pargrafo 2, do CP14. Exemplo clssico de crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso o caso da me que deixa de alimentar seu filho causando-lhe a morte. Neste caso, deixando de fazer aquilo que seu dever ela matou seu filho. Praticou ela, por omisso, um crime de homicdio.
Observemos o crime de homicdio15, cuja conduta matar algum. Trata-se de um crime comissivo, j que, observando a letra da lei (ateno : devemos
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Artigo 13 do CP : RELEVNCIA DA OMISSO.
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
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Homicdio simples
Art 121. Matar alguem:
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI observar a letra da lei e no o caso concreto), notamos que a lei exige para a concreo um conduta positiva. Diferentemente do que ocorre nos crimes omissivos, onde a letra da lei descreve como conduta negativa, um abster-se. Pergunto: possvel matar algum por meio de uma absteno? Respondendo positivamente, estou reconhecendo que da absteno poder advir um resultado naturalstico, o que, como visto no trecho transcrito acima, no est errado. Mas, o que nos interessa agora estabelecer o modo pelo qual se vincula o resultado (morte) ao no agir ( absteno), j que da absteno, fsica e normalmente, nada surge. O nexo causal no se estabelece naturalmente. Devemos, para faz-lo, emitir um juzo de valor acerca da existncia ou no de um dever de agir, um dever de impedir o resultado imposto ao agente. Caso o agente esteja em uma das situaes mencionadas no artigo 13, pargrafo 2 do CP, tem ele o dever de impedir o resultado e, no o impedindo, responder por ele. O nexo causal entre a absteno e o resultado estabelecido pelo dever de agir imposto ao agente. Com isso, o nexo causal no natural, mas sim normativo. Para que algum responda por crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso necessrio que tenha o dever jurdico de impedir o resultado danoso. So, de acordo com a lei, casos em que o agente tem o dever jurdico de agir aquele que: 1- tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Neste caso, o dever de agir imposto pela lei. o caso, por exemplo, da me em relao a seus filhos; do salva-vidas em relao aos banhistas; do mdico em relao ao ferido. 2- De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Neste caso, a posio de garantidor no decorre da lei, mas de qualquer outra forma. Exemplo clssico o dever de cuidado assumido por meio do contrato. Exemplo: a bab em relao criana aos seus cuidados; o guia em relao as pessoas a serem guiadas; o instrutor em relao aos escoteiros. 3- Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. No ltimo caso, o legislador impe o dever de impedir o resultado, quele que, por meio de conduta anterior, criou o risco do resultado. Exemplo: motorista do caminho que no freia o seu veculo deve agir no sentido de impedir que ocorra o evento danoso; aquele que acende a fogueira deve agir no sentido de impedir que do incndio causado decorra dano. Ateno : O que se exige que o agente no se omita. Deve ele agir com intuito de impedir o resultado. Caso, apesar de ter agido, no tenha conseguido evitar o resultado, no ser ele responsabilizado. A lei no impe um agir com sucesso, mas sim um agir em busca do sucesso. Questes para fixao da matria : PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 01- Em relao culpa lato sensu pode-se dizer que: a) a punio a ttulo de culpa stricto sensu a regra, enquanto a sano por dolo excepcional. b) no dolo eventual suficiente que o agente tenha-se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado e, assim, no se exige que haja ele assentido com o resultado; j na culpa consciente o sujeito no prev o resultado, embora este seja previsvel. c) no crime culposo dispensvel haver nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, pois este reprovvel pela desateno do agente ao dever de cuidado para evitar o previsvel. d) culpa prpria aquela que o agente prev e quer o resultado, mas sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusvel ou vencvel; na culpa imprpria o sujeito no prev o resultado nem assume o risco de provoc-lo. e) se o agente no deu seu assentimento ltimo ao resultado, no agiu com dolo eventual, mas com culpa consciente. OAB BA (2005) VUNESP. 02- O artigo 13, 2., ao afirmar que: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o www.pontodosconcursos.com.br 35
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI resultado, se aplica aos chamados crimes (A) omissivos prprios. (B) comissivos por omisso. (C) comissivos. (D) de pequeno potencial ofensivo.
Resoluo das questes : 1- Alternativa A - incorreta: Vimos na aula que a responsabilidade por crime culposo exceo e que, de regra, o agente responsabilizado a titulo doloso. Assim estabelece o pargrafo nico do artigo 18 do CP. Alternativa B incorreta: Aqui, ns temos duas afirmativas equivocadas. No dolo eventual, necessrio que o agente tenha assumido o risco de produzir o resultado e se conformado, assentido, com o resultado. O assentimento necessrio para que haja o dolo eventual (Dolo eventual = representao ou anteviso + assentimento ou aceitao). Na culpa consciente, h a representao (excepcionalidade), mas no h assentimento. O agente espera sinceramente que o resultado no ocorra (Culpa consciente = representao ou anteviso sem assentimento ou aceitao). Alternativa C - incorreta: Nos crimes culposos, s h crime quando houver resultado naturalstico. Caso eu falte com o dever de cuidado, mas de minha imprudncia no surge qualquer dano, no responderei penalmente, pois atpica a conduta. O resultado naturalstico, nos crimes culposos, imputado ao agente, desde que haja nexo de causalidade. Alternativa D incorreta: Na culpa prpria, que a culpa tpica, no h previso do previsvel. Se h previso do resultado e querer por parte do agente, no estamos falando de culpa, mas sim de dolo. O erro de tipo inescusvel ou vencvel, do qual no falamos, leva culpa imprpria e no prpria. Alternativa E - correta : O assentimento necessrio para que tenhamos o dolo indireto, do qual uma das espcies o dolo eventual. Para que tenhamos dolo eventual, mister a aceitao (assentimento) do resultado. No havendo o assentimento, apesar de presente a representao (anteviso), temos a culpa consciente. Portanto, correta a alternativa E. 2- Alternativa A - incorreta: Nos crimes omissivos prprios, o prprio tipo penal incriminador traz o dever de agir. Assim, no caso da omisso de socorro o dever de agir decorre do prprio tipo penal incriminador que estabelece como conduta criminosa a prpria absteno. Portanto, no h que se falar em aplicao do artigo 13, pargrafo 2, do CP aos crimes omissivos prprios. Alternativa B correta: Os crimes comissivos por omisso so aqueles conhecidos tambm como omissivos imprprios, www.pontodosconcursos.com.br 36
DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI omissivos esprios. O tipo penal incriminador descreve uma conduta ativa e um resultado naturalstico. Este, todavia, pode ser concretizado por meio de uma absteno, bastando, para isso, que o agente esteja em uma das condies previstas no artigo 13, pargrafo 2 do CP. Portanto, o dever de agir no decorre do prprio tipo penal incriminador, mas de outro que impe o dever de o omitente agir. Alternativa C - incorreta: Nos crimes comissivos no h que se valar em dever de agir, j que a conduta impe ao agente um dever de no agir. Portanto, nos comissivos no h omitente. Alternativa D incorreta: A potencialidade ofensiva de um ilcito no guarda qualquer relao com o disposto no artigo 13 do CP. Assim, crime de pequena potencialidade ofensiva aquele, comissivo ou omissivo, a que a lei atribui tal denominao em razo da diminuta resposta jurdico-penal.
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AULA: 1
Caros alunos, hoje iniciaremos efetivamente nosso curso. Daremos seqncia aula zero. Portanto, trataremos ainda de crime. Seguiremos pressupondo o que foi falado na aula zero. L, finalizamos falando dos elementos do fato tpico, mais precisamente acerca do nexo causal. Agora, falaremos da tipicidade como ultimo dos elementos do fato tpico. Boa sorte a todos. Professor JULIO MARQUETI. 3.5 - DA TIPICIDADE Agora, vamos tratar do ltimo dos elementos constitutivos do fato tpico, ou seja, falaremos da tipicidade. Para que possamos faz-lo, concisa e eficientemente, necessrio que tratemos, detidamente, do tipo penal. O tipo penal o modelo de conduta descrito na norma penal (Exemplo: Artigo 121: Matar Algum). Aqui, no estudo da tipicidade, devemos dispensar ateno aos tipos penais que descrevem condutas e estabelecem as respectivas penas (tipos penais incriminadores). Deles emanam normas proibitivas. Estaremos tratando, ento, das normas penais incriminadoras. O conceito dado insuficiente, pois no abrange os tipos penais que no descrevem condutas. Por ele no so abrangidos, por exemplo, o tipo penal previsto no artigo 327 do CP1, onde o legislador no descreve conduta, mas conceitua, para efeito penal, funcionrio pblico.
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 1 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Em que pese sua insuficincia, a doutrina tem conceituado tipo penal como o conjunto dos elementos descritivos do crime contido na lei penal2. Para falarmos da tipicidade como elemento do fato tpico, dispensaremos ateno somente aos tipos penais que descrevem conduta e estabelecem a respectiva sano. Portanto, normas penais incriminadoras. Ateno: No estamos falando do fato tpico (fato concreto), mas sim do fato abstrato, descrito na norma penal (tipo penal). Devemos observar somente a norma penal (a letra da lei) e, s aps, o fato concreto. 3.5.1 DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL. Os tipos penais (fato abstrato) tm seus elementos, os quais, de regra, vm descritos na lei. Elementos do tipo penal so as elementares e eventuais circunstancias descritas na norma penal. Observe, na descrio legal do crime de furto, que a expresso coisa alheia um elemento, como tambm o o verbo subtrair. 3 Ento, observando a literalidade de cada dispositivo, notaremos os seus elementos. Vimos que os elementos podem ser as elementares, como tambm as circunstncias previstas no tipo penal. Devemos defini-las. Elementar o elemento sem o qual o crime no existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expresso coisa alheia elementar do crime, pois se no houver a subtrao da coisa alheia, mas sim de coisa prpria, no h que se falar em crime de furto. Circunstncia, por sua vez, o elemento que, apesar de descrito na norma penal, pode ou no estar presente quando da concreo do fato. A sua ausncia no leva inexistncia do crime, pois ela nada mais que uma situao de fato ou de direito que rodeia, circunda, o crime. Observe o furto qualificado pela destruio ou rompimento de obstculo (artigo 155, pargrafo 4, inciso I, do CP).4
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Jesus Damasio Evangelista (Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva)
(Artigo 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa.)
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Furto qualificado
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pergunto: O rompimento ou a destruio de obstculo elementar ou circunstncia do crime de furto? Respondo: Trata-se de circunstncia que qualifica o crime. Se, hipoteticamente, eliminarmos do fato concreto a destruio ou rompimento de obstculo, o crime de furto persiste. Assim, o rompimento e a destruio de obstculo no elemento necessrio para que o crime de furto exista. Pode haver furto sem que a circunstncia ocorra. Mas, jamais existir o crime de furto sem que haja a coisa alheia. Esta sim, elementar do crime de furto. Elemento do tipo penal o gnero do qual decorrem duas espcies, a elementar e a circunstncia. Aquela absolutamente necessria para a existncia do crime, esta no tem influncia sobre a existncia ou no o ilcito, apesar de ter relevncia jurdico-penal, pois pode estabelecer pena maior ou menor ao agente. De acordo com a doutrina, os elementos do tipo penal podem ser objetivos ou subjetivos. Vamos conceitu-los de acordo com a doutrina majoritria5, no se esquecendo jamais que entre os doutrinadores no h consenso6. Elementos do tipo penal: 1objetivos: Tratam do fato em si (lugar, modo, objeto). Podem ser: 1descritivos ou 2-normativos. Descritivos so aqueles em que a literalidade (simples leitura) do dispositivo permite compreender o seu sentido. J os normativos exigem um juzo de valor, a simples literalidade no nos permite compreend-los. Necessitamos fazer uma valorao para extrair da norma o verdadeiro sentido do elemento normativo. Exemplo: A elementar, funcionrio pblico, um elemento normativo, j que para, para sua compreenso, necessitamos fazer um juzo de valor. certo que a prpria lei penal nos d o conceito (artigo 327). Mas isso no retira do elemento seu carter normativo. Tambm elemento normativo o estado puerperal da me quando da prtica do infanticdio7. 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; Classificao adotada por Rogrio Greco (Curso de Direito Penal-Parte GeralEditora Impetus). 6 Para Damasio E. de Jesus (in Direito Penal - Parte Geral editora Saraiva) os elementos normativos no so espcies dos elementos objetivos. Tm autonomia em sua classificao os elementos normativos. 7 Infanticdio 3 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 2subjetivos: Os elementos subjetivos guardam relao com a finalidade do agente. O dolo e, para alguns, a culpa so elementos subjetivos do tipo penal. Alguns tipos penais, alm do dolo, exigem um fim especial do agente. o que ocorre, por exemplo, com o crime de extorso mediante seqestro, onde o agente seqestra (priva a liberdade) com o fim de obter vantagem. H a vontade dirigida privao da liberdade acrescida de um fim especial. Conhecidos os elementos do tipo penal e os conceitos de elementares e circunstncia, passemos a tratar da tipicidade. Conceito de tipicidade: tipicidade a qualidade que passa possuir o fato concreto (praticado pelo agente) ao se amoldar ao fato abstrato (descrito na norma penal). Estamos falando da adequao tpica. O fato tpico tem tipicidade exatamente por se ajustar ao tipo penal. O ajuste deve abranger todos os elementos do tipo penal, sob pena de atipicidade da conduta. No crime de seqestro (artigo alm da vontade de privao seqestro (artigo 159)9, alm tenha um fim especial, isto condio ou preo do resgate. 148 do CP)8, o agente no necessita querer nada da liberdade. J no crime de extorso mediante da vontade de privar a liberdade, necessrio que , vontade de obter qualquer vantagem como
O que diferencia os ilcitos to-s o elemento consistente no fim especial exigido para a perfeio do crime do artigo 159 do CP. Caso ausente a finalidade especial, no se fala em extorso mediante seqestro, mas em seqestro ou crcere privado (artigo 148 do CP). Notamos, ento, que a tipicidade depende de uma integral correspondncia do fato concreto com o fato descrito na norma penal (tipo penal).
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos.
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Seqestro e crcere privado Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena - recluso, de um a trs anos.
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Extorso mediante seqestro Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Pena - recluso, de oito a quinze anos. www.pontodosconcursos.com.br 4
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A adequao tpica (subsuno do fato norma penal) pode ocorrer diretamente, oportunidade em que se fala em tipicidade direta ou imediata; ou indiretamente, quando se fala em tipicidade indireta ou mediata ou por extenso. Ser direta quando o fato concreto j, primeira vista, se amoldar ao tipo penal. Exemplo: Quando, com animus necandi (vontade de matar), Antonio desfere golpes de faca na regio torcica de Jorge, causando-lhe a morte, concretizou um fato que se ajusta ao tipo penal do crime de homicdio. H, aqui, uma adequao direta, ou seja, j, primeira vista, o fato se amolda ao tipo penal. A adequao tpica ser, por sua vez, indireta (ou mediata), quando a conduta, primeira vista, no se amolda ao tipo penal. Para solucionar o problema o legislador lanou mo de dispositivos que permitem tipicidade por extenso. Assim ocorre nos casos de tentativa e de participao (modalidade de concurso de pessoas). Exemplo: No exemplo dado acima, pensemos que Antonio no tenha conseguido, por circunstncias alheias sua vontade (interveno mdica), matar Jorge, apesar de ter desferido os golpes de faca. A conduta se amolda perfeitamente tipo penal do crime de homicdio (matar algum)? certo que no, pois morte no houve. Ausente a elementar matar, atpica a conduta. A conduta, assim, primeira vista, atpica. Todavia, a norma de extenso inserta no artigo 14, II, do CP10, nos permite tornar tpica determinada conduta que primeira vista atpica. A tipicidade se d por meio da norma de extenso e no diretamente. A respeito da participao e da autoria vamos falar mais adiante, quando formos tratar do concurso de pessoas (item 3.9). Quadro sintico :
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Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. 5 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Direta (imediata) = Crime consumado. Autoria e co-autoria. Tipicidade Indireta (mediata) = Tentativa (art.14,II) Participao (art.29)
3.5.2 DA TIPICIDADE NO CRIME TENTADO (TENTATIVA). Agora, vamos dispensar ateno primeira hiptese de tipicidade por extenso. Para tanto, observemos, detidamente, a dico do artigo 14 do CP. Devemos, com isso, distinguir o crime consumado do tentado. Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pena de tentativa Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Crime consumado: A consumao do ilcito ocorre no momento em que ele, de acordo com o que dispe a norma penal, se aperfeioa. Fala-se em crime consumado quando o agente age e satisfaz o comando legal, isto , na sua conduta ou, nos crimes materiais, da sua conduta, pode-se extrair todos os elementos constitutivos do tipo penal. bvio que, diante de suas peculiaridades, cada tipo penal deve ser analisado isoladamente para que possamos emitir um juzo de valor acerca de sua consumao. Nos crimes de resultado naturalstico, a consumao pode ser antecipada pelo legislador. Este, apesar de descrever no tipo penal o resultado naturalstico, www.pontodosconcursos.com.br 6
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI despreza-o para efeito de seu aperfeioamento (consumao). Assim ocorre no crime de concusso, onde o legislador no exige, para a consumao do crime, a efetiva obteno da vantagem indevida exigida pelo sujeito ativo, bastando, para tanto, a conduta de EXIGI-LA. Tais crimes de consumao antecipada so pela doutrina chamados, como j vimos, de crimes formais. De outra banda, os crimes conhecidos como materiais, so, como j sabemos, aqueles em que o resultado naturalstico descrito na norma penal como um de seus elementos. Aqui, no entanto, diferentemente do que ocorre nos crimes formais, o resultado absolutamente necessrio para se dizer que o crime se consumou, atingiu sua perfeio (ex: crime de homicdio, leses corporais, entre outros). J nos crimes onde se quer previso legal de resultado existe, a consumao ocorre com a simples conduta. Em tal hiptese, est-se diante dos denominados crimes de mera conduta. Crime tentado: Em primeiro lugar, devemos ressaltar a sapincia com que foi redigida a norma de extenso contida no inciso II do artigo 14 do CP. O legislador ao tratar da tentativa, em momento algum fala em resultado. Assim, at mesmo nos crimes em que no h previso legal de resultado naturalstico (crimes de mera conduta), admite-se a tentativa. O crime considerado tentado quando o agente iniciou os atos executrios transcendeu, portanto, a fase dos atos preparatrios no tendo obtido sucesso em sua empreitada criminosa por circunstncias quaisquer alheias sua vontade. Necessrio que haja ocorrido ao menos um ato executrio, sem que, com isso, ocorra a consumao. No caso da tentativa, o iter criminis (caminho do crime) interrompido por circunstncias alheias vontade do agente. Este responder por tentativa, sendo que a pena a ser aplicada ser diminuda, salvo o caso de expressa disposio em sentido contrrio. Da distino, conclumos que no crime consumado a tipicidade direta, ao passo que no tentado indireta. Para que ocorra a tipicidade por extenso necessrio que o fato concreto se amolde ao tipo penal incriminador (ex: artigo 121 do CP) por meio da norma de extenso.
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No caso da tentativa, a norma de extenso aquela prevista no artigo 14, inciso II, do CP. Assim, devemos conhecer os elementos constitutivos tanto da norma penal incriminadora quando da norma de extenso. Dos elementos constitutivos dos tipos penais incriminadores, vamos tratar quando formos falar dos crimes em espcie. Por ora, trataremos da norma de extenso. 3.5.2.1 DOS ELEMENTOS DO CRIME TENTADO. Primeiramente, vamos tratar do iter criminis (caminho do crime). O agente, quando pratica um ilcito penal, ultrapassa vrias fases at chegar a sua consumao. J sabemos que a consumao ocorre no momento em que esto presentes todos os elementos constitutivos do tipo penal, isto , todos os elementos arrolados pela lei. certo que os crimes no se consumam no mesmo momento. Tudo depende do que dispe a lei. Alguns, para se consumar, dependem do resultado naturalstico, outros, por seu turno, consumam-se com a conduta do agente, independentemente da ocorrncia do resultado naturalstico (vide item 3.3). O caminho do crime (iter criminis) inicia-se com a cogitao, oportunidade em que o agente, internamente, passa a vislumbrar a prtica do ilcito (trabalho intelectual em que, por exemplo, estabelece o momento e modo mais adequado para a execuo do crime). A cogitao no ultrapassa o intelecto do agente. A partir do momento em que a cogitao exteriorizada, ingressa-se no terreno dos atos preparatrios11. Por meio de tais atos, o agente se prepara materialmente para a prtica do ilcito (exemplo: o homicida compra a arma de fogo, o larpio adquire a chave falsa). Tanto a cogitao, como a preparao, no punvel. Punvel a conduta que transcende a fase preparatria, ingressando nos atos de execuo. na execuo que a tentativa reside. Na prtica, s vezes, no fcil distinguir ou visualizar o momento em que o agente ultrapassa a fase preparatria e ingressa na fase executria.
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Os atos preparatrios sero punveis quando, por si s, constiturem ilcitos autnomos. o que ocorre com o crime de quadrilha ou bando (Artigo - 388 do CP). O legislador, aqui, prev como ilcito autnomo a simples reunio (preparao) de mais de 03 pessoas para a pratica de crimes futuros. 8 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Assim, devemos analisar o caso concreto para sabermos o exato momento em que os atos, por serem de execuo, passam a ser punveis. Atos executrios so aqueles que, segundo a doutrina, tm idoneidade (condio, aptido) para levar consumao. Pergunto: No filme O dlar furado, protagonizado pelo ator italiano Juliano Gema (perdoe-me se a grafia estiver incorreta), quando o seu personagem atingido pelo tiro da arma de fogo, houve crime consumado ou tentado? Para aqueles que no conhecer a estria, respondo. O crime foi tentado, pois por circunstncias alheias vontade do agente o tiro no levou morte, j que atingira uma moeda de dlar que estava em seu bolso esquerdo, protegendo seu corao. No enredo mencionado, bvio que houve a prtica de atos executrios capazes de levar ao resultado. O certo que para a tentativa, necessrio que o agente tenha praticado ao menos um ato executrio. Ateno : Iter criminis = cogitao + preparao IMPUNVEL execuo + consumao. PUNVEL
Da literalidade do tipo penal previsto no artigo 14, II, do CP, extramos os elementos necessrios para que ocorra a tentativa (conatus). Para que o crime seja tentado, necessrios dois elementos essenciais (elementares): 1-Incio da execuo e 2-interrupo da execuo por circunstncias alheias vontade do agente. Tratemos de cada uma das elementares. 3.5.2.1.1 - Incio da execuo. Para que haja a tentativa, necessrio que tenha o agente iniciado a execuo do ilcito. Assim, deve o agente ter ultrapassado a linha divisria entre os atos preparatrios e o incio de execuo. Para sabermos quando se iniciou a execuo www.pontodosconcursos.com.br 9
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI do crime, necessrio que estabeleamos, casuisticamente, quando houve a prtica do primeiro ato idneo consumao do ilcito. A partir do primeiro ato que possibilite a consumao do ilcito, estaremos falando de inicio de execuo e, com isso, da possibilidade de estarmos diante de um crime tentado, caso no tenha havido a consumao. O portar a arma de fogo ato preparatrio. J o puxar o gatilho ato executrio. Mas, normalmente a distino no to fcil. Devemos analisar caso a caso para sabermos se houve ou no o incio da execuo. Mas fiquem tranqilos, j que nos concursos pblicos no se exige conhecer o momento em que ultrapassa a linha demarcatria entre ato preparatrio e ato executrio. 3.5.2.1.2 - Interrupo da execuo por circunstncias alheias vontade do agente: No crime tentado, o agente s no consegue seu desiderato (objetivo) por circunstncias alheias sua vontade. Ele no prossegue na execuo do ilcito porque para ele no possvel faz-lo. Circunstncias exteriores (mesmo que s imaginadas pelo agente) o impedem de prosseguir. Caso o no prosseguir se d por vontade do agente, no h que se falar em tentativa, j que ausente a elementar circunstncia alheia sua vontade. Exemplo clssico de crime tentado o do ladro que dentro do domiclio alheio, tendo j separado os bens mveis para subtrao, se v obrigado a parar tendo em conta a chegada do morador. Ateno: Ser o dolo do agente que indicar a existncia de crime tentado. Observe o fato de Joo ter dado um tiro na perna de Antonio, causando-lhe leso corporal. Pergunto: O crime foi tentado ou consumado? Respondo: Tudo depende de qual a inteno do agressor. Caso pretendesse causar leso corporal, o crime seria consumado (leso corporal consumada). Se, entretanto, pretendia matar Antonio, pode ter havido crime tentado (homicdio tentado). Concluso: Conclumos, da, que o dolo do crime tentado o mesmo do crime consumado. A tentativa pressupe, ento, execuo fracionvel. Caso no seja fracionvel, impossvel a interrupo do processo executrio. 10 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Observe o crime de desacato12. Desacatar significa ofender, injuriar. A ofensa quando verbal, no admite a tentativa, j que a conduta no fracionvel. Quando, todavia, a ofensa dirigida ao funcionrio pblico por escrito, admite-se, em tese, a tentativa, j que fracionvel o processo executrio (a missiva pode ser, por terceiro, interceptada antes de chegar a seu destino). Os crimes, cujo processo de execuo fracionvel, so conhecidos como crimes plurissubsistentes. Aqueles, cuja fracionabilidade no possvel, so conhecidos como unissubsistentes. No se admite, assim, tentativa nos crimes unissubsistentes. No podemos jamais nos esquecer que os plurissubsistentes podem ser praticados por meio de atos no fracionveis, oportunidade em que so eventualmente unissubsistentes. Questo interessante : Pergunto: Admite-se tentativa nos crimes culposos? Respondo: Nos crimes culposos, o agente d causa ao resultado sem t-lo previsto, apesar de previsvel. Assim, no quis e nem mesmo assumiu o risco de produzir o resultado. No h como tentar fazer o que no se quer (o que no se busca). Se no crime culposo no h previso do resultado, no h como tentar alcan-lo. Portanto, culpa em sentido estrito e tentativa so conceitos que no coexistem. 3.5.2.2 DAS ESPCIES DE TENTATIVA. A doutrina classifica em espcies a tentativa. Veremos as mais importantes, j que, em no poucas oportunidades, foram objeto de questionamento em concursos pblicos. 1- Tentativa branca (ou incruenta): Diz-se tentativa branca, quando o agente no consegue causar leso ao objeto material protegido pela norma penal. (Exemplo: Homicida (incompetente) que desfere vrios disparos contra a vtima e no causa se quer leso corporal erra todos os disparos feitos e no pode prosseguir diante da chegada da polcia). 2- Tentativa cruenta: Diferentemente da tentativa branca, aqui, apesar de, por circunstncias alheias a sua vontade, no poder prosseguir, o agente causou
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Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI leso (exemplo: feriu a vtima mortalmente, a qual no faleceu em decorrncia de exitosa interveno mdica). 3- Tentativa perfeita (tentativa acabada ou crime falho): O agente exaure todo o processo executrio, mas no consegue o seu objetivo. ( o caso clssico daquele que dispara todos os projteis de seu revolver na vtima exauriu todo o processo executrio -, mas, por ter sido socorrida, a vtima no sucumbiu). 4- Tentativa imperfeita (tentativa propriamente dita ou inacabada): O agente no exaure todo o processo executrio. Este seccionado (interrupo) diante de circunstncia alheia vontade do agente. ( o caso daquele que possuindo condio de prosseguir, pois ainda tem projteis em condio de disparo, no pode faz-lo, uma vez surpreendido pela polcia). 3.5.2.3 DA NATUREZA JURDICA E DA APLICAO DA PENA. Natureza jurdica da tentativa: Trata-se de norma de extenso temporal da figura tpica. Leva adequao tpica por extenso, subsuno mediata. No que tange aplicao da pena, funciona como causa geral de diminuio de penal. Da aplicao da pena: Como j falamos, no que se refere aplicao da pena, funciona como causa geral de diminuio de penal. O nosso legislador adotou como base de clculo a pena aplicada ao crime consumado. Sobre a pena do crime consumado far-se- a diminuio de 1/3 a 2/3. A menor ou maior diminuio levar em conta a maior proximidade do agente da consumao. Assim, quanto mais prximo da consumao, menor ser a diminuio (maior a pena). Para se estabelecer o quantum da diminuio no se leva em conta outra coisa que no seja extenso percorrida do iter criminis13.
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TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (PROCURADOR) 2005 FCC. 21 O critrio utilizado pela jurisprudncia para fixar o quantum da reduo no caso de tentativa leva em conta, essencialmente, a maior ou menor: a- proximidade da consumao. b- intensidade de dolo do agente. c- punibilidade do agente. d- relevncia do bem jurdico protegido. e- incidncia de circunstncia agravante ou atenuante. Gabarito oficial : A www.pontodosconcursos.com.br 12
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Como causa geral de diminuio que , permite que a pena final seja fixada abaixo do mnimo legal. Observe o crime de furto simples (artigo 155 do CP), onde a pena cominada de 01 a 04 anos de recluso e multa. Levando em conta as circunstncias judiciais (artigo 59 do CP), o juiz escolher a pena base (de 01 a 04 anos de recluso). Pensemos que tenha fixado a pena de 01 ano. Sobre esta incidir a causa de diminuio do crime tentado. Se a diminuio for a mxima, a pena ser reduzida de 2/3. O quantum final, assim, ficar abaixo da pena mnima prevista para o crime de furto que de 01 ano. Ateno: Recentemente foi objeto de questionamento no concurso do Bacen14, sendo certo que, naquela questo, a alternativa A estava incorreta, j que o redutor no leva em conta a culpabilidade do agente. 3.5.2.4 DOS CRIMES QUE NO ADMITEM TENTATIVA. Nosso objetivo no exaurir o rol dos ilcitos que no admitem tentativa, como tambm no entrar em embate doutrinrio a respeito do tema. Vamos arrolar os ilcitos que a doutrina de forma consensual afirma no ser possvel a tentativa. 1Crimes unissubsistentes: J vimos que unissubsistentes so os crimes em que o iter criminis no fracionvel. So os que se aperfeioam em um s ato, independentemente de serem materiais, formais ou de mera conduta. (exemplo: desacato verbal; injuria verbal). 2Crimes preterdolosos (ou preterintencionais): Aqui, nos crimes preterdolosos, o resultado agravador no decorre de vontade do agente. Na realidade o resultado no querido. Assim, no h como se tentar o que no se
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ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 22 A tentativa : a- constitui causa geral de diminuio de pena, devendo o respectivo redutor corresponder culpabilidade do agente. b- impunvel nos casos de ineficcia absoluta do meio e de relativa impropriedade do objeto. c- exige comportamento doloso do agente. d- no prescinde da realizao de atos de execuo, ainda que se trate de contraveno penal. e- dispensa o exaurimento da infrao, necessrio apenas para que se reconhea a consumao. Gabarito C. www.pontodosconcursos.com.br 13
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI quer. Exemplo: No crime de leso corporal seguida de aborto15, o resultado agravador o aborto, no buscado pelo agente, decorre de culpa. Caso fosse querido, o crime seria de aborto (artigo 125 e 127 do CP). Assim, no possvel falar-se em tentativa de leso corporal seguida de aborto. o que tambm sucede com a leso corporal seguida de morte (artigo 129, pargrafo 3, do CP). 3Crimes culposos: Nos crimes culposos, por sua vez, o resultado no previsto pelo agente, apesar de previsvel. Assim, no possvel tentar-se o que se quer previsto. 4Crimes habituais: Nos crimes habituais a habitualidade elementar do crime. No possvel tentar-se o crime habitual. Exemplo: Curandeirismo16. No h um iter criminis. Se no houver habitualidade (reiterao de conduta) no h crime e, se houver, o crime se consumou. 5Crimes omissivos puros (ou prprios): Nos crimes omissivos puros, a conduta de abster-se (deixar de fazer o que a lei manda) sem a necessidade de qualquer resultado naturalstico, faz desses crimes, crimes unissubsistentes, o que, por si s, no permite a tentativa. No h como tentar deixar de fazer. 6As contravenes penais: por expressa disposio legal, impunvel a tentativa de contraveno.17
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Leso corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 2 Se resulta: V - aborto: Pena - recluso, de dois a oito anos.
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Curandeirismo Art. 284 - Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia; II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnsticos: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. Pargrafo nico - Se o crime praticado mediante remunerao, o agente fica tambm sujeito multa.
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Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno (Lei das contravenes penais). www.pontodosconcursos.com.br 14
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Tendo em conta a proximidade do tema em relao tentativa, vamos, antes de tratarmos da segunda hiptese de tipicidade por extenso (participao), falar da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz, como tambm do crime impossvel. 3.6 DA DESISTNCIA VOLUNTRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ. A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz esto previstos no artigo 15 do CP, cuja literalidade segue. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. O dispositivo legal acima traz dois institutos interessantssimos para o nosso trabalho: a desistncia voluntria que est prevista em sua primeira parte e o arrependimento eficaz cuja meno est na segunda. Ambos so conhecidos pela doutrina como tentativa abandonada. Diz-se tentativa abandonada, uma vez que o agente, iniciada a execuo, desiste ou se arrepende e, com isso, inibe a consumao do ilcito. A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz levam mesma conseqncia jurdica: atipicidade da conduta frente o delito inicialmente almejado pelo agente. Este responder, ocorrendo qualquer um dos eventos (desistncia voluntria ou arrependimento eficaz), pelos atos praticados e no pelo crime tentado. 3.6.1 DA DESISTENCIA VOLUNTRIA. Na desistncia voluntria, o agente interrompe o processo causal (a fase de execuo), no por circunstncias alheias sua vontade, mas sim voluntariamente, apesar de possuir meios materiais para prosseguir. Como a no consumao decorreu de ato voluntrio do agente (absteno, podendo prosseguir), no h que se falar em crime tentado, j que ausente a elementar: circunstncias alheias vontade do agente. Como no se consumou, no se fala em adequao tpica direta. Tipicidade indireta tambm www.pontodosconcursos.com.br 15
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI no houve, j que no se pode falar em crime tentado. Portanto, atpica a conduta. O agente, todavia, responder pelos atos praticados, caso constituam ilcitos. Exemplo: Joo, agindo com animus necandi (vontade de matar), desfere trs tiros nos membros inferiores de Antnio. Com este cado ao solo, e tendo na arma mais trs projteis, Joo, voluntariamente, desiste de seu intento, apesar de ter condies para prosseguir. Joo, no exemplo, desistiu voluntariamente de seu desiderato. A lei lhe concede uma oportunidade inigualvel, tornando sua conduta atpica frente o delito buscado. Ele buscava o homicdio. certo que no houve resultado morte. Mas, poderia ele responder, ento, por homicdio tentado. Nem mesmo por crime tentado responder. Todavia, pelos atos praticados, leses corporais, responder, pois constituem, por si s, ilcito penal. Ateno: S se admite a desistncia voluntria antes de exaurido o processo causal (a fase executria interrompida voluntariamente). Caso o agente no tenha como desistir, no h que se falar em desistncia voluntria. Dica importante: Se o agente, nas circunstncias que se encontrava, disser a si mesmo: Posso prosseguir, mas no quero. Estaremos diante da desistncia voluntria. Caso o agente, nas circunstncias que se encontrava, afirmar a si prprio: Quero prosseguir, mas no posso. Estar-se- falando de tentativa18. 3.6.2 DO ARREPENDIMETO EFICAZ. No arrependimento eficaz, diferentemente do que ocorre na desistncia voluntria, o agente exaure os atos executrios, mas no chega a produzir o resultado. Tendo exaurido os atos executrios, o agente passa a agir em sentido oposto, adotando medidas eficazes no sentido de impedir o resultado danoso. Para que haja o arrependimento eficaz, necessrio que o crime no se tenha consumado.
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Greco Rogrio (Curso de Direito Penal Parte Geral Editora Impetus). www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI O arrependimento eficaz s possvel quando estivermos falando de crimes de resultado, isto , de crimes em que o legislador descreve na norma penal incriminadora o resultado naturalstico. Todavia, como estamos falando de crimes de resultado naturalstico e de evento que possa ser efetivado antes de sua consumao, no possvel o arrependimento eficaz nos crimes de mera conduta (onde no h previso legal de resultado naturalstico). Como tambm nos crimes formais, j que nestes, apesar de existir a previso legal de resultado naturalstico, este no necessrio para sua consumao. Esta ocorreu com a conduta, no se podendo falar em arrependimento eficaz se j ocorreu a consumao. Conclumos, ento, que o arrependimento eficaz s possvel nos crimes materiais. Mister, ademais, que o agente obtenha sucesso em seu arrependimento. Caso no seja ele eficaz, responder o agente pelo resultado que no impediu. Exemplo: A mulher que, com a inteno de matar o marido, serve-lhe no leito, pela manh, caf envenenado. Aps ter ele ingerido a substncia letal (exaurido o processo executrio), ela, arrependendo-se, ministra-lhe antdoto. Obtendo xito, houve arrependimento eficaz19. A conseqncia jurdica a mesma da desistncia voluntria. Como a no consumao decorreu de ato voluntrio do agente (ao em sentido contrrio), no h que se falar em crime tentado, j que ausente a elementar: circunstncias alheias vontade do agente. Como no se consumou, no se fala em adequao tpica direta. Tipicidade indireta tambm no houve, j que no se pode falar em crime tentado. Portanto, atpica a conduta. Responder, todavia, pelos atos praticados, casos constituam ilcitos. 3.7. DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. 51(FCC) - A ao de Clepatra ao ministrar um antdoto que neutralizou, em tempo, o veneno dado anteriormente a Marco Antnio, caracteriza: a- crime impossvel. b- arrependimento posterior. c- desistncia voluntria. d- arrependimento eficaz. e- crime tentado. Gabarito oficial : D
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI O arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP, no tem, em relao ao conceito analtico de crime, relevncia, pois no trata de tipicidade ou antijuridicidade do fato. Todavia, por termos tratado do arrependimento eficaz no item imediatamente anterior, devemos falar agora do arrependimento posterior, principalmente com o intuito de estabelecer os traos distintivos entre eles. O arrependimento posterior est previsto no artigo 16 do Cdigo Penal, cuja literalidade segue. Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Natureza Jurdica: No se trata de causa de atipicidade da conduta, mas sim de causa geral de diminuio de pena20. Como tal, permite que a pena seja aplicada abaixo do mnimo legal21.
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PGE SO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 . 24 O arrependimento posterior : a- causa de extino da punibilidade. b- conduta que impede a produo do resultado. c- circunstncia atenuante. d- causa obrigatria de aumento de pena. e- causa obrigatria de diminuio de pena. Gabarito oficial: E
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ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 23- O arrependimento posterior : a- permite, como causa geral de diminuio, que se reduza a pena abaixo mnimo legal. b- no permite, como circunstncia atenuante, que se reduza a pena abaixo mnimo legal. c- exclui a tipicidade da conduta. d- no permite, como causa geral de diminuio, que se reduza a pena abaixo mnimo legal. e- permite, como circunstncia atenuante, que se reduza a pena abaixo mnimo legal. Gabarito oficial: A www.pontodosconcursos.com.br
do do do do
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Observe, mutatis mutandis, o que foi falado a respeito quando tratamos da tentativa, que tambm uma causa geral de diminuio de pena: Como causa geral de diminuio que , permite que a pena final seja fixada abaixo do mnimo legal. Observe o crime de furto simples (artigo 155 do CP), onde a pena cominada de 01 a 04 anos de recluso e multa. Levando em conta as circunstncias judiciais (artigo 59 do CP), o juiz escolher a pena base (de 01 a 04 anos de recluso). Pensemos que tenha fixado a pena de 02 anos. Sobre esta incidir a causa de diminuio do crime tentado. Se a diminuio for a mxima, a pena ser reduzida de 2/3. O quantum final, assim, ficar abaixo da pena mnima prevista para o crime de furto que de 01 ano. Para que o agente seja beneficiado pela diminuio de pena prevista no artigo 16 do CP, necessrio que preencha objetivamente os requisitos exigidos pela lei. So requisitos necessrios para o arrependimento posterior: 1- Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa. 2- Restituio da coisa ou a reparao do dano: a. voluntria b. antes do recebimento da denncia ou da queixa crime. Vamos analisar detidamente cada um dos requisitos. 3.7.1- Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa. Para receber a benesse da lei, o agente no pode ter se valido de violncia ou grave ameaa pessoa. bvio que a violncia contra a pessoa no crime culposo no faz inibir a concesso do benefcio (Ex: leso corporal culposa). A violncia empregada contra a coisa tambm no probe a concesso do benefcio (Ex: furto mediante destruio de obstculo). Os crimes dolosos, praticados com o emprego de violncia (vis absoluta) ou agrave ameaa (vis compulsiva) contra a pessoa, esto excludos da incidncia do arrependimento posterior. No se admite, por exemplo, o arrependimento posterior nos crimes de roubo, extorso, entre outros. 3.7.2 - Reparao do dano ou restituio da coisa. www.pontodosconcursos.com.br 19
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Tratando-se de crime sem violncia ou grave ameaa pessoa ou tratando-se de crime culposo, mesmo que tenha havido violncia contra a pessoa, a concesso do benefcio depende de um evento: reparao do dano ou a restituio da coisa. O evento, ou seja, a reparao do dano ou a restituio da coisa s produzir efeito se for voluntria. A voluntariedade no se confunde com espontaneidade. Ser voluntrio significa que no decorra de coao. Mister que por vontade prpria o agente repare o dano ou restitua a coisa. No exclui a benesse o fato de ter sido, por exemplo, aconselhado a faz-lo. No constitui, por exemplo, restituio voluntria aquela que decorre de apreenso da res furtiva (coisa furtada) pela autoridade policial. Assim, no furto a restituio feita pela autoridade policial, aps apreenso dos bens furtados, vtima no constitui arrependimento posterior. Para que produza efeito, necessrio que a restituio da coisa ou a reparao do dano se efetive at o recebimento da denncia ou da queixa-crime. Aqui, o momento preclusivo. Mas, o que isso significa? Vamos, agora, abrir um parntese para tratarmos, de forma sinttica e singela, de matria de Direito Processual Penal. Trataremos um pouco de ao penal e de seus requisitos, bem como de seus titulares. Nosso objetivo s localizar, dentro do processo penal, onde est o recebimento da denncia ou queixa-crime. Discorrerei, assim, da forma mais simples possvel. DA DENNCIA E DA QUEIXA-CRIME : O processo penal pode ser iniciado no frum por iniciativa do Promotor de Justia (ao penal pblica) ou pela vtima (ao penal privada). A eles caber protocolar no frum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ao penal pblica, e de QUEIXA-CRIME, na ao penal privada. A ao penal, pblica ou privada, ser manejada por seu titular (titular do direito de agir). A este caber levar a querela ao Poder Judicirio. Este s se manifestar se provocado. A provocao, por sua vez, efetivar-se- por meio do exerccio do direito de ao. Para tanto, isto , para promover a respectiva ao penal, caber aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ao penal pblica (movida pelo Ministrio Pblico), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ao penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME so as peas inaugurais do processo penal. A primeira, relativa ao penal pblica e a segunda ao penal privada. www.pontodosconcursos.com.br 20
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI O direito de ao (jus postulandi) , no direito processual penal, exercido por meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, no podemos nos esquecer que eventual processo depende da existncia de requisitos mnimos para que nasa validamente. Portanto, sempre devero estar presentes: 1)- indcios suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva. Os requisitos da denncia e da queixa-crime esto elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade a seguinte: Artigo 41 do CPP : A denncia ou a queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. Oferecida (protocolada no frum) a denncia pelo Ministrio Pblico, na ao penal pblica, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vtima = particular), caber ao juiz analisar se realmente o caso de processar algum. Nesse momento ele, juiz, apreciar os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz RECEBER a denncia ou a queixacrime, determinado que se inicie o processo. Retornemos, ento, ao arrependimento posterior. Para que produza, ento, efeito a restituio da coisa ou a reparao do dano, necessrio que o juiz ainda no tenha recebido a denncia ou a queixa-crime. A partir do momento em que o juiz admite o processo, recebendo formalmente a queixa-crime ou a denncia, ao agente que vier a restituir a coisa ou reparar o dano no se aplicar o arrependimento posterior. Ateno: (DICA IMPORTANTE) Muitas questes objetivas buscam confundir o candidato. O que probe a concesso do benefcio o RECEBIMENTO e no o OFERECIMENTO (protocolo) da denncia ou da queixa-crime.
Questo interessante: A restituio da coisa ou a reparao do dano deve ser integral? A lei nada diz a respeito. Entendo que a restituio parcial da coisa, como a reparao parcial do dano, surte efeito sim. No levaria, bvio, reduo mxima da pena (2/3). Mas tambm no seria desprezada quando da aplicao da pena. Soluo justa se estabelecer o quantum da diminuio, entre o mnimo 1/3 e o mximo 2/3, levando-se em conta a satisfao do prejuzo da vtima. Ressalto, todavia, que tanto a jurisprudncia quando a doutrina no so uniforme a respeito. No entanto, para ns, mxime nas www.pontodosconcursos.com.br 21
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI provas da ESAF, o arrependimento posterior s ir produzir efeito quando a reparao do dano ou a restituio da coisa for integral22. ATENO, muita ateno: Diferena entre: ARREPENDIMENTO EFICAZ e ARREPENDIMENTO POSTERIOR. O arrependimento: 1- eficaz: o evento* exclui a tipicidade. 2- posterior: o evento* causa de diminuio de penal. 3- eficaz: o evento* ocorre antes do resultado danoso. 4- posterior: o evento* posterior ao resultado danoso e busca minimizar seus efeitos. *evento = restituio da coisa ou reparao do dano. Observe que no arrependimento posterior ocorre o evento ocorre sempre depois de consumada a infrao penal. O que o agente busca, minimizar os efeitos danosos de sua conduta. 3.7.1 DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR NO PECULATO. No crime de peculato (artigo 312 do CP) admite-se o arrependimento posterior quando doloso o crime. J na modalidade culposa (pargrafo 2), a lei prev benefcio maior quele que repara o dano ou restitui a coisa (pargrafo 3). Observe a literalidade da lei. Peculato
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PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 81- No que se refere ao arrependimento posterior pode-se afirmar que: a) para que haja a reduo da pena, exige-se a completa reparao do dano ou a restituio da coisa, alm da necessidade da voluntariedade do ato realizado pelo agente. b) se trata de causa facultativa de diminuio de pena. c) s aplicvel caso a reparao do dano ou a restituio da coisa ocorra aps o recebimento da denncia ou da queixa. d) a reduo da pena neste caso atinge todos os crimes, inclusive aqueles cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa. e) a reparao feita por um dos acusados no aproveita aos demais. Gabarito oficial : A www.pontodosconcursos.com.br 22
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Peculato culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. No peculato culposo, a lei prev a extino da punibilidade (benefcio maior) quele que repara o dano at a sentena penal irrecorrvel. Assim, se a reparao do dano ocorre at o recebimento da denncia ou queixa, portanto antes da sentena irrecorrvel, o benefcio no a diminuio da pena, mas sim a extino da punibilidade. Extinguindo-se a punibilidade, o processo dever ser arquivado e a pena no ser aplicada. Logicamente, no se aplicar a regra do arrependimento posterior (artigo 16 do CP), mas sim o benefcio especfico previsto no pargrafo 3 do artigo 312 do CP. J, entretanto, ao peculato doloso, ao qual no h que se falar em extino da punibilidade, ser aplicado o arrependimento posterior, desde que presentes os seus requisitos. ATENO: A reparao do dano ou a restituio da coisa feita por um dos acusados, estende-se a todos. Portanto, nos crimes praticados por mais de uma pessoa (concurso de agentes artigo 29 do CP), a reparao do dano ou a restituio da coisa por um dos acusados, a todos beneficiar. 3.8 DO CRIME IMPOSSVEL. A figura do crime impossvel est prevista no artigo 17 do CP, cuja letra segue abaixo. conhecido, o crime impossvel, como tentativa inidnea, tentativa inadequada ou quase-crime.23
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Capez Fernando (Curso de Direito Penal Parte Geral - editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Crime impossvel Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Aqui, o legislador, diante de duas hipteses em que o crime no se consumaria de maneira alguma, despreza o dolo do agente, para considerar impunvel a sua conduta. Do crime impossvel decorre a atipicidade da conduta, j que tanto o meio empregado quanto o objeto no permitem a consumao do ilcito. Em sntese: No h como se tentar o impossvel. Assim, at mesmo a tentativa impunvel, j que atpica a conduta. De acordo com a letra da lei, em duas hipteses h crime impossvel, so elas: 1- ineficcia absoluta do meio; e 2absoluta impropriedade do objeto. Tratemos de cada uma delas individualmente. 3.8.1 DA INEFICCIA ABSOLUTA DO MEIO. Meio tudo que possibilita a prtica do ilcito e que se mostra necessrio para que a consumao se efetive. A utilizao de arma de fogo pode ser meio para causar leso corporal e levar morte algum. O envenenamento tambm meio. O falso meio para iludir a vtima no estelionato. No crime impossvel, a consumao j no houve. Necessrio perquirirmos a eficcia do meio empregado pelo agente, para sabermos se houve crime tentado. O meio empregado pelo agente, no crime impossvel, se mostra absolutamente ineficaz, o que leva absoluta impossibilidade de consumao do delito. Se o meio empregado no possui capacidade de levar consumao, por mais que se queira, no h que se falar nem mesmo em crime tentado. A ineficcia, todavia, deve ser absoluta. Caso relativa, h crime tentado. So meios absolutamente ineficazes: Envenenamento com acar; disparo de revlver sem munio; a falsidade grosseira que no tem capacidade de enganar. O meio relativamente ineficaz aquele que poderia ter levado a efeito a consumao do ilcito, apesar de no t-lo feito. o caso clssico daquele que dispara arma de fogo com munio velha. Por estar envelhecida a munio, o disparo no se efetivou. Mas, apesar de envelhecida, poderia a munio ter 24 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI levado ao disparo. Assim, relativamente ineficaz o meio. Responder o agente por crime tentado. Observe: Apesar de envelhecida a munio, caso o agente de forma reiterada buscasse o disparo (acionasse por vrias vezes o gatilho do revlver), tenho como afirmar, com absoluta certeza, que a arma no dispararia ? J, entretanto, no caso da arma sem munio, tenho certeza absoluta que, mesmo a busca incessante, jamais levaria a efeito a consumao do ilcito. Naquele caso, o meio relativamente eficaz, enquanto neste, o meio dotado de ineficcia absoluta. So meios relativamente ineficazes: Ingesto de abortivo com prazo de validade vencido; disparo de revolver com munio envelhecida. 3.8.2 DA ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. Objeto do ilcito a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. No so poucas vezes que o objeto se mostra imprprio para o ilcito. A impropriedade deve ser absoluta. Caso relativa, h crime tentado. Exemplo: Joo, pretendendo matar Antnio, dispara contra ele vrios tiros. Antnio, que parecia estar dormindo, na realidade j estava morto em razo de envenenamento. No exemplo dado, o objeto absolutamente imprprio para a consumao do crime de homicdio, j que Antnio quando atingido pelos disparos j estava morto. Outro exemplo interessantssimo, inclusive para diferenciar a impropriedade absoluta da relativa: O punguista (batedor de carteiras), na praa da S, centro de So Paulo, pretendendo subtrair a carteira do bolso de um senhor, aposentado, que se encontrava na fila de um posto de atendimento do INSS, coloca, sorrateiramente, a mo no bolso direito, oportunidade em que no obtm sucesso, j que naquele bolso havia nada, estava vazio. Pergunto: No exemplo, h crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto ou h crime tentado diante da relativa impropriedade do objeto? Respondo: Caso o aposentado no estivesse com a carteira, nem mesmo em seu bolso esquerdo, pois no a portava naquele momento, estaramos diante de um crime impossvel, por absoluta impropriedade do objeto. Se, entretanto, a carteira estivesse no outro bolso (esquerdo), a impropriedade seria relativa. O www.pontodosconcursos.com.br 25
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI que levaria inexistncia do crime impossvel, respondendo o punguista por crime tentado. No caso de ausncia de carteira (o aposentado no a portava), no houve exposio do patrimnio a perigo de leso. J no caso de a carteira estar no bolso esquerdo, o ataque direcionado ao bolso direito, exps, ao menos, a perigo de leso o patrimnio do aposentado. Notamos, ento, que, no crime impossvel, o objeto (coisa ou pessoa) no sofre sequer perigo de leso. No que se refere ao crime impossvel, observe a alternativa B da questo objetiva que segue, a qual foi objeto de indagao no ltimo concurso de Analista do Banco Central pela fundao Carlos Chagas. ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA 4). 22 A tentativa: a- constitui causa geral de diminuio de pena, devendo o respectivo redutor corresponder culpabilidade do agente. b- impunvel nos casos de ineficcia absoluta do meio e de relativa impropriedade do objeto. c- exige comportamento doloso do agente. d- no prescinde da realizao de atos de execuo, ainda que se trate de contraveno penal. e- dispensa o exaurimento da infrao, necessrio apenas para que se reconhea a consumao. Gabarito oficial: C A alternativa B que trata de hiptese de crime impossvel est errada tendo em conta afirmar ser impunvel a tentativa nos casos de ineficcia absoluta do meio e de relativa impropriedade do objeto. J sabemos que a impropriedade do objeto, como tambm a ineficcia do meio, para que a tentativa seja impunvel, deve ser absoluta. Caso relativa, h tentativa punvel. Portanto, a relatividade da impropriedade do objeto tornou a alternativa equivocada. 3.9 DO CONCURSO DE PESSOAS. O concurso de pessoas, tambm conhecido como concurso de agentes, ocorre quando duas ou mais pessoas colaboram para o mesmo crime. Colaborar ou concorrer para o crime praticar ato (moral ou material) que tenha relevncia para a perpetrao do ilcito. www.pontodosconcursos.com.br 26
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Vamos, nas linhas seguintes, tratar de forma detida do concurso de pessoas. Antes, todavia devemos observar que h crimes que s podem ser praticados por mais de uma pessoa. Tais crimes so conhecidos como crimes de concurso necessrio de pessoas ou crimes plurissubjetivos. Exemplo: crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP). Para que ocorra o crime de quadrilha ou bando, necessrio que ocorra a reunio de mais de 03 pessoas com o fim de cometerem crimes. Trata-se, portanto, de crime de concurso necessrio de pessoas. H outros crimes (a grande maioria) que podem ser praticados por uma ou mais pessoas. Estes so os crimes de concurso eventual de pessoas. o caso, por exemplo, do furto (artigo 155 do CP), do homicdio (artigo 121 do CP). Estes crimes so tambm conhecidos como unissubjetivos. Aqui, no estudo do concurso de pessoas, vamos nos ocupar dos crimes que eventualmente podem ser praticados por vrias pessoas. Daremos ateno, entretanto, quando formos falar da participao, aos crimes que, em que pese exigirem o concurso de vrias pessoas para sua existncia, admitem a participao de terceiro. O concurso de pessoas est previsto no artigo 29 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. Notamos que concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem para o mesmo ilcito. H, no caso, colaborao de todos para o mesmo ilcito. Assim, todos, na medida de sua culpabilidade, respondero pelo mesmo ilcito. Para que ocorra a incidncia da norma inserta no artigo 29 do CP, necessrio que estejam presentes alguns requisitos. So requisitos do concurso de pessoas: 1www.pontodosconcursos.com.br 27
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI pluralidade de agentes; 2- relevncia causal; 3- liame subjetivo (adeso ao menos) e 4- identidade de infrao. Caso inexista qualquer dos requisitos, no h que se falar em concurso de pessoas. Analisaremos, a seguir, cada um dos requisitos. 3.9.1-Pluralidade de agentes. No caso do concurso de agentes, necessrio que o crime tenha sido praticado por mais de um agente. Assim, a pluralidade de agentes sempre deve ocorrer para que tenhamos o concurso de agentes. Mas, aqui, devemos distinguir o autor daquele que conhecido como partcipe. Assim, no concurso de agentes, cuja conduta , de acordo com a letra da lei, concorrer de qualquer modo para o ilcito, a colaborao poder ser atravs da realizao, em conjunto, do verbo contido no tipo penal, oportunidade em que h concurso de autores e, portanto, co-autoria. Quando, todavia, a colaborao a prtica de ato que no seja a realizao da conduta descrita no verbo do tipo penal, diz-se participao. Autor aquele que realiza a conduta descrita no ncleo do tipo penal. Quando dois ou mais indivduos realizam o ncleo (verbo) do tipo penal, h co-autoria. Necessrio, entretanto, que entre eles haja vnculo (liame) subjetivo, ou seja, vontade de colaborar para a conduta do outro. Partcipe aquele que, de qualquer modo, sem realizar a conduta descrita no ncleo do tipo, colabora para o evento criminoso. o caso daquele que fica na motocicleta esperando seu companheiro que ingressa na residncia alheia para a prtica do furto. Perceba voc que o partcipe no realiza a conduta subtrair do tipo penal do furto (artigo 155 do CP). Entretanto, colaborou de qualquer modo para o crime. Assim, responder na medida de sua culpabilidade. Enquanto o autor realiza o ncleo do tipo penal, o partcipe realiza ato acessrio. Ateno: O conceito que demos a autor um conceito limitado, estrito. Para alguns doutrinadores, considera-se autor, em que pese no realizar o ncleo do www.pontodosconcursos.com.br 28
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI tipo penal, aquele que tem o domnio do fato, isto , aquele que tem o domnio da ao delituosa. Exemplo: O chefo da mfia italiana, cuja notoriedade foi dada por meio da srie de filmes O PODEROSO CHEFO, de regra no praticava as condutas delituosas, mas tinha ele o comando das aes. O domnio a ao leva, para alguns, a autoria e no participao. Sabemos o que autoria e o que participao. Co-autoria, por sua vez, ocorre quando dois ou mais agentes, havendo liame subjetivo (vontade de praticar em conjunto), praticam o ncleo do tipo penal. Exemplo: Dois ou mais indivduos, cada qual com sua arma (faca), desferem golpes mortais na vtima. No exemplo dado, todos executaram o ncleo do tipo: mataram algum. Assim, so autores. Mas, por terem atuado em conjunto, diz-se que o crime foi praticado em co-autoria. Sntese conceitual: Autor: realiza o ncleo do tipo ou, para alguns, apesar de no realizar o ncleo do tipo, tem o domnio do fato. Partcipe: aquele que, sem realizar o ncleo do tipo, colabora de qualquer modo para que o crime ocorra24. Co-autoria: ocorre quando dois ou mais agentes realiza o ncleo do tipo penal. H crimes, entretanto, que a conduta descrita no tipo penal denota participao. Mas, quando cometidos, o agente seu autor e no partcipe. o que ocorre, por exemplo, com o crime de auxlio ao suicdio25 (Artigo 122 do CP).
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ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 25- Aquele que, sem praticar ato executrio, concorre, de qualquer modo, para a realizao de um crime, por ele responder na condio de: a- co-autor. b- partcipe. c- autor mediato. d- co-autor moral. e- autor. Gabarito oficial : B.
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Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico - A pena duplicada: Aumento de pena I - se o crime praticado por motivo egostico; II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Observe que, quando o agente induz outrem a se suicidar, est realizar o verbo do tipo penal, isto , autor do crime previsto no artigo 122 do CP e no partcipe. O mesmo ocorre com o crime de peculato, na modalidade subtrair, onde a letra da lei considera crime, alm do subtrair, o concorrer para que outrem subtraia26. Quando o agente concorre para que outrem subtraia, est na realidade praticando o verbo previsto no tipo penal e, portanto, autor, no partcipe. 3.9.2- Relevncia causal. A colaborao, seja por meio de participao ou de co-autoria, deve ser relevante para que o desiderato seja alcanado, mesmo que alcanado no seja (tentativa). A conduta de todos aqueles que colaboraram para um crime deve ser uma conduta relevante. Caso irrelevante, no h que se falar em concurso de agentes. Observe o caso daquele que cede sua arma a outrem que pretende praticar um crime de homicdio. Pensemos que, apesar de ter a arma em mos, o autor resolve se valer de um pedao de madeira que est no cho para matar a vtima. No caso em tela, a cesso da arma no teve relevncia no processo causal. Assim, no h que se falar em concurso de agentes. Aquele que cedeu a arma no considerado partcipe. 3.9.3- Liame (vnculo) subjetivo. Entre os agentes, para que ocorra a o concurso de pessoas, necessrio o vnculo subjetivo, ou seja, o conhecimento de, pelo menos um dos autores, estar aderindo vontade do outro. No caso, no necessrio o conluio, ou seja, o ajuste prvio entre os agentes. Basta, entretanto, a simples adeso de um vontade do outro. o que ocorre quando A, desafeto de B, se coloca em posio para mat-lo. C, tambm inimigo mortal de B, sabendo da vontade de A, adere a ela e tambm se
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Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI coloca em posio para matar B. Ambos disparam e conseguem o objetivo comum: matar B. No caso, A e C cometeram o crime em co-autoria, pois C aderiu vontade de A e agiu com o intuito de colaborar para que o crime ocorresse. Pensemos, no exemplo dado que A tenha conseguido alvejar a vtima que veio a falecer e que, em contrapartida, C tenha errado o alvo. A questo saber se houve co-autoria ou no. Se C aderiu vontade de A certo que houve coautoria, oportunidade em que ambos respondero pelo crime de homicdio consumado, apesar de C no ter acertado o alvo. O oposto ocorrer quando C, que aderiu vontade de A, alveja mortalmente a vtima e A, de cuja adeso desconhecida, no consegue seu intento, ou seja, acertar a vtima. Aqui, s responder pelo resultado morte C, j que no houve co-autoria, pois A, que no tem conhecimento da adeso, responder por crime tentado e no consumado. ATENO: Assim, o partcipe e o co-autor tm que ao menos aderir vontade do autor. Caso este, que no conhece a adeso, ou seja, a reunio de esforos para o mesmo fim, no responder pelo resultado que de sua conduta no adveio. 3.9.4 - Identidade de infrao. Todos que, de algum modo, colaboram para o ilcito, respondero por ele, mesmo que isoladamente tenha sua conduta tenha idoneidade de levar consumao do crime. Observe o caso daquele que, com vontade de matar B, combina com outrem esperar-lo B em determinado local, oportunidade em que cada um dos algozes dispararia contra ele. No momento e local entabulados, ambos disparam contra B que atingido por um nico projtil. Como ambos estavam agindo em co-autoria, respondero pelo mesmo crime, apesar de um deles ter somente tentado. Por expressa disposio legal, em algumas oportunidades, apesar de as condutas convergirem material e subjetivamente para o mesmo crime, cada um dos agentes responder por crimes distintos.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI o que ocorre, por exemplo, nos casos de corrupo passiva e ativa.27 Aquele que oferece vantagem indevida a funcionrio pblico est cometendo corrupo ativa (artigo 333 do CP), ao passo em que o funcionrio ao receber a vantagem que lhe oferecida esta cometendo crime de corrupo passiva (artigo 317 do CP). A rigor, haveria concurso de agente, j que aquele que oferece a vantagem est, na realidade, colaborando para a corrupo passiva do funcionrio pblico. Entretanto, neste caso a lei despreza a teoria unitria (ou monista), segundo a qual todos respondero pelo mesmo crime, e adota a teoria pluralista. 3.9.4.1. Participao de menor importncia28.
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
No concurso de agentes, modalidade participao, como o agente no pratica a conduta descrita no ncleo do tipo penal, poder, no processo executrio, exercer papel diminuto frente s condutas dos demais comparsas. Neste caso, o legislador possibilita a aplicao de pena menor, isto , permite ele que o juiz aplique a pena de acordo com a tonalidade da participao.
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Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003) Corrupo ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
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PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 95 a chamada participao de menor importncia : a- circunstncia atenuante. b- causa de excluso da tipicidade. c- causa supralegal de excluso da ilicitude. d- causa geral de diminuio de pena. e- causa legal de excluso da culpabilidade. Gabarito oficial : D
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Assim, quando o agente teve pequena participao, sua pena, obrigatoriamente, dever ser aplicada nos moldes do que dispe o pargrafo 1 do artigo 29 do CP. Fica, com isso, mantida a regra segundo a qual os que colaboram para o crime respondero por ele na medida de sua culpabilidade. Aplicada, portanto, a teoria monista ou unitria. Todos respondem pelo mesmo crime. o que ocorre com aquele que fica no carro esperando os seus comparsas que ingressaram em residncia alheia para a pratica de furto. Tendo ficado do lado externo e, com isso, no tendo praticado o ncleo do tipo, aplicar-se- a pena levando-se em conta a participao de menor importncia. 3.9.4.2. Participao em crime diverso.
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
H hipteses, todavia, em que o partcipe colabora para um crime praticando atos que no so a realizao do ncleo do tipo. No entanto, no momento da prtica do ilcito o autor ou autores vo alm do imaginado pelo partcipe. Observe o indivduo que pretende colaborar para o crime de furto. Para tanto fica do lado de fora da residncia esperando que o autor execute o ncleo do tipo, isto , subtraia coisa alheia mvel. O autor, todavia, sem que o partcipe tivesse conhecimento, ingressa na residncia portando uma arma de fogo e, com ela emprega ameaa para a subtrao e, com isso, pratica crime de roubo (artigo 157 do CP)29 e no furto (artigo 155). Aqui, o legislador quebra a regra segundo a qual todos iro responder pelo mesmo delito. Como o partcipe pretendeu praticar crime menos grave, responder pelo crime pretendido, no caso por furto. O mesmo ocorre quando previsvel o resultado mais grave, ou seja, o crime de roubo. Havendo a impreviso do resultado mais grave, apesar de previsvel, o
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Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI legislador determina que a ele deve ser aplicada a pena do crime menos grave. Mas, diante da impreviso do previsvel, a pena ser aumentada at a metade. Assim, se previsvel o resultado mais grave (o roubo), ao partcipe se aplicar a pena do furto (crime menos grave), acrescida ela de at a metade. 3.9.4.3 Participao nos crimes prprios.
Circunstncias incomunicveis Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crimes prprios so aqueles que exigem uma qualidade especial do agente. Assim, so crimes cujos autores devem tem tal qualidade especial. Hipteses que muito nos interessam so dos crimes praticados contra a administrao pblica por funcionrio pblico. Os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao pblica esto previstos nos artigos 312 a 326 do CP. Neles, a condio de funcionrio pblico elementar, pois, caso no exista no fato concreto, no estaremos diante de, por exemplo, crime de peculato30. Temos vrios outros crimes prprios. Exemplo tambm de crime prprio o infanticdio31, onde somente a me pode ser a autora do ilcito, j que s ela pode estar em estado puerperal (trauma) psparto, oportunidade em que mata o prprio filho. Mas o que agora nos ocupa no so propriamente os crimes prprios. Estes, j sabemos, exigem uma qualidade especial do autor. Interessa-nos, neste momento, saber se pode praticar crime prprio aquele que no atende a condio especial do autor exigida pela lei. O dispositivo acima, isto , o artigo 30 do CP, nos traz uma proibio e, por via obliqua, uma permisso. De acordo com a letra da lei no se comunicam as circunstncias e as condies de cunho pessoal.
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Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa 31 Infanticdio Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Portanto, no concurso de agentes, as circunstncias e as condies de cunho pessoal no se comunicam. Todavia, quando elementares, a comunicao existir. Observe os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao pblica. A condio de funcionrio pblico exigida do autor uma elementar, j que, se no estiver presente no caso concreto, na teremos o crime, por exemplo, de concusso32. Se uma elementar ela, de acordo com a regra inserta no artigo 30 do CP, se comunica aos que colaboraram para o ilcito sem, todavia, serem funcionrios pblicos. Assim, aquele que de qualquer modo colabora para que o funcionrio pblico pratique crime de corrupo passiva, apesar de no ser funcionrio pblico, responder pelo crime previsto no artigo 317 do CP33, j que a elementar funcionrio pblico, a ele se comunicar. Ateno: Para que ocorra a comunicao da elementar necessrio que o colaborador tenha conhecimento dela. No caso acima, se o particular que colaborou para a corrupo passiva no saiba da condio de funcionrio pblico do autor do ilcito, no responder por crime de corrupo passiva. Dica: Nos crimes de mo prpria no se comunica a condio pessoal, mesmo que elementar. o que ocorre no crime de infanticdio. Trata-se de crime de mo prpria que s pode ser cometido pela me, j que s ela pode estar em estado puerperal. O crime exige uma condio especial do agente: ser me. Mas, alm disso, no admite a participao de outrem j que s ela pode estar em estado puerperal logo aps o parto. Mas sobre crime prprio falaremos mais detidamente quando formos tratar de crimes contra a administrao, onde temos alguns crimes que so de mo prpria.
3.9.4.4 Participao impunvel.
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Concusso Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumila, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa 33 Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
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Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A participao s ser punvel se o crime tenha pelo menos sido tentado. Quando falamos da tentativa (item 3.5.2), dissemos que a tentativa s existir quando iniciada a execuo. Mas, tambm, dissemos que, apesar de iniciada a execuo, no haver crime tentado quando estivermos diante: 1- da desistncia voluntria; 2- do arrependimento eficaz; e 3- do crime impossvel. A participao que ocorre com a colaborao, de qualquer modo, para a perpetrao do ilcito, no ser punvel quando estivermos e no superarmos a fase de preparao do crime. Quando, por exemplo, cedo minha arma de fogo a outrem para que cometa homicdio, s serei responsabilizado pelo meu ato (colaborar) se o autor ao menos tenha iniciado a execuo do ilcito. Necessrio execuo, voluntria, colaborado que o crime seja ao menos tentado. Assim, mesmo iniciada a se estivermos diante de hiptese que caracterize a desistncia o arrependimento eficaz ou crime impossvel, no responderei por ter por um crime que nem mesmo tentado foi.
Exemplo: Cedo minha arma a A que pretende matar C. A se utiliza da arma, alvejando mortalmente C. Este, todavia, j estava morto quando atingido, uma vez que fora envenenado por sua mulher. No responderei por ter colaborado (participado), j que o crime no foi nem mesmo tentado (crime impossvel). Assim, impunvel a participao quando o crime nem mesmo foi tentado. o que estatui o artigo 31 do CP. 3.9.5 DA TIPICIDADE INDIRETA NA PARTICIPAO. Quando falamos da tipicidade (3.5.1), notamos que ela pode ser direta ou indireta. Como a tipicidade nada mais que a qualidade que possui o fato concreto (fato social) de se amoldar, se ajustar, ao tipo penal (tipo abstrato), isto , norma penal, a tipicidade direta dificuldade no nos traz. A indireta, por sua www.pontodosconcursos.com.br 36
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI vez, j exige um raciocnio mais dinmico. Observe o caso do crime tentado, onde o agente pratica conduta que no satisfaz diretamente a norma penal. Aquele que tentou matar, no matou. Assim, sua conduta no se ajusta diretamente ao tipo penal do homicdio. Mas, por meio de uma norma de extenso, tpica passa a ser uma conduta que a rigor atpica. Na participao, onde o agente no pratica o verbo descrito no tipo, mas colabora de algum modo para que o crime se concretize, no h tipicidade direta. Mais uma vez, o legislador se vale de uma norma de extenso, agora aquela incerta no artigo 29 do CP, para tornar tpica uma conduta que a rigor atpica.
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3.10 DA TIPICIDADE NOS CRIMES CULPOSOS. Como j sabemos, para haver tipicidade, necessrio que o fato concreto se amolde ao tipo penal. Primeiro falaremos da conduta culposa (fato concreto) e, posteriormente, trataremos do fato abstrato, isto , do tipo penal. Ressalto, desde j, que ao tratar dos crimes culposos o legislador se vale de tcnica peculiar. Ele no descreve com preciso a conduta culposa. Enfaticamente afirma o legislador que haver crime culposo quando ao agente der causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia1. No entanto, no define, casustica e precisamente, o que uma conduta culposa. Diz-se, da, que necessrio um juzo de valor para se saber ter ocorrido imprudncia, impercia ou negligncia por parte do agente. O que faz do tipo penal que admite a modalidade culposa, um tipo penal aberto2. Assim, trataremos primeiramente da conduta concreta (acontecimento social) e, posteriormente, do tipo penal (fato abstrato), isto , da norma penal. 3.10.1 DA CONDUTA CULPOSA. No crime culposo, o que indicar a existncia ou no da culpa a falta de cuidado com que age o sujeito ativo do crime. Para, entretanto, sabermos se houve ou no falta de cuidado, devemos estabelecer um paradigma.
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Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Tipo penal aberto aquele que para sua compreenso depende de um juzo interpretativo, sem o qual no seria possvel afirmar que o fato concreto se amolda norma descrita no tipo. 1 www.pontodosconcursos.com.br
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Quando tratamos, linhas atrs, da conduta, falamos que, pela teoria finalista da ao, toda conduta s considerada conduta relevante para o direito penal quando dirigida a um fim. No crime culposo a conduta do agente dirigida a uma finalidade lcita. Mas, por falta de cuidado, ele d causa a um resultado danoso no querido. o que ocorre com o motorista de um veculo que pretende ultrapassar uma via preferencial e, por falta de cautela imprudncia -, d causa a um acidente de trnsito, levando outrem morte. Nota-se que sua conduta era dirigida a um fim lcito: ultrapassar a via preferencial. No entanto, por falta de cuidado, ocorreu resultado diverso do pretendido: acidente de trnsito. H, observe voc, uma contradio entre o querido e o efetivamente ocorrido. Aqui est a pilastra do crime culposo, isto , uma conduta dolosa inicial, dirigida, certo, a um fim lcito, e um resultado no querido pelo agente. O resultado s ser imputado ao agente quando, nas circunstncias em que se encontrava, fosse possvel exigir um atuar diligente, cuidadoso. Se, eventualmente, o resultado era imprevisvel, no poderemos imput-lo ao agente. S ser dele exigida uma conduta que, nas mesmas condies, exigir-se-ia de um homem comum, mediano. Aqui, o paradigma. Observar-se-, ento, no caso concreto, qual seria a conduta do homem mediano, comum. Fazendo mentalmente a substituio dos protagonistas, chegaremos concluso de que agiu ou no o agente sem a cautela necessria. Haver conduta culposa quando o agente no tomou os cuidados necessrios. E necessrios so os cuidados que se exige de qualquer um. Portanto, o dever jurdico de cuidado imposto a todos ns. A falta de cuidado, que se manifesta atravs da imprudncia, negligncia e impercia, faz com que o agente no preveja o resultado danoso, apesar de previsvel. www.pontodosconcursos.com.br 2
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A previsibilidade objetiva, isto , a possibilidade de qualquer prever o resultado, existiu. Houve, tambm, a previsibilidade subjetiva, isto , a possibilidade de o agente, nas condies em que ele se achava, prever o resultado danoso, tambm existiu. Apesar de previsvel, no houve previso por falta de cuidado. No prevendo o previsvel, deu causa ao resultado danoso, isto , agiu culposamente. O crime culposo ocorrer, ento, quando o agente no prev o previsvel (impreviso do previsvel) e, com isso, d causa a um resultado danoso, no querido. ATENO: Ausncia de previsibilidade objetiva: Se a qualquer homem, at o mais diligente, no era possvel prever o resultado, a conduta atpica, j que o resultado era imprevisvel. Diante do imprevisvel no h como se exigir comportamento cuidadoso. H excluso da tipicidade. Ausncia de previsibilidade subjetiva: Se ao agente no era possvel prever, diante de suas condies pessoais, o resultado danoso. No h excluso da tipicidade, pois, no previu o previsvel. Mas, ausente a culpabilidade (reprovabilidade da conduta), j que dele no era exigido outro comportamento. O fato tpico, mas no culpvel. H crime, mas no haver aplicao de pena. Crime culposo: Conduta + previsibilidade objetiva + impreviso. Crime culposo culpvel: Conduta + previsibilidade objetiva + previsibilidade subjetiva + impreviso. A conduta culposa, segundo o legislador, se manifesta atravs da imprudncia, impercia ou negligncia. De cada uma das modalidades, discorrerei no tpico seguinte, quando irei tratar da previso legal do crime culposo. Sntese conceitual: O crime culposo ocorrer quando o agente no prev o previsvel. Portanto, quando estivermos diante da impreviso do previsvel. Por ora, cuidamos da denominada culpa inconsciente, isto , daquela em que o agente no antev o resultado danoso, pois ela (culpa inconsciente) pressupe a ausncia de previso, em que pese previsvel o resultado danoso. www.pontodosconcursos.com.br 3
Da culpa consciente nos ocuparemos mais adiante, em tpico isolado, tendo em conta sua peculiaridade. Mas, desde j ressalto que nela (culpa consciente) h pelo agente previso do resultado danoso, o qual por ele no aceito. muito prxima do dolo eventual (item 3.2.1.3). 3.10.2. PREVISO LEGAL DOS CRIMES CULPOSOS. J falamos que de regra os crimes so dolosos. Quando ao legislador interessa responsabilizar aquele que age culposamente, expressamente o faz. Assim, no silncio do legislador, o crime somente admitido na modalidade dolosa. o que se extrai do pargrafo nico do artigo 18 do CP3. Observe os crimes de furto e de homicdio. No crime de furto, o legislador s o admite na modalidade dolosa. J no homicdio, admite-se, alm da dolosa, a modalidade culposa. Quando prev a possibilidade de responsabilizar-se o agente tambm a ttulo de culpa, o legislador se vale de tcnica peculiar. Ele no descreve a conduta que considera culposa. Somente diz que, se o crime culposo, a pena ser de tanto a tanto. Observe abaixo a previso legal do crime de homicdio culposo. O mesmo ocorre com a leso corporal culposa.4 Homicdio culposo 3 Se o homicdio culposo:
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Crime culposo Art. 18 - Diz-se o crime : II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
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Leso corporal culposa 6 Se a leso culposa: Pena - deteno, de dois meses a um ano. www.pontodosconcursos.com.br 4
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pena - deteno, de um a trs anos. O legislador no descreve a conduta culposa, como o faz casuisticamente com as condutas dolosas. No descreve a conduta culposa, mas, no artigo 18, II, do CP, conceitua o que considera como crime culposo. Para ele considera-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Para sabermos ento se a conduta constitui um crime culposo, primeiramente devemos observar o tipo penal incriminador, oportunidade em que vamos notar se ou no admitida a modalidade culposa. Posteriormente, analisaremos a conduta do agente em concreto para saber se realmente incorreu em imprudncia, negligncia ou impercia. Imaginemos algum que por falta de cuidado pretendendo levar a sua bolsa, tenha levado a bolsa alheia. No caso, houve subtrao de coisa alheia mvel para si. Fato que se ajusta ao tipo penal do furto5. Observamos que a conduta no foi dolosa, pois por falta de cuidado levou a bolsa alheia. No entanto, no houve crime de furto, pois o legislador no admite furto na modalidade culposa. Assim, j no primeiro momento notamos que a lei no admite a modalidade culposa. Portanto, a conduta atpica. Agora, observe a situao daquele que por descuido, imprudncia, tenha ingressado indevidamente na via preferencial e, com seu veculo automotor, tenha causado um acidente de trnsito do qual decorreu a morte de outrem. No
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Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. www.pontodosconcursos.com.br 5
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI caso, o legislador admite crime de homicdio culposo (artigo 121, pargrafo 3, do CP). Assim, notamos ser possvel o crime culposo, j que a lei admite a modalidade culposa. Necessrio, agora, perquirirmos (analisarmos) a conduta do agente para sabermos se realmente agiu culposamente, para s ento termos como certa a tipicidade da conduta. J sabemos que o legislador admite a modalidade culposa. Devemos observar se a conduta foi culposa ou no. Conduta culposa aquela em que o agente causa um resultado no querido por falta de cuidado. A falta de cuidado se manifesta atravs da imprudncia, negligncia ou impercia. Estas so as conhecidas modalidades de culpa (item 3.10.3). Se o agente agiu com falta de cuidado e o tipo penal admite a modalidade culposa, responder ele, desde que tenha dado causa a um resultado danoso, j que o crime culposo necessariamente material, por crime culposo.
Observe o caso do beb que engatinha ao lado da piscina. No caso houve negligncia, descumprimento do dever de cuidado, por parte de quem estava obrigado a zelar pelo beb. Mas, apesar da negligncia, no ocorrer o crime culposo se o beb passar inclume pela piscina e seguir engatinhando at a sala de estar, por exemplo. No ocorreu o resultado necessrio para que vissemos ater um crime culposo. Se eventualmente ocorresse a morte, estar-se-ia diante de crime de homicdio culposo. J se viesse a ocorrer a leso corporal, o crime seria de leso corporal culposa. O crime culposo inexoravelmente material, ou seja, daqueles em que o legislador descreve a conduta, de forma peculiar certo, e o resultado, sendo este absolutamente necessrio para que o crime se consume. 3.10.3 MODALIDADES DE CULPA. De acordo com o que dispe o artigo 18, II, do CP, a culpa se manifesta atravs da imprudncia, negligncia ou impercia. o que a doutrina denomina modalidades da culpa. www.pontodosconcursos.com.br 6
Imprudncia um agir de forma abrupta, sem cuidado. Trata-se de uma conduta positiva arriscada ou perigosa. Exemplo: Dirigir em alta velocidade em via molhada ou esburacada. Negligncia o deixar de fazer por falta de cuidado. Aqui, h uma inatividade, uma inrcia, ou seja, uma conduta omissiva. Exemplo: Deixar remdio ou instrumento perigoso ao alcance de criana. Deixar criana sozinha prxima piscina. Impercia a falta de aptido para o exerccio de profisso, arte ou ofcio. a imprudncia no exerccio de arte ou ofcio. Exemplo: acidente de trnsito causado por motorista profissional. A distino entre a imprudncia e a negligncia evidente. Na imprudncia temos um agir (fazer). J na negligncia a inrcia (no fazer) decorre da falta de cuidado. No que tange, todavia, impercia devemos observar que a conduta guarda relao com o exerccio profissional, artstico ou de ofcio. H, na realidade, uma ausncia de aptido para a atividade. Normalmente, a impercia um agir (conduta positiva) sem cuidado no exerccio de atividade que exige conhecimento tcnico. 3.10.4 CLASSIFICAO DOUTRINARIA DE CULPA. Agora, vamos tratar da classificao da culpa, observando a opinio consensual da doutrina. No nos caba aqui entrar em discusso doutrinria ou jurisprudencial a respeito do tema. Nosso objetivo somente expositivo. Culpa inconsciente: a culpa por excelncia, ou seja, a culpa tpica, onde no h previso do previsvel. Culpa consciente: uma espcie de culpa, onde o agente antev o resultado danoso possvel, mas no aceita sinceramente que ele ocorra. Aqui, estamos falando de uma culpa onde h a previso do resultado. Culpa imprpria: H um erro acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. O agente, por descuido, incide em erro e, com isso, causa um resultado desejado. S que sua vontade vem maculada por um equivoco, um erro. o que ocorre com o caador que, acreditando estar diante de um animal, dispara sua arma de fogo e alveja seu companheiro de caa. Outro exemplo: A, acreditando estar diante de uma situao de legtima defesa, dispara contra B que, ao colocar a 7 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI mo no bolso, pretendia pegar uma caneta esferogrfica e no sacar uma arma. Se o erro inescusvel, isto , supervel ou vencvel, tendo o agente deixado de tomar as cautelas necessrias, responder por crime culposo. Assim, a culpa imprpria decorre de erro de tipo essencial inescusvel. 3.10.4 DA TENTATIVA E DA PARTICIPAO NOS CRIMES CULPOSOS. Enveredaremos, agora, por campo tempestuoso. No h consenso na doutrina acerta dos temas que vamos tratar. Mas, no nos interessa entrar em discusso sobre tais temas. Aqui, mais uma vez nosso objetivo expositivo. 3.10.4.1 Da tentativa no crime culposo. Os crimes culposos so crimes materiais. Questo interessante saber se eles admitem a tentativa. Creio eu que a tentativa no condiz com crime culposo. H tentativa quando o agente inicia a execuo de um crime, mas no consegue consum-lo por circunstncias alheias sua vontade. Como no crime culposo a vontade do agente no dirigida ao resultado que, por falta de cuidado, deu causa, no vejo como possvel tentar-se o que no se quer. At agora tranqilo, mas o tema fica intrincado quando passamos a tratar das espcies de culpa onde a previso do resultado existe. o caso da culpa consciente e da culpa imprpria. Vejamos cada uma delas. Na culpa consciente o agente antev o resultado, mas no o aceita como possvel. Como no aceita o resultado, no o busca, no o quer. Assim, no possvel responsabiliz-lo por crime tentado, quando o resultado no querido no se efetiva. Exemplo: O atirador de elite que se coloca em posio para, em legtima defesa de outrem, matar o bandido que com uma arma ameaa a vtima que esta subjugada a sua vontade. Dispara, mas acerta a vtima. No caso houve homicdio culposo (culpa consciente). Mas, se ele no acerta a vtima, responde por crime de homicdio culposo tentado. certo que no. A tentativa no possvel na culpa consciente, apesar da anteviso do resultado. J na culpa imprpria, alguns doutrinadores admitem, em tese, a tentativa. o caso daquele que acreditando estar em legitima defesa, dispara contra seu desafeto acreditando que este iria sacar uma arma, quando na realidade estava retirando do bolso o mao de cigarros. Houve, no caso, erro de tipo. Se inescusvel, o agente responder a ttulo de culpa (culpa imprpria). Pensemos que o agente tenha errado os disparos, responder ele por crime tentado na www.pontodosconcursos.com.br 8
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI modalidade culposa. Assim, na culpa imprpria, em tese, possvel a tentativa. Ressalto que a conduta do agente dolosa, dirigida a um fim, que causar a morte ou leso corporal. Todavia, a responsabilidade a ttulo de culpa. 3.10.4.2 Da participao no crime culposo. Para lembrarmos, quando falamos do concurso de agentes, dissemos que: 1- autor aquele que realiza o ncleo do tipo penal, o verbo inserto no tipo penal. 2- Co-autor aquele que executa, juntamente com o autor, aderindo a seu querer, o verbo do tipo penal (autoria em conjunto). 3- Partcipe, por sua vez, aquele que colabora para o ilcito, sem, todavia, realizar a conduta descrita no tipo penal. No crime culposo possvel a autoria colateral, isto , vrios autores sem adeso de um vontade do outro. o que ocorre quando vrios motoristas provocam acidente de trnsito, sendo que todos atuaram de forma incauta, sem cautela. Mas, no isso que nos interessa. Aqui, nos interessa saber se possvel a participao no crime culposo. Partcipe aquele que colabora para o ilcito. Se o crime culposo pressupe resultado no querido possvel colaborar para sua efetivao, PERGUNTO. Acredito que sim. Mas, a colaborao no levar participao, mas sim coautoria. Observe o caso do motorista que instado por seu acompanhante a imprimir velocidade excessiva em seu veculo. O motorista est agindo com falta de cautela e o seu acompanhante tambm, pois est instigando seu companheiro a ultrapassar o limite de velocidade. Ambos aqui incorreram em crime culposo, caso de suas condutas decorra resultado danoso. Mas ambos so autores, pois incorreram em imprudncia. Assim, no crime culposo, no se a participao. Quando estivermos diante de conduta que denote participao em crime culposo, estaremos falando de coautoria. No crime culposo admite-se co-autoria, mas no participao. 3.11 ANTIJURIDICIDADE (OU ILICITUDE). www.pontodosconcursos.com.br 9
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Agora vamos tratar do ltimo elemento conceitual de crime. Dispensaremos ateno ento antijuridicidade, ou seja, ilicitude da conduta. Para que tenhamos crime, adotada a teoria finalista da ao, devemos ter um fato tpico, doloso ou culposo, alm de antijurdico ou ilcito. Antijuridicidade (ou ilicitude) contrariedade da conduta frente ao ordenamento jurdico. Em algumas oportunidades, apesar de constituir fato tpico, a conduta no antijurdica, pois agasalhada, acobertada pelo ordenamento jurdico. Ela jurdica e no antijurdica. o que ocorre quando algum em legtima defesa mata outrem. O fato tpico, mas no antijurdico. A tipicidade do fato d a ele, prima facie, conotao de antijurdico, isto , de ilcito. A ilicitude ou antijuridicidade ser excluda quando, apesar de tpico, o fato estiver acobertado por uma causa de justificao. Assim, ocorre quando estiverem presentes as excludentes da ilicitude ou descriminantes. Tais hipteses de excluso da ilicitude esto arroladas na Parte Geral do Cdigo Penal, oportunidade em que sero aplicadas a todos os crimes, na Parte Especial do Cdigo Penal, quando, ento, s incidiro em relao a crimes especficos e tambm em leis esparsas. A ns, todavia, interessa somente as hipteses mencionadas na parte geral do Cdigo Penal. Portanto, trataremos de forma sucinta da legtima defesa, do estado de necessidade, do exerccio regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal. 3.11.1 DESCRIMINANTES DA PARTE GERAL DO CDIGO PENAL. O Cdigo Penal, em sua parte geral, precisamente no seu artigo 23, cuja literalidade segue, arrola as hipteses de excluso da ilicitude. Excluso de ilicitude Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Trataremos de forma sinttica de cada uma das causas de excluso. O agente para que seja beneficiado por uma das excludentes deve agir do modo em que a lei prev. A conduta do agente deve se ajustar ao modelo descrito na norma penal permissiva para que ocorra a excludente da ilicitude. Alm de tipicidade formal deve tambm haver o animus (vontade) de agir de acordo com a lei. Portanto, deve o agente saber que est agindo, por exemplo, em estado de necessidade. Observe o estado de necessidade. A lei descreve o que considera estado de necessidade. Assim, s ocorrer a excludente se agente agiu de acordo com a lei e com vontade de faz-lo. Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. No caso da legtima defesa, assim tambm ocorre. Assim, para que ocorra a legtima defesa necessrio que o agente atue de acordo e com vontade de faz-lo de acordo com o que dispe a lei. A legtima defesa est prevista no artigo 25 do CP, cuja literalidade segue. Legtima defesa Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. S ocorrer a legtima defesa quando o agente souber da injusta agresso. Caso no o saiba, no ser beneficiado.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Observe, por exemplo, a situao daquele que pretendendo matar seu desafeto, encontr-o e desfere vrios tiros, oportunidade em que j morto, descobre-se que ele portava uma arma e iria mat-lo. Como no sabia estar em legitima defesa, no ser beneficiado, apesar de se ajustar sua conduta ao tipo penal que a prev. O exerccio regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal no possuem descrio precisa no Cdigo Penal. O legislador somente os arrola como hipteses de excluso de ilicitude. A doutrina, entretanto, define cada uma delas. Assim, enquanto os conceitos de legitima defesa e estado de necessidade eu encontro na Parte Geral do Cdigo Penal. O estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito encontrarei na doutrina o seu conceito. Guilherme de Souza Nucci, define em seu Manual de Direito Penal, Editora RT, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito. Para ele, estrito cumprimento dever legal, , em sntese, a ao praticada em cumprimento a um dever imposto por lei e, por sua vez, exerccio regular de direito, o desempenho de uma atividade ou a prtica de uma conduta autorizada por lei. Arrola, referido autor, como exemplos de estrito cumprimento do dever legal: 1a execuo de pena de morte feita pelo carrasco, quando o sistema jurdico o admite; 2 - a morte do inimigo no campo de batalha, quando em guerra. J como exemplos de exerccio regular de direito, traz colao as seguintes hipteses: 1- tratamento mdico ou interveno cirrgica quando admitida em lei; 2- a coao para impedir suicdio (artigo 146, pargrafo 3, II, do CP). Observe que, ocorrendo qualquer das causas de excluso da antijuridicidade (ou ilicitude), no h crime, j que para existir crime necessrio que, alm de fato tpico, tenhamos a antijuridicidade. Terminada a anlise dos elementos constitutivos do crime, devemos dispensar ateno a alguns tpicos isolados, mas que exigem conhecimento da matria j exposta. Falaremos do erro de tipo, do erro de proibio, descriminantes putativas e do crime preterdoloso ou preterintencional. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 3.12 DO ERRO DE TIPO. O erro de tipo vem tratado pelo legislador no artigo 20 do CP. O dispositivo legal nos traz seu conceito e sua conseqncia legal. No entanto, o legislador no distingue o erro evitvel(inescusvel) do inevitvel (escusvel). Ento, traremos, imediatamente abaixo, a letra da lei e discorreremos a respeito do tema. Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei6. Quando se fala de erro sobre os elementos constitutivos do tipo penal, est se falando de erro essencial, ou seja, erro que incide sobre as elementares do tipo penal. Elementar o elemento sem o qual o crime no existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expresso coisa alheia elementar do crime, pois se no houver a subtrao da coisa alheia, mas sim de coisa prpria, no h que se falar em crime de furto. Aqui, devemos observar os elementos do tipo penal. Portanto, devemos observar a letra da lei, para, dela, extrairmos suas elementares. Como coisa alheia elementar do crime de furto, quando pretendendo levar a coisa prpria o agente leva a coisa alheia, incorreu em erro de tipo.
PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 83- Um caador, no meio da mata, dispara sua arma de fogo sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro. Nesta hiptese, restou configurado: a) erro sobre a pessoa. b) erro de proibio. c) erro provocado por terceiro. d) erro de tipo. e) aberratio ictus. Gabarito oficial: D www.pontodosconcursos.com.br 13
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No erro de tipo a elementar do tipo se apresentar ao agente de forma divorciada da realizada. No exemplo dado no era pretenso do agente levar a coisa alheia, mas sim a coisa prpria. No caso, diante do erro de tipo, h a excluso do DOLO. Se o erro for, apesar de essencial (pois incide em elementar), evitvel, ser ele inescusvel, e, com isso, exclui-se o DOLO, mas o agente responde a ttulo de CULPA. Portanto, no erro de tipo evitvel, exclui-se o DOLO, mas no se exclui a CULPA. No caso do furto, se o erro evitvel ou inevitvel, a conseqncia a mesma, j que no se admite o crime de furto culposo. Assim, a simples excluso do dolo, faz da conduta ser atpica. No homicdio, por sua vez, o erro de tipo essencial evitvel (inescusvel), exclui o dolo, mas no exclui a CULPA, sendo certo que o agente responder por crime de homicdio culposo, j que a modalidade culposa de homicdio existe. Quando o agente incorre em erro de tipo essencial evitvel (ou inescusvel) e o crime for daqueles em que se admite a responsabilidade a ttulo de culpa, estamos falando da CULPA IMPROPRIA. Assim, culpa imprpria aquela que decorre de erro de tipo vencvel, supervel, inescusvel (item 3.10.4). A matria constantemente objeto de questionamento nos concursos pblicos. Portanto, muita ateno (observe a questo da nota de rodap numero 6). SINTESE CONCEITUAL. 1- Erro de tipo: o erro que ocorre frente aos elementos constitutivos do tipo penal. Ser essencial quando incidir em suas elementares e acidental quando incidir em suas circunstncias. 2- Evitvel aquele que poderia ser evitado pelo agente caso ele tivesse sido diligente, cuidadoso. Exclui o dolo, mas permite responsabilizao a titulo de culpa, se o crime daqueles que admite a modalidade culposa. 3- Inevitvel aquele que, por mais diligente que fosse o agente, incidiria no erro. Exclui o dolo e a culpa. A conduta ento atpica. 4- Culpa imprpria aquela que advm do erro de tipo essencial vencvel, supervel, evitvel, inescusvel. 3.12.1 ERRO QUANTO A PESSOA. www.pontodosconcursos.com.br 14
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Quando o erro recai sobre a pessoa, objeto material do ilcito, ele no leva excluso do dolo ou da culpa. Observe que o agente no errou sobre os elementos constitutivos do tipo penal. H, aqui, na realidade um erro acidental. Se acidental, no gera a atipicidade da conduta. Tambm no gera a iseno de pena. D ateno redao do dispositivo legal (artigo 20, pargrafo 3, do CP), cuja literalidade segue abaixo. Erro sobre a pessoa 3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Recordemos o conceito de objeto material do crime. Objeto material do crime a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta do agente. No se confunde com objeto jurdico (ou bem jurdico) protegido pela norma. No crime de homicdio, o bem jurdico protegido pela norma a vida. J o objeto material o homem (ser humano) sobre o qual recai a conduta delituosa. Nos crimes contra o patrimnio (exemplo: furto), o objeto jurdico protegido o patrimnio e o objeto material pode ser, por exemplo, um relgio, a carteira, o dinheiro etc... No erro quanto pessoa, o agente no se equivoca sobre o bem juridicamente protegido. Na realidade ele sabe que pratica crime contra a pessoa, seja homicdio ou leso corporal. Equivoca-se, entretanto, quanto pessoa sobre a qual recai o crime. O erro, ento, ocorre frente o objeto material do delito. o caso de A pretendendo matar B, seu pai, dispara contra C, seu irmo, que traja roupa de seu pai. Ocorreu aqui erro sobre a pessoa (objeto material do crime) e no sobre o bem jurdico protegido pela norma: a vida. O erro acidental. Assim, no tem as mesmas conseqncias do erro de tipo. O agente, no caso em tela, responder como se tivesse efetivamente alvejado o seu pai. o que preceitua o artigo 20, pargrafo 3, in fine, do CP, quando diz que: ...No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.... www.pontodosconcursos.com.br 15
Aqui, ento, despreza-se a qualidade da vtima efetiva, para ter-se como praticado o crime contra a pretensa vtima. No exemplo dado como se tivesse matado o seu pai e no o seu irmo. SINTESE CONCEITUAL: Erro sobre a pessoa: h erro no que tange ao objeto material (pessoa) sobre a qual recai a conduta delituosa. Conseqncia jurdica: no h excluso do dolo ou da culpa e nem mesmo iseno de pena, j que o erro foi acidental. O agente responder como se tivesse praticado o crime contra a pretensa vtima, desprezando-se, assim, as condies ou qualidades da vitima efetiva. Quadro sintico: Dolo. Inevitvel = exclui Culpa. Essencial Erro de tipo (Artigo 20 CP) Acidental No exclui a Culpa. Responde por crime culposo. Evitvel = exclui DOLO.
No h excluso do dolo ou da culpa. (ex: erro quanto a pessoa art.20, p.3, CP).
3.13 DO ERRO DE PROIBIO. O erro de proibio tratado, sob a rubrica de erro sobre a ilicitude do fato, no artigo 21 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Erro sobre a ilicitude do fato www.pontodosconcursos.com.br 16
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Trataremos do erro de proibio de forma sinttica. Quando, todavia, formos tratar dos elementos da culpabilidade, dispensaremos maior ateno ao tema. Como do prprio texto legal se extrai, o erro de proibio (ou erro sobre a ilicitude do fato) no se confunde com o desconhecimento da lei. Este inescusvel. pressuposto inarredvel que todos conhecem a lei. Assim, a simples alegao de desconhecimento da lei, no escusa o indivduo de sua responsabilidade penal. O erro de proibio no o desconhecimento da lei. Aqui, quando se fala em erro de proibio, est se falando de erro acerca do lcito ou ilcito, do justo ou do injusto, do certo ou do errado. um juzo profano acerca do injusto. No poucas vezes o indivduo, apesar de desconhecer a lei, sabe que a conduta errada, injusta, ilcita. Ento, trataremos do juzo profano sobre o certo ou errado, justo ou injusto. Aqui est a ilicitude. Quando acredito lcita determinada conduta que , na realidade ilcita, houve erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato. Erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato o erro que incide sobre a norma de proibio que emana da lei penal. O agente acredita ser lcita conduta que a rigor ilcita. Observe o caso daquele que planta no quintal de sua casa cannabis sativa L (maconha), acreditando que o entorpecente pode ser utilizado para fins medicinais. Sabe que substncia entorpecente. Mas acredita que lcito utilizla para fins medicinais. No caso no houve erro de tipo, pois os elementos constitutivos do tipo, especialmente, a elementar entorpecente, se apresentam ao agente de forma inequvoca. Ele, todavia, se equivoca sobre a ilicitude do fato. Estamos diante do erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato e no do erro de tipo. www.pontodosconcursos.com.br 17
De acordo com o legislador quando o erro inevitvel (escusvel, invencvel), h iseno de pena. Todavia, quando o erro evitvel (inescusvel, vencvel), ocorrer diminuio da pena. No pargrafo nico do artigo 21 do CP, o legislador define o que entende por erro evitvel. Para ele, ser evitvel quando o agente atua sem conscincia da ilicitude, quando, pelas circunstncias, lhe era possvel t-la. Ateno: O erro de proibio no gera conseqncia sobre a conduta, pois, diferentemente do erro de tipo, no exclui o dolo ou a culpa. Ele, erro de proibio, atua sobre a culpabilidade (item 3.16). Ter, ento, reflexo sobre a aplicao da pena. Se invencvel, exclui a culpabilidade, o que leva iseno de pena. Caso, entretanto, vencvel, a culpabilidade reduzida, oportunidade em que a pena ser diminuda. Sntese conceitual: 1- Erro de proibio (erro sobre a ilicitude do fato) o erro que incide sobre o justo ou justo, certo ou errado. No se confunde com o desconhecimento da lei. 2- Evitvel (vencvel, supervel, inescusvel) o erro que poderia ter sido evitado, j que o agente poderia, diante das circunstncia, ter conscincia da ilicitude do fato. 3- Inevitvel (invencvel, insupervel, escusvel) o erro que, nas circunstancias em que o agente se encontrava, no poderia ser evitado. Portanto, no tinha ele condio de possuir conscincia da ilicitude, mesmo que pretendesse t-la. Quadro Sintico: Vencvel (supervel, inescusvel) = diminui a pena. Erro de proibio (Art.21 do CP) Invencvel (insupervel, escusvel) = isenta de pena. Exclui a culpabilidade. Reduzida a culpabilidade.
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Observe a questo que segue. Note voc que a resposta correta ser facilmente obtida por excluso. Todavia, no podemos deixar de lado que a resposta data como correta passvel de crtica. No mbito da questo, entretanto, no h dvida que, por excluso, a nica que satisfaz. AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF 2003 Prova 2 27- No tocante ao erro quanto ilicitude do fato, pode se afirmar que: a) quando for evitvel no se permite a reduo da pena. b) considerado evitvel o erro se o agente atua ou se omite com a conscincia da ilicitude do fato. c) o engano recai sobre elemento do tipo penal e exclui o dolo. d) diz respeito s causas de excluso da ilicitude. e) tambm conhecido como erro de proibio, sendo o desconhecimento da lei escusvel. Resoluo: No podemos nos esquecer que o erro sobre a ilicitude tambm conhecido como erro de proibio. A dvida que paira e saber se o erro sobre a ilicitude do fato exclui da ilicitude ou se exclui a culpabilidade. Aqui, todavia, a dvida resolvida pela prpria questo. Comentemos cada uma das alternativas. A alternativa A est incorreta, j que o erro quanto a ilicitude do fato, quando evitvel, a prpria lei determina que seja reduzida a pena. A alternativa B no tem melhor sorte, j que a lei quando define o erro evitvel, diz que ser considerado evitvel o erro quando o agente atua sem conscincia da ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa B. A alternativa C trata de hiptese de erro de tipo e no de erro de proibio, pois afirma que o erro incide sobre elemento do tipo penal, excludo o dolo. Incorreta, portanto, a alternativa C. A alternativa E, por sua vez, vem a afirmar que o erro sobre a ilicitude do fato tambm conhecido como erro de proibio. At aqui perfeitamente correta. Mas a alternativa est incorreta, pois no seu final, afirma que o erro de proibio, tambm conhecido como erro sobre a ilicitude do fato, a mesma coisa que desconhecimento da lei. O desconhecimento da lei no se confunde com erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato. Assim, incorreta a alternativa E. A alternativa D est correta. Mas ela no exaure todas as possibilidades de erro de proibio. O erro pode incidir sobre as descriminantes (vide item 3.11.1), oportunidade em que est tratando das hipteses de excluso da ilicitude. Erro sobre a ilicitude do fato h tambm em hipteses que no seja de descriminantes, oportunidade em que no tratar de excluso de ilicitude. Gabarito oficial: D. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. 19 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. 3.14 DESCRIMINANTES PUTATIVAS. O legislador trata das descriminantes putativas no artigo 20, pargrafo 1 do CP. Observe voc que as descriminantes putativas esto previstas no dispositivo que trata do erro de tipo. Entretanto, equvoco pensar que elas s existem quando houver erro de tipo. Aqui, no nos cabe entrar nessa discusso doutrinria. Nosso objetivo de forma clara estabelecer o conceito e conseqncia que decorre das descriminantes putativas. Antes, todavia, de tratarmos das conseqncias e da natureza do erro que lhes deram causa, devemos conceitu-las. O prprio legislador conceitua descriminante putativa. Imediatamente abaixo, segue sua previso legal.
Descriminantes putativas 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Ocorrem as descriminantes putativas quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, acredita estar, por exemplo, em legitima defesa, quando, na realidade no est. Observe o caso de Joaquim, desafeto de Joo, que fora no dia anterior por este ameaado de morte. Diante de tal ameaa Joaquim passa a portar arma de fogo. Estando armado, encontra Joo que, incontinenti, leva a mo ao bolso. Joaquim, com isso, saca de seu revolver e mata Joo, pois acreditava que este iria sacar igual instrumento para mat-lo. Morto Joo, descobre-se que ele iria pegar um mao de cigarros em seu bolso.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No caso, Joaquim acreditou que estivesse diante de uma situao de legtima defesa. Houve erro de tipo incidente sobre a elementar agresso injusta exigida para que tivssemos a excludente da ilicitude. Tal erro leva iseno de pena, caso inevitvel. No entanto, se evitvel, o agente responde a ttulo de culpa, caso se admita a modalidade culposa. No nos interessa aqui perquirir se o erro foi de proibio ou erro de tipo. Apesar da imperfeio da redao legislativa. A ns interessa somente saber que, havendo descriminante putativa, haver iseno de pena se o erro foi inevitvel e, caso evitvel, admitir-se- a responsabilidade a titulo de culpa.
Quadro Sintico: Erro evitvel = exclui dolo, mas admite culpa. Descriminantes Putativas. Erro inevitvel = isenta de pena.
Sntese conceitual: Descriminantes putativas: Descriminantes so as hipteses de excluso da ilicitude ou da antijuridicidade. Putatividade significa algo imaginrio ou que se apresenta como verdadeiro. Normalmente decorre de engano, equvoco, erro. Assim, descriminante putativa ocorrer quando por engano o agente acredita estar acobertado por uma excludente da ilicitude, quando na realidade no est. Erro: h erro quando o agente, diante das circunstncias, agredida em algo que no existe. Erro evitvel: aquele que poderia ser evitado, caso houve uma maior diligncia. Exclui dolo, mas admite responsabilizao a ttulo de culpa. Erro inevitvel: aquele que, por mais diligente que seja o agente, no tem ele condio de superar o equvoco. Isenta de pena. 3.15 CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL. Necessrio, aqui, que partamos do pressuposto de que iremos observar o tipo penal (a letra da lei). No daremos ateno ao crime como um fato social, mas www.pontodosconcursos.com.br 21
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI sim a ele como conduta descrita na lei. Veremos ento que alguns crimes admitem um resultado mais grave, que os qualificam. So os denominados crimes qualificados pelo resultado. De acordo com o legislador ptrio, responder pelo resultado agravador aquele que lhe deu causa ao menos culposamente. Observe a redao do artigo 19 do CP, cuja literalidade segue. Agravao pelo resultado Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Notamos, ento, que o resultado agravador pode decorrer de comportamento doloso (dolo direto ou indireto) ou de culpa do agente. No crime de latrocnio (roubo seguido de morte), por exemplo, o resultado agravador, morte, pode decorrer de comportamento doloso do agente ou de conduta culposa. No h diferena. Assim, havendo dolo ou culpa quanto ao resultado agravador, o agente responder por crime de latrocnio (artigo 157, pargrafo 3, do CP)7. Crimes h, entretanto, em que o resultado agravador s pode existir na modalidade culposa, oportunidade em que estamos diante dos denominados crimes preterintencionais ou preterdolosos. Assim, preterintencional ou preterdoloso o crime em que o tipo penal exige que o resultado agravador seja ao agente imputado a ttulo de culpa, sob pena de estarmos diante de um outro ilcito.
Roubo qualificado. Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. 22 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI (Dica: No se esquea do pressuposto de que estamos observando a letra da lei e no o crime como fato social, concreto). o que ocorre com o crime de leso corporal seguida de morte (artigo 129, pargrafo 3, do CP). Observe abaixo que a prpria lei exige que o resultado morte no decorra de dolo do agente. Leso corporal seguida de morte 3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - recluso, de quatro a doze anos. Caso o evento morte venha a decorrer de dolo, direto ou indireto, no estaremos diante do crime em tela, mas sim do crime de homicdio. Ento, observe que a vontade do agente praticar leso corporal. Mas, por culpa, ele se excede e causa a morte. Aqui, h leso corporal seguida de morte. Caso que adquiriu notoriedade nacional, foi aquele do ndio Galdino, onde vrios rapazes, no Distrito Federal, atearam fogo nas vestes do ndio que estava dormindo ao relento. Muito se discutiu sobre qual o crime cometido, homicdio ou leso corporal seguida de morte. Se o resultado morte decorreu de dolo (direto ou indireto), estar-se-ia diante de um crime de homicdio (animus necandi = vontade de matar). Caso, entretanto, no houvesse a vontade de matar, tendo o resultado decorrido de culpa, falar-seia em leo corporal seguida de morte (crime preterdoloso). No caso em tela, houve a imputao de crime de leso corporal seguida de morte, sendo que o resultado adveio de culpa dos agentes. Tambm crime preterintencional ou preterdoloso o crime de leso corporal qualificada pelo resultado aborto8.
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Leso corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: www.pontodosconcursos.com.br
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No crime preterdoloso, h dolo no antecedente e culpa no conseqente. Assim, as leses corporais so dolosas e o resultado agravador, aborto ou morte, decorre necessariamente de culpa do agente. Se o resultado decorrer de dolo, estaremos diante, respectivamente, de crime de aborto e de homicdio. Ressalto, mais uma vez, que crime qualificado pelo resultado o gnero do qual decorre o crime preterdosolo. Crime preterdoloso: Misto: Dolo + Culpa. Dolo = ANTECEDENTE (exemplo: Leso corporal). Culpa = CONSEQUENTE (exemplo: Morte). Resultado no querido = culpa. Ex: Leso corporal seguida morte ou aborto. Ateno: O crime de latrocnio um crime em que o resultado morte, para o legislador, pode advir de dolo ou culpa do agente, o que no o desnatura. Assim, se o resultado decorre de dolo h latrocnio. Caso, entretanto, decorra de culpa, ainda, assim, estaremos diante do crime de latrocnio. Portanto, um crime que pode ser cometido com preterdolo (dolo no antecedente e culpa no conseqente). O crime preterdoloso, por sua vez, depende de o resultado advir de culpa do agente, sob pena de, em sendo doloso o comportamento, estarmos diante de um outro crime.
Observe a questo e a resoluo que seguem abaixo. D ateno especial alternativa que trata do preterdolo. Trata-se de uma questo aparentemente complexa. Mas, basta ateno para resolv-la de forma satisfatria. Procurador da Fazenda Nacional 2006 (ESAF) - Gabarito_1.
Pena - deteno, de trs meses a um ano. Leso corporal de natureza grave 2 Se resulta: V - aborto: Pena - recluso, de dois a oito anos. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 87- Geraldo pratica a conduta X. Sem desejar, porm, assumindo o risco, tendo mentalmente, antevisto o resultado, danifica o patrimnio de Ciro. A conduta de Geraldo, no aspecto subjetivo, identifica : a) dolo direto. b) dolo eventual. c) culpa inconsciente. d) culpa consciente. e) preterdolo. Resoluo: Dolo direto no houve, j que o agente diante da anteviso do resultado (representao) no o buscou, uma vez que no o desejou. Culpa inconsciente no houve, j que nesta no pode haver a anteviso do resultado. Anteviso inerente conduta dolosa. Excepcionalmente, anteviso (representao) haver na conduta culposa. o que ocorre na culpa consciente, em que o agente antev o resultado, mas no o aceita, no se conforma com o resultado, no assume o risco de produzi-lo. Preterdolo tambm no h, j que neste o resultado decorre de culpa, isto , no antevisto pelo agente, apesar de previsvel, no h a efetiva previso. Resta-nos, to-s, o dolo eventual. No dolo eventual o agente antev o resultado e diante da possibilidade de concreo, apesar de no desej-lo, com ele se conforma, assumindo o risco de produzi-lo. Assim, no dolo eventual, o agente aceita como possvel um resultado antevisto e indesejado. Comando da questo deixa muito claro que o agente assume o risco de produzir o resultado. Correta a alternativa B. Gabarito: B (gabarito oficial B). 3.15.1 Tentativa no crime preterdoloso. Como o resultado naturalstico leva efetivamente consumao do crime, cremos que os crimes preterdolosos, como os culposos, so necessariamente materiais. Todavia, apesar de fracionvel no tempo a conduta (atos), no se admite a tentativa, pois o resultado agravador, necessrio para a consumao, deve decorrer de culpa do agente. Se o resultado necessita decorrer de culpa, no h que se falar em tentativa de crime preterdoloso, pois no posso tentar um resultado que no quero e que nem mesmo assumi o risco de produzir. Assim, nos crimes preterdosoloso ou preterintencionais, como nos crimes culposos, no h que se falar em crime tentado. www.pontodosconcursos.com.br 25
Observe o crime de leso corporal seguida de morte. O agente age dolosamente buscando causar leso corporal na vtima. Todavia, por falta de cuidado, d causa morte. Se o evento morte ocorreu por culpa, no h como tent-lo. Se, por sua vez, o evento morte no ocorre, estaremos diante de leso corporal consumada. Nos crimes preterdolosos ou preterintencionais no se admite tentativa. 3.16 DA CULPABILIDADE. Ao falarmos do conceito analtico de crime (item 3.1.1), oportunidade em que dispensamos ateno a seus elementos conceituais (fato tpico e antijurdico), dissemos que a culpabilidade, quando adotada a teoria finalista da ao, no elemento conceitual de crime. Assim, crime h sem que haja culpabilidade. Esta, todavia, passa a ser pressuposto para aplicao de pena. Tambm, naquela ocasio, afirmamos que o nosso trabalho, apesar da maioria da doutrina no faz-lo, levar em conta a teoria sufragada pelo legislador, ou seja, a teoria finalista da ao. No entanto, por opo didtica, resolvemos tratar da culpabilidade imediatamente aps termos falado dos elementos conceituais de crime. Ressalta-se que a disposio da matria no sintoma de que culpabilidade elemento conceitual de crime. 3.16.1 DO CONCEITO E DOS REQUISITOS (OU ELEMENTOS). Culpabilidade a reprovabilidade da conduta; e, ser reprovvel, pressuposto para se aplicar pena. A pena, portanto, s se dirige quele que praticou uma conduta reprovvel, quele que culpado, quele que tem culpabilidade. Dica: A culpabilidade nada mais que aquele conceito leigo de culpa. Culpado aquele que praticou uma conduta reprovvel. Aqui, ento, de forma simplista, vamos pensar que culpado aquele que tem culpabilidade. Esta, por sua vez, a reprovabilidade da conduta. Ento, culpabilidade um juzo de censura que recai sobre o fato e sobre seu agente. Quando, por exemplo, determinado jogador de futebol erra uma cobrana de pnalti, diz-se que foi ele o culpado pela derrota de sua equipe. www.pontodosconcursos.com.br 26
No Direito Penal, entretanto, a censurabilidade de recai sobre uma conduta que j se concluiu ser fato tpico e antijurdico. Portanto, adotada a teoria finalista da ao, a conduta j criminosa. Sendo, agora, culpvel, o seu autor est sujeito aplicao da pena. Conceito: Culpabilidade o juzo de censura que recai sobre a conduta e seu autor. A culpabilidade s existir quando presentes, de forma cumulativa, simultnea, os seus requisitos que so: 1 - Imputabilidade; 2 - Potencial conscincia da ilicitude; e 3 - exigibilidade de conduta diversa. Trataremos de cada um deles, nos tpicos seguintes. 3.16.2 DA IMPUTABILIDADE PENAL. Imputabilidade penal a condio ou qualidade que possui o agente de sofrer a aplicao de pena. E, por sua vez, s sofrer pena aquele que tinha ao tempo da ao ou da omisso capacidade de compreenso e de autodeterminao frente o fato. Assim, imputabilidade a capacidade de o agente, no momento da ao ou da omisso, entender o carter ilcito do fato e de determinar-se frente tal fato. Somente o imputvel sofrer pena. Para ser imputvel o agente deve ter capacidade de: 1- entender o carter ilcito do fato (compreenso das coisas) e 2 - determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade de dirigir sua conduta considerando a compreenso que anteriormente teve). A lei pressupe a imputabilidade. Extraordinariamente, o legislador arrola as hipteses de excluso da imputabilidade. Assim, em princpio todos so imputveis.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI De acordo com Fernando Capez9, a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a prpria vontade. 3.16.3 HIPOTESES DE EXCLUSO DA IMPUTABILIDADE. Partindo do pressuposto de que todos, maiores de 18 anos de idade, so imputveis, o legislador, no artigo 26 e seguintes do CP arrola as hipteses em que a presuno arredada, ou seja, as hipteses em que h a inimputabilidade. Observe, primeiramente, a redao do disposto no artigo 26 do CP, cuja literalidade segue. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Notamos, ento, que, de acordo com tal dispositivo, sero considerados inimputveis: 1- O doente mental. 2- Aquele que tem desenvolvimento mental incompleto. 3- Aquele que tem desenvolvimento mental retardado. Observe, entretanto, o que dispe o artigo 27 do CP sobre os menores. A letra da lei segue abaixo. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Notamos, agora, que alm daqueles casos mencionados no artigo 26, o legislador considera tambm inimputvel o menor de 18 anos de idade. Para o legislador, aquele que no completou 18 anos de idade tem desenvolvimento mental
Capez Fernando (Curso de Direito Penal Parte Geral editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI incompleto. Trata-se de uma presuno absoluta. Assim, basta ser menor para ser considerado inimputvel. No entanto, mais adiante, no artigo 28, inciso II, pargrafo 1, do CP, o legislador prev outra hiptese de inimputabilidade. Trata da embriaguez completa que decorre de fora maior ou caso fortuito. Observe a letra da lei. Artigo 28, II, 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Diante de tais dispositivos, inimputabilidade: 1- Doena mental. 2- Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 3- A menoridade. 4- A embriaguez completa que decorre do fortuito ou de fora maior. Trataremos de cada uma das hipteses de excluso da imputabilidade. Primeiramente, vamos tratar da menoridade, onde, diferentemente das demais, impera presuno absoluta. 3.16.3.1 DA MENORIDADE. Aquele que, ao tempo da ao ou da omisso (atividade), era menor de 18 anos de idade, considerado inimputvel, pois o legislador presume, de forma absoluta, que o menor tem desenvolvimento mental incompleto. A presuno absoluta. Assim, no admite prova em sentido contrrio. Basta demonstrar-se a menoridade que o sujeito no sofrer aflio penal, pois inimputvel. Questo interessante saber quando o agente adquire a maioridade penal. O sujeito passa a ser considerado maior para efeito penal quando adquire 18 anos completos. www.pontodosconcursos.com.br 29 podemos arrolar as seguintes hipteses de
Considera-se completados 18 anos de idade no dia do 18 aniversrio do sujeito, independente da hora em que tenha nascido. Assim, j na primeira hora de seu 18 aniversrio o sujeito passa de inimputvel para imputvel. O disposto no artigo 27 do CP retratado na Constituio Federal10. Assim, maioridade penal matria constitucional. No pode o legislador ordinrio tratar, como o fez recentemente com maioridade civil, de maioridade penal. 3.16.3.2 DA DOENA MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO. E DESENVOLVIMENTO MENTAL
Aqui, sob a mesma rubrica, vamos tratar daquele que doente mental e daquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. No nosso objetivo discutir os motivos que levam patologia ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Mais nos interessa as conseqncias. Doente mental aquele que acometido de alguma patologia no possui condio de discernimento das coisas. Tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado aquele que no possui ainda condio de compreenso das coisas. Tem desenvolvimento mental incompleto aquele que, no completou seu desenvolvimento mental, mas com o tempo o completar. J o retardado aquele que no tem o desenvolvimento mental completo e jamais o ter, pois no possui condio pessoal para progredir. Tanto o doente mental, como aquele que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ser considerado inimputvel, desde que seu aspecto biolgico (o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a doena mental) lhes retire a capacidade plena de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se diante de tal situao.
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Assim, preste ateno, no a condio biolgica que gera a inimputabilidade. Para que ocorra a inimputabilidade, necessrio que a condio biolgica leve retirada da capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pelo legislador foi adotado o sistema biopsquico. H, ento, necessidade da condio biolgica agregada com a condio ou deficincia psquica. Assim, por exemplo, aquele que doente mental, por si s, no considerado inimputvel. Ser inimputvel quando a sua condio biolgica peculiar lhe retirar a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Observe, com muita ateno, a redao do artigo 26 do CP, cuja literalidade segue. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. De acordo com o dispositivo, fica fora de dvida que pelo legislador o aspecto biolgico no basta. Necessrio que a condio biolgica d causa retirada completa da capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Inimputvel = aspecto biolgico + aspecto psquico.
Inteira incapacidade de entender e de determinar-se. Doena mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto. www.pontodosconcursos.com.br 31
3.16.3.4 DA EMBRIAGUEZ COMPLETA. O nosso legislador, no artigo 28 do CP11, cuja letra segue abaixo, com o objetivo de espancar qualquer dvida, afirma de forma peremptria que a emoo e a paixo, bem como a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, no excluem a imputabilidade penal. No excluem a imputabilidade: 1- a emoo e a paixo. 2- A embriaguez, voluntria ou culposa. Embriaguez: Estado de intoxicao aguda decorrente do lcool ou substncia anloga. Voluntria: Aquela em que o agente embriaga-se voluntria e livremente. Culposa: Aquela em que por descuido o agente se embriaga. (ex: aquele estando sob efeito de medicamento para emagrecer ingere, por falta de cautela, lcool). No entanto, o que nos interessa o disposto no artigo 28, II, pargrafo 1 do CP, onde o legislador arrola mais uma hiptese de excluso a imputabilidade. Em tal dispositivo que segue exposto, o legislador afirma que a embriaguez completa que decorra do caso fortuito ou de fora maior, exclui a imputabilidade, pois o agente isento de pena. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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Emoo e paixo Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: I - a emoo ou a paixo; Embriaguez II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. www.pontodosconcursos.com.br 32
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Precisamos, antes de tudo, conceituar embriaguez falaremos dela decorrente de fortuito ou fora maior. completa. Ao depois,
Embriaguez completa: a intoxicao aguda. Diz-se completa, uma vez que leva falta de coordenao motora e confuso mental, no tendo o agente mais conscincia e vontade livres12. Fora maior: Ocorre quando o agente no sabe que est ingerindo substncia que causa a embriaguez. Observe a hiptese daquele que est hospitalizado e recebe dose de morfina. Tal substncia causa embriaguez. Caso Fortuito: Ocorre, por sua vez, quando o agente embriagado sem que externe para tanto sua vontade. Tal embriaguez decorre normalmente de coao fsica ou moral irresistvel. Aqui, como causa excludente da imputabilidade, necessrio que a embriaguez seja completa e decorra do fortuito ou de fora maior. No entanto, no basta que ocorra a embriaguez (aspecto biolgico). Necessrio, ainda, que do estado de embriaguez o agente seja inteiramente privado da capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Portanto, mais uma vez, h a conjugao de fator biolgico com fato psquico. Assim, relevante, para a inimputabilidade, o aspecto biopsciolgico ou biopsiquico. Inimputvel = aspecto biolgico + aspecto psquico.
Inteira incapacidade de entender e de determinar-se. Embriaguez completa que decorra do fortuito ou da fora maior. Ateno : Se a embriaguez completa, mas no decorre do fortuito ou da fora maior, sendo, portanto, voluntria ou culposa, no h a retirada da imputabilidade. Caso completa e decorra de fora maior ou caso fortuito,
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Grecco Rogrio (curso de Direito Penal Parte Geral editora impetus). www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI necessrio que ocorra o aspecto psquico, ou seja, privao da capacidade de discernimento. Por enquanto, nos interessa somente fixar as hipteses de excluso da imputabilidade. No prximo tpico vamos continuar nossa exposio tratando da semi-imputabilidade e das conseqncias que advm da inimputabilidade. Necessrio que tenhamos, por ora, a certeza absoluta de que ao inimputvel no haver a aplicao de pena.
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AULA: 3 3.16.4 DA SEMI-IMPUTABILIDADE.

Tratamos linhas atrs da excluso da imputabilidade. Agora, nos interessa hipteses de reduo da culpabilidade, ou seja, os casos em que a imputabilidade no excluda, mas diminuda. Vimos que a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez completa acidental (fortuito e fora maior), podem excluir a imputabilidade. Para tanto, no basta o aspecto biolgico, ou seja, a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez. Necessrio, alm disso, que em razo das anomalias decorra a INTEIRA (ou plena) incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento1. Quanto, ento, das anomalias arroladas decorre a completa privao da capacidade de entender e de determinar-se, h a excluso da imputabilidade. No podemos nos esquecer que a privao da capacidade intelectiva deve ser aferida no momento da atividade, ou seja, no momento da ao ou da omisso.
Embriaguez II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 1 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI H, todavia, casos em que as anomalias2 no levam privao completa, ou melhor, inteira incapacidade de entender e de determinar-se. A privao decorrente das anomalias pode ser relativa, oportunidade em que, de acordo com a letra da lei, o agente NO POSSUIA A PLENA CAPACIDADE DE ENTENDER E DE DETERMINAR-SE (artigo 28 pargrafo 2 do CP) ou NO ERA INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTEDER E DE DETERMINAR-SE (artigo 26, pargrafo nico do CP). Neste caso, as anomalias levam imputabilidade relativa, ou seja, semi-imputabilidade. Quando h a privao relativa da capacidade de entendimento e de determinao, o sujeito conhecido como FRONTEIRIO ou SEMIIMPUTAVEL. No tem ele toda a imputabilidade, mas tambm no inimputvel. Em tais casos, a reprovabilidade da conduta diminuda, pois ele no pode ser considerado imputvel. Entretanto, inimputvel tambm no o . Com a reduo da imputabilidade, no podemos falar em ausncia de culpabilidade. Esta no excluda, mas sim diminuda, oportunidade em que no h iseno de pena. O legislador, ento, determinou a reduo da pena de 1/3 a 2/3, quando o agente semi-imputvel. o que prescreve o pargrafo 2 do artigo 28 e o pargrafo nico do artigo 26 do CP. Observe a literalidade de ambos. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Reduo de pena Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o Doena mental; desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez completa acidental. 2 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Emoo e paixo Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: I - a emoo ou a paixo; Embriaguez II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. H, observe abaixo, algumas situaes interessantes: 1- A, doente mental, pratica homicdio quando privado inteiramente da capacidade de inteleco. Portanto, inimputvel. Posteriormente ao fato, restabelece sua sanidade mental. Assim, deixa de ser inimputvel. A ele ser aplicada pena ou ser considerado, ainda, inimputvel? Resposta: A inimputabilidade deve ser aferida no momento da atividade. Assim, se, quando da pratica do delito, o agente era inimputvel, no poder ser a ele aplicada pena, j que isento de pena, mesmo que ao depois restabelea sua sanidade mental. Portanto, no caso em tela aplica-se o disposto no artigo 26 do CP. 2- A pratica homicdio quando mentalmente saudvel. Portanto, imputvel. Aps o fato, sobrevm debilidade mental que lhe retira inteiramente a capacidade de compreenso. Assim, agora, inimputvel. A ele ser aplicada pena ou ser considerado inimputvel? Resposta: Como a inimputabilidade deve ser aferida no momento da atividade. Assim, se, quando da pratica do delito, o agente no era inimputvel, a ele dever ser aplicada pena. Todavia, como esta no pode ser aplicada a www.pontodosconcursos.com.br 3
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI inimputvel, mesmo quando a inimputabilidade superveniente (posterior atividade). Entretanto, no ficar ele isento de pena, j que quando da atividade no era inimputvel. A lei, neste caso, determina que, se ainda no iniciou o cumprimento da pena, se aguarde o seu restabelecimento. Quando se restabelecer, dever a ele ser aplicada pena.
Menoridade. Doena mental. Inimputabilidade Desenvolvimento mental Embriaguez completa Retardado. Incompleto.
Acidente: Fortuito ou fora maior
3.16.5 DA PONTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE. O segundo dos elementos da culpabilidade a potencial conscincia da ilicitude. Assim, para que o fato seja reprovvel necessrio que o agente tenha potencial conscincia da ilicitude. Primeiro, vamos conceituar conscincia da ilicitude. A ilicitude (ou antijuridicidade) conceituamos no item 3.11. Naquela oportunidade, dissemos que ilicitude a contrariedade da conduta frente o ordenamento jurdico. Tambm tratamos da ilicitude quando falamos do erro de proibio (item 3.13). Agora, no entanto, nos interessa a conscincia da ilicitude. Ter conscincia da ilicitude saber que o fato certo ou errado, justo ou injusto. Aqui, no analisamos o conhecimento ou no da lei. Pois, de acordo com o legislador, o desconhecimento da lei inescusvel (artigo 21 do CP). O que nos interessa um conceito leigo do que certo ou errado, justo ou injusto. Diz a doutrina que a ilicitude a conscincia profana do justo ou injusto.
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Ser reprovvel, e, portanto, culpvel a conduta quando o agente atua com conscincia da ilicitude, isto , consciente, sabedor, de que o que faz injusto errado. Quando o agente tem conscincia da ilicitude, diz-se que a conscincia atual (ou conscincia real). No entanto, como elemento da culpabilidade no se exige a atual conscincia da ilicitude, pois seria muito simples ao acusado alegar que no momento da ao no sabia que o que fazia era errado, injusto. Assim, para que a conduta seja reprovvel, culpvel, basta potencial conscincia da ilicitude que a possibilidade que tinha o agente, no caso concreto, de alcanar o conhecimento da ilicitude, isto , saber o certo e o errado, o justo e o injusto. Assim, por meio de requisitos objetivos, externos, no mais ntimos, possvel saber se o agente, que no tinha a atual conscincia da ilicitude, tinha ou no condies de conhecer a ilicitude, isto , se tinha ele potencial conscincia da ilicitude. Caso, de acordo com o caso concreto, no tinha conhecimento do injusto e nem mesmo podia t-lo, mesmo que extremamente diligente, h erro de proibio inevitvel, que exclui a culpabilidade, pois ausente a potencial conscincia da ilicitude. Assim, o agente ficar isento de pena. Exemplo: A, holands, vindo para o Brasil manuseia durante sua viagem um jornal de circulao nacional onde aparece estampado um caboclo fumando cigarro de palha. Acreditando ser maconha, pensa ele que, como em seu pas, aqui, em determinados lugares, permitido o uso do entorpecente. Ao chegar, passa a fumar seu cigarro de maconha, oportunidade em que preso. No caso, no tinha ele atual conscincia da ilicitude, pois no sabia do injusto. Necessrio perquirirmos se tinha ele condio de conhecer o injusto. Ao concluirmos que ele no tinha como conhecer o injusto, ausente a potencial conscincia da ilicitude. Assim, excluda a culpabilidade. Se, todavia, tinha como saber do injusto, sua culpabilidade ser diminuda, j que no tinha atual conscincia da ilicitude, mas possua a potencial conscincia da ilicitude, oportunidade em que a pena diminuda.
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Para melhor compreenso da matria, sugiro uma releitura do que foi exposto quando tratamos do erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato (item 3.13). Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Quadro Sintico: Vencvel (supervel, inescusvel) = diminui a pena. Erro de proibio (Art.21 do CP) Reduzida a culpabilidade. No h atual conscincia da ilicitude. Mas, h potencial conscincia. Invencvel (insupervel, escusvel) = isenta de pena. Exclui a culpabilidade. No h atual e nem mesmo a potencial Conscincia da ilicitude. 3.16.4 DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. Agora, vamos tratar do ltimo dos elementos da culpabilidade. Para que o fato seja reprovvel, culpvel, necessrio que do agente seja exigida conduta diversa. Portanto, na situao em que agente se encontrava quando da prtica do ilcito, se dele fosse exigida conduta diversa daquela que ele tomou, reprovvel o seu comportamento. Conclumos, ento, que quando exigvel dele conduta diferente daquela que ele tomou, o seu agir dotado de reprovabilidade. Se reprovvel, h culpabilidade. www.pontodosconcursos.com.br 6
Em contrapartida, quando inexigvel conduta diversa daquela por ele tomada, sua conduta no dotada de reprovabilidade. Assim, no h culpabilidade. De acordo com a letra da lei, no h culpabilidade diante da inexigibilidade de conduta diversa quando estivermos diante de coao irresistvel e de obedincia hierrquica. Observe o dispositivo abaixo. Coao irresistvel e obedincia hierrquica Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. Necessrio que conceituemos as duas hipteses de inexigibilidade de conduta diversa, pois levaro excluso da culpabilidade. 3.16.4.1 COAO IRRESISTIVEL3. Primeiramente, devemos deixar claro que a coao de que trata o dispositivo a coao moral irresistvel, pois, quando h a coao fsica absoluta, no h conduta e, com isso, no h fato tpico (item 3.2.1). Aqui, ento, estamos falando da COAO MORAL IRRESISTIVEL. Havendo coao moral irresistvel, devemos observar a conduta do coator e do coato. Aquele que sofre a coao o coato. Se, coagido, pratica crime, no h reprovabilidade de sua conduta, pois dele no possvel se exigir uma conduta diversa.
TC MG FCC (OUTUBRO 2005) AUDITOR. 61 A coao moral irresistvel exclui a: a- conduta. b- culpabilidade. c- tipicidade. d- ilicitude. e- antijuridicidade. Gabarito oficial: B www.pontodosconcursos.com.br 7
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Observe o caso do maquinista que, coagido mediante o emprego de arma de fogo, obrigado a passar com o trem sobre o corpo de outrem que estava amarrado na linha frrea. No caso em tela, dele no era exigida uma conduta diversa. Assim, ausente a culpabilidade. Quando resistvel a coao moral, h culpabilidade. Poder haver, certo, uma atenuante genrica. Mas, culpabilidade, reprovabilidade, existe. Dica: Normalmente a coao moral irresistvel ocorre por meio de uma aflio fsica (sofrimento fsico), o que no d a ela a qualidade de coao fsica absoluta. Observe o caso daquele que est sofrendo leso corporal (queimaduras de cigarros) e, diante da promessa de cessar, pratica crime, sob pena de continuar o seu sofrimento fsico. Em que pese o sofrimento fsico, a coao continua sendo moral. Ateno: Coao fsica absoluta = exclui a conduta (gera atipicidade). Coao moral irresistvel = exclui a culpabilidade. 3.16.4.2 DA OBEDINCIA HIERRQUICA. A ordem de superior hierrquico, para aplicabilidade do disposto no artigo 22 do CP, deve ser aquela que, na estrutura hierarquizada da Administrao Pblica, dada pelo funcionrio com superioridade hierrquica (titular de funo pblica) a seu subalterno. Ao subalterno a lei impe o dever de cumprir as ordens dadas pelos superiores hierrquicos, no lhe cabendo argir, indagar, sobre sua legalidade. S no est obrigado a cumprir quando a ordem for eivada de ilegalidade manifesta. Para ilustrar, observe o dever funcional contido no artigo 116 da Lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da Unio).
Dos Deveres Art. 116. So deveres do servidor: IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A obedincia ordem de superior hierrquico exclui da culpabilidade, pois no se pode exigir do subalterno uma outra conduta que no seja o efetivo cumprimento do que lhe foi determinado. No entanto, quando a ordem foi MANIFESTAMENTE ILEGAL, haver a reprovabilidade da conduta e, com isso, a culpabilidade. Observe o exemplo do Agente da polcia federal que recebe do Delegado, seu superior hierrquico, a ordem para, por meio de tortura, conseguir as informaes necessrias do indiciado. Caso venha a cumprir a ordem, no poder alegar a ausncia de culpabilidade, pois a ordem dada manifestamente ilegal. Assim, dele era, nas circunstncias em que se encontrava, exigida uma conduta diversa. Excluir, ento, a culpabilidade o cumprimento de ordem no manifestamente ilegal. Questo interessante Pergunto:Quando funcionrio pblico pratica crime em obedincia a ordem ilegal, h excluso da culpabilidade ou no? Respondo: O que faz excluir a culpabilidade o cumprimento de ordem no manifestamente ilegal. Assim, se ilegal a ordem haver a excluso da culpabilidade. S no ocorrer a excluso da culpabilidade quando a ilegalidade for manifesta.
Sobre a obedincia hierrquica, observe a questo abaixo. Vamos resolv-la.
TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (PROCURADOR) 2005 FCC. 72- Para haver a excluso da culpabilidade pela obedincia hierrquica, deve o agente ter atribuies para a prtica do ato, a ordem por ele cumprida deve ser emanada de autoridade: a- superior competente e no deve ser ilegal. b- superior competente e no deve ser manifestamente ilegal. c- superior, ainda que incompetente, e a ordem no deve ser manifestamente ilegal. d- superior, ainda que incompetente, e a ordem no deve ser ilegal. e- competente e no deve ser ilegal. Gabarito oficial: B Resoluo: Quando se fala em excluso da culpabilidade pela obedincia hierrquica, a ordem do superior deve ser ilegal. Mas, a ilegalidade no deve ser manifesta. Caso manifesta a ilegalidade, no h excluso da culpabilidade, j que exigvel conduta diversa. A alternativa a est incorreta, pois fala em ato legal. 9 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Se o ato no ilegal, no teremos crime, j que estaremos agindo em estrito cumprimento do dever legal. A alternativa b est correta, pois em que pese competente o superior hierrquico a ordem por ele dada eivada de ilegalidade no manifesta. Assim, exclui-se a culpabilidade. A letra c se mostra equivocada pois a incompetncia da autoridade da superior denota ilegalidade manifesta ou, quando no, ausncia de subordinao, oportunidade em que no tenho a obedincia hierrquica. A alternativa d traz em si uma contradio. Se a autoridade incompetente, a ordem ilegal. Mas, para o reconhecimento da exculpante necessrio que a ilegalidade seja manifesta. Portanto, quando no se exige a ilegalidade, no se fala em excluso da culpabilidade. A alternativa e padece do mesmo defeito da a, ou seja, pois a no h ilegalidade, se no h ilegalidade, no h crime. Assim, para se falar em excluso da culpabilidade a ordem deve ser ilegal. Caso legal, no h que se falar em excluso da culpabilidade.
Aqui, terminamos os temas afetos ao CRIME. Nas linhas seguintes passaremos a tratar da APLICAO DA LEI PENAL, outro item de nossos editais. 2 DA APLICAO DA LEI PENAL. Vamos tratar de tema muito cobrado em concursos pblicos. Portanto, nos impe cautela excessiva. Trabalharemos dando ateno especial aos dizeres da lei. Nossa matria est especialmente prevista na parte inicial do Cdigo Penal, isto , do artigo 1 ao 12 do Cdigo Penal. Em que pese previso legal, devemos tratar de princpios e teorias aplicveis, sob pena de no compreendermos o tema. Ressalto, ademais, que tais princpios e teorias so muito cobrados nas provas objetivas. Quando se fala em aplicao da lei penal, devemos observar sua aplicabilidade no espao (lugar) e no tempo (momento). Mas, para falarmos de sua incidncia territorial e espacial, necessrio que dispensemos prvia ateno ao princpio da legalidade, inclusive seus consectrios, que est inserto na Constituio Federal e retratado no Cdigo Penal. 2.1. DA LEGALIDADE4.
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PROCURADOR DO BACEN 2001 - ESAF 81- Indique, nas opes abaixo, dois princpios contidos no art. 1 do Cdigo Penal: 10 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Tal princpio est inserto tanto na Constituio Federal, como tambm no Cdigo Penal. Na Constituio Federal est previsto em seu artigo 5, inciso XXXIX, e no Cdigo Penal, no artigo 1. Cdigo Penal. Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Constituio Federal (artigo 5). XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Segundo o princpio da legalidade, a definio de crime s possvel por meio de LEI. O que deve ser respeitado tambm ao se estabelecer (cominar) a pena aplicvel a tal fato criminoso. Assim, o princpio da legalidade se dirige definio do crime como tambm respectiva pena. Observamos, ento, que o princpio da legalidade traz em si a necessidade de lei (reserva legal). A expresso LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita possvel. Primeiramente, a lei que trata de direito penal deve ter origem no legislativo da Unio. Portanto, no Congresso Nacional. o que preleciona o artigo 22 da Carta Poltica. No entanto, admite-se, excepcionalmente, que o legislativo Estadual (Assemblias Legislativas) legisle sobre direito penal. Para tanto, necessrio que Lei Complementar autorize o Estado a legislar pontualmente sobre Direito Penal (artigo 22, pargrafo nico, da Constituio Federal).
COMPETNCIA LEGISLATIVA : Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; a) da legalidade e da anterioridade b) da reserva legal e da culpabilidade c) da proporcionalidade e da legalidade d) do duplo grau de jurisdio e da reserva legal e) da culpabilidade e do devido processo legal Gabarito oficial: A www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Alm de ser de competncia ordinria da Unio e, excepcional dos Estados, a Lei s ser considerada como tal quando obedecer ao processo legislativo previsto na Constituio Federal para edio de LEI. Assim, ao se exigir LEI como instrumento para se tratar de Direito Penal, estamos excluindo a possibilidade de faz-lo por meio de MEDIDAS PROVISRIAS e LEIS DELEGADAS, j que tais instrumentos, em que pese sua generalidade e imperatividade (qualidades de lei), no obedecem a processo legislativo previsto para edio de LEIS. Hoje pacfico o entendimento de que MEDIDA PROVISRIA no pode tratar de Direito Penal, pois com o advento da Emenda Constitucional 32 de 2001, proibiuse expressamente a utilizao de tal instrumento para dispor sobre vrias matrias, dentre elas: DIREITO PENAL.
PROIBIO DE EDIO DE MEDIDA PROVISRIA : Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;
Em suma, considera-se LEI, em sentido genuno ou estrito, aquela que tem origem no legislativo da Unio, obedecido ao processo legislativo previsto para sua edio. Falamos, ento, de LEI ORDINRIA OU COMPLEMENTAR. Quando se reserva lei matria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princpio da RESERVA LEGAL. Ento, o princpio da reserva legal seria um princpio menor, mas no menos importante, que integra o princpio da legalidade. A exigncia de LEI sintetiza o princpio da RESERVA LEGAL. Com isso, o princpio da legalidade passa a ser algo maior, isto , no se resume exigncia de LEI.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A LEI penal deve anteceder ao fato, pois o fato s pode ser considerado crime se h lei ANTERIOR que o defina como tal. Se no h lei anterior, no h como saber criminosa a conduta. Para a satisfao da LEGALIDADE, necessrio que a LEI SEJA ANTERIOR AO FATO. Da, conclumos que o princpio da LEGALIDADE a exigncia de LEI ANTERIOR para definir a conduta criminosa e cominar a respectiva penal. Portanto, o princpio da legalidade integrado por dois princpios menores: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE. Princpio da legalidade = reserva legal + anterioridade Alguns autores tratam como expresso sinnima de reserva legal a legalidade. Assim, para eles h o princpio da legalidade (lei) e o da anterioridade5. Autnomos e previstos tanto na constituio federal como no Cdigo Penal. Ento, para estes teramos: LEGALIDADE e ANTERIORIDADE. J vimos que se respeitar o princpio da reserva legal, necessrio que o instrumento seja LEI ORDINARIA ou LEI COMPLEMENTAR. Eventualmente, lei estadual poder tratar de direito penal. No que tange anterioridade, a lei deve preexistir ao fato. Assim, s h crime quando o fato praticado sob o imprio de lei que considere criminosa a conduta. Caso contrrio, no se respeitaria o princpio da anterioridade. Necessitamos, ento, saber quando foi praticado o crime para se saber qual a lei anterior, oportunidade em que, conhecendo-a, poderemos verificar se a conduta nela est prevista como crime.
PROCURADOR DO BACEN 2001 - ESAF 81- Indique, nas opes abaixo, dois princpios contidos no art. 1 do Cdigo Penal: a) da legalidade e da anterioridade b) da reserva legal e da culpabilidade c) da proporcionalidade e da legalidade d) do duplo grau de jurisdio e da reserva legal e) da culpabilidade e do devido processo legal Gabarito oficial: A
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Quando se fala em anterioridade e momento do crime, estamos falando de aplicao da lei penal no tempo. Ento, logo aps se falar dos princpios correlatos ao da legalidade, esse ser o tema que nos ocupar. Quadro sintico:
Reserva Legal Legalidade Anterioridade
Lei ordinria ou complementar.
Excludas: MP e Leis Delegadas
Lei anterior ao fato
2.1.1. PRINCIPIOS CORELATOS. H princpios que guardam relao ntima com o princpio da legalidade, mas que com ele no se confundem. Como a doutrina no uniforme sobre o tema, trataremos dos mais interessantes, ou melhor, daquele em que h um certo consenso entre os doutrinadores. 2.1.1.1 Princpio da fragmentariedade. O Direito penal deve tratar de ofensas a bens juridicamente relevantes a ponto de exigir a interveno do Direito de Punir. Diante do todo, o legislador eleger as condutas nocivas sociedade que impe a interveno do Direito Penal. Portanto, podemos concluir que o Direito penal deve se ocupar daquilo que realmente realmente grave. O remanescente, que apesar de nocivo, no to grave, exigir a interveno do Estado por outros meios que no seja atravs do exerccio do direito de punir. 2.1.1.2 Princpio da taxatividade. Para eficincia do princpio da legalidade ou da reserva legal, necessrio que se imponha ao legislador o dever de, ao definir a conduta criminosa, se valer de conceitos o mais preciso possvel. www.pontodosconcursos.com.br 14
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A previso legal de tipos penais demasiadamente abertos, no permite que conheamos a conduta ilcita. Assim, em respeito ao princpio da taxatividade, deve do legislador descrever as condutas de forma precisa, clara, sob pena de ineficincia do princpio da legalidade. Pois, de nada adiantaria exigir a lei como instrumento e possibilitar a criao de crimes imprecisos. Crtica h, por exemplo, ao crime de gesto temerria previsto no pargrafo nico do artigo 4, da Lei 7492 de 1986.
Lei 7492 de 1986 Crimes contra sistema financeiro. Art. 4 Gerir fraudulentamente instituio financeira: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico. Se a gesto temerria: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
No possvel se estabelecer o que gesto temerria, mxime quando no sistema financeiro tenho casos em que a ousadia, o risco, inerente prpria atividade. Portanto, a critica dirigida a tal dispositivo decorre de sua impreciso. 2.2. DA APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO. Quando se fala em aplicao da lei penal no tempo, no podemos desprezar uma regra universal, isto , TEMPUS REGIT ACTUM, ou seja, a LEI DO MOMENTO REGE OS FATOS OCORRIDOS EM SEU TEMPO. Assim, os fatos sero regidos pela lei que impera naquele momento. Aplicando-se essa regra, teremos respeitado o princpio da anterioridade. Todavia, para se aplicar a lei de seu tempo, necessrio que saibamos quando ou em que momento foi praticado o crime. Para tanto lanaremos mo de trs teorias. Teorias da ATIVIDADE, do RESULTADO e MISTA ou DA UBIQUIDADE. De acordo com a teoria da ATIVIDADE considera-se praticado o crime no momento em que foi praticada a CONDUTA (ao ou omisso), independentemente de quanto ocorrera o resultado. J para a teoria do RESULTADO considera-se praticado o crime quando ocorre ou deveria ocorrer o resultado, independentemente de quanto ocorrera a conduta. 15 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pela teoria mista, por sua vez, o crime ocorre tanto no momento da conduta, como no momento em que ocorre ou deveria ocorrer o resultado. De acordo com o que dispe nosso legislador no artigo 4 do CP, a teoria sufragada por ele foi a teoria da ATIVIDADE . Assim, considera-se o momento do crime o momento da ao ou omisso. Observe a literalidade do dispositivo.
Tempo do crime Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
Assim, por exemplo, o crime de homicdio cometido no dia em que o agente desfere na vtima os golpes de faca, mesmo que o evento morte ocorra depois de certo tempo. J que o crime tido como cometido quando da conduta, independentemente de quando ocorrera o resultado, para se respeitar o princpio da anterioridade, necessrio que a lei anteceda conduta do agente. Ateno: Nos crimes permanentes, ou seja, naqueles em que a consumao se prolonga enquanto no cessa a atividade, aplica-se ao fato a lei que estiver em vigncia quando cessada a atividade. O crime ocorre a todo o momento, enquanto no cessada a permanncia. o que ocorre, por exemplo, com o crime de seqestro e crcere privado (artigo 148 do CP). Assim, ser aplicada lei que estiver em vigncia quando da soltura da vtima. Observa-se, ento, o momento em que cessa a permanncia para da se estabelecer qual a norma a ser aplicada. Sobre os crimes permanentes observe a questo trazida em nota de rodap6. PGE SO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC. 22- Em matria de eficcia da lei penal no tempo, adotada a regra geral tempus regit actum (prevalncia da lei do tempo do fato), a lei aplicvel nos casos de crimes permanentes ser a lei : a- vigente quando se iniciou a conduta ilcita do agente. b- mais benfica, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta. c- vigente quando cessou a conduta ilcita do agente. d- mais severa, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta do agente. e- vigente quando da prolao da sentena. 16 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Da aplicao do princpio da anterioridade, levando-se em conta o momento em que o crime ocorre, isto , a teoria da atividade, surge questes prticas interessantes, observe. Observe o caso em que A, em Campinas SP, desfere golpes de faca em B que, socorrido, levado ao Hospital das Clnicas em So Paulo, aonde, depois de um ms, vem a falecer em decorrncia dos ferimentos. Pensemos que entre a conduta e o resultado surja uma nova lei aplicando ao crime de homicdio pena mais grave. Neste caso, aplicar-se- a lei da atividade (da conduta). Portanto, durante seu imprio, a lei reger os atos praticados. Quando revogada, a lei deixa de regular os fatos futuros, j que fora de seu imprio. Entretanto, apesar de revogada, a lei ainda ser aplicada a fatos ocorridos sob sua vigncia, uma vez que a lei nova no pode retroagir, sob pena de afronta ao princpio da anterioridade. Diante do princpio da anterioridade, extramos algumas regras a serem aplicadas quando da sucessividade de leis no tempo. A lei penal tem ultra-atividade , isto , mesmo depois de revogada ser aplicada a fatos ocorridos sob seu imprio. Se, por exemplo, um crime cometido sob o imprio da lei A. A qual vem a ser revogada pela lei B, aplicar-se- ao fato a lei A, mesmo que o fato s seja descoberto quando j vigente a lei B. Aqui, o princpio da anterioridade foi respeitado. Conclumos, ento, que a lei penal irretroativa , isto , no se aplica aos fatos que lhe so pretritos. Todavia, por mandamento constitucional, a regra flexibilizada. Assim, ser retroativa a lei nova que beneficiar o agente. Diz-se retroativa por produzir efeito atingindo fatos que lhe so anteriores. Do que falamos, podemos concluir que a lei penal tem extra-atividade, isto , mobilidade no tempo. Ser ultra-ativa quando se aplica aos fatos praticados sob sua vigncia mesmo que j revogadas. Mas, tambm ter retroatividade quando benfica, oportunidade em que se aplica aos fatos que lhe so anteriores.
Mobilidade da lei no tempo:
Gabarito oficial: C www.pontodosconcursos.com.br 17
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Extra-atividade Ultra-atividade. Retroatividade.
2.2.1. DA RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal no tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princpio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena necessrio que a lei anteceda ao fato, conclumos, ento, que lei posterior ao fato no ser a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princpio da anterioridade. No entanto, a Constituio Federal vem flexibilizar essa regra em benefcio do agente. De acordo com a Carta Poltica, a lei penal ter efeito retroativo aplicando-se a fatos que lhe so anteriores (pretritos), quando beneficiar o ru. o que estatui o artigo 5, inciso XL, da CF: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. O benefcio da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poder ela no considerar mais criminoso fato que sob o imprio da lei anterior o era. Neste caso, h a conhecida abolitio criminis, ou abolio do crime. o que ocorreu logo que entrou em vigncia a lei 11.106/05. Os crimes de Seduo (artigo 217 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultrio (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a no ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benfica ao agente. Em outras oportunidades, todavia, o benefcio pode no ser to grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. o que ocorre, por exemplo, quando a lei nova prev ao crime pena mais branda que aquela prevista anteriormente. 2.2.1.1. DA ABOLITIO CRIMINIS. Lei penal no tempo Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Na abolitio criminis, a lei nova deixa de considerar como crime fato que sob o imprio da lei anterior era criminoso. A nova lei inova no ordenamento jurdico de forma extremamente benfica ao agente. Assim, aquele que praticou tal fato sob a vigncia da lei anterior, no mais responder por ele. Com isso, imperiosa a sua aplicao retroativa. Conseqncia : Cessa a execuo penal e os efeitos penais decorrentes de eventual sentena condenatria. Portanto, se o agente foi condenado, estando cumprindo pena, cessar-se- a execuo da pena e tambm os efeitos penais reflexos (exemplo: reincidncia). Observe, todavia, que os efeitos civis, como o dever de indenizar, so mantidos ntegros. Da aplicao retroativa da lei nova decorre a EXTINO DA PUNIBILIDADE7 (item 6.1.3). Assim, constitui a abolitio criminis uma causa extintiva da punibilidade (artigo 107, III, do CP). Exemplo absolutamente atual o que ocorreu com o crime de adultrio (artigo 240 do CP) logo que entrou em vigor a lei 11.106/05. 2.2.1.2. DA NOVATIO LEGIS IN MELIUS8.
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AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF 2003 Prova 2 26- A entrada em vigor de uma lei posterior que deixa de considerar determinado fato como criminoso exclui: a) somente a punibilidade. b) a ilicitude. c) a imputabilidade penal. d) somente a culpabilidade. e) a ilicitude, a imputabilidade penal e a culpabilidade, conforme o caso. Gabarito oficial: A
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CGU ANALISTA CORREIO 2006 (ESAF) 41- A lei penal aplica-se retroativamente quando: a) a contraveno penal torna-se crime. b) o crime torna-se contraveno penal. c) a pena de deteno torna-se de recluso. d) a pena de multa torna-se de deteno. e) ocorrer a prescrio da pretenso punitiva. Gabarito oficial: B www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Quando a nova lei beneficia o agente de qualquer modo sem que, contudo, passe a desconsiderar o fato como crime, no se tratando, portanto, de uma abolitio criminis, a sua aplicao retroativa tambm se impe. O benefcio aqui qualquer outro que no seja a abolitio criminis. H, no caso, uma nova lei em benefcio. o que ocorre, por exemplo, quando a nova lei prev para o crime pena menor. Mesmo que o fato j tenha sido decidido por sentena condenatria transitada em julgado, a ele aplicar-se- a lei nova mais benfica. No entanto, s ser possvel estabelecer qual a lei mais benfica quando diante do caso concreto. Lei posterior, segundo parte da doutrina, inclusive aquela que, tendo sido publicada, ainda no entrou em vigncia, pois em perodo de vacatio. No entanto, no deixa de ser considerada lei posterior. Sua aplicao retroativa, independe da vigncia. Todavia, parece-me equivocada tal postura, pois se ainda no entrou em vigncia no gerou a revogao da lei anterior. Se no h revogao, no posso aplic-la retroativamente. 2.2.2. DA LEI EXCEPCIONAL E TEMPORRIA. Lei excepcional ou temporria Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
As leis normalmente so feitas para durao por prazo indeterminado. H, todavia, casos em que o legislador cria leis com vigncia efmera. So as denominadas leis intermitentes. Surge no ordenamento jurdico para tratar de situao anormal e transitria. Com isso, sua vigncia breve.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI o que ocorre com as Leis excepcional e temporria previstas no artigo 3 do CP. A elas, todavia, no se aplica a regra da retroatividade benfica, pois, da, estaramos instituindo a impunidade. Ser EXCEPCIONAL a lei que tem sua vigncia atrelada a uma situao anormal. No exato instante em que a situao de anormalidade cessa, ocorre a revogao da lei excepcional. o que ocorre quando, diante da epidemia de dengue, o legislador estabelece que, durante a epidemia, quele que deixar acumular gua parada em sua propriedade ser aplicada a pena de 1 a 2 anos de recluso. Observe voc que no exemplo dado o legislador atrela a vigncia da lei existncia da situao anormal. Na TEMPORRIA, por sua vez, o legislador estabelece de forma certa o seu perodo de vigncia. Estamos, ento, tratando de situaes anormais que, para o legislador, tem prazo certo para cessar. Assim, quando da edio da lei, o legislador estabelece de forma certa o seu perodo de vigncia. No fica ela atrelada existncia da situao anormal. O legislador, ento, determina sua vigncia, por exemplo, para durante o perodo das chuvas (outubro a maro). Como so leis intermitentes, de vigncia breve, os fatos cometidos sob seu imprio, mesmo depois de revogada, sero por ela regidos. Observe voc que com a revogao da lei intermitente, o ordenamento jurdico volta a ser regido pela lei no intermitente. Aquela que no tratava das hipteses anormais. Volta-se normalidade, sendo certo que tal lei no prev como criminosa a conduta que, de acordo com a lei intermitente, ilcita. No entanto, aps a revogao da lei intermitente, o ordenamento jurdico comum, mais benfico ao agente, no retroage para atingir os fatos praticados sob o imprio da lei temporria ou excepcional. Estas, mesmo que prejudiciais, tm ultra-atividade. Aplicar-se-o aos fatos ocorridos sob sua vigncia mesmo depois de revogadas. Em suma: A Lei EXCEPCIONAL ou TEMPORRIA sempre se aplicar aos fatos ocorridos sob seu imprio. Assim, de regra, ULTRA-ATIVA, isto , mesmo que revogada ser aplicada. No caso da temporria, possvel que a situao perdure por mais tempo que o previsto. Ento, aps sua revogao, o legislador edita uma nova lei temporria, www.pontodosconcursos.com.br 21
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI tratando dos mesmos fatos e da mesma anormalidade, oportunidade em que estabelece uma pena menor. Esta nova lei, do mesmo quilate (status) da anterior, ter aplicao retroativa para atingir os fatos cometidos sob o imprio da outra lei. Ateno: no haver ultra-atividade quando em confronto temporal temporrias, oportunidade em que a mais benfica ter efeito retroativo. leis
2.2.3. DA NORMA PENAL EM BRANCO. Determinados tipos penais dependem de complemento para sua aplicao ou compreenso. Normalmente, trazem em sua descrio elementos que dependem de explicao (complemento). No so, entretanto, poucas as oportunidades em que a explicao (o complemento) est prevista em outro instrumento que no seja lei, como, por exemplo, em ato administrativo. Tais tipos penais dependentes de complementos so conhecidos como tipos anormais9, dos quais decorre uma norma penal em branco. O comando que se extrai do tipo penal, isto , a norma penal, depende de complemento para ser compreendido. Observe o que ocorre com o crime de prevaricao (artigo 319 do CP), cuja literalidade segue.
Prevaricao
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TRIBUNAL DE CONTAS DO PI (AUDITOR) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 46 Quando a descrio legal do tipo contm, alm dos elementos objetivos referentes ao aspecto material do fato, outros, denominados elementos normativos do tipo ou elemento subjetivo do tipo, afirma-se na doutrina que se trata de um tipo: a- extensivo. b- anormal. c- ampliado. d- em branco. e- aberto. Gabarito oficial: B www.pontodosconcursos.com.br 22
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Trata-se de crime prprio, ou seja, que exige do agente uma qualidade especial, que, no caso, ser funcionrio pblico. E, no estando essa qualidade definida no prprio tipo penal, dependo saber o que funcionrio pblico, para compreender a norma penal. Dependo, portanto, do complemento que est previsto no artigo 327 do CP.
Funcionrio pblico Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. A norma que se extra do tipo penal que prev o crime de prevaricao uma norma penal em branco. Mas, a peculiaridade do crime de prevaricao no para a. Observe, ainda, que para compreender o dispositivo necessito conhecer o que ato de ofcio. O tipo penal no explica o que ato de ofcio. Para tanto, devo me valer de conceito estabelecido em regulamentos administrativos. Agora, o complemento no est em lei penal, mas em instrumento outro. Para ilustrar, observe o crime de porte ilegal de entorpecentes (artigo 16 da lei de txico). A lei no define o que entorpecente. Assim, para saber se houve ou no o crime, devo que me valer de um complemento de cunho administrativo que a Portaria do Ministrio da Sade onde se define as substncia ditas entorpecentes. Notamos, ento que os complementos podem ou no estar em lei. Quando no esto, diz-se que a norma penal em branco heterognea; e quando previsto em lei, a norma penal em branco conhecida como homognea.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI O certo, entretanto, que o COMPLEMENTO, legal ou no, deve preexistir ao fato. Assim, a ele tambm se aplica o principio da anterioridade. Como tambm a retroatividade benigna. No caso da substncia entorpecente, se no consta como entorpecente o cloreto de etila, posso port-lo sem que ocorra o crime. Mas, a partir do momento em que tal substncia conceituada como entorpecente pelo Ministrio da Sade, j no posso port-la sem a devida autorizao.
Ateno: Quando o complemento tem a natureza de LEI EXCEPCIONAL ou TEMPORRIA, no se aplica a retroatividade benigna. Ter ele ultratividade. Observe no caso dos crimes contra a economia popular. O legislador estabelece que crime desrespeitar tabelamento de preos. Quando surge a necessidade de tabelar, a tabela um complemento que tem vigncia efmera. Sua revogao no probe a sua aplicao aos fatos ocorridos sob seu imprio. Portanto, aplicam-se as regras das leis intermitentes (TEMPORRIA OU EXCEPCIONAL). Por ser oportuno, abaixo segue uma questo da ESAF sobre a menoridade do agente como causa de excluso da culpabilidade. Vamos resolv-la. Veremos, aqui, que para resolver a questo vamos nos valer das regras atinentes aplicao da lei penal no tempo. PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 84- Quanto imputabilidade penal pode-se afirmar que: a) na hiptese de dvida sria e fundada quanto menoridade ou no do agente, deve-se optar pela responsabilizao penal. b) se considera alcanada a maioridade penal a partir do dia em que o jovem completa os 21 anos, independentemente da hora do nascimento. c) se considera alcanada a maioridade penal a partir do dia em que o jovem completa os 18 anos, independentemente da hora do nascimento. d) se na vspera de completar 18 anos um jovem atira em algum, e este entra em estado de coma, acabando por falecer meses depois, o autor do delito ser responsabilizado criminalmente, pois o resultado morte aconteceu aps a sua maioridade. e) ao jovem com idade inferior a 18 anos, que seja emancipado, no persiste a presuno legal de inimputabilidade. Gabarito oficial: C. Resoluo. Para resolver a questo, basta se saber quando foi praticado o crime. Aplicada a teoria da atividade inserta no artigo 4 do CP, sabemos que o crime cometido no momento da atividade. , nesse momento, que aferiremos as hipteses de inimputabilidade. Assim, se o agente pratica ao no dia em que completou seus 18 anos de idade, independentemente do horrio de seu nascimento. Tem-se como cometido o crime quando j maior. Se, todavia, o 24 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI crime ocorre antes do dia do 18 aniversrio, menor o agente, independentemente de quando venha a ocorrer a consumao ou o resultado naturalstico. As alternativas que podem nos trazer dvida so a a e a e. A letra a est incorreta, pois havendo dvida sobre a maioridade, deve-se aplicar o brocardo jurdico in dbio pro reo. Assim, opta-se pela no responsabilizao. A emancipao no gera a maioridade penal. Aqui, o aspecto primordialmente cronolgico. A alternativa correta a letra C.
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2.3. DA APLICAO DA LEI PENA NO ESPAO.

Para tornar nosso trabalho facilitado no devemos esquecer que trataremos da lei penal e no da lei processual penal. Portanto, quando, por exemplo, a lei penal for aplicada aos fatos ocorridos no exterior (extraterritorialidade), o processo tramitar aqui no territrio nacional. O que ser aplicada fora do territrio nacional a lei penal e no a lei processual. A respeito da lei processual no h que se falar em extraterritorialidade. A distino por mim inicialmente ressaltada, tendo em conta que normalmente s pessoas o primeiro dilema que se apresenta o modo pelo qual ir se aplicar a fato ocorrido no exterior lei penal brasileira. De pronto, ento, reafirmo que a lei penal poder ser aplicada fora do territrio nacional. Quando a extraterritorialidade ocorrer, o processo tramitar perante o Poder Judicirio nacional, isto , no territrio nacional ser aplicada a lei processual penal. Aqui, antes de ingressarmos efetivamente no tema da aplicao espacial da lei, devemos dar ateno a alguns princpios que nortearo nosso trabalho. Quando se fala em aplicao espacial de qualquer lei, penal ou no, devemos observar os princpios da TERRITORIALIDADE e da EXTRATERRITORIALIDADE. Fala-se em TERRITORIALIDADE quando a lei se aplica dentro do territrio do prprio Estado que a criou. Assim, h territorialidade quando a lei brasileira aplicada dentro do territrio nacional. O problema, aqui, decorre normalmente de como se conceituar territrio nacional. Saber que a lei se aplica dentro do territrio nacional simples. No entanto, no to simples assim conceituarmos territrio nacional. Diverso o princpio adotado quando da aplicao da lei alm-mar. Quando a lei transcende os limites territoriais do Estado que a editou, fala-se em EXTRATERRITORIALIDADE. Tais princpios so aplicados lei penal brasileira. Portanto, a lei penal nacional ser aplicada a fatos ocorridos no territrio nacional, como tambm fora dele. Necessitamos, ento, definir duas coisas muito interessantes para o nosso estudo: o lugar do crime e o territrio nacional. S sabendo onde se tem como
praticado o crime possvel se saber se ele foi cometido dentro ou fora do territrio nacional. Para se saber, por sua vez, se foi fora ou dentro do territrio nacional, necessitamos, alm de conhecer o lugar do crime, saber o que considerado territrio nacional. Portanto, impossvel tratar de nosso tema sem que definamos: lugar do crime e territrio nacional. 2.3.1. DO LUGAR DO CRIME. Quando falamos sobre o tempo do crime, ou seja, o momento em que o crime cometido, preliminarmente tratamos de trs teorias: ATIVIDADE, RESULTADO e MISTA ou da UBIQUIDADE. Naquela oportunidade, afirmamos que para definir o momento do crime, adotou-se a teoria da atividade. Portanto, tem-se como praticado o crime NO MOMENTO da ATIVIDADE. Aqui, a questo que no se apresenta saber ONDE se tem como cometido o crime. Problema o lugar (espao) e no o tempo. Devemos, mais uma vez, dispensar ateno preliminar s trs teorias. Para a teoria da ATIVIDADE, o crime cometido no lugar onde foi praticada a atividade (conduta= ao ou omisso). J, para a teoria do RESULTADO, o lugar do crime onde ocorreu o RESULTADO, independentemente de onde foi praticada a conduta. A teoria MISTA (ou da ubiqidade) considera, por sua vez, que o crime cometido tanto no lugar da atividade quanto no lugar do resultado. Para o legislador, considera-se praticado o crime tanto no lugar da atividade, como no do resultado. Assim, adotou a teoria MISTA ou da UBIQUIDADE. o que se percebe da redao do artigo 6 do CP, que segue transcrito. Lugar do crime Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Assim, no homicdio, onde a conduta ocorre em Curitiba-PR e a vtima vem a falecer em So Paulo SP, considera-se praticado o crime tanto no lugar da atividade (Curitiba) quando no lugar do resultado morte (So Paulo). No exemplo dado, no surge qualquer dificuldade, pois em ambas as localidades se aplica a lei penal brasileira. Assim, quando o resultado e a atividade ocorrem no territrio nacional no surge dificuldade, pois nele, de regra, aplica-se a lei penal brasileira.
O problema surge quando a atividade ocorre no exterior e o resultado no territrio nacional, ou, inversamente, a atividade no territrio nacional e o resultado no exterior. So os chamados crimes distncia. Observe o caso clssico de uma carta-bomba remetida por um argentino, de seu pas, para um brasileiro, aqui no territrio nacional. O destinatrio, recebendo a missiva, abre-a, oportunidade em que em razo da exploso vem a falecer. A atividade ocorreu na Argentina e o resultado no Brasil. Assim, como para legislao brasileira, considera-se praticado o crime no lugar em que houve a atividade ou o resultado. Portanto, como o resultado aqui ocorreu, o crime foi praticado no Brasil. Imaginemos o exemplo inverso. Ocorrendo a atividade no territrio nacional e o resultado no exterior, tem-se como cometida no territrio nacional a infrao penal, j que nele se deu a conduta, em que pese o resultado ter ocorrido no exterior. No primeiro exemplo, pensemos que o brasileiro, ao abrir a carta-bomba, sofreu ferimentos grave, mas, socorrido, no veio a falecer. No houve o resultado e a atividade ocorreu na Argentina. Aqui, o crime foi tentado. Quando tentado, devo dispensar ateno ao lugar onde deveria ter ocorrido o resultado. Se, diante das circunstncias, apesar de no ter ocorrido, deveria ter o resultado ocorrido (sido produzido) no territrio nacional, aqui o lugar do crime. Agora, no segundo exemplo, se o argentino no vem a falecer, ainda assim considera-se praticado o crime no territrio nacional, pois o brasileiro-remetente praticou a atividade no territrio nacional. Em sntese: Considera-se praticado no territrio nacional o crime quando aqui se deu a atividade (mesmo nos casos em que do crime no advm resultado), independentemente de onde venha a ocorrer o resultado; ou quando a atividade no tenha ocorrido no territrio nacional, mas aqui o resultado foi produzido (houve a realizao do resultado) ou, quando no, nele deveria ter se produzido (o resultado no ocorreu, mas, pelas circunstncias, deveria ter se produzido no territrio nacional). 2.3.2. DO TERRITRIO NACIONAL. Territrio o espao onde determinado Estado exerce com exclusividade sua soberania. No podemos nos esquecer dos elementos constitutivos de um Estado soberano: territrio + povo + organizao (estrutura) jurdica.
No nosso caso, considera-se territrio nacional todo o espao onde o Brasil exerce, com exclusividade, sua soberania. A extenso de nosso territrio estabelecida por lei e por tratados de direitos internacionais. Estes normalmente so utilizados quando se fala em guas aparentemente comuns (exemplos os rios limtrofes). Considera-se territrio nacional brasileiro prprio (ou s territrio prprio) toda a base territorial por ns conhecida (o mapa), acrescida do mar territorial, que a extenso de 12 milhas mar--dentro, a contar da baixa mar. Alm disso, considera-se tambm territrio nacional o espao areo respectivo. Assim, sobre a base territorial (terra + mar territorial) faz-se, imaginariamente, uma coluna vertical. A, o espao areo correspondente ao territrio nacional. Aqui, definimos o territrio prprio, ou tpico. No entanto, nosso legislador, fala tambm em territrio por extenso, assimilao, imprprio. Considera-se territrio nacional, apesar de estar fora do territrio prprio: 1- Embarcao ou aeronave brasileira pblica (em qualquer lugar do globo). 2- Embarcao ou aeronave brasileira privada a servio do Estado brasileiro (em qualquer lugar do globo). 3- Embarcao ou aeronave brasileira mercante ou privada, desde que no estejam em territrio alheio. Nas hipteses mencionadas nos nmeros 1 e 2, a embarcao ou aeronave brasileira est representando o Estado brasileiro. Assim, em qualquer lugar do globo (sobrevoando ou em pouso; navegando ou aportada em territrio estrangeiro ou no) considerada territrio nacional. Com isso, se dentro dela (aeronave ou embarcao) ocorre atividade ou resultado o crime foi cometido no territrio nacional. Territrio por extenso, assimilao, certo. Mas, territrio nacional. J no caso do nmero 3, a embarcao ou aeronave, em que pese brasileira, no est a servio do Estado brasileiro. Com isso, em respeito bandeira que ostenta ser considerada territrio nacional, quando, apesar de fora do territrio prprio, no tenha ingressado em territrio estrangeiro. Portanto, est sobrevoando ou em pouso, navegando ou aportada em territrio de ningum (guas de ningum ou terras de ningum).
Observe o quadro abaixo: PRPRIO Territrio nacional Por extenso, por assimilao.
Embarcaes e aeronaves brasileiras: pblicas ou a servio do Estado (qualquer lugar do globo) e privadas em guas ou terras de ningum
O crime, ento, considera-se praticado no territrio nacional quando nele (prprio ou por extenso) praticado atividade ou resultado. E, por sua vez, tem-se como cometido fora do territrio nacional, quando nele no praticado nenhum deles: atividade ou resultado. Agora, vamos tratar da aplicao da lei penal no territrio nacional e fora deles. Portanto, trataremos da territorialidade e da extraterritorialidade da lei penal. Para tanto, precisaremos saber se o crime foi cometido dentro ou fora do territrio nacional. J sabemos quando uma situao ou outra ocorre. 2.3.3. DA TERRITORIALIDADE. A lei penal tem aplicao em todo territrio nacional: prprio ou por extenso. Observe a literalidade do artigo 5, do CP. No caput, fala-se em territrio nacional e, no seu pargrafo 1, define-se o que se entende por territrio nacional por extenso.
Territorialidade
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
A lei penal brasileira aplica-se no territrio nacional, de regra, a todos, independentemente da condio de estrangeiro ou nacional. No caso do estrangeiro, mesmo que aqui esteja de forma ilegal, ou de passagem, aplica-se a lei penal brasileira. Todavia, em determinadas hipteses, em que pese o fato ter ocorrido no territrio nacional, no ser a ele aplicada a lei penal brasileira. o que ocorre quando, por meio de regras de direito internacional, o Brasil abre mo do direito de punir, oportunidade em que, de regra, aplica-se ao fato lei aliengena. Portanto, o princpio da territorialidade da lei penal em nosso ordenamento jurdico mitigado. No adotado de forma absoluta. Fala-se, ento, em princpio da territorialidade temperada. o que se conclui da redao do artigo 5, caput, do CP. Territorialidade Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Assim, se convenes, tratados e regras de direito internacional, chanceladas pelo Brasil, determinarem, ao fato no se aplicar a lei penal brasileira apesar de ocorrido no territrio brasileiro. Exemplos so as imunidades diplomticas e consulares concedidas, por meio de adeso do Brasil s Convenes de Viena (1961 e 1963), aos Diplomatas e aos Cnsules que exeram suas atividades no Brasil.
Cometido crime, no territrio nacional, pelo Diplomata Chins, no se aplicar a lei penal brasileira, pois, pela Conveno de Viena (1961), h imunidade. Aqui, ficar sujeito lei penal de seu pas. No caso do Cnsul, a imunidade tem menor incidncia, pois s estar imune, de acordo com a Conveno de Viena (1963), se o crime foi cometido no exerccio de seus misteres consulares. Portanto, s no exerccio de suas funes h imunidade. Tambm no se aplicar a lei penal brasileira, em que pese cometido no territrio nacional, queles que possuem outras imunidades. o caso das imunidades parlamentares (Membros do Congresso Nacional1: Deputados Federais e Senadores, Deputados Estaduais2 e Distritais e Vereadores34) e outras, como por exemplo, do Advogado no exerccio da advocacia (imunidade judiciria).
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
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Artigo 27, 1, da CF: Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
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Artigo 29, VIII da CF: inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.
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PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 92- Em relao imunidade do vereador, certo afirmar-se: a) somente pode ele ser submetido a processo penal, nos casos em que no ocorrer a imunidade material, se houver prvia licena da Cmara dos Vereadores. b) ele inviolvel por opinies, palavras e votos, no exerccio do mandato e na Circunscrio do Municpio. c) a Constituio lhe assegura, de forma ampla e irrestrita, imunidade absoluta, tal como ocorre com os deputados e senadores. d) possui ele imunidade parlamentar processual, nos casos em que no ocorrer a imunidade material. e) ele inviolvel por opinies, palavras e votos, no exerccio do mandato e ainda que fora da Circunscrio do Municpio. Gabarito oficial:B
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No caso dos membros do legislativo, somente nos interessa a imunidade material ou substancial. Assim, s vamos tratar da imunidade frente a lei penal, deixaremos de lado a imunidade formal, ou seja, no falaremos daquela que tem reflexo processual. Os detentores do Poder Legislativo possuem imunidade quando exprimem suas opinies, suas palavras e seus votos. Portanto, quando da prtica de tais atos, no respondero pelos crimes. Assim, quando no exerccio de sua nobre funo, o Deputado Federal macula a honra de determinada pessoa (afirma, por exemplo, que o Governador de seu Estado aplica irregularmente a verba destinada sade), no responder por crime contra a honra, pois imune lei penal. A imunidade dos Membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores) produz efeito desde que o fato, tido como criminoso, seja praticado no exerccio de suas funes. Caso contrrio, no h imunidade. o que tem decidido reiteradamente o Supremo Tribunal Federal5.
"A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, caput) que representa um instrumento vital destinado a viabilizar o exerccio independente do mandato representativo somente protege o membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o mbito espacial (locus) em que este exera a liberdade de opinio (ainda que fora do recinto da prpria Casa legislativa), nas hipteses especficas em que as suas manifestaes guardem conexo com o desempenho da funo legislativa (prtica in officio) ou tenham sido proferidas em razo dela (prtica propter officium), eis que a superveniente promulgao da EC 35/2001 no ampliou, em sede penal, a abrangncia tutelar da clusula da inviolabilidade. A prerrogativa indisponvel da imunidade material que constitui garantia inerente ao desempenho da funo parlamentar (no traduzindo, por isso mesmo, qualquer privilgio de ordem pessoal) no se estende a palavras, nem a manifestaes do congressista, que se revelem estranhas ao exerccio, por ele, do mandato legislativo. A clusula constitucional da inviolabilidade (CF, art. 53, caput), para legitimamente proteger o parlamentar, supe a existncia do necessrio nexo de implicao recproca entre as declaraes moralmente ofensivas, de um lado, e a prtica inerente ao ofcio congressional, de outro. Doutrina. Precedentes. A situao registrada nos presentes autos indica que a data da suposta prtica delituosa ocorreu em momento no qual o ora denunciado ainda no se encontrava investido na titularidade de mandato legislativo. Conseqente inaplicabilidade, a ele, da garantia da imunidade parlamentar material." (Inq 1.024-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/03/05).
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Ateno: A imunidade parlamentar no se estende a co-ru. Assim, se o fato praticado pelo Deputado Federal (crime de opinio) no exerccio de sua nobre funo em companhia (concurso de pessoas: co-autoria ou participao artigo 29 do CP) de, por exemplo, seu assessor, a este no se estender a imunidade daquele6. Em suma: Aplica-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos no territrio nacional, prprio ou por extenso, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional chanceladas pelo Brasil. No se aplicar a lei penal, quando estivermos, ainda, diante de hipteses de imunidade concedidas pela prpria Constituio Federal.
QUESTO INTERESSANTE: Pergunto: Aplica-se ou no a lei penal brasileira quando o piloto do avio Presidencial brasileiro (number 1 tupiniquim), ferido pela comissria de bordo dentro da a aeronave, em pouso no Afeganisto, levado ao hospital da capital daquele pas onde, em razo dos ferimentos, vem a falecer? Respondo: Primeiramente, devemos saber onde ocorreu o crime, para s ento, posteriormente, aferirmos sobre a aplicabilidade ou no na lei penal. O crime ocorreu no territrio nacional (por extenso), pois a atividade foi praticada dentro de aeronave pblica (artigo 5, pargrafo 1, do CP), em que pese o resultado ter ocorrido fora do territrio nacional. Assim, aplica-se a lei penal brasileira pelo princpio da territorialidade.
Por cautela, o legislador, no pargrafo 2, artigo 5, do CP, estabelece que, a fato ocorrido dentro de aeronaves ou embarcaes estrangeiras, de propriedade privada, que se achem em pouso no territrio nacional ou sobrevoando o espao areo respectivo ou, no caso das embarcaes, navegando no mar territorial ou aportadas, ser aplicada a lei penal brasileira. 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo
A imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa. (SM STF. 245) www.pontodosconcursos.com.br
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correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Ateno: Se a embarcao ou aeronave estrangeira for pblica, no se aplica a lei penal brasileira, apesar de o fato ter sido cometido no territrio nacional. Sntese conceitual: Territrio nacional: o espao onde determinado Estado exerce com exclusividade sua soberania Territrio prprio: toda a base territorial por ns conhecida (o mapa), acrescida do mar territorial, que a extenso de 12 milhas mar dentro, a contar da baixa mar. Territrio por extenso: Embarcaes e aeronaves brasileiras: pblicas ou a servio do Estado (qualquer lugar do globo) e privadas em guas ou terras de ningum Territorialidade: aplicao da lei penal no territrio nacional. Territorialidade absoluta: Impossibilidade de, no territrio nacional, aplicar-se outra lei penal, que no a nacional. S se aplica a lei penal brasileira no territrio nacional. Territorialidade temperada: Adota como regra a aplicao da lei penal brasileira no territrio nacional. Entretanto, em determinadas hipteses, permite a aplicao de lei penal estrangeira a fatos cometidos no Brasil (artigo 5 do CP). Imunidade: excluso da aplicao da lei penal. Imunidade diplomtica e consular: So imunidades previstas em Convenes Internacionais chanceladas pelo Brasil. Imunidade parlamentar: Previstas na Constituio Federal aos Membro do Poder Legislativo.
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EXCEES: Territorialidade aplicao da lei penal no territrio nacional e aTratados, convenes regras de direito internacional. Ex: Imunidades consulares diplomticas e
Prprio ou por extenso
b- Imunidades parlamentares. Ex:Membros do Congresso Nacional (artigo 53 da CF). Deputados Estaduais (artigo 27, pargrafo 1, da CF). Vereadores (artigo 29, VIII da CF).
2.3.4. DA EXTRATERRITORIALIDEADE. A lei penal aplicar-se- a fatos ocorridos fora do territrio nacional, oportunidade em que se tem a extraterritorialidade. As hipteses de extraterritorialidade, isto , de aplicao da lei penal fora do territrio nacional, esto arroladas no artigo 7 do CP. Ser ela incondicionada ou condicionada. Incondicionada, quando, para a sua aplicao, no necessria a implementao de qualquer condio. Assim, basta a prtica do fato delituoso, para, da, aplicarse a lei penal brasileira fora do territrio nacional. Condicionada, entretanto, ser, quando para sua aplicao fora do territrio nacional, a lei exigir a superao de certas condies. Trataremos, primeiramente, condicionada. 2.3.4.1. INCONDICIONADA De acordo com o que dispe o artigo 7, pargrafo 1, do CP, aos crimes cometidos no exterior ser aplicada a lei penal brasileira de forma incondicionada, quando cometidos:
da
incondicionada
e,
posteriormente,
da
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a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; Quando no exterior algum pratica crime contra A VIDA ou a LIBERDADE do Presidente da Repblica, aplicar-sede forma incondicionada a lei penal brasileira. Aqui, adota-se o princpio da proteo ou da defesa, segundo o qual a lei penal ser aplicada para proteger ou defender o bem jurdico nacional: a VIDA ou a LIBERDADE do Chefe do Executivo. Ateno: Observe que s levar aplicao incondicionada da lei penal brasileira a prtica de crime contra a VIDA ou a LIBERDADE do Presidente da Repblica. Assim, no basta ser crime contra o Presidente da Repblica, necessrio que seja contra a sua vida ou liberdade. b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; Aplica-se, tambm, de forma incondicionada a lei penal brasileira, quando o crime, praticado no exterior, atentar contra o PATRIMNIO ou A F PBLICA da UNIO, DO DISTRITO FEDERAL, DE ESTADO-MEMBROS, DE TERRITRIOS E DE MUNICIPIOS (ADMINISTRAO PBLICA DIRETA) e de suas AUTARQUIAS, EMPRESAS PBLICAS, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OU FUNDAO PBLICA. Precisamos, aqui, definir alguns conceitos. Crimes contra o patrimnio so aqueles arrolados no Cdigo Penal (artigos 155 a 183 do CP). So exemplos: furto, estelionato, roubo, apropriao indbita, receptao etc... Crimes contra a f pblica so aqueles que atendam contra a convico de que os documentos trazem sim a representao da verdade. Portanto, f pblica nada mais que a convico que ns temos de que documentos representam a verdade. Crimes que maculam a f pblica so crimes de falsidade arrolados no Ttulo X, do CP. So Exemplos os crimes moeda falsa (artigo 289), falsidade ideolgica (artigo 299), supresso documento (artigo 305). os os de de
Quando os crimes contra o patrimnio ou a f pblica so praticados em detrimento da administrao pblica direta (UNIO, DISTRITO FEDERAL, ESTADOS-MEMBROS, MUNICIPIOS E TERRITRIOS) ou indireta (AUTARQUIAS, FUNDAES, EMPRESAS PBLICAS, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA), aplicarse- a lei penal brasileira incondicionalmente.
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Assim, se no exterior um indivduo furta (artigo 155 do CP) bem (veculo oficial) da embaixada brasileira, ser aplicada a lei penal brasileira, incondicionalmente. Adota-se, aqui, tambm o princpio da proteo ou da defesa, j que, para aplicao da lei penal brasileira, leva-se em conta a nacionalidade do bem jurdico protegido (f pblica ou patrimnio nacionais). c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; Os crimes contra a administrao pblica esto arrolados no Ttulo XI, do CP. Em tal captulo esto os crimes funcionais (artigo 312 a 326 do CP), cuja condio de funcionrio pblico necessria para que o crime exista, bem como crimes contra a administrao que no so funcionais, ou seja, que podem ser praticados por quem no funcionrio pblico. Aqui, no entanto, quando se exige que o crime seja praticado por quem est a servio da administrao pblica, est a se exigir que o crime seja funcional. Portanto, quando no exterior, funcionrio pblico comete, por exemplo, crime de concusso (artigo 316 do CP), aplicar-se- a lei penal brasileira, independentemente de qualquer condio a ser suprida. Mais uma vez adotado, para aplicao da lei penal brasileira no exterior, o princpio da defesa ou proteo. d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Agora, em razo do princpio da justia universal ou cosmopolita, aplicar-se a lei penal brasileira ao agente brasileiro, ou, quando estrangeiro, ao domiciliado no Brasil, que praticou crime de genocdio. O crime de genocdio est previsto na Lei 2889/56. Pratica crime de genocdio aquele que, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, concretiza as condutas mencionadas no artigo 1 da Lei 2889/56. Portanto, ao brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil ser aplicada a lei penal quando, em qualquer lugar do globo, cometeu crime de genocdio. 2.3.4.2. CONDICIONADA.
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Primeiramente trataremos das hipteses em que, de forma condicionada, ser aplicada ao fato ocorrido no exterior a lei penal brasileira. Aps, ento, trataremos das condies exigidas para tanto. Os casos de aplicao condicionada da lei penal brasileira a fatos ocorridos no exterior so aqueles mencionados no artigo 7, inciso II, do CP. Assim, aplica-se de forma condicionada a lei penal brasileira aos crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; H crimes, como o trfico ilcito de entorpecentes e drogas a fins, que o Brasil se obrigou, por meio de tratado ou conveno, a reprimir. Assim, se, apesar de cometidos no exterior, ser aplicada a lei penal nacional. Todavia, necessrio que concorram as condies exigidas pela lei. Aqui, mais uma vez o princpio da justia universal ou cosmopolita, segundo o qual ser ao criminoso aplicada a lei do pas onde se encontrar, apesar de o crime ter sido cometido noutro lugar. b) praticados por brasileiro; Ser aplicada a lei penal brasileira, quando o brasileiro, no exterior, vier a cometer crime. Justifica-se, neste caso, a aplicao extraordinria da lei penal diante da proibio de extradio do brasileiro inserta no artigo 5, LI, da CF7. o que ocorrer quando o brasileiro pratica um crime no exterior e volta imediatamente ptria-me. Como a Constituio veda a extradio. Esta se requerida pelo pas onde foi praticado o ilcito, ser indeferida. Assim, para que no ocorra a impunidade, ao fato ocorrido no exterior ser aplicada a lei penal brasileira. Necessrio, todavia, que concorram as condies prevista em lei. Aqui, manifesto o princpio da nacionalidade ativa ou personalidade, segundo o a qual ser ao nacional aplicada a lei penal brasileira, quando no exterior cometer crime. c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
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Cuida o caso de fato ocorrido no exterior, j que no estamos diante de hiptese de territrio por extenso. O fato foi cometido dentro de aeronave ou embarcao brasileira, mercante ou privada, quando dentro do territrio estrangeiro. Assim, no se pode falar em territrio nacional por extenso. Todavia, aplicar-se- a lei penal brasileira, desde que concorram as condies previstas em lei. Observe, no entanto, que o prprio dispositivo traz em si uma condio: se l no exterior no sejam julgados. Caso julgados os fatos no exterior, mesmo que no tenha sido absolvido o agente ou, caso condenado, no tenha cumprido a pena, no se aplicar a lei penal brasileira. Aqui, presente princpio da representao ou da bandeira, segundo o qual ao fato cometido dentro de embarcao ou aeronave nacionais, ser aplicada a lei penal brasileira. Abaixo segue a literalidade do artigo 7, incisos I e II, do CP. Extraterritorialidade Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
2.3.4.2.1. DAS CONDIES. As condies exigidas para, aos casos previstos no artigo 7, inciso II, do CP, aplicar-se a lei penal brasileira esto previstas no seu pargrafo 2, cuja literalidade segue.
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2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Antes, todavia, de tratarmos de cada uma delas, devo ressaltar desde de j que as condies devem coexistir e, portanto, de forma cumulativa. Assim, ausente uma que seja, no se permitir a aplicao da lei penal brasileira. Necessrio, ento, a coexistncia (a simultaneidade) de todas as condies previstas no artigo 7, pargrafo 2, do CP. Vejamos cada uma delas. a) entrar o agente no territrio nacional; Para aplicao da lei penal brasileira, nos casos do inciso II, necessrio que o agente ingresse no territrio nacional. No se exige a permanncia. Basta, portanto, a simples passagem, mesmo que ilegal. A entrada no territrio nacional pode tambm ser compulsria (extradio pedida pelo Brasil) ou voluntria. Necessrio que a entrada fique de qualquer modo demonstrada. Verificada ela, suprida a primeira das condies para a aplicao da lei penal brasileira. No obstculo ao prosseguimento do processo o fato de a passagem ter sido temporria e, com isso, o agente j ter se retirado do territrio nacional. O processo seguir, dando-se toda oportunidade de defesa. b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; O fato delituoso deve ser tambm punvel no pas onde foi praticado. Se praticado em pas que entende lcita a conduta, a esta, apesar de punvel no Brasil, no ser aplicada a lei penal.
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Exemplo clssico o crime de bigamia8. Caso a conduta seja cometida em pases que admitem inclusive a poligamia masculina (vrios casamentos), no ser, em que pese para ela criminosa a conduta, aplicada a lei penal brasileira. c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; Necessrio que o crime praticado no exterior seja daqueles que a lei brasileira admite a extradio. O Estatuto do Estrangeiro trata das condies de admissibilidade da extradio. Para ilustrar, segue a literalidade dos artigos 77 e 78 da Lei 6815/80. Art. 77. No se conceder a extradio quando: I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime poltico; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo. 1 A exceo do item VII no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir o fato principal. 2 Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao. 3 O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Bigamia Art. 235 - Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso, de dois a seis anos.
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Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social. Art. 78. So condies para concesso da extradio: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) I - ter sido o crime cometido no territrio do Estado requerente ou serem aplicveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e II - existir sentena final de privao de liberdade, ou estar a priso do extraditando autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no artigo 82. Extradio, segundo Luiz Regis Prado9, a entrega de um delinqente por um Estado a outro, que competente para julg-lo e executar a pena imposta. A extradio pode ser ativa em relao ao Estado que a reclama ou passiva no que respeita ao Estado ao qual ela solicitada. Necessrio ressaltar que no caso de crimes polticos e de opinio no se admite a extradio, diante de proibio inserta na Constituio Federal10. Caber ao STF a anlise da natureza o ilcito quando ao Brasil for requerida a extradio. Aqui, necessitamos apenas deixar claro que ser aplicada a lei penal brasileira, somente se, de acordo com a legislao brasileira, o crime for daqueles em que se admite a extradio. d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; Caso o agente foi absolvido no estrangeiro, no se admite a aplicao da lei penal brasileira. O mesmo ocorre quando, condenado, l cumpriu a pena imposta. Observe que o fato de l ter sido julgado no impede a aplicao da lei penal brasileira, quando no houve o cumprimento da pena. Se condenado, no cumpriu a pena, admite-se a aplicao da lei penal brasileira. Caso, entretanto, l absolvido, no se permite a aplicao da lei penal nacional.
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Prado Luiz Regis (Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT).
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

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Dica importante: Nos crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro, o fato de l terem sido julgados impede a aplicao da lei penal brasileira. Portanto, se l julgados os fatos e condenado o agente, mesmo no tendo cumprido a pena, no se permite a aplicao da lei penal brasileira. Vide o disposto no artigo 7, inciso II, c, do CP, cuja literalidade segue. Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. Caso os fatos tenham sido julgados no exterior, apesar de no ter o agente cumprido pena, no se admitir a aplicao da lei penal brasileira. Regra: Se absolvido, no se aplica a lei brasileira. Caso condenado e cumprido a pena, no se aplica a lei penal brasileira (artigo 7, pargrafo 2, alnea d, do CP). Exceo: O fato de se julgado (absolvido ou condenado) por si s, independentemente de cumprimento de pena, impossibilita a aplicao da lei penal brasileira no caso previsto no artigo 7, II, alnea c, do CP. e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Se o agente foi perdoado no exterior ou, por outro motivo qualquer, estiver extinta a punibilidade, no se aplicar a lei penal brasileira. Aqui, levar-se- em conta a lei mais favorvel. Portanto, se extinta a punibilidade, por qualquer motivo, no se aplicar a lei penal brasileira. 2.3.4.3. DA EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA DO ARTIGO 7, PARAGRAFO 3, DO CP. O artigo 7, pargrafo 3, do Cdigo Penal prev hiptese especial de extraterritorialidade. Aqui, para aplicao da lei penal brasileira, necessrio que presentes estejam todas as condies j vistas (Artigo 7, pargrafo 2, do CP) acrescidas das condies especiais arroladas nas alneas a e b do pargrafo 3 do artigo 7. Observe abaixo a literalidade do dispositivo que a seguir ser comentado. www.pontodosconcursos.com.br
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3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia. Trata-se de crime praticado no exterior por estrangeiro contra brasileiro. Portanto, aqui, em respeito ao princpio da defesa ou proteo, aplica-se a lei penal brasileira em razo da nacionalidade do bem jurdico tutelado, desde que presentes as condies do pargrafo 2 acrescidas pelas condies do pargrafo 3, alneas a e b,do CP. Analisemos, agora, as condies especiais previstas no pargrafo 3, alneas a e b, do CP. So elas: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; o caso do crime cometido contra brasileiro, no exterior, por estrangeiro. Pensemos que este (o estrangeiro) tenha, aps o crime, ingressado no territrio nacional (compulsria ou voluntariamente). A ele ser aplicada a lei penal brasileira, se, estando aqui, no foi requerida pelo pas onde foi praticado o crime a sua extradio ou, tendo sido, no foi ela deferida. Trata-se de hiptese pouco provvel. b) houve requisio do Ministro da Justia. Alm da condio anterior, necessria a requisio do Ministro da Justia para que se possa aplicar a lei penal brasileira ao estrangeiro que, no exterior, praticou crime contra o brasileiro. A requisio do Ministro da Justia, ento, passa a ser condio de procedibilidade. Sobre a requisio do Ministro da Justia, trago abaixo algumas anotaes feitas quando da analise da ao penal condicionada requisio do Ministro da Justia. 5.2.2.3 DA REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA. Em determinadas hipteses o legislador exige a interveno do Poder Executivo da Unio para que se possa dar incio ao penal pblica. Assim, em raras hipteses, o Ministro da Justia poder requisitar ao Ministrio Pblico a ao penal. A requisio ato discricionrio, poltico. Poder ser feita ou no, ao arbtrio do seu titular: o Ministro da Justia.
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O Ministrio Pblico, por sua vez, estando preenchida a condio, passar a analisar se presentes esto os requisitos mnimos para a ao penal. Se tambm presentes, a ele no cabe fazer juzo de valor, pois a ao penal pblica obrigatria. Disso, todavia, no podemos concluir que a requisio do Ministro da Justia condiciona, vincula o Ministrio Pblico. Este s estar obrigado a propor a ao se presentes os requisitos necessrios para tanto. A requisio do Ministro da Justia, alm de discricionria, no respeita prazo decadencial, isto , a ela no se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares do direito de representar e de oferecer queixa-crime. Portanto, apesar de ser condio de ao, como o a representao do ofendido ou de seu representante legal, requisio do Ministro da Justia no se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP11. Como foi falado, em raras hipteses o legislador exige a requisio do Ministro da Justia como condio da ao penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da Repblica (artigo 145, pargrafo nico do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7, pargrafo 3, b, do CP). Sntese conceitual: Requisio do Ministro da Justia: 1- Ato poltico, discricionrio. 2- No vincula o condiciona o Ministrio Pblico. 3- No respeita prazo decadencial. 2.3.5. DA PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO. Nos casos de extraterritorialidade condicionada (item 2.3.4.2), condio para aplicao da lei penal brasileira, que o agente no tenha cumprido a pena no exterior. Portanto, se l cumpriu a pena, no se aplica a lei penal brasileira.
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Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. 21 www.pontodosconcursos.com.br
Tratando-se, entretanto, de extraterritorialidade incondicionada (item 2.3.4.1), mesmo que condenado e tendo cumprido pena no exterior, ao agente aplicar-se a lei penal brasileira. Aqui, ento h a possibilidade de termos, em um mesmo caso, uma sentena estrangeira, onde, inclusive, a pena j foi cumprida, e uma sentena nacional, pendente de cumprimento de pena.
A aplicao do disposto no artigo 8, do CP, a meu ver somente possvel em dois casos: 1- quando, na extraterritorialidade condicionada, a pena no exterior foi cumprida parcialmente, para aqueles que entendem que somente o cumprimento integral exclui a possibilidade de aplicao da lei penal brasileira. 2- quando, na extraterritorialidade incondicionada, o agente foi condenado e cumpriu pena no exterior, ficando, agora, sujeito ao cumprimento da pena estabelecida pelo judicirio brasileiro. Assim, quando presente qualquer as hipteses mencionadas, a pena cumprida no estrangeiro atenuar a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada (abatida), quando idnticas. o que preceitua o artigo 8, do CP, cuja literalidade segue abaixo. Pena cumprida no estrangeiro Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
Observe se no exterior foi aplicada pena restritiva de direitos e aqui no Brasil pena privativa de liberdade. Aquela, caso cumprida, far atenuar a pena imposta no Brasil, pois diversas. Se idnticas, deve se fazer o abatimento aquilo que l no exterior foi cumprido. 2.3.6. DA SENTENA ESTRANGEIRA. A sentena estrangeira poder ser executada em nosso territrio. Todavia, as hipteses de nacionalizao da sentena estrangeira so absolutamente reduzidas. No h de acordo com o CP, por exemplo, possibilidade de pena aplicada em sentena estrangeira ser cumprida em nosso territrio nacional. 22 www.pontodosconcursos.com.br
Admite-se, de acordo com o disposto no artigo 9, do CP, a homologao da sentena estrangeira, para sua execuo, nos casos de reparao do dano, de restituio de coisa e outros efeitos civis. Tambm possvel para sujeitar o agente medida de segurana. Jamais para o cumprimento de pena. Eficcia de sentena estrangeira Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis; II - sujeit-lo a medida de segurana. Assim, se a vtima, beneficiria da sentena estrangeira que condenou o ru reparao do dano causado, tiver interesse em que a execuo da obrigao indenizatria se realize no Brasil, uma vez que aqui, por exemplo, esto os bens do condenado, dever requerer ao STJ a homologao da sentena. Com a homologao, meio de nacionalizar-se uma sentena estrangeira, poder ser satisfeita a pretenso da vtima. A homologao de sentena estrangeira hoje de competncia do STJ (artigo 105, I, i, da CF). Antes da Emenda Constitucional de nmero 45/04, a competncia era do STF. Todavia, h alguns efeitos da sentena estrangeira que independem de homologao. o caso dos requisitos para a extraterritorialidade condicionada (Artigo 7, inciso II, c e pargrafo 2, d, do CP) e do reconhecimento da reincidncia (artigo 63 do CP). Em ambos os casos, a sentena proferida no exterior produzir efeito intramuros independentemente de homologao pelo STJ. Em sntese: A sentena estrangeira poder ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis; II - sujeit-lo a medida de segurana. Para que produza os efeitos contidos no inciso I necessrio o requerimento da pessoa interessada junto ao STJ. Nos demais casos, isto , no caso do inciso II, necessrio tratado de extradio com o pas do qual emanou a sentena ou, na sua falta, requisio do Ministro da Justia (artigo 9, pargrafo nico do CP).
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2.3.7. DA CONTAGEM DOS PRAZOS. Os prazos penais sero contados de acordo com o que dispe o artigo 10 do CP. Assim, o dia do comeo inclui-se na contagem do prazo. Aqui, a principal diferena do prazo penal frente o prazo processual penal. Neste, exclui-se o dia do comeo. Se o indivduo condenado a uma pena de 10 anos de recluso e preso hoje s 23:40 horas. O dia de hoje, por ser penal, conta-se como de pena cumprida, pois includo na contagem. Se, todavia, intimado da sentena hoje, dia til, o prazo para eventual recurso ser contado a partir do dia til imediatamente seguinte. Assim, nos dizeres do legislador, na contagem do prazo processual, o dia do comeo no includo na contagem. No prazo penal, os dias, os meses e os anos so contados de acordo com o calendrio comum. Portanto, aquele que condenado a uma pena de um ms de deteno, pode no cumprir uma pena de 30 dias. Pois o ms contado pelo calendrio comum. J aquele que condenado a uma pena de 30 dias pode cumprir pena por mais de um ms, bastando que, para isso, o ms tenha menos de 30 dias. Os prazos decadencial e prescricional12 por possibilitarem a perda do direito de punir (causas extintivas de punibilidade) so de natureza penal e no processual penal. Sobre a contagem dos prazos penais, observe a redao do disposto no artigo 10 do CP. Contagem de prazo CGU ANALISTA CORREIO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 48- A pratica o crime s 23 horas e 32 minutos do dia 27 de novembro. O prazo prescricional comea a fluir a) no dia 27 de novembro. b) no dia 28 de novembro. c) no dia da instaurao do inqurito policial. d) no dia do oferecimento da denncia. e) no dia do recebimento da denncia. Gabarito oficial: A
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Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. Na contagem das penas privativas de liberdade (recluso, deteno e, nas contravenes penais, a priso simples) no se d ateno s fraes de dias. Portanto, as horas e os minutos so desprezados. O mesmo ocorre com as fraes de reais (cruzeiro na poca da redao do CP), isto , os centavos, so desprezados quando das penas de multa. o que dispe o artigo 11 do CP. Fraes no computveis da pena Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as fraes de dia, e, na pena de multa, as fraes de cruzeiro.
2.3.8. DA LEGISLAO ESPECIAL. As regras gerais do Cdigo Penal devem ser aplicadas s leis especiais quando estas no tratarem de modo diverso. Assim, as regras gerais do CP tm carter subsidirio. Sero elas aplicadas quando a legislao especial no dispuser de forma diversa. So regras gerais do Cdigo Penal aquelas estatudas na sua parte geral (artigo 1 ao 120) bem como nos dispositivos insertos na Parte Especial (artigo 121 a 359 H), desde que no incriminadores, isto , desde que no definam crime e estabeleam a respectiva pena. Assim, o conceito de funcionrio pblico previsto no artigo 327 do CP regra geral que pode ser aplicada legislaes especiais desde que estas no disponham expressamente de forma diversa. Observe o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP. Ser de 06 meses desde que no haja expressa disposio em sentido contrrio. Quando, ento, a lei especial dispor de forma diversa, despreza-se a regra geral do CP. A regra contida no artigo 14, pargrafo nico, do CP (diminuio da pena em caso de crime tentado), se aplica a todas as leis especiais que no tratem de forma diversa. No se aplica, por exemplo, lei das Contravenes Penais, pois esta, no seu artigo 4, diz ser impunvel a tentativa de contraveno.
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Abaixo resolveremos uma questo a respeito da matria.
MPDF 2003. Com relao aplicao da lei penal, correto afirmar-se que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se a fatos anteriores ainda no decididos por sentena.
A
ningum pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo, preservando-se, no entanto, os efeitos penais da sentena condenatria.
B
a lei excepcional ou temporria, decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, perde a sua eficcia, mesmo com relao aos fatos praticados durante a sua vigncia.
C
considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
D
ficam sujeito lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida ou a liberdade de governador de Estado brasileiro.
E
Gabarito oficial: D. Resoluo: A lei posterior que de qualquer modo favorece o agente ser aplicada ainda que os fatos j tenham sido decididos por sentena penal transitada em julgado. o que prev o artigo 2, pargrafo nico, do CP. Assim, incorreta a letra A. A alternativa B tambm est incorreta. Trata ela da abolitio criminis prevista no artigo 2, caput, do CP. Sabemos que a abolitio criminis faz cessar a execuo da pena bem como os efeitos penais da sentena penal condenatria. A alternativa C tambm est incorreta, j que as leis excepcional ou temporria continuam a reger os fatos ocorridos sob sua vigncia, mesmo depois de autorevogadas (artigo 3, do CP). A alternativa E est incorreta, pois aplica-se a lei penal brasileira, de forma incondicionada, quando praticado o fato no exterior em detrimento da VIDA ou LIBERDADE do Presidente da Repblica e no do Governador de Estado. A alternativa D est perfeita, j que, de acordo com o artigo 4, do CP, considera-se praticado o crime no momento da conduta (atividade) independentemente de quando vem a ocorrer o resultado.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Agora iniciaremos um trabalho peculiar, passaremos a cuidar dos crimes em espcie. Para sermos eficientes, necessrio que estabeleamos um mtodo prtico. Para faz-lo, primeiramente, devemos nos recordar dos conceitos de elementos, elementares e circunstncias (item 3.5.1). Ento, no quadro abaixo exporei o que foi falado a respeito do tema quando tratamos da tipicidade (item 3.5). 3.5.1 DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL. Os tipos penais (fato abstrato) tm seus elementos, os quais, de regra, vm descritos na lei. Elementos do tipo penal so as elementares e eventuais circunstancias descritas na norma penal. Observe, na descrio legal do crime de furto, que a expresso coisa alheia um elemento, como tambm o o verbo subtrair. 1 Ento, observando a literalidade de cada dispositivo, notaremos os seus elementos. Vimos que os elementos podem ser as elementares, como tambm as circunstncias previstas no tipo penal. Devemos defini-las. Elementar o elemento sem o qual o crime no existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expresso coisa alheia elementar do crime, pois se no houver a subtrao da coisa alheia, mas sim de coisa prpria, no h que se falar em crime de furto. Circunstncia, por sua vez, o elemento que, apesar de descrito na norma penal, pode ou no estar presente quando da concreo do fato. A sua ausncia no leva inexistncia do crime, pois ela nada mais que uma situao de fato ou de direito que rodeia, circunda, o crime. Observe o furto qualificado pela destruio ou rompimento de obstculo (artigo 155, pargrafo 4, inciso I, do CP).2 (Artigo 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa.)
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Furto qualificado 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; 1 www.pontodosconcursos.com.br
No podemos, ademais, nos esquecer de que uma coisa a definio legal da conduta delituosa; outra, bem diferente, a concreo do fato social tido como criminoso. Ento, para que no tornemos tormentoso o trato da matria, devemos analisar isoladamente cada acontecimento: fato social e fato abstrato (definio legal do crime). COLUNA (A) Fato Social: Jos subtrai Joaquim. para si o relgio COLUNA (B) Fato definido em lei: de Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondncia com o fato definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de Jos (subtrair) um fato tpico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal. Agora, observe o quadro abaixo. COLUNA (C) Fato Social: Jos subtrai para si o relgio de Joaquim, mediante o emprego de violncia. Pergunto: A conduta de Jos (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna B? A princpio, sim. No entanto, observamos que no fato social h algo que no modelo legal no existe. H, ento, uma contradio entre o fato social (coluna C) e o fato abstrato (coluna B). Se tal contradio (elemento especial)
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI der ao fato social uma conotao tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, no haver o crime da coluna B. Mas, outro. Observe, ento, a coluna D abaixo. Coluna D. Fato definido na lei: Roubo Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda perfeita correspondncia com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna C) crime de roubo (coluna D) e no furto (coluna B). Do exposto, conclumos que o fato social ser considerado crime quando se ajustar ao modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prev crimes parecidos. Portanto, devemos dispensar ateno, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisando-os, poderemos concluir se o fato social , por se ajustar ao fato abstrato, um fato tpico ou no. Devemos em nosso trabalho implementar o mtodo empregado nos exemplos acima. Ressalto que nas provas objetivas o fato social vem descrito no comando das questes e as alternativas, de regra, so os modelos descritos na lei penal (fato abstrato). Caber, ento, ao concursando empregar o raciocnio acima para chegar resposta correta. No trato dos crimes contra a administrao pblica, dispensaremos ateno a cada uma das condutas descritas como delituosas. Analisaremos cada um dos seus elementos, tais como sujeitos ativos e passivo, objeto material etc...
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Para, ento, iniciarmos nosso trabalho, mister que saibamos os conceitos gerais dos elementos que em cada crime, de forma especfica, nos interessaro. Assim, no quadro abaixo trago uma explanao ampla de cada um dos elementos que nos interessar. Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal. Sujeito passivo: aquele que titular do bem jurdico tutelado pela norma. Objeto jurdico: o interesse protegido pela norma penal (ex: a vida, o patrimnio, a f pblica etc...). Objeto material: a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa (ex: o relgio, no furto). Conduta: so aquelas expressas nos verbos dos tipos penais. Elemento subjetivo: Dolo ou culpa. Eventualmente, o tipo penal exige o elemento subjetivo do injusto (ou dolo especfico) que a vontade de o agente ir alm da prtica do verbo. Normalmente, o elemento subjetivo do injusto vem expresso por meio de expresses como com o fim de.... Consumao: momento em que o crime se aperfeioa. Como j disse, cuidaremos de cada um dos ilcitos e no nos esqueceremos da necessidade de confront-los para estabelecermos a distino entre eles. E, no confronto, necessrio o emprego do raciocnio prtico implementado acima, ou seja, analise do fato social e do fato abstrato individualmente (No se esquea disso). Dica importante: Como o direito penal o que denomino direito das condutas, necessrio que, no trato dos crimes em espcie, dispensemos ateno especial ao verbo. Este indicar a conduta do agente: comissiva (ao) ou omissiva (absteno). No poucas vezes servir de subsdio para distinguir um crime do outro.
11. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. Os crimes contra a Administrao Pblica esto previstos no Titulo XI (DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA) da Parte Especial do Cdigo Penal. Tal ttulo vem subdividido em cinco captulos. So eles:
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Captulo I Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao geral (artigos 312 a 327). Capitulo II Dos crimes praticados por administrao geral (artigos 328 a 337-A). particular contra a
Captulo II-A Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira. Captulo III dos crimes contra a administrao da justia. Captulo IV dos crimes contra as finanas pblicas.
Procurarei, o quanto mais, obedecer ordem legal. Assim, iniciaremos pelos crimes contra administrao praticados por funcionrios pblicos. No entanto, j antecipo que no nos interessaro os crimes praticados contra a administrao pblica estrangeira. Dos demais, daremos ateno queles que, de regra, estatisticamente, nos interessam. 11.1. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A ADMINISTRAO GERAL. Aqui, vamos tratar dos chamados crimes funcionais. So crimes prprios, pois exigem do sujeito ativo uma qualidade especial: ser funcionrio pblico. Assim, antes de qualquer coisa, necessrio que conceituemos funcionrio pblico para efeito penal. 11.1.1. DO CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO. Todos os crimes que analisaremos neste item trazem em si uma norma penal dependente de complementao. Para compreend-los, necessitamos de conhecer o conceito de funcionrio pblico, o qual no est inserto em cada tipo penal. Estamos, ento, diante de normais penais em branco3, dependentes do complemento que conceitua funcionrio pblico. O complemento conceitual est inserto no artigo 327 caput e pargrafo 1, do CP, cuja letra segue abaixo.
Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3. www.pontodosconcursos.com.br
Funcionrio pblico4 Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
Primeira coisa que aqui nos chama a ateno a amplitude do conceito. Segundo dispe o artigo 327, caput, considera-se funcionrio pblico, PARA EFEITOS PENAIS, quem exerce, transitoriamente ou no, remuneradamente ou no, cargo, emprego ou funo pblica. Precisamos, ento, conceituar cargo, emprego e funo pblica. J sabemos, entretanto, mesmo o exerccio transitrio, no remunerado, de funo pblica, d ao sujeito a condio de, para efeito penal, funcionrio pblico. CARGO PBLICO: Segundo a doutrina, cargo pblico a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Todavia, h conceito legal de cargo pblico. O artigo 3 da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio) define cargo pblico como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) prova 1. (39)- Equipara-se a funcionrio pblico para efeitos penais: a- quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada para execuo de atividade tpica de administrao pblica. b- os que exercem mnus pblico, em que prevalece o interesse privado, como nos casos de tutores e curadores dativos. c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua reinsero social. d- os advogados em geral, em razo do alcance social da funo tcnica que desenvolvem no exerccio de sua funo. Gabarito oficial: A 6 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI EMPREGO PBLICO: De acordo com a doutrina dominante, emprego pblico tem, substancialmente a mesma conceituao de cargo pblico, o que os diferencia que no emprego a relao jurdica estabelecida entre seu titular e a administrao no regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo Estatuto, mas sim pela CLT. FUNO PBLICA: de forma residual, conceituamos funo pblica como a atribuio desempenhada por um agente que no se caracteriza como cargo ou emprego pblico. Assim, considera-se funcionrio aquele que, sem ter cargo ou emprego pblico, desempenha funo pblica extraordinria (contratado extraordinariamente). Portanto, no necessrio um atuar remunerado e permanente, pois tambm funcionrio pblico aquele que atua sem remunerao e de forma transitria. Assim, considera-se funcionrio pblico, desde outros, o jurado e aqueles que desempenham a funo de mesrio ou escrutinador no pleito eleitoral. No pargrafo 1 do artigo 327, o legislador trata do funcionrio pblico por extenso ou equiparao. Assim, considera-se, tambm, funcionrio publico aquele que exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Portanto, devemos estabelecer o conceito de entidade paraestatal e de empresa prestadora de servio contratada para execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Os seus funcionrios so, para efeitos penais, considerados funcionrios pblicos. ENTIDADE PARESTATAL: Aqui, nos valeremos do conceito legal estabelecido no artigo 84 da lei 8666/93. Segundo a lei, considera-se entidade paraestatal, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Pblico. Assim, em sntese, consideram-se entidades paraestatais as empresa pblicas (Ex:Caixa Econmica Federal, a Empresa de Correio e Telgrafos), as sociedades de economia mista (ex:Banco do Brasil) e os servios sociais autnomos (Ex: SESC, SESI, SENAC, SEST, SENAI, SENAR E SEBRAE). No podemos nos esquecer, todavia, das autarquias (Banco Central, por exemplo). EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO: aquela que contratada ou conveniada para execuo de atividade tpica da Administrao pblica. (ex: hospital conveniado). www.pontodosconcursos.com.br 7
2o A pena imposta ser acrescida da tera parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comisso ou de funo de confiana em rgo da Administrao direta, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, fundao pblica, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.
O pargrafo 2 do artigo 327 traz a figura de uma qualificadora que se aplica aos crimes que veremos adiante. Assim, se o crime praticado por quem tem cargo em comisso ou funo de confiana, a pena ser aumentada de at a tera parte. 11.1.2. DO CRIME DE PECULATO.
Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Peculato culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.
Aqui, nosso trabalho deve ser feito de forma fracionada. Em um primeiro momento, vamos tratar do caput e, posteriormente, dos pargrafos.
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No caput, o legislador prev como criminosas as condutas de Apropriar-se e desviar. Da, a doutrina chamar tais crimes de, respectivamente, peculatoapropriao e peculato-desvio.
Condutas: Apropriar-se (ter a coisa como prpria ou desviar5 (dar destino equivocado).
assenhorar-se) e
Sujeito ativo: O crime praticado por quem funcionrio pblico. Portanto, trata-se de crime prprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser funcionrio pblico. Este, todavia, pode obter colaborao (participao) em sua empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, no for funcionrio pblico, a ele a condio especial se comunicar, desde que a conhea. E, com isso, o particular responder tambm por peculato. Sujeito passivo: A administrao pblica diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado. Objeto jurdico: a norma tutela o bom andamento da mquina administrativa.
PFN 2006 - ESAF 86- Delbio, funcionrio pblico, motorista do veculo oficial - Placa OF2/DF, indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a famlia. No domingo, noite, burlando a vigilncia, recolhe o carro na garagem da Repartio. Delbio cometeu crime de a) peculato. b) apropriao indbita. c) peculato de uso. d) peculato-desvio. e) furto. Gabarito oficial: D
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Objeto material6: a conduta do agente deve necessariamente recair sobre: 1dinheiro; 2- valor ( qualquer ttulo que pode ser convertido em dinheiro); 3qualquer bem mvel. No h peculato de o bem for imvel. O objeto material pode ser pblico ou particular. Ateno: Para caracterizar o peculato-apropriao ou peculatodesvio, o agente tem que ter a posse do objeto material em razo do cargo. Portanto, necessrio o vnculo (posse em razo do cargo) entre a coisa e o agente. Se no houver posse, no h possibilidade de haver apropriao ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrrio, poder haver o crime de apropriao indbita7, mas no o crime de peculato. Assim, se o agente tem, em razo do cargo, a posse de bem mvel particular e dele se apropria, responder pelo crime de peculato-apropriao. Exemplo: o caso do policial que apreende determinado veculo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar do aparelho de som que o equipa. Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de apropriar-se ou de desviar. No h qualquer outro elemento subjetivo. Consumao: O crime material. Consuma-se, ento, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administrao Pblica. TC MG 2005 FCC. 62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem: a- mvel ou imvel, particular. b- mvel, sempre pblico. c- mvel ou imvel, pblico ou particular. d- mvel ou imvel, sempre pblico. e- mvel, pblico ou particular. Gabarito oficial: E
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Apropriao indbita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Participao: Como vimos quando falamos do sujeito ativo, o crime admite a participao. Assim, terceiro pode concorrer para que o crime se realize. Quando a colaborao efetivada sem a realizao do ncleo do tipo, temos a participao. Esta uma das modalidades de concurso de agentes (artigo 29 do CP). , entretanto, necessrio que o partcipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do autor. Caso contrrio, isto , caso no conhea a condio de funcionrio pblico, responder por outro crime, como, por exemplo, por furto. O certo que no conhecendo a condio de funcionrio pblico do autor do crime, a ele no se estender tal conceito. o que est preceituado no artigo 30 do CP8. Sobre o assunto, remeto o leitor ao tema participao em crimes prprios (item 3.9.4.3). Observe, todavia, a questo comentada que segue no quadro abaixo.
Circunstncias incomunicveis Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI CGU ANALISTA CORREIO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 43- A (funcionrio pblico da Unio Federal) desvia, atendendo solicitao de B, farmacutico, sem qualquer vnculo com a Unio Federal, objeto confiado sua guarda. A hiptese descreve: a) concurso de agentes. b) A pratica um crime e B outro crime. c) A pratica mera infrao administrativa. d) B pratica furto qualificado. e) crime de concurso necessrio. Resoluo: A questo aqui, primeiramente, saber a natureza do crime. Precisamos saber se o crime contra a administrao pblica (peculato) ou crime contra o patrimnio (furto ou apropriao indbita). Furto no , j que a questo fala em desviar o objeto confiado a sua guarda. No furto, sabemos, a conduta prevista no tipo subtrair. Apropriao indbita tambm no , j que a conduta do tipo penal (apropriao indbita) apropriar-se e no desviar. Resta-nos o crime de peculato. Apesar da imperfeita redao da questo, que no diz expressamente que a guarda da coisa pelo funcionrio pblico, A, decorre de sua condio pessoal (ser funcionrio pblico), trabalharemos presumindo tratar-se de crime de peculato (artigo 312), cujas condutas previstas na lei so: apropriar-se, desviar, subtrair ou concorrer para que seja subtrado. O crime em tela , portanto, o crime de peculato, que no de concurso necessrio. Crime de concurso necessrio aquele cuja existncia depende de interveno de mais de uma pessoa. Portanto, de concurso necessrio o crime que exige necessariamente a prtica delitiva por mais de uma pessoa. So exemplos de crime de concurso necessrio: a rixa (artigo 137) e a formao de quadrilha ou bando (388). O peculato, pelo fato de a lei no exigir que seja praticado por mais de uma pessoa, de concurso eventual e no necessrio de pessoas. Assim, equivocada a alternativa E. Quando um crime unissubjetivo (que pode ser praticado por uma s pessoa) praticado por mais de um sujeito (concurso eventual de pessoas), diz-se que h concurso de agentes (artigo 29). O concurso de agentes ocorre por meio da co-autoria e tambm atravs da participao. Notamos, ento, que o funcionrio pblico, A, desviou o bem de que tinha a guarda por meio de solicitao de outrem. Houve, ento, concurso de agente, j que B colaborou de qualquer modo (induziu, instigou ou auxiliou materialmente) para o crime de outrem. Assim, j notamos que a alternativa A est correta. No caso da alternativa B, est equivocada uma vez que, pelo princpio unitrio, havendo concurso de agentes, todos respondero pelo mesmo crime, o que no ocorrer www.pontodosconcursos.com.br 12
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI quando a lei expressamente o determinar. No caso em tela, a condio de funcionrio pblico se comunica ao colaborador que no funcionrio pblico. Oportunidade em que todos respondero por peculato desvio. J vimos que furto no houve, j que a conduta imputada a A no a conduta do furto, ou seja, no subtrair. Assim, o colaborador, B, no ajudou (concorreu) A, funcionrio pblico, efetivar uma subtrao, mas sim um desvio de coisa que tinha sob sua guarda. Portanto, errada a alternativa D. A alternativa C est incorreta, j que o funcionrio A praticou o crime de peculato e no uma simples infrao administrativa. Assim, correta a alternativa A.
Agora, vamos tratar do crime definido no pargrafo 1 do artigo 312 do CP. ele conhecido como peculato-furto. Observe a letra da lei. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Tudo que dispusemos sobre o caput (peculatos apropriao e desvio) se aplica ao peculato-furto (pargrafo 1). A distino reside em dois pontos absolutamente interessantes: a conduta e o a facilidade que possui o agente. Condutas: Subtrair (retirar, tirar s escondidas)9 ou concorrer para subtrao (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais no tem a posse. Observe que o nome doutrinrio (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtrao, necessrio que o agente no tenha a posse da coisa. Subtrao no coaduna com posse. So coisas que se repelem. Quando se fala em subtrao, pressupe-se que o agente no tem a posse do bem subtrado. No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtrao de bem que, apesar de no ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo pblico. a facilidade da qual se vale o agente (funcionrio) que distingue o peculato do crime de furto.
Prado Luiz Rgis Prado (Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT pgina 637 2 edio). 13 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Em ambos h a subtrao de coisa alheia mvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que no seja a posse, pois se for a posse no h subtrao) que possui em razo do cargo. Exemplo: O funcionrio A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerrio (dinheiro) recebido diariamente na repartio pblica, se vale de tal conhecimento e, na ausncia daquele, subtrai tal valor. Observe que, no exemplo, A no tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento, decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerrio. Imaginemos, agora, que A no tivesse subtrado o bem. Mas, passou a C, particular (no funcionrio), a facilidade que possua; e este, agora se valendo da facilidade, subtraiu a coisa (numerrio). Neste caso, A responder por peculato, pois concorreu para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessrio, todavia, que a colaborao seja exatamente passar quele a facilidade que detinha em razo do cargo.
QUESTO INTERESSANTE: Pergunto: Quando A concorreu para que outrem subtrasse praticou ele crime de peculato como seu autor ou partcipe? Respondo: Autor aquele que pratica a conduta descrita no verbo do tipo penal (ex: matar, no homicdio; e subtrair, no furto.). Partcipe, por sua vez, aquele que concorre, colabora, sem realizar a conduta descrita no tipo penal, para a efetivao do crime. No caso em tela, A autor, j que o verbo descrito no tipo penal concorrer para a subtrao. Nas prximas linhas, dispensaremos ateno ao denominado peculato culposo. Ele est previsto no pargrafo 2 do artigo 312 do CP. Note sua literalidade. Peculato culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. 14 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: o funcionrio, culposamente (imprudncia, negligncia ou impercia), concorre para o crime de outrem. o que ocorre quando o agente deixa, por exemplo, no balco da repartio pblica, determinado bem (pblico ou particular) de cuja posse dispunha em razo do cargo. Assim agindo, permitiu que outrem subtrasse o bem. Observe, no entanto, que no houve por parte do agente vontade de colaborar para a subtrao. No caso, ele concorreu CULPOSAMENTE para o crime de outrem. O crime praticado por outrem pode ser o furto, a apropriao ou o desvio. O funcionrio que, por descuido, promoveu a possibilidade de outrem praticar o crime, responder por crime de peculato culposo, cuja pena menor e de qualidade menos severa do que aquela prevista para o crime de peculato doloso. Consumao: O crime se consuma com o resultado danoso, ou seja, com a pratica do crime de apropriao, subtrao ou desvio perpetrado por terceiro. H necessidade ento de dano ao errio. No admite a tentativa, j que culposo.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No pargrafo 3 est inserta uma benesse legal que s ao peculato culposo se aplica. Alerto, desde de j, que so poucas as provas objetivas de direito penal que no tratam do assunto mencionado no referido dispositivo. No peculato culposo, e s nele10, a reparao do dano causado ou a restituio da coisa, poder levar extino da punibilidade ou reduo da pena pela metade. Assim, no peculato culposo, determinado evento (reparao do dano ou restituio da coisa) poder levar extino da punibilidade ou reduo da pena pela metade.
AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF 2003 30- Assinale a opo correta. Jos da Silva, funcionrio pblico municipal, encontrava-se em servio na caixa de recebimentos de impostos prediais, local prprio para pagamentos de tributos em atraso. No final do dia, ao invs de depositar todos os valores recebidos na conta da Fazenda Pblica, desviou dois cheques com a ajuda do bancrio Joo, depositando-os em sua conta particular, pretendendo devolver a importncia aos cofres pblicos no prazo de 3 dias. a) se Jos da Silva restituir a importncia devida aos cofres pblicos antes da sentena, ser extinta a sua punibilidade. b) Joo responder em co-autoria por peculato culposo. c) Jos da Silva no faz jus extino da punibilidade mesmo que restitua a importncia, pois cometeu crime de peculato doloso. d) Joo no responder de modo algum em co-autoria com Jos de Silva. e) Jos da Silva no cometer qualquer crime se devolver a importncia aos cofres pblicos antes do recebimento da denncia j ofertada pelo Ministrio Pblico. Gabarito oficial: C
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Se o evento (reparao do dano ou restituio da coisa) ocorre at a sentena penal irrecorrvel11, h a extino da punibilidade. Se, no entanto, lhe posterior, h a reduo da pena pela metade. Necessitamos, ento, estabelecer alguns conceitos, para, s assim, compreendermos o que nos interessa. Conceituaremos, a seguir, punibilidade e extino da punibilidade, alm de sentena irrecorrvel.
Punibilidade a conseqncia jurdica que decorre da prtica de um ilcito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situaes, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infrao penal, o Estado abre mo de seu direito de punir, ocasio em que o agente no mais estar sujeito a ele. D-se, ento, a extino da punibilidade. Sentena penal irrecorrvel aquela que no pode mais ser objeto de recurso. Houve, no caso, o denominado transito em julgado da sentena. Disso decorre sua imutabilidade, ou seja, a coisa julgada. Com isso, fica impossvel no peculato culposo o arrependimento posterior (artigo 16 do CP). TRE AMAPA (JUD) FCC 2006. 47 Em relao ao crime de peculato culposo, no qual o funcionrio, por negligncia, imprudncia ou impercia, permite que haja apropriao ou desvio, subtrao ou concurso para esta, por outrem (artigo 312, pargrafo 2, do CP)
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a possvel a tentativa, na hiptese do funcionrio que inicia culposamente os atos de facilitao, porem no conseguindo consumar o prejuzo. bA restituio do objeto do crime ou sua apreenso posterior, descaracteriza o delito. cSe a reparao do dano posterior sentena recorrvel, a pena imposta ser reduzida em at um tero. dA reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade. eO elemento subjetivo do crime a vontade firme, definida e consciente de permitir com que outrem se aproprie, desvie ou subtraia bem ou valor da administrao pblica. Gabarito oficial: D
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11.1.3. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
Conduta: Apropriar-se (vide conduta no peculato item 11.1.2) Sujeito ativo: funcionrio pblico. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Objeto material: dinheiro ou qualquer utilidade (bem mvel ou valor). Elemento subjetivo: Dolo. Aqui, no h a figura do peculato culposo. O funcionrio deve tambm saber que recebeu o objeto mediante erro. Ateno: No pode o funcionrio provocar o erro. Caso provoque, responder por estelionato (artigo 171 do CP). Consumao: O crime se consuma no no momento em que o funcionrio recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa possvel. Exemplo: Jos intimado a levar, para percia, seu relgio at a delegacia de polcia. L chegando, entrega seu bem a Joo, o porteiro, sendo que o correto seria entreg-lo ao Delegado de Polcia. No entanto, Joo, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se apropriar. Note, no exemplo acima, que Joo no provocou o erro. A sua conduta foi manter em erro a vtima e, com isso, se apropriar do bem. Doutrinariamente este crime conhecido como peculato-estelionato. Uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vitima em erro para obter vantagem. 11.1.4. Insero de dados falsos em sistema de informaes.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Insero de dados falsos em sistema de informaes Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Conduta: Inserir (lanar, colocar) ou facilitar a insero (permitir de qualquer modo a insero) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos. DICA IMPORTANTE: Observe que o nome do crime Insero de dados falsos em sistema de informaes. No entanto, de acordo com as condutas descritas no tipo, cometer o crime aquele que exclui dados corretos12 indevidamente com o fim de .... Sujeito ativo: funcionrio pblico. Mas no qualquer funcionrio pblico. Aqui, para que o crime exista o funcionrio deve estar autorizado a fazer as modificaes necessrias no banco de dados. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Elemento subjetivo: Dolo. O crime, todavia, alm da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existncia, uma vontade especial, um fim especial, que o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Aqui, o dolo especfico ou elemento subjetivo do injusto. Observe, todavia, que a finalidade especial deve existir, em que pese no ser necessrio que o agente consiga realiz-la.
TJ REGISTROS PBLICOS 2002 (VUNESP) 36. O funcionrio autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de (A) modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. (B) falsidade ideolgica. (C) insero de dados falsos em sistema de informaes. (D) falsificao de documento pblico. Gabarito oficial: C 19 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Ateno: se o fato social (pratica da conduta) no traz em si o fim especial, a conduta no caracterizar o crime em tela, pois no se amoldar a ele (fato abstrato). No haver tipicidade. Objeto material: dados falsos ou verdadeiros sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica. Consumao: O crime se consuma com as condutas (inserir, facilitar a insero, exclui ou alterar), independentemente de se alcana o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime formal. Em tese, a tentativa possvel, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionvel no tempo. CONFRONTO. Note que a vantagem objetivada pelo agente no pode a ele ter sido oferecida ou prometida. Tambm no pode decorrer de sua solicitao. Caso haja interferncia externa (solicitao, promessa ou oferta) estaremos, eventualmente, diante do crime de corrupo passiva (artigo 317 do CP). No crime do artigo 313-A, o agente objetiva vantagem que existe em seu ntimo (interesse pessoal) e que advir, normalmente, da prpria administrao pblica. Exemplo: Os casos de dados falsos lanados no sistema de informao do INSS, de onde se extrai vantagem indevida: pagamento de benefcios previdencirios. 11.1.5 Modificao informaes. ou alterao no autorizada de sistema de
Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: Modificar (alterao substancial, radical) ou alterar (mudana que no chega a desnaturar substancialmente o sistema ou o programa) sistema de informao (conjunto de informao organizado e que d administrao operatividade) ou programa de informtica, sem autorizao ou solicitao de autoridade competente. Observe, ento, que, se houver autorizao ou solicitao da autoridade competente, a conduta atpica, pois no se ajusta ao tipo penal. Sujeito ativo: funcionrio pblico que no tem autorizao ou solicitao de autoridade competente. Sujeito passivo: O Estado. Objeto material: sistema de informao ou programa de informtica. Elemento subjetivo: Aqui, no h necessidade de qualquer objetivo especial. Assim, basta o dolo dirigido consecuo das condutas prevista no tipo penal. A conduta culposa no configura o crime. Consumao: O crime se consuma com as condutas (modificar ou alterar), independentemente de qualquer resultado danoso. Assim, o crime de mera conduta. Admite, em tese, a tentativa, desde que fracionvel a conduta. Forma qualificada: O pargrafo nico prev o aumento de pena de 1/3 at a metade se das condutas decorre dano para a administrao pblica ou para o administrado. Observe que, aqui, o dano, seja para a Administrao Pblica seja para o particular (administrado) no necessita ser objetivado pelo agente. Mas, apesar de no buscado, havendo o resultado danoso, a pena ser aumentada. Trata-se, ento, de uma circunstncia que far com que a pena seja aplicada com maior severidade. 11.1.6. Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento. Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave. www.pontodosconcursos.com.br 21
Condutas: Extraviar (dar destino equivocado), sonegar (no restituir quando solicitado) e inutilizar (tornar imprestvel para o fim ao qual servia). A inutilizao pode ser parcial ou total. Sujeito ativo: O funcionrio pblico que tem a guarda do objeto material em razo do cargo. Objeto material: livro oficial (so livros afetos administrao pblica) ou qualquer documento. Observe que, depois de uma hiptese casustica, o legislador usa de expresso absolutamente ampla. Assim, aqui tambm os livros particulares so considerados objeto material, j que so documentos. Necessrio, todavia, que estejam na guarda do sujeito ativo em razo do cargo. Elemento subjetivo: Dolo. No h crime se a conduta for culposa, oportunidade em que o funcionrio pblico poder ser, administrativamente, responsabilizado. Consumao: O crime se consuma no momento em que praticada a conduta. Em tese possvel a tentativa. Crime subsidirio: O legislador, no preceito secundrio (onde est prevista a pena) afirma que ser ela aplicada se o fato no constituir crime mais grave. Assim, quando a inutilizao, sonegao ou extravio foi meio para crime mais grave, como o estelionato, por exemplo, o agente no responder pelo crime do artigo 314 do CP, mas sim pelo mais grave. Norma penal em branco: Depende de complemento para sua compreenso, ou seja, depende de se conhecer os conceitos de livro oficial e documento, alm do conceito de funcionrio pblico. conhecido como tipo penal anormal, onde h elementos dependentes de juzo de valor para sua compreenso. Observe com muita ateno o confronto abaixo:
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI CONFRONTO. Lei 8137/90 Captulo I DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Seo II PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO. Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social. Note que as mesmas condutas podem configurar o crime contra a ordem tributria praticado por funcionrio pblico. Analisemos os elementos do crime contra a ordem tributria e, ao final, faremos o efetivo confronto. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico, que tem a guarda do objeto material em razo do cargo. Condutas: Extravia, sonegar ou inutilizar. Objeto material: livro oficial, processo fiscal (autos de processo administrativo fiscal) ou qualquer documento. Elemento subjetivo: Dolo. No se admite o crime na modalidade culposa. No h necessidade de o agente querer ou buscar (dolo especfico) causar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social. Consumao: Aqui, a diferena. Em que pese no ser necessria a busca pelo resultado (pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social), mister que o resultado ocorra, para que haja o crime em tela. Assim, o crime se consuma com o resultado danoso. , ento, material. Quando o resultado no ocorre, h o crime do artigo 314 do CP, j que, apesar de no ter ocorrido o resultado, houve extravio, sonegao ou inutilizao de livro oficial ou qualquer documento. www.pontodosconcursos.com.br 23
Crime subsidirio: O legislador, no preceito secundrio (onde est prevista a pena) afirma que ser ela aplicada se o fato no constituir crime mais grave. Concluso do confronto: A diferena reside em que no crime do artigo 314 do CP, no h resultado, ao passo em que no crime contra a ordem tributria, necessrio o resultado danoso (pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social), mesmo no querido pelo agente.
11.1.7. Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas.
Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
Condutas: Dar aplicao diversa da estabelecida em lei. Aqui, o agente emprega na prpria administrao pblica, de forma irregular, verbas ou rendas. Aplica, ento, na prpria administrao. Sujeito ativo: Funcionrio pblico que tem competncia para dispor de verbas e rendas pblicas. Sujeito passivo: O Estado. Elemento subjetivo: Dolo. No admite modalidade culposa. Objeto material: Verbas (numerrio predeterminado para paramento de despesas) ou rendas (numerrio auferido, arrecadado, pelo Estado) pblicas. Consumao: consuma-se com o emprego efetivo de forma irregular. Admite a tentativa. CONFRONTO: Caso o agente desvie ou se aproprie de verbas ou rendas, h crime de peculato e no o crime em tela. www.pontodosconcursos.com.br 24
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Aqui, o emprego irregular dentro da prpria administrao pblica. ,por exemplo, o caso daquele que tendo verba para empregar na construo de um hospital, emprega-a na construo de escolas. Afrontando a lei, cometeu o crime. 11.1.8. CONCUSSO. Concusso Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. Devemos, agora, dispensa especial ateno, j que as provas objetivas, constantemente perguntam sobre este crime. Conduta: Exigir13 (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. Observe as anotaes sobre o momento, modo e motivo da conduta. Momento da conduta: 1- no exerccio da funo; 2- fora dela (em frias, afastado, em licena) e 3- at mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda no tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda no iniciou o exerccio). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razo da funo pblica. Sempre em razo da funo. Caso contrrio, no h o crime. Poder haver, ento, a extorso o constrangimento ilegal, mas no a concusso. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico. PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 89- A, funcionrio pblico, que o responsvel por estabelecimento hospitalar estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos servios prestados. Nesta hiptese, A responder por: a) corrupo ativa. b) apropriao indbita. c) corrupo passiva. d) concusso. e) extorso indireta. Gabarito oficial: D.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei no exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim, para que o crime exista no necessrio que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razo de ser funcionrio pblico. Portanto, no crime de concusso no h finalidade como elemento do tipo. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, haver constrangimento ilegal ou extorso ou exerccio arbitrrio das prprias razes. Mas, jamais concusso. Consumao: consuma-se com a exigncia. No necessria a obteno da vantagem exigida. Assim, o crime de consumao antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obteno da vantagem o pos-factum impunvel ou exaurimento do crime. O crime classificado, ento, como formal. Exemplo: O agente da policia federal, nomeado, para o cargo, dirige-se ao narcotraficante, seu conhecido, e exige vantagem indevida para no importunlo. CONFRONTO: Na lei 8137/90 h crime funcional absolutamente parecido com o crime de concusso, observe o confronto abaixo. Lei 8137/90 Captulo I DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Seo II PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO. Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Conduta: EXIGIR. Sujeito ativo: funcionrio pblico.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado. Objeto material: vantagem indevida. Elemento subjetivo: Dolo. Alm, todavia, da vontade de praticar o ncleo do verbo (exigir), o agente deve agir em busca de um fim especial, ir alm, isto , deve seu dolo abranger o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico) representado pela finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Assim, diferentemente da concusso, aqui necessrio que o agente atue imbudo por uma finalidade especial, que trabalhar mal. Consumao: o crime se consuma antecipadamente. No exige ele o resultado para se aperfeioar. Basta a conduta exigir com a finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Concluso do confronto: Caso, no fato social, no haja a finalidade especial, o agente responder pelo crime de concusso e no pelo crime contra a ordem tributria. Assim, por exemplo, o auditor do fisco exige do empresrio determinada quantia em dinheiro para no autu-lo. Caso ausente a finalidade especial (de no autu-lo), haveria concusso e no crime contra a ordem tributria.
11.1.9. EXCESSO DE EXAO. No excesso de exao, apesar de crime autnomo, est previsto no pargrafo 1 do artigo 316 do CP. No tem ele qualquer relao com o crime de concusso. Excesso de exao 1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) www.pontodosconcursos.com.br 27
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) 2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Observao: A exao, que a cobrana pontual e regular de tributo ou contribuio social no crime, pois atividade tpica do Estado para auferir recursos para sua subsistncia. O crime o EXCESSO de exao. Condutas: Exigir (cobrar, demanda, reclama com imperatividade) tributo ou contribuio social que sabe ou devia saber indevido; ou, sendo devido o tributo ou contribuio social, emprega (se utiliza), na cobrana, meio vexatrio (humilhante) ou gravoso (que causa maior prejuzo ao contribuinte) no admitido em lei. Necessrio para que exista o crime que, em primeiro lugar, haja a cobrana de tributo ou contribuio social indevido (indevido, porque a cobrana inoportuna ou porque o valor da cobrana excede o valor devido) e, em segundo lugar, que, apesar de devido, o meio empregado contra a lei, alm de vexatrio ou gravoso. Aqui, na segunda modalidade, temos: meio no admitido em lei + gravoso = excesso de exao; ou meio no admitido em lei + vexatrio = excesso de exao. A respeito da conduta exigir, observe a questo comentada no quadro abaixo.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI CGU ANALISTA CORREIO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 45- A (funcionrio pblico federal), nessa qualidade, com intuito de prejudicar B (contribuinte), exige contribuio social que sabia indevida. A comete o crime de: a) Extenso. b) Estelionato. c) Excesso de exao. d) Violncia arbitrria. e) Concusso. Resoluo: Questo simples. Para resolvermos, necessrio somente que conheamos os verbos descritos nos crimes mencionados nas alternativas. Observe que o comando da questo traz em sua redao a conduta o verbo EXIGIR. De imediato, exclumos a alternativa A. Nela no h meno a qualquer crime. Crime de extenso, que eu saiba, no existe. No estelionato e suas diversas modalidades (artigo 171 e seguintes) no h a meno conduta exigir. Portanto, equivocada a alternativa B. No crime de violncia arbitrria (artigo 322 do CP), a conduta descrita empregar violncia e no exigir contribuio social indevida. Assim, incorreta a alternativa D. O crime de concusso (artigo 316) o que poderia complicar um pouco, j que a conduta descrita no tipo exigir vantagem indevida. Todavia, no crime de concusso o funcionrio exige, para si ou para outrem, vantagem indevida. No h que se falar, no crime concusso, previsto no artigo 316 caput, do CP, em contribuio social ou tributo. Ausente, ento, como elementos constitutivos do tipo penal do crime concusso o elemento contribuio social. Incorreta, assim, a alternativa E. J no crime de excesso de exao (artigo 316, pargrafo 1, do CP)*, o agente exige contribuio social ou tributo que sabe ou devida saber indevido. Portanto, correta a alternativa C.
Sujeito ativo: Funcionrio Pblico. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e o prejudicado de forma mediata. Objeto material: Tributo ou contribuio social.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. No caso da exigncia do indevido, o agente deve saber que indevido ou no sabendo, a lei presume que deveria sab-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que est agindo (empregando meio vexatrio ou gravoso) de forma no admitida em lei. Para a existncia do crime no necessrio um fim especial. Consumao: O crime se consuma com a exigncia ou com o emprego do meio vexatrio ou gravoso no admitido em lei. No primeiro caso (exigir o indevido), o crime formal14, pois independe da obteno do indevido. Basta a exigncia. Na segunda hiptese (emprega meio vexatrio ou gravoso), por sua vez, o crime de mera conduta. Ser admitida a tentativa, caso fracionvel a conduta. Para a existncia do crime indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres pblicos. A conduta reprovvel no receber o indevido. Reprovvel exigir o indevido.
Ateno: observe que a atual redao do pargrafo 1 foi determinada pela Lei 8137/90. Assim, no crime contra a ordem tributria. Mas sim, crime contra a administrao geral. Figura qualificada: O pargrafo 2 prev a hiptese de excesso de exao qualificado. Aqui, a circunstncia de o funcionrio desviar em proveito prprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva aplicao de pena maior. Questo interessante: Pergunto: Quando o funcionrio pblico recebe o que cobrara devidamente e desvia-o em proveito prprio ou alheio, houve crime de excesso de exao? Respondo: No houve excesso de exao, j que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve crime de peculato.
11.1.10. CORRUPO PASSIVA. MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concusso e a corrupo passiva, esta na forma de solicitar, so crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. 2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Condutas: Solicitar15 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tcita a aceitao: prtica de ato que indique a aceitao). Como crime que pode ser praticado por meio de vrias condutas, diz-se na doutrina ser de contedo variado.
Momento da conduta: 1- no exerccio da funo; 2- fora dela (em frias, afastado, em licena) e 3- at mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda no tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda no iniciou o exerccio). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razo da funo pblica. Sempre em razo da funo. Caso contrrio, no h o crime. Poder haver, ento, a extorso o constrangimento ilegal, mas no a concusso.
MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concusso e a corrupo passiva, esta na forma de solicitar, so crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito ativo: funcionrio pblico. O crime prprio. Mas, no caso de participao de terceiro, no funcionrio, a elementar se comunica caso ele conhea tal condio pessoal. Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, no h corrupo passiva. Elemento subjetivo16: Dolo. No admite a modalidade culposa. No entanto, no se exige uma finalidade especial, como por exemplo: trabalhar mal ou bel. Basta que solicite em razo de ser funcionrio pblico. Consumao: Na modalidade solicitar, o crime formal, e, com isso, consuma-se com a ao (solicitao), independentemente do resultado (obteno da vantagem indevida). Na modalidade receber17, o crime se aperfeioa com a MPE AMAP 2005 FCC. 12- 38 - Na corrupo passiva certo afirmar: (a) O sujeito ativo do crime o Estado, particularmente, a Administrao pblica, posto que ele o titular do bem jurdico penalmente tutelado. (b) Para incidncia do tipo, mister tenha o agente conscincia de que recebe ou aceita a retribuio por um ato funcional que j praticou ou deve praticar; (c) O elemento subjetivo do tipo a culpa, haja vista que o agente s poder praticar o crime por negligncia; (d) Trata-se de crime imprprio, unissubjetivo, no instantneo, informal e de contedo no variado. Gabarito oficial: b.
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TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL RN (ANALISTA JUDICIRIO = REA JUDICIRIA) 2005 FCC. (56) Tambm ocorre o crime de corrupo passiva quando o funcionrio pblico a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da funo, mas em razo dela, vantagem indevida. b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua funo, mas em razo dela, vantagem indevida. c- desvia, em proveito prprio, dinheiro ou qualquer valor pblico de que tem a posse em razo do cargo. d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora no tenha a posse deles, valendo-se de sua funo pblica. e- oferece vantagem indevida a outro servidor pblico para determin-lo a praticar ou omitir ato de ofcio. Gabarito oficial: A
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI efetiva obteno da vantagem. Portanto, o crime material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime formal, pois no necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitao. Assim, o crime se consuma com a simples aceitao da promessa de tal vantagem, independentemente de sua obteno. Tentativa: Em que pese alguns autores no admitirem a tentativa, no vejo como absolutamente impossvel. Assim, comungo do entendimento da maioria, onde a tentativa possvel, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionvel (crime plurissubsistente). Questo interessante: Pergunto: O receber, como conduta descrita no tipo, o receber que decorre de eventual solicitao feita pelo funcionrio pblico? Respondo: No. Quando o funcionrio pblico solicita, o crime j se consumou, sendo que o recebimento (obteno) posterior solicitao o exaurimento do crime, ou pos factum impunvel. O receber, como conduta tpica, aquele que no decorre de solicitao. Se no h solicitao, houve uma oferta. Assim, o receber descrito no tipo penal aquele que decorre de uma oferta feita ao funcionrio e no aquele que decorre de sua solicitao. Figura qualificada: O pargrafo 1 prev a forma qualificada do crime de corrupo passiva. De acordo com tal dispositivo, se o agente trabalha mal, ou seja, se o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional, sua pena ser aumentada de 1/3. Observe que o que faz aumentar a pena no a existncia de a finalidade: trabalhar mal. O aumento da pena surge quando o agente efetivamente trabalha mal em razo da vantagem ou da promessa de tal vantagem. Figura privilegiada: De acordo com o pargrafo 2, A pena ser menor, mas no deixa de ser corrupo passiva se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem. Observe que aqui, as condutas so PRATICAR, DEIXAR DE PRATICAR ou RETARDAR ATO DE OFICIO. As condutas no so de solicita, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Aqui, no se fala em vantagem indevida. H, como eu digo, o corrupto filantrpico. Pratica filantropia (obviamente em sentido pejorativo). Cede ele a pedido o influncia de outrem. o que ocorre quando o funcionrio que, atendendo ao pedido de conhecido, pratica ato infringindo dever funcional. H corrupo passiva.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI DICA IMPORTANTE: CORRUPO PASSIVA crime prprio, praticado por funcionrio pblico. CORRUPO ATIVA18, por sua vez, crime contra a administrao, mas pode ser praticado por qualquer pessoa. Para distingui-los pense sempre em P de passiva para P de funcionrio Pblico.
CONFRONTO: H crime contra a ordem tributria praticado por funcionrio pblico, absolutamente semelhante corrupo passiva. Precisamos estabelecer as distines. Lei 8137/90 Captulo I DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Seo II PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO. Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Condutas: so as mesmas da corrupo passiva, ou seja, solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Sujeito ativo: funcionrio pblico.
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Crimes contra administrao pblica praticados por qualquer pessoa. Corrupo ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. www.pontodosconcursos.com.br 34
CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, no h o crime contra a ordem tributria. Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. Alm, todavia, da vontade de praticar o ncleo do verbo (solicitar, receber ou aceitar promessa), o agente deve agir em busca de um fim especial, isto , deve seu dolo abranger o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico) representado pela finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Assim, diferentemente da corrupo passiva, aqui, necessrio que o agente atue imbudo por uma finalidade especial, que trabalhar mal. Consumao: o crime se consuma antecipadamente. No exige ele o resultado para se aperfeioar. Basta a conduta com a finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Concluso do confronto: Caso, no fato social, no haja a finalidade especial, o agente responder pelo crime de corrupo passiva e no pelo crime contra a ordem tributria. Assim, por exemplo, o auditor do fisco solicita do empresrio determinada quantia em dinheiro para no autu-lo. Caso ausente a finalidade especial (para no de no autu-lo), haveria corrupo passiva.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI AULA 6: 11.1.11. FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. Facilitao de contrabando ou descaminho 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) Condutas: Facilitar (tornar fcil, auxiliar, afastar dificuldades) a prtica do crime de contrabando ou descaminho. Necessrio que aja com infrao a dever funcional. Sujeito ativo: funcionrio pblico. No basta ser qualquer funcionrio pblico, mas sim aquele que tem, como dever funcional, a obrigao de impedir a realizao do crime. Aquele que colabora para a facilitao, sem, contudo, ser funcionrio pblico, ou sendo-o, sem descumprimento do dever funcional, colabora para prtica do contrabando ou descaminho, no pratica o crime em tela, mas sim colaborao para o prprio crime de contrabando ou descaminho (Artigo 337 do CP). Ateno: Observe que, se no tem dever funcional de fiscalizar (inibir a pratica do contrabando ou descaminho), o funcionrio responder como partcipe do crime de contrabando ou descaminho. Sujeito passivo: Somente o Estado, no havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa. Objeto jurdico: A administrao pblica. A norma em questo visa proteger o bom andamento da Administrao Pblica. Elemento subjetivo: Dolo, o qual dever abranger a vontade de descumprir dever funcional, ou seja, o agente deve conhecer o fato de que est, com a facilitao, descumprindo dever funcional. Ateno: Caso no fato concreto (fato social), no incida com tal conscincia, ou seja, desconhece estar infringindo dever funcional, ser responsabilizado como partcipe no crime de contrabando ou descaminho. Consumao: O crime se aperfeioa com a conduta (facilitar). No necessrio que o resultado seja alcanado, ou seja, que o contrabando ou descaminho realmente se realize. Mesmo que, apesar da facilitao, o crime de contrabando ou descaminho no se realize, h o crime em tela. 1 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Portanto, o crime formal, ou seja, de consumao antecipada. A tentativa admitida. Todavia, no ser quando o crime vier a ser praticado por meio de omisso. Trata-se de norma penal em branco, j que para sua existncia depende de se conhecer o que contrabando ou descaminho. Este elemento est inserto no artigo 334 do CP, cuja literalidade segue abaixo.
Contrabando ou descaminho Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de um a quatro anos. 1 - Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. 3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo. 11.1.12. PREVARICAO1. TRIBUNAL RETIONAL ELEITORAL MG 2005 FCC (Prova tipo 1) 50 Adonis, valendo-se da qualidade de servidor pblico, vinha patrocinando, diretamente, interesses privados do casal Perseu e Afrodite junto ao Ministrio das Comunicaes; Apolo, tambm servidor pblico, vinha retardando, indevidamente, a prtica de suas atribuies para satisfao de interesses pessoais de ordem patrimonial e moral. Nesse caso, Adnis e Apolo devem responder, respectivamente, pelos crimes de : a-concusso e peculato. 2 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Prevaricao 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. Condutas2: O tipo penal contempla trs condutas. So elas: a) Retardar (no praticar no momento oportuno) indevidamente ato de ofcio. b) Deixar de praticar (omitir), indevidamente, ato de ofcio. c) Pratic-lo contra disposio expressa em lei, havendo a prtica do ato, a despeito de expressa determinao legal em sentido contrrio. Aqui, a conduta comissiva. Sujeito ativo: s o funcionrio pblico, com o dever de ofcio de realizar o ato no momento oportuno e em respeito expressa disposio legal. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: O bom andamento da Administrao Pblica. Elemento subjetivo3: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente do agente em praticar o crime, no caso, de prevaricar.
b- corrupo passiva e condescendncia criminosa. c- advocacia administrativa e prevaricao. d- exerccio funcional ilegalmente prolongado e prevaricao. e- condescendncia criminosa e corrupo passiva. Gabarito oficial: C
PROCURADOR DO BACEN 2001 - ESAF 86- No crime de prevaricao possvel afirmar que: a) a simples negligncia do funcionrio pblico, sem a prova contundente do dolo especfico capaz de caracterizar o crime. b) admite-se a tentativa tanto na forma comissiva como na omissiva. c) a prevaricao pode absorver crime mais grave. d) para a caracterizao do crime de prevaricao, no necessrio que o agente tenha agido com o propsito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. e) o crime consuma-se na modalidade omissiva, com a no realizao do ato opportuno tempore, e na modalidade comissiva, com a efetiva prtica do ato ilegal. Gabarito oficial: E
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Todavia, no basta a vontade de retardar, deixar de praticar ou praticar infringindo expressa disposio legal. Necessrio que o agente aja com uma finalidade especfica (dolo especfico ou elemento subjetivo do injusto), consistente no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Interesse pessoal: qualquer interesse, at mesmo qualquer vantagem, devida ou indevida. Necessrio que o interesse seja ntimo e no tenha se exteriorizado atravs de: solicitao, exigncia, pedido, oferta de outrem. Assim, se o funcionrio tem interesse de, com a omisso do ato de oficio, auferir vantagem indevida que houvera solicitado, que lhe fora prometida, h crime de corrupo passiva e no prevaricao. Caso, todavia, pretenda vantagem (interesse pessoal) que acredita futuramente lhe ser oferecida, prometida, h prevaricao. Notamos, ento, que a prevaricao a autocorrupo.
Sentimento pessoal: qualquer sentimento pessoal (por exemplo: raiva, d, tolerncia entre outros). Consumao: Com o efetivo retardo, omisso ou prtica, admitindo-se a tentativa na forma comissiva, por bvio. CONFRONTO: Para que exista o crime de prevaricao o agente deve afrontar dever funcional, praticando, deixando de praticar ou retardando ato de oficio. Caso, inexista dever funcional e o funcionrio deixa de praticar ato em respeito a ordem legal dada por outro funcionrio pblico, poder haver crime de desobedincia (artigo 330). Desobedincia Art. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: TRT 2 REGIO ANALISTA ADM 2004. 59- sobre o crime de prevaricao incorreto afirmar que: a- se caracteriza quando ato de oficio deixa de ser praticado por negligencia. b- no se caracteriza se o ato de oficio refoge ao mbito da competncia funcional do servidor. c- No se configura quando o ato que o funcionrio deixou de praticar discricionrio, inexistindo norma legal que obrigue a sua pratica. d- Se caracteriza mesmo que o ato praticado caiba recurso. e- Se caracteriza quando motivado por desejo de vingana. Gabarito oficial: A
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.
CONFRONTO: Para que exista o crime de prevaricao o agente deve afrontar dever funcional atuar atendendo sentimento ou interesse pessoa. Se, todavia, atende a pedido de outrem ou solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida para retardar, praticar ou deixar de praticar ato de oficio, haver crime de corrupo passiva (Privilegiada = atendendo a pedido ou influncia de outrem ou tpica = solicitar, receber, ou aceitar promessa de vantagem indevida em razo de ser funcionrio pblico) (artigo 317). Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. 2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
Ateno: A lei 7492/86, que trata dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, traz, em seu artigo 23, prev a denominada prevaricao financeira. Tambm crime prprio, pois s pode ser praticado por funcionrio pblico. No entanto, diferentemente da prevaricao tratada aqui, no pressupe um elemento subjetivo especial (sentimento ou interesse pessoal). Difere tambm, no que respeita ao ato de ofcio. L, a conduta recair sobre ato de ofcio necessrio ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservao dos interesses e valores da ordem econmicofinanceira. Observe a literalidade do dispositivo abaixo.
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Crime contra o Sistema Financeiro Nacional Lei 7492/86 Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionrio pblico, contra disposio expressa de lei, ato de ofcio necessrio ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservao dos interesses e valores da ordem econmico-financeira: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa 11.1.13. CONDESCENDNCIA CRIMINOSA4 Condescendncia criminosa 320Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. A condescendncia criminosa, no podemos nos esquecer, uma prevaricao com alguns elementos especiais. Observe que o superior hierrquico que deixa de responsabilizar ou de comunicar falta funcional de seu subordinado tendo em conta indulgncia, est, na realidade, deixando de praticar um ato de oficio atendendo sentimento pessoal. Condutas5: so duas as condutas previstas no tipo. Ambas omissivas. Portanto, o crime omissivo prprio. Com isso, no admite tentativa. So elas as condutas tpicas: TRIBUNAL DE CONTAS DE SO PAULO 2005. 37 Pratica crime de condescendncia criminosa: a- funcionrio que, para satisfazer interesse pessoal, deixa de praticar ato de oficio. b- a pessoa que solicita vantagem para si, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo. c- o funcionrio que, valendo-se de sua condio, patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica. d- a pessoa que presta a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxilio destinado a tornar seguro o proveito do crime. e- o funcionrio que, por indulgncia, deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo. Gabarito oficial: E
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MPE AMAP 2005 FCC. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI a) Deixar de responsabilizar6 o subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo; e b) No levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando, para responsabilizao, lhe falte competncia. Sujeito ativo: s o funcionrio pblico, na condio de superior hierrquico. Sujeito passivo: Somente o Estado, no havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa. Objeto jurdico: O bom andamento da Administrao Pblica. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente do omitir, de deixar de fazer. Todavia, a lei exige um elemento subjetivo especial que a indulgncia, uma espcie de sentimento pessoal. Ela, indulgncia, significa tolerncia, benevolncia. Portanto, no basta vontade deixar de fazer. Necessrio, alm disso, que o agente atue com indulgncia. Consumao: Com a omisso, apenas, sendo inadmissvel a tentativa. Portanto, como vimos, o crime omissivo prprio.
37 - O chefe de Secretaria da 13 Vara Criminal, Jos Bedeu, soube que seu escrevente inutilizou determinado documento que continha requerimento do Ministrio Pblico e, sabendo que referido escrevente passava por srias dificuldades pessoais de alada familiar, por indulgncia, deixou de levar o fato ao conhecimento do Juiz Titular da Vara. Assinale a opo correta: (a) Jos Bedeu pela nobreza de atitude no praticou crime algum. (b) Jos Bedeu praticou o delito de prevaricao. (c) Jos Bedeu, indubitavelmente, praticou a condescendncia criminosa. (d) Praticou, no caso em epgrafe, a Advocacia Administrativa. Gabarito oficial: C. OAB 127 SP FCC (2005). 5-60. O funcionrio que deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo, comete crime de: a- prevaricao. b- omisso funcional criminosa. c- condescendncia criminosa. d- advocacia administrativa. Gabarito oficial: C. 7 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Questo interessante: Pergunto: Que crime comete aquele que deixa de responsabilizar subordinado por falta cometida para satisfazer interesse pessoal? Respondo: No responder por condescendncia criminosa, pois no est presente a indulgncia. Responder por crime de prevaricao, pois deixa de praticar um ato de ofcio (deixou de responsabilizar) atendendo interesse pessoal.
Note, ento, que condescendncia criminosa se aplicam as observaes feitas quando da anlise do crime de prevaricao, especialmente no que respeita ao confronto com o crime de corrupo passiva. 11.1.14. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Advocacia Administrativa 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa. Figura qualificada Pargrafo nico - Se o interesse ilegtimo: Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da multa. Condutas: patrocinar (advogar, defender, tutelar) interesse privado7, prprio ou de outrem, perante A ADMINISTRAO PBLICA, valendo-se da condio de funcionrio pblico. O patrocnio deve ser praticado valendo-se o sujeito de sua condio de servidor pblico.
TRT 2 REGIO ANALISTA ADM 2004. 56- Vereador que procura a autoridade judiciria para solicitar o retardamento da ordem de desocupao de imvel ocupado por dezenas de invasores e familiares: a- comete crime de advocacia administrativa por patrocinar interesse privado perante a administrao pblica, valendo-se da qualidade de agente pblico. b- comete delito de prevaricao, por pretender retardar a pratica do ato de oficio por parte da autoridade judiciria. c- pratica crime de advocacia administrativa qualifica, por que interesse privado patrocinado ilegtimo. d- No comete crime de advocacia administrativa por atuar em nome prprio, com o intuito de resolver problemas sociais. e- Pratica o delito de condescendncia criminosa, por procurar proteger, ainda que por indulgncia, autores de crime contra o patrimnio . Gabarito oficial: D
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito ativo: o funcionrio pblico. Ressalta-se que, em que pese a descrio do tipo, o sujeito ativo no precisa ser advogado. Sujeito passivo: Somente o Estado, no havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa. Objeto jurdico: O bom andamento da Administrao Pblica. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de patrocinar, tutelar, defender o interesse privada, sabendo-se que o faz prevalecendo de sua condio de funcionrio pblico. Consumao: Com a prtica do ato que demonstre apadrinhamento, patrocnio, sendo irrelevante o resultado. No necessrio que o interesse seja realmente reconhecido com certo pela administrao. Portanto, mesmo o patrocnio mal sucedido leva ao crime. Mesmo que legtimo o interesse patrocinado, h o crime. Caso, ilegtimo ou ilegal o interesse tutelado pelo Forma qualificada: funcionrio, a sua pena ser aumentada. No entanto, para que ocorra o aumento, necessrio que o agente conhea a ilegitimidade do interesse por ele tutelado. Ateno: A lei 8137/90 prev como crime contra a ordem tributria, praticado por funcionrio pblico, o ato de patrocinar o servidor pblico interesse privado perante a ADMINISTRAO PBLICA FAZENDRIA valendo-se da condio de funcionrio pblico.
Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico. Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Notamos, ento, que se o interesse patrocinado perante a administrao geral, o crime de advocacia administrativa (artigo 321 do CP). No entanto, se o interesse patrocinado perante a administrao pblica fazendria, o crime contra a ordem tributria. 11.1.15. VIOLNCIA ARBITRRIA www.pontodosconcursos.com.br 9
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Violncia arbitrria 322 - Praticar violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc-la: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, alm da pena correspondente violncia. Conduta: praticar (exercer) violncia de forma arbitrria. Portanto, fora dos casos admitidos em lei. O crime pode ser praticado fora do exerccio da funo. Mas, sempre em razo dela. Sujeito ativo: o funcionrio pblico. Sujeito passivo: Imediatamente o Estado e mediatamente o prejudicado. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de praticar a violncia. Consumao: Trata-se de crime material e, portanto, consuma-se com a prtica da violncia. Crime cumulativo: De acordo com o legislador o autor responder pelo crime de violncia arbitrria, independentemente do crime que advenha da violncia. Assim, responder pelo crime de violncia arbitrria juntamente com eventual crime de leso corporal. No entanto, de acordo com a doutrina, este dispositivo foi revogado pela lei que trata do crime de abuso de autoridade (Lei 4898/65). 11.1.16. ABANDONO DE FUNO Abandono de funo 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Figuras qualificadas: 1 - Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. 2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa. Conduta: abandonar (deixar) cargo pblico, fora dos casos admitidos em lei. Sujeito ativo: s o funcionrio pblico que esteja no exerccio das atribuies do cargo pblico. 10 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: O bom desenvolvimento da mquina pblica. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de abandonar o cargo, fora dos casos permitidos em lei. Consumao: O crime se aperfeioa com o deixar por tempo relevante o cargo pblico. No h que se confundir com a infrao funcional de abandono de cargo prevista como penalidade administrativa. Portanto, para a existncia do crime no necessrio que fique concretizada a infrao funcional. O crime pe de mera conduta, no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Qualificadora pelo prejuzo: se do fato resulta prejuzo, que pode ser considerado como prejuzo social ou coletivo e o prejuzo que afeta os servios pblicos ou interesse da coletividade. Qualificadora pelo lugar da fronteira: se o fato cometido em lugar compreendido na faixa de fronteira a pena ser aumentada tendo em conta a maior exposio da segurana nacional. Faixa de fronteira aquele que se estende ao longo da fronteira e que, partindo do extremo, ingressa no interior de nosso Estado por 150 km. 11.1.17. EXERCCIO PROLONGADO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU
Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la, sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Conduta: O tipo penal prev duas modalidades de conduta. So elas: a) entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais; hiptese de exerccio antecipado; e b) continuar a exercer funo pblica, depois de saber oficialmente ter sido exonerado, removido, substitudo ou suspenso, havendo prolongao do exerccio. Sujeito ativo: s o funcionrio pblico. www.pontodosconcursos.com.br 11
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: O bom andamento da mquina administrativa. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de antecipar o exerccio da funo, sabendo no preencher os requisitos legais necessrios; ou nela permanecer, a despeito de oficialmente (comunicao deve ser oficial) comunicado de que fora exonerado, removido, substitudo ou suspenso. Observe que o tipo penal no fala da demisso. Mas, aqui, interpretase de forma extensiva o termo exonerao. Consumao: O crime se aperfeioa com a prtica de ato inequvoco de exerccio funcional, ou seja, com a pratica de ato que denote o exerccio prolongado ou antecipado. No h necessidade de qualquer resultado lesivo. Ateno: Se, no exerccio prolongado, o agente est acobertado por uma deciso administrativa ou judicial que suspenda (definitiva ou liminarmente) a deciso que o suspendeu, exonerou, removeu ou substituiu, no haver o crime, pois estaremos diante do exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal, excludentes da ilicitude. 11.1.18. VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL Violao de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave. 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I - permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. 2o Se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a outrem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Aqui, nosso trabalho vai ser feito em duas partes. Primeiramente, vamos tratar do caput e ao depois dos pargrafos.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: Revelar (propalar, quebrar o sigilo) ou facilitar a revelao (praticar ato que torne facilitada a revelao). Sujeito ativo: Funcionrio Pblico que teve cincia do fato em razo do cargo. Este revela ou facilita a revelao. Sujeito passivo: O Estado e o interessado lesado com a revelao. Objeto jurdico: o bom andamento da mquina administrativa. Objeto material: fato sigiloso. Portanto para que o crime ocorra, necessrio que o fato revelado seja daqueles que se imponha segredo e que tenha chegado ao conhecimento do funcionrio em razo do cargo. Elemento subjetivo: Dolo consistente em revelar ou facilitar a revelao. Consumao: O crime de mera conduta. Para que ocorra, necessrio que haja a revelao ou a facilitao da revelao para que o crime se concretize. No caso do pargrafo primeiro, temos duas condutas distintas: I - permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; Aqui, comete o crime aquele que possui a senha ou outro meio de acesso a sistema de informao ou bando de dados da administrao pblica, que, por exigirem senha ou outro meio para se acessar, so sigilosos, e, com isso, fornece-a ou a empresta a pessoa no autorizada. Portanto o crime praticado por quem tem o acesso atravs de senha ou outro meio (chaves de armrios, por exemplo). II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. J no inciso II, o crime cometido por aquele que, no sendo autorizado, se vale do acesso restrito de forma indevida. Ele toma conhecimento dos assuntos sigilosos e com isso se vale do acesso de forma indevida. A pena ser aumenta se o agente, com o seu agir, causa dano administrao ou a outrem, o administrado, por exemplo, que teve informaes suas reveladas.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 11.1.19. VIOLAO DE PROPOSTA DE CONCORRENCIA.
Violao do sigilo de proposta de concorrncia Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - Deteno, de trs meses a um ano, e multa.
A este crime no dispensarei ateno tendo em conta o fato de que foi revogado pela Lei 8666/93 (Licitaes e contratos). 11.2. DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR PBLICO CONTRA A ADMINISTRAO GERAL. Agora, iniciaremos o trabalho direcionado aos crimes praticados contra a administrao pblica geral, mas que no exige a qualidade especial FUNCIONRIO PBLICO de seu agente. Portanto, so crimes comuns, isto , que podem ser praticados por qualquer pessoa. 11.2.1. USURPAO DE FUNO PBLICA Usurpao de funo pblica Art. 328 - Usurpar o exerccio de funo pblica: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa. Figura qualificada: Pargrafo nico - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. Conduta: usurpar funo pblica exerc-la indevidamente, apoderando-se dela. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, via de regra o particular, podendo tambm o funcionrio pblico ser agente na medida em que usurpa de funo que absolutamente no a tem. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: O bom desempenho da administrao pblica. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de usurpar, apoderar-se da funo, no se configurando o delito sem o nimo de usurpar. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Consumao: Com a efetiva prtica de algum ato de ofcio na funo que apoderou-se, independentemente da produo de resultado, sendo admitida a tentativa. Figura qualificada: (pargrafo nico), se o agente, ao usurpar da funo pblica, aufere, recebe, alguma vantagem material ou moral.
Ateno: Quando o crime praticado por funcionrio pblico, muito se aproximar do crime de exerccio antecipado ou prolongado ou ainda de abuso de autoridade. Aqui, na usurpao, deve ficar clara a inteno to-s de se apoderar da funo pblica. Pratica-a aquele que funcionrio pblico e pratica funo pblica de outro cargo que no o seu, apoderando-se dela. O crime, no entanto, no prprio de funcionrio pblico. Pode ser praticado por qualquer pessoa.
11.2.3. RESISTNCIA Resistncia Art. 329 - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio: Pena - deteno, de dois meses a dois anos. Figura qualificada: 1 - Se o ato, em razo da resistncia, no se executa: Pena - recluso, de um a trs anos. 2 - As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia. Conduta: Opor-se execuo (criar obstculo) execuo de ato legal. No entanto, no qualquer oposio que leva ao crime. Necessrio que seja mediante violncia ou ameaa dirigida ao funcionrio ou a quem o auxilia. Ento, a oposio passiva no leva ao crime, podendo, se for o caso, caracterizar o crime de desobedincia. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar, e, em segundo plano a pessoa contra quem est sendo dirigida a oposio violenta. Objeto jurdico: O bom andamento da administrao pblica.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de manifestar violncia ou ameaa contra executor de ato legal, com a conscincia, ainda, da legalidade do ato a ser executado. Se, todavia, o acusado acredita ser o ato ilegal do funcionrio pblico, apesar de legal, ocorrer erro de tipo e no erro de proibio. Consumao: Com a efetiva prtica de violncia ou ameaa, independentemente da produo de resultado, ou seja, do impedimento da prtica do ato. Figura qualificada: qualifica-se o delito pelo resultado, ou seja, a pena de recluso, de um a trs anos, se em razo da resistncia o ato no se executa. 11.2.4. DESOBEDINCIA Desobedincia Art. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.
Conduta: opor-se, no sentido de resistir execuo de ato legal; opor-se execuo propriamente dita, ou seja, ao ato que est sendo levado a efeito naquele momento. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive funcionrio pblico que, no caso, indispensvel que ele no esteja no exerccio da funo e a ordem guarde relao com ela, caso contrrio, estaria configurado o crime de prevaricao, j visto. Sujeito passivo: O Estado, apenas e to somente. Objeto jurdico: A Administrao pblica, patrimoniais e morais do Poder Pblico. especialmente os interesses
Elemento Objetivo: como descrito na conduta, desobedecer, no cumprir a ordem, resistir ou infringir comando legal de funcionrio pblico. necessrio que se trate se ordem, imposio, e no de mero pedido, e que essa ordem se dirija expressamente a quem tenha o dever jurdico de obedec-la. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de desobedecer, de contrariar ordem alheia, infringindo-a, violando-a. No existe a modalidade culposa, de modo que o engano exclui o dolo e, por conseqncia, o prprio crime.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Consumao: Quando houver desobedincia, independentemente do prejuzo material efetivo para a administrao. O crime de mera conduta. Observe: Quando a ordem decorre de ato de CITAO (convite para que o devedor pague ou nomeie bens penhora no prazo de 24 horas, sob pena de, no pagando e tambm no nomeando, lhe serem penhorados de forma inominada os bens necessrios para a satisfao da divida artigo 659 do CPC) e descumprida, no h desobedincia, j que o desobediente sofrer as conseqncias previstas de forma precisa em lei. Questo interessante: Pergunto: Quando a autoridade judicial requisita ao Delegado de Polcia a instaurao de inqurito policial para apurar determinada infrao pena e este no cumpre a ordem legal, cometeu crime de desobedincia? Respondo: No, pois instaurar o inqurito ato de ofcio inerente ao cargo de Delegado de Polcia. Diante disso, pode ter cometido crime de prevaricao, mas no de desobedincia. Observe abaixo que o crime de desobedincia muito se assemelha com o crime de desobedincia a deciso judicial sobre a perda ou suspenso de direito. No entanto, o crime do artigo 359 do CP um crime contra a administrao da justia e no contra a administrao geral. Observe que no artigo 359 do CP, a desobedincia exteriorizada por meio de ato preciso, ou seja, por meio de execuo de funo, atividade, direito, autoridade ou mnus de que foi suspenso ou privado por deciso judicial. Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito Art. 359 - Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso judicial: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.
11.2.5. DESACATO Desacato Art. 331 - Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. Conduta: Desacatar, desprezar, menosprezar, humilhar, funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela. www.pontodosconcursos.com.br 17
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI A conduta, portanto, pode ser praticada com o funcionrio no exerccio da funo, oportunidade em que a ofensa pode ser dirigida a ele de qualquer maneira. No necessita que a ofensa tenha alguma relao com a condio de funcionrio pblico se ele esta no exerccio da funo quando da ofensa. No entanto, quando no est no exerccio da funo, por estar em frias por exemplo, a ofensa deve ser a ele dirigida em razo de sua condio de funcionrio pblico. Tem que, ento haver nexo causal. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar, e, em segundo plano o funcionrio desacatado. Objeto jurdico: A Administrao pblica, patrimoniais e morais do Poder Pblico. especialmente os interesses
Elemento Objetivo: como descrito na conduta, desacatar, desprezar, faltar com o respeito ou humilhar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de manifestar desrespeito, humilhao ou menosprezo ao funcionrio pblico no exerccio da sua funo. Consumao: Quando houver desacato, independentemente de prejuzo material efetivo para a Administrao. Pode haver tentativa, na forma plurissubsistente do crime. No podemos nos esquecer que o desacato uma espcie de injuria. Todavia, no crime contra a hora, mas sim contra a administrao geral. 11.2.6. TRFICO DE INFLUNCIA Trfico de influcncia Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio. o crime conhecido como VENDA DA FUMAA. Aqui, o particular vende a administrao pblica. Usa a administrao de pretexto para auferir vantagem. O 18 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI crime cometido alm da administrao. Esta, ou seu servidor, utilizada de pretexto para a obteno de vantagem por parte do particular que alega ter poder de influncia sobre o Poder Pblico. Conduta8: solicitar, pedir, exigir, cobrar, ou obter par si para outrem vantagem, promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive o funcionrio pblico. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao pblica, patrimoniais e morais do Poder Pblico. especialmente os interesses
Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de exigir, solicitar, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem. Consumao: Consuma-se com a mera solicitao, exigncia ou cobrana da vantagem ou promessa dessa, para influir em funcionrio pblico, independentemente de prejuzo material. Causa de aumento: A pena aumentada pela metade se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio. Exemplo: o caso do advogado que solicita, para si prprio, de seu cliente dinheiro para influenciar (interferir) em servidor pblico (exemplo: delegado de polcia). Note que este crime absolutamente assemelhado ao crime de explorao de prestgio (artigo 357) que crime contra a administrao da justia.
TRIBUNAL RETIONAL ELEITORAL MG (ANALISTA JUDICIRIO AREA JUDICIRIA) 2005 FCC (Prova tipo 1) 48 Joo solicitou a Antonio vantagem, em benefcio prprio, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio de uma funo em uma Secretaria de Estado. Comete : a- corrupo ativa. b- favorecimento pessoal. c- trfico de influncia. d- explorao de prestgio. e- prevaricao. Gabarito oficial: C
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 11.2.7. CORRUPO ATIVA9 Corrupo ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. Conduta: oferecer, propor ou apresentar para que seja aceito, ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio10. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao pblica. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente de oferecer ou prometer vantagem indevida. No entanto, exige um elemento
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MPU ESAF 2004. 68- Quanto ao crime de corrupo ativa (artigo 333 do CP), pode-se afirmar que a) depende da existncia da corrupo passiva para que se configure. b) o tipo consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. c) o tipo consiste em solicitar para si ou para outrem, em razo da funo, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. d) o tipo consiste em exigir, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo. e) se caracteriza o crime se o funcionrio pblico exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido. Gabarito oficial : B 10 40 Paulo foi surpreendido por um policial Rodovirio dirigindo seu veculo em excesso de velocidade, conforme constatado por radar. Ao ser abordado, Paulo ofereceu ao policial a quantia de 50,00 para convenc-lo a deixar de lavrar a multa correspondente infrao praticada. Paulo cometeu crime de : a- corrupo passiva. b- corrupo ativa. c- concusso. d- explorao de prestgio. Gabarito oficial : B 20 www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI subjetivo especifico que a finalidade de determinar que pratique, omita ou retarde o funcionrio pblico ato de oficio. Observe, ento, que aquele que oferece um presente a um funcionrio pblico, em razo de s-lo, mas sem qualquer finalidade especifica, no cometeu o crime de corrupo ativa. Para que exista o crime o agente deve agir com o intuito de determinar que funcionrio faa, deixa de fazer ou retarde ato de ofcio. Consumao: Consuma-se quando houver oferecimento ou promessa, independentemente de prejuzo efetivo para a Administrao. Trata-se de crime formal, j que no necessita ser alcanado o objetivo buscado que conseguir determinar que funcionrio faa ou deixe de fazer algo. Causa de aumento: A pena aumentada de um tero se em razo da vantagem ou promessa o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.
Notamos, aqui, que o crime de corrupo passiva (p de passiva assemelhado com p de funcionrio pblico = s pode ser cometido por funcionrio pblico, exceto nos casos de participao) e o crime de corrupo ativa no so de coexistncia necessria. Eventualmente ambos existiro. Exemplo: quando algum oferece vantagem a funcionrio com o objetivo de determin-lo a fazer, deixar de fazer ou retardar ato de oficio, cometeu corrupo ativa e, o funcionrio que no aceita a vantagem, no comete qualquer crime. Portanto, os crimes no so de coexistncia necessria ou concurso necessrio.
11.2.8. CONTRABANDO OU DESCAMINHO Contrabando ou descaminho Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de um a quatro anos. 1 - Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu www.pontodosconcursos.com.br 21
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. 3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo. Conduta: o tipo penal de contedo variado. Aqui, s nos interessa estabelecer a distino entre descaminho e contrabando. Contrabando importar ou exportar mercadoria proibida. Descaminho: iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria. No pargrafo 1 temos as condutas que se equiparam a descaminho. So elas: a- praticar navegao de cabotabem que navegao realizada entre portos ou pontos do territrio brasileiro, utilizando a via martima ou esta e as vias navegveis interiores, fora dos casos permitidos em lei. b- praticar fato assimilado; c- vende, expe venda, mantm em depsito, utiliza mercadoria que introduziu clandestinamente; d- adquire, recebe ou oculta em proveito prprio mercadoria de procedncia estrangeira desacompanhada de documentao legal. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao pblica. Ateno no se trata de crime contra a ordem tributria. Podem at caracterizar crime contra a ordem tributria, mas so considerados crimes contra a administrao pblica, tendo em conta o tratamento legislativo a eles dispensado.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo, nas formas vender, expor venda, manter em depsito ou utilizar em proveito prprio ou alheio mercadoria estrangeira que sabe ser produto de introduo clandestina ou importao fraudulenta. Consumao: Consuma-se quando houver prtica da conduta prevista no tipo, podendo inexistir resultado naturalstico ou concretizar-se efetivo prejuzo. Figura qualificada: A pena em dobro se o crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo
Ateno: O crime praticado por qualquer pessoa. Admitindo, inclusive, participao. No entanto, se o funcionrio pblico com infrao a dever funcional colabora para a concreo de qualquer das condutas acima, ser ele responsabilizado por crime de FACILITAO A CONTRABANDO OU DESCAMINHO. Observar as notas lanadas quando tratamos do crime previsto no artigo 318 do CP.
11.2.9. SUBTRAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO Subtrao ou inutilizao de livro ou documento Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado custdia de funcionrio, em razo de ofcio, ou de particular em servio pblico: Pena - recluso, de dois a cinco anos, se o fato no constitui crime mais grave. Conduta: subtrair ou inutilizar, total ou parcialmente livro oficial, processo ou documento entregue em confiana a funcionrio pblico ou de particular em servio pblico. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, pode ser includa a pessoa prejudicada pela subtrao ou inutilizao. Objeto jurdico: O livro oficial, o processo ou o documento. Elemento subjetivo: Dolo, consistente na vontade livre e consciente de subtrair ou inutilizar. No se exige um elemento subjetivo especial, basta a vontade de praticar as condutas descritas nos verbos do tipo. No se admite a modalidade culposa. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Consumao: Consuma-se quando houver prtica de quaisquer das condutas previstas no tipo, a conduta prevista no tipo, podendo inexistir resultado naturalstico ou concretizar-se efetivo prejuzo. Observe o tipo penal previsto no artigo 314 do CP e note que quando se fala da inutilizao de documento so absolutamente parecidos os crimes, estabelea, ento, as distines. So elas: 1- o crime do art.314 praticado por funcionrio pblico. Este praticado por qualquer pessoa. 2- aqui, o autor do crime no tem a posse do livro ou documento, quem a tem o funcionrio pblico. No entanto, excepcionalmente, poder o particular ter a deteno lcita, oportunidade em que inutiliza o bem.
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave.
11.2.10. SONEGAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA Sonegao de contribuio previdenciria (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas www.pontodosconcursos.com.br 24
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. 2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I - (VETADO) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. 3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. 4o O valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social.
CONDUTAS: SUPRIMIR (deixar de satisfazer completamente o crdito tributrio, deixar de pagar) ou REDUZIR (satisfao parcial do crdito tributrio, deixar de pagar parcialmente contribuio social previdenciria. No entanto, o crime s existir se o agente se valer dos atos mencionados nos incisos I a V. Caso consiga suprimir ou reduzir por outro meio, a conduta no caracteriza o crime. Diante disso conclumos que os atos arrolados nos incisos I a III no so exemplificativos, mas sim exaustivos. Caso pratique a conduta de suprimir ou reduzir por outro meio no cometera o agente o crime em tela. Note que nos incisos I a III os atos so de falsidade ideolgica. Portanto, havendo o falso + supresso ou reduo = crime de sonegao previdenciria. O falso crime meio. Caso, todavia, no haja a supresso ou a reduo, em que pese a falsidade cometida, o agente responder por crime de falso consumado. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa que deva satisfazer a obrigao tributria previdenciria. SUJEITO PASSIVO: O Estado. www.pontodosconcursos.com.br 25
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI OBJETO MATERIAL: Contribuio social previdenciria. Trata-se de norma penal em branco, j que necessita, para sua compreenso, de conceitos estabelecidos em leis previdencirias e tributrias. Elas que definiro o que se considera contribuio social previdenciria. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. No se admite a modalidade culposa. A lei no exige dolo especfico, ou seja, elemento subjetivo especial. Basta vontade de SUPRIMIR ou REDUZIR tributo ou contribuio social atravs dos atos mencionados nos incisos I a III. CONSUMAO: O crime, por ser material, se consuma no momento em que o resultado naturalstico ocorre, isto , no momento em que h a REDUO ou a SUPRESSO. Em dadas oportunidades, em que pese a falsidade, no posso considerar que j tenha havido a reduo ou supresso, j que o contribuinte antes de exigvel o pagamento (antes do prazo) sanar a mcula. Neste caso, no ocorreu o crime, j que ele no pode ser considerado como inadimplente. Trata-se de crime material, de contedo variado e comum. Causa de extino de punibilidade11: Ocorre a extino da punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, ANTES DO INICIO DA AO FISCAL. Se lhe posterior, no h extino da punibilidade. Observe voc que aqui no se exige o PAGAMENTO para que se tenha a extino da punibilidade, basta que espontaneamente declare, confesse o devido e preste as informaes necessrias ANTES DO INICIO DA AO FISCAL. Esta se inicia com a notificao do sujeito para a defesa no processo administrativo fiscal.
39. No crime de sonegao de contribuio previdenciria, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, (A) declara e confessa as contribuies e presta as informaes devidas previdncia social, antes do recebimento da denncia. (B) recolhe as contribuies devidas previdncia social, antes do oferecimento da denncia. (C) recolhe as contribuies devidas previdncia social, antes do recebimento da denncia. (D) declara e confessa as contribuies e presta as informaes devidas previdncia social, antes do incio da ao fiscal. Gabarito oficial: D
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Perdo judicial: pode o Juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio, de bons antecedentes e desde que o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social como sendo o mnimo para ajuizamento de execuo fiscal. Observe que o perdo judicial pressupe: 1- agente primrio; 2- bons antecedentes; 3- valor pequeno do devido (igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social como sendo o mnimo para ajuizamento de execuo fiscal). Conseqncias: 1- deixa de aplicar a pena; 2- ou aplica somente a pena de multa. Causa de diminuio de pena: Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa o valor especificado nos pargrafos 3 e 4, o Juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar multa. 11.3. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA. 11.3.1. REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO Reingresso de estrangeiro expulso Art. 338 - Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - recluso, de um a quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena. Conduta: reingressar, voltar novamente ao territrio nacional. Sujeito ativo: O estrangeiro que foi expulso. Sujeito passivo: O Estado, apenas e to somente. Elemento subjetivo: Dolo consistente na vontade de reingressar no pas. Consumao: Com a nova entrada no territrio nacional, j tendo sido dele expulso.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 11.3.2. DENUNCIAO CALUNIOSA12 Denunciao caluniosa Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. 1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno. Conduta: dar causa a instaurao de investigao policial, contra algum, imputando-lhe crime que sabe ser inocente. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, a pessoa prejudicada pela falsa informao. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo consistente em dar incio a qualquer dos procedimentos acima sabendo que a pessoa qual se imputa o fato inocente. Aqui, o sujeito deve saber da inocncia de outrem. Consumao: Com a instaurao da investigao policial, do processo judicial, da investigao administrativa, do inqurito civil ou da ao de improbidade, sendo inadmissvel a tentativa.
18. No tema de crimes contra a administrao da justia, correto afirmar que (A) a denunciao caluniosa pode configurar-se com imputao de prtica de contraveno. (B) para a caracterizao do delito de falso testemunho, indispensvel verificar se o depoimento falso exerceu influncia na deciso da causa. (C) no crime de coao no curso do processo, a consumao ocorre se e quando o agente consegue o objetivo desejado. (D) a motivao nobre constitui causa excludente de criminalidade na autoacusao falsa. (E) s configura o delito de favorecimento pessoal o auxlio a criminoso que j tem contra si ao penal em andamento. Gabarito oficial : A 28 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Causa de aumento de pena: ocorre se, para a realizao da conduta, o agente vale-se do anonimato ou de suposto nome. Causa de diminuio de pena: ocorre quando ao sujeito passivo imputada prtica de contraveno penal, apenas. 11.3.3. COMUNICAO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENO Comunicao falsa de crime ou de contraveno Art. 340 - Provocar a ao de autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de contraveno que sabe no se ter verificado: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. Conduta: provocar, ensejar, motivar, dar causa a ao de autoridade, comunicando-lhe ocorrncia de crime ou contraveno que sabe inexistir. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo, a vontade livre e consciente de provocar a ao da autoridade, sabendo que inexiste causa para tanto. O dolo ento deve abrange o conhecimento de que o fato no existiu. Consumao: Com a simples comunicao de infrao inexistente. No se exige, como no crime de denunciao caluniosa, que o procedimento seja instaurado ou que a autoridade inicie alguma investigao. Basta a conduta.
Ateno: o crime de comunicao falsa se distingue da denunciao caluniosa por que aqui o fato no existiu e o agente sabendo disso comunica-o como existente autoridade. L, o fato pode at ter existido. No entanto, l a mcula reside em o agente conhecer que o fato no foi praticado pela pessoa por ele incriminada.
11.3.4. AUTO-ACUSAO FALSA Auto-acusao falsa Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa. www.pontodosconcursos.com.br 29
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: a auto imputao de crime que no foi pelo sujeito praticado. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo consistente na realizao do verbo descrito no tipo penal, sabedor de que o crime ou no existiu ou foi praticado por outrem. Por mais nobre que seja a motivao do crime, no isenta de pena. Consumao: Com a simples auto-acusao, ainda que no ocorra prejuzo ao Estado. 11.3.5. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERCIA Falso testemunho ou falsa percia Art. 342 - Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. Conduta: fazer afirmao falsa ou negar a verdade ou calar a verdade. Sujeito ativo: Somente a testemunha, o perito, o contador, o tradutor ou o intrprete. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo consistente em praticar as condutas descritas no tipo penal. www.pontodosconcursos.com.br 30
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Consumao: Por ser crime de mera conduta, se consuma no mento em que praticado o falso. No interesse se influiu ou no na deciso. Causa de aumento de pena: ocorre se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeitos no processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. Causa de extino da punibilidade13: se antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. 11.3.6. SUBORNO Suborno Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao: Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. Conduta: dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a perito, contador, tradutor ou intrprete para, em regra, falsear, negar ou calar a verdade. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. 40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa percia, indique a alternativa incorreta. (A) O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena do processo pelo crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade. (B) As penas aumentam de um sexto a um tero se o crime praticado mediante suborno. (C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmao falsa tenha sido feita em processo administrativo. (D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. Gabarito oficial : A
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo. Consumao: Com a prtica de qualquer das condutas previstas no tipo, ainda que no ocorra prejuzo ao Estado ou terceiros interessados. Causa de aumento de pena: ocorre se o crime praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeitos no processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. No necessrio que efetivamente ocorra o benefcio ou o prejuzo pretendidos. 11.3.7. COAO NO CURSO DO PROCESSO Coao no curso do processo Art. 344. Usar de violncia ou grave ameaa, com o fim de favorecer interesse prprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Conduta: usar de violncia ou grave ameaa. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, a pessoa sofreu a violncia ou grave ameaa. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo consistente em realizar as condutas descritas no tipo penal, alm da finalidade especial, o que denota o crime ser daqueles que possui dolo especfico (elemento subjetivo do injusto). Consumao: Com a prtica da violncia ou grave ameaa, ainda que no ocorra prejuzo ao Estado ou terceiros interessados.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI 11.3.8. EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES Exerccio arbitrrio das prprias razes 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa. Conduta: fazer justia pelas prprias mos, fora dos casos permitidos em lei. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, a pessoa conta a qual se volta o agente. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo. Consumao: o crime se consuma com as condutas indicadas no tipo penal, independentemente de qualquer outro resultado. Exemplo: o caso daquele que foi furtado e que resolve ir casa do ladro, praticando violncia e violao de domicilio, para reaver os seus pertences. Tambm o caso do empregado que resolve se apropriar de bens do patro para satisfazer crdito trabalhista.
11.3.9. EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES Exerccio arbitrrio das prprias razes 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa. Conduta: tirar, suprimir, danificar, coisa prpria que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno. Sujeito ativo: O proprietrio da coisa. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, a pessoa prejudicada pela conduta. www.pontodosconcursos.com.br 33
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo genrico. Consumao: Com a prtica da subtrao, supresso, destruio ou dano coisa que estiver em poder de terceiro.
o caso do depositrio que detm coisa de outrem tendo em conta deciso judicial. Pensemos que o proprietrio do bem (dono da coisa) resolva danific-la para prejudicar aqueles que esto litigando em processo judicial em seu desfavor.
11.3.10. FRAUDE PROCESSUAL Fraude processual 347 - Inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa. Pargrafo nico - Se a inovao se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado, as penas aplicam-se em dobro. Conduta: inovar, introduzir novidade capaz de gerar engano. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo, a vontade de fraudar, de enganar. Consumao: com a pratica de ato que denote inovao. Figura qualificada: h a qualificadora quando a inovao se destina a produzir efeitos em processo penal, mesmo que ele ainda no tenha iniciado. Basta aqui a possibilidade de interferncia na jurisdio penal. 11.3.11. FAVORECIMENTO PESSOAL
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Favorecimento pessoal 348 - Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. 1 - Se ao crime no cominada pena de recluso: Pena - deteno, de quinze dias a trs meses, e multa. 2 - Se quem presta o auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena. Conduta: auxiliar a subtrair-se fornecer qualquer tipo de ajuda para que outrem se esquive ao da autoridade pblica. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo consistente na vontade de ludibriar a autoridade. Consumao: Com a efetiva burla empregada para a ocultao do procurado. Forma privilegiada: se ao crime no cominada pena de recluso, a pena de deteno de quinze dias a trs meses e multa. Iseno de pena: Se quem presta o auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena. 11.3.11. FAVORECIMENTO REAL Favorecimento real 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. Conduta: prestar auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: A Administrao da justia.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo, a vontade de tornar seguro o proveito do crime. Consumao: Com o efetivo auxlio. Exemplo: aquele que esconde, buscando auxiliar o ladro, o bem furtado. 11.3.12. EXERCCIO ARBITRRIO OU ABUSO DE PODER Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia. Conduta: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais, receber e recolher algum a priso ilegalmente, prolongar a execuo de pena ou medida de segurana, submeter pessoa que est sob custdia a vexame ou constrangimento, efetuar, com abuso de poder, qualquer diligncia. Sujeito ativo: apenas o funcionrio pblico. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, aquele que sofreu constrangimento de forma abusiva ou em desacordo com as formalidades legais. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento Objetivo: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais, receber e recolher algum a priso ilegalmente, prolongar a execuo de pena ou medida de segurana, submeter pessoa que est sob custdia a vexame ou constrangimento, efetuar, com abuso de poder, qualquer diligncia. Elemento subjetivo: Dolo genrico. www.pontodosconcursos.com.br 36
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Consumao: consuma-se o crime previsto no caput, e revogado pela Lei n 4898/65, com a expedio da ordem com a execuo da medida privativa de liberdade, mesmo que a pessoa no seja recolhida a estabelecimento prisional. 11.3.13. PATROCNIO INFIEL PATROCNIO SIMULTNEO OU TERGIVERSAO Patrocnio infiel. Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocnio, em juzo, lhe confiado: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e multa. Patrocnio simultneo ou tergiversao Pargrafo nico - Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultnea ou sucessivamente, partes contrrias. Conduta: trair, como advogado ou procurador, o dever funcional. Sujeito ativo: apenas o advogado. Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, aquele que foi prejudicada com o patrocnio infiel ou a tergiversao. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento Objetivo: Trair, ser desleal, enganar, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse cujo patrocnio em juzo lhe confiado. Nas mesmas cominaes previstas no tipo incorrem o advogado ou o procurador que defende, na mesma causa, simultnea ou sucessivamente, partes contrrias, exigindo-se que o advogado ou o procurador pratique algo concreto, no bastando mero recebimento de procurao ou nomeao feita pelo juiz Elemento subjetivo: Dolo genrico. Consumao: consuma-se com a existncia de ato de traio, ainda que inocorra prejuzo ao Estado ou para terceiros. 11.3.14. SONEGAO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATRIO
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: Pena - deteno, de seis a trs anos, e multa. Conduta: inutilizar, total ou parcialmente, deixar de restituir autos, documentos ou objeto de valor probatrio. Sujeito ativo: apenas o advogado ou o procurador judicial Sujeito passivo: O Estado, em primeiro lugar e, em segundo, aquele que foi prejudicado com a sonegao. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo. Consumao: consuma-se com a execuo de qualquer das condutas tpicas. Comparao: merece ser comparado o tipo com aquele previsto no artigo 31414 do Cdigo Penal, extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento. Exemplo: o caso do advogado que retira os autos de processo da repartio pblica e no o restitui quando solicitado. 11.3.15. EXPLORAO DE PRESTGIO Explorao de prestgio Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. Pargrafo nico - As penas aumentam-se de um tero, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade tambm se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: solicitar, pedir, buscar, receber, aceitar em pagamento, dinheiro ou qualquer outra utilidade. Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Sujeito passivo: O Estado, apenas e to somente. Objeto jurdico: A Administrao da justia. Elemento subjetivo: Dolo especfico de influir na ao do Juiz, jurado, membro do Ministrio Pblico, funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha. Consumao: consuma-se com a execuo de qualquer das condutas tpicas. Na modalidade receber material, pois depende do resultado para sua perfeio. Causa de aumento de pena: H aumento da pena se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade tambm se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo. Observe que a mesma situao de fato faz aumentar a pena no crime de trafico de influncia. No entanto, o aumento l de enquanto aqui de 1/3. Comparao: h grande semelhana com o crime de trfico de influncia (art.332 do CP). 11.4. DOS CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS. Agora vamos dispensar ateno aos crimes cometidos contra as finanas pblicas. Aqui, devemos observar as regras estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. Contratao de operao de crdito Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito, interno ou externo, sem prvia autorizao legislativa: Pena - recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operao de crdito, interno ou externo: I - com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei ou em resoluo do Senado Federal; II - quando o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite mximo autorizado por lei.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI O tipo penal deve ser analisado de forma fracionada. Primeiramente dispensaremos ateno ao caput, aps falaremos do pargrafo nico. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico com atribuio especial de ordenar ou autorizar a realizao de operao de crdito. Tambm comete o crime aquele funcionrio que sem ter competncia para autorizar ou ordenar subornado e com isso realiza a operao de crdito. Condutas: tipo penal de contedo variado. Ordenar (mandar, determinar); autorizar (permitir) ou realizar (executar) operao de crdito sem autorizao legislativa. Objeto material: Operaes de Crdito no autorizadas pela casa legislativa. O conceito de Operao de crdito legal. Assim, de acordo com a lei (artigo 29, III, da Lei complementar 101/2000), operao de crdito15 o compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. Exemplo: O crime se aperfeioa quando o administrador pblico, sem prvia autorizao legislativa, obriga o Poder Pblico por meio de operao de crdito, criando uma obrigao ou nus. Ateno: se houver autorizao legislativa, a conduta atpica. Elemento subjetivo: Dolo consistente em querer realizar as condutas descritas no tipo penal, sabedor da inexistncia de autorizao legislativa para tanto. Consumao: O crime se aperfeioa no momento em que se efetiva a operao creditcia, mesmo quando as condutas so ordenar ou autorizar. 1o Equipara-se a operao de crdito a assuno, o reconhecimento ou a confisso de dvidas pelo ente da Federao, sem prejuzo do cumprimento das exigncias dos arts. 15 e 16. 2o Ser includa na dvida pblica consolidada da Unio a relativa emisso de ttulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil. 3o Tambm integram a dvida pblica consolidada as operaes de crdito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do oramento. 4o O refinanciamento do principal da dvida mobiliria no exceder, ao trmino de cada exerccio financeiro, o montante do final do exerccio anterior, somado ao das operaes de crdito autorizadas no oramento para este efeito e efetivamente realizadas, acrescido de atualizao monetria.
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Agora, vamos tratar das condutas do pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas aquele que ORDENA, AUTORIZA OU REALIZA: I - com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei ou em resoluo do Senado Federal; Em que pese autorizada pela casa legislativa, o administrador se excede e onera a administrao alm do permitido. II - quando o montante da dvida consolidada16 ultrapassa o limite mximo autorizado por lei. O conceito de montante da divida consolidada est previsto em lei, observe a nota de rodap. Notamos que aqui o administrador atua sem autorizao legislativa ou, quando a tem, vai alm do permitido. Trata-se de norma penal em branco, j que em todo momento nos socorremos dos conceitos estabelecidos em outra lei para compreender o sentido da norma.
Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrio em restos a pagar, de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. A rigor todas as obrigaes assumidas devem ser cumpridas dentro do ano de exerccio. No entanto, a lei possibilita que determinas obrigaes passem para o prximo exerccio (ano financeiro seguinte). Assim, surge a figura dos restos a pagar. Para que tais obrigaes possam ser adimplidas no ano seguinte, dependem de serem inscritas para que no ano seguinte se tenha previso de caixa para o pagamento.
I - dvida pblica consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigaes financeiras do ente da Federao, assumidas em virtude de leis, contratos, convnios ou tratados e da realizao de operaes de crdito, para amortizao em prazo superior a doze meses;
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Restos a pagar : a despesa empenhada que, por algum motivo, no pode ser paga no exerccio atual, sendo que seu adimplemento fica protelado para o exerccio seguinte. Para que isto ocorra necessrio que no ultrapasse os limites estabelecidos em lei. O empenho, por sua vez, o ato por meio do qual se decide e formaliza a aquisio de um bem ou a contratao de um servio, declarando a efetiva existncia de verba oramentria, reservando seu valor respectivo. Sujeito ativo: Qualquer pessoa que dentro da administrao pblica tenha competncia para ordenar ou autorizar a inscrio de restos a pagar. Aqui, no se pune aquele que, sem autorizao ou sem ordem de autoridade competente, inscreve, indevidamente, restos a pagar. Mister, para que haja o crime, que a conduta seja praticada por quem tenha competncia para o ato de ordenar ou autorizar a inscrio. Condutas: Ordenar (mandar, impor, dar ordem para) ou autorizar (dar anuncia, permitir, dar autorizao para) a inscrio de restos a pagar sem prvio empenho ou fora dos limites legais. A inscrio, por si s, de restos a pagar no leva ao crime, o que se pune a conduta de ordenar ou autorizar (e no de inscrever) a inscrio de restos a pagar indevidamente, seja por que no previamente empenhados, seja por que excedem os limites previstos em lei, apesar empenhados com antecedncia.
Assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O dispositivo no foi redigido com a melhor tcnica. Cabe-nos analis-lo em confronto com a norma proibitiva do artigo 42 da Lei Complementar 101/2000. Primeiramente, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, devemos ressaltar que ao administrador pblico vedado, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato: 1)- contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele; 2)- ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio www.pontodosconcursos.com.br 42
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. A proibio, de acordo com o disposto no artigo 42, absoluta, inarredvel. SUJEITO ATIVO: Qualquer autoridade, titular de Poder ou representante dos rgos referidos no artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que tenha a competncia, no exerccio de atividade administrativa, para assumir obrigaes. CONDUTAS: O crime ocorrer quando a autoridade: 1)- assume obrigao, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, que no possa ser cumprida dentro dele. No podemos esquecer que a assuno de obrigao, cujo adimplemento no possa ser realizado dentro de um exerccio financeiro, perfeitamente possvel desde que haja previso no plano plurianual. O que a lei busca coibir a assuno de obrigao, no final do mandato (02 ltimos quadrimestres), cujo adimplemento no possa integralmente ser realizado dentro do respectivo exerccio financeiro. 2)- deixa parcela a ser paga no exerccio seguinte, sem que tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa. Tambm aqui no podemos deixar de lado a possibilidade jurdica de existncia de obrigao a ser cumprida parceladamente, cujas parcelas venham a ultrapassar o exerccio financeiro. Entretanto, para que possa haver parcelas a serem pagas no prximo exerccio financeiro, necessrio que elas figurem em restos a pagar, cuja inscrio depende, de regra, de empenho e autorizao legislativa. Aqui, a conduta criminosa deixar parcelas a serem pagas no exerccio financeiro seguinte ao seu mandato, sem que, para isso, tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa. O pargrafo nico do artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal vem a definir como se ter a determinao de disponibilidade de caixa (Na determinao da disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar at o final do exerccio). Ordenao de despesa no autorizada17
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Da Gerao da Despesa www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 359-D. Ordenar despesa no autorizada por lei: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Sujeito ativo: aquele que tem competncia para ordenar despesa. Aqui, o crime prprio. Aquele que executa a despesa ordenada no comete o crime. Condutas: Ordenar (mandar) que se realize despesa no autorizada em lei. Elemento subjetivo: Dolo. Necessrio que o agente conhea o fato de que a despesa no foi autorizada em lei. Consumao: O crime se consuma com a realizao da despesa e no com a simples ordem, pois se s ordem houver, no h leso a patrimnio pblico. Prestao de garantia graciosa18 Art. 15. Sero consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Art. 16. A criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa ser acompanhado de: I - estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes; II - declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I - adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de dotao especfica e suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, no sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exerccio; II - compatvel com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e no infrinja qualquer de suas disposies. 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput ser acompanhada das premissas e metodologia de clculo utilizadas. 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes oramentrias. 4o As normas do caput constituem condio prvia para: I - empenho e licitao de servios, fornecimento de bens ou execuo de obras; II - desapropriao de imveis urbanos a que se refere o 3o do art. 182 da Constituio.
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Da Garantia e da Contragarantia www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 359-E. Prestar garantia em operao de crdito sem que tenha sido constituda contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
Art. 40. Os entes podero conceder garantia em operaes de crdito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da Unio, tambm os limites e as condies estabelecidos pelo Senado Federal. 1o A garantia estar condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e adimplncia da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigaes junto ao garantidor e s entidades por este controladas, observado o seguinte: I - no ser exigida contragarantia de rgos e entidades do prprio ente; II - a contragarantia exigida pela Unio a Estado ou Municpio, ou pelos Estados aos Municpios, poder consistir na vinculao de receitas tributrias diretamente arrecadadas e provenientes de transferncias constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para ret-las e empregar o respectivo valor na liquidao da dvida vencida. 2o No caso de operao de crdito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituio federal de crdito e fomento para o repasse de recursos externos, a Unio s prestar garantia a ente que atenda, alm do disposto no 1o, as exigncias legais para o recebimento de transferncias voluntrias. 3o (VETADO) 4o (VETADO) 5o nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal. 6o vedado s entidades da administrao indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidirias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. 7o O disposto no 6o no se aplica concesso de garantia por: I - empresa controlada a subsidiria ou controlada sua, nem prestao de contragarantia nas mesmas condies; II - instituio financeira a empresa nacional, nos termos da lei. 8o Excetua-se do disposto neste artigo a garantia prestada: I - por instituies financeiras estatais, que se submetero s normas aplicveis s instituies financeiras privadas, de acordo com a legislao pertinente; II - pela Unio, na forma de lei federal, a empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente, quanto s operaes de seguro de crdito exportao. 9o Quando honrarem dvida de outro ente, em razo de garantia prestada, a Unio e os Estados podero condicionar as transferncias constitucionais ao ressarcimento daquele pagamento. 10. O ente da Federao cuja dvida tiver sido honrada pela Unio ou por Estado, em decorrncia de garantia prestada em operao de crdito, ter suspenso o acesso a novos crditos ou financiamentos at a total liquidao da mencionada dvida. www.pontodosconcursos.com.br 45
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito ativo: aquele que tem competncia para prestar garantia em benefcio de outrem sem que seja estipulada uma contra-garantia. Portanto, o crime s pode ser cometido pelo funcionrio que tenha competncia para prestar garantia (exemplo: chefes do executivo e outros) Condutas: Prestar garantia sem contragarantia em valor igual ou superior garantia prestada. Um exemplo bem simples nos ajudar a visualizar a situao: Pensemos que determinado Estado necessite efetivar uma operao de crdito e, para tanto, necessita de uma garantia que ser oferecida pela Unio. A Unio s poder concedida se tiver ela Unio uma contrapartida do beneficrio. Elemento subjetivo: Dolo. Necessrio que o agente conhea o fato de que est concedendo uma garantia para honra compromisso alheio sem a contrapartida necessria. Consumao: O crime se consuma com a realizao da concesso da garantia.
No cancelamento de restos a pagar Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Sujeito ativo: aquele que, diante de restos a pagar inscritos em valor superior ao permitido em lei, no os cancela. Portanto, o crime prprio pois s pode ser praticado por quem tenha atribuio de cancelamento. Condutas: Deixar de ordenar o cancelamento. Portanto o crime omissivo prprio. Note que se os restos a pagar no foram empenhados, apesar de incritos, no responde pelo crime aquele que deixa de cancela a inscrio de restos a pagar sem empenho. O crime s ocorre se os restos a pagar superam o valor legal e mesmo assim foram inscritos. Elemento subjetivo: Dolo. Necessrio que o agente conhea o fato de que os restos a pagar foram inscritos acima do valor permitido e com isso deixa de ordenar o cancelamento. Consumao: O crime se consuma com a manuteno da inscrio dos restos a pagar, apesar de em valor superior. Portanto, com a omisso. No admite tentativa tendo em conta que o crime omissivo prprio. www.pontodosconcursos.com.br 46
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico com atribuio especial de ordenar ou autorizar o aumento de despesa total com pessoal. Tambm comete o crime aquele funcionrio que sem ter competncia para autorizar ou ordenar subornado e com isso executa o aumento de despesa. Condutas: tipo penal de contedo variado. Ordenar (mandar, determinar); autorizar (permitir) ou realizar (executar) ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. Elemento subjetivo: Dolo. Necessrio que o agente conhea o fato de que esta praticando ato que acarrete despesa com pessoa nos ltimos 18 dias de seu mandato ou legislatura. Consumao: O crime se consuma com a pratica do ato que acarrete o aumento da despesa nos ltimos 180 dias. Oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pblica ou a colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida pblica sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidao e de custdia19: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
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Sistema de liquidao e custdia : Como bem conceitua Ney Moura Teles (Direito Penal volume III Editora Atlas 1. Edio 2. Tiragem), trata-se de organizao constituda para registrar e negociair ttulos e valores mobilirios e que busca garantir maior segurana e agilidade nas operaes de mercado financeiro, como a Central de Custdia e de Liquidao Financeira de Ttulos (Cetip), empresa que registra e negocia ttulos e valores mobilirios de renda fixa, criadas pelas instituies financeiras e pelo Banco Central do Brasil em 1986. www.pontodosconcursos.com.br 47
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito ativo: aquele que tem competncia de decidir em nome do ente federativo, sobre a emisso de ttulos20 da divida pblica. Ttulos pblicos so papis representativos da divida pblica. So eles emitidos pelos entes federativos para obteno de recursos no mercado mobilirio. A emisso de ttulos da divida pblica mobiliria onera o Estado. Condutas: ordenar, autorizar ou promover a oferta (oferecer) pblica ou a colocao no mercado ttulos da divida pblica sem que sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidao e de custdia. Elemento subjetivo: Dolo, consistente em oferecer ou colocar no mercado financeiro titulo sem observncia das referidas formalidades legais. Consumao: O crime se consuma com a execuo do ato odenado ou autorizado. Portanto, necessrio que o titulo seja colocado ou oferecido no mercado financeiro.
DOS CRIMES CONTRA FUNCIONARIO PBLICO.
ORDEM
TRIBUTRIA
PRATICADOS
POR
Abaixo segue a letra da lei onde na lei 8137/90 esto previstos os crimes contra a ordem tributria praticados por funcionrio pblico. Ressalto que foram objeto de estudo em confronto dos crimes de EXTRAVIO, SONEGAO E INUTILIZAO DE LIVRO OFICIAL OU DOCUMENTO (artigo 314 do CP), CORRUPO PASSIVA (art. 317 do CP), CONCUSSO (artigo 316 do CP) e ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (ARTIGO 321 DO CP).
Seo II Dos crimes praticados por funcionrios pblicos
20
II - dvida pblica mobiliria: dvida pblica representada por ttulos emitidos pela Unio, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municpios; www.pontodosconcursos.com.br 48
CURSOS ON-LINE DIREITO PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Nota do professor: Encerro hoje o meu trabalho com muita satisfao e com o sentimento de dever cumprido. Desejo a vocs toda a sorte do mundo. Espero ter colaborado. Colocome disposio para sanar qualquer dvida atravs do frum do curso. Para aqueles que iro fazer o concurso do ICMS SP (dias 30/4 e 01/5) comunico que no sbado (29/4 amanh) estarei o dia todo conectado para qualquer orientao. Obrigado. Um abrao. Professor: JULIO MARQUETI.
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Ponto Dos Concursos - Direito Penal - Curso Básico - Julio Marqueti

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DIREITO PENAL CURSO BSICO P/ FISCAL DO TRABALHO E ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI APRESENTAO Caros alunos,

conduta Fato tpico Crime resultado Nexo causal Tipicidade.

Jesus Damsio Evangelista (Direito Penal volume 4 editora Saraiva).

No responde pelo resultado Artigo 13, pargrafo 1, do CP.

Artigo 13 do CP : RELEVNCIA DA OMISSO.

Art 121. Matar alguem:

Pena - recluso, de seis a vinte anos.

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Jesus Damasio Evangelista (Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva)

Art. 4 No punvel a tentativa de contraveno (Lei das contravenes penais). www.pontodosconcursos.com.br 14

3.9.4.4 Participao impunvel.

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Inimputvel = aspecto biolgico + aspecto psquico.

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AULA: 3 3.16.4 DA SEMI-IMPUTABILIDADE.

Acidente: Fortuito ou fora maior

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Sobre a obedincia hierrquica, observe a questo abaixo. Vamos resolv-la.

Reserva Legal Legalidade Anterioridade

Lei ordinria ou complementar.

Excludas: MP e Leis Delegadas

Lei anterior ao fato

Mobilidade da lei no tempo:

Gabarito oficial: C www.pontodosconcursos.com.br 17

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2.3. DA APLICAO DA LEI PENA NO ESPAO.

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Prprio ou por extenso

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Prado Luiz Regis (Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT).

LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

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