II. 1.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO-ADMINISTRATIVO Fuentes del Derecho Administrativo. Concepto y clasificaciones. Fuentes del derecho administrativo.

El estudio de las fuentes tiene gran relevancia en el Derecho Administrativo, porque a su respecto las fuentes del derecho positivo alcanzan una vital importancia o una eficacia o efecto mucho mayor. Como es de su conocimiento, el ordenamiento jurdico es un conjunto de normas que no se presentan de forma aislada, de ah que aparezca el concepto bsico de ordenamiento jurdico como conjunto de normas unitarias y coherentes que rigen en una sociedad determinada y tambin en una poca y tiempo determinado. Cuando hablamos de fuentes del Derecho y en particular cuando hacemos referencia a las fuentes del Derecho Administrativo, vamos a entenderla en el sentido metafrico: Qu se quiere decir con esto? que la expresin fuente alude al origen de algo. En el presente estudio la expresin fuente la vamos a entender como el origen de la norma que configuran o dan lugar a un determinado ordenamiento en este caso el jurdico administrativo. Las fuentes formales, es aquel conjunto de mtodos o procedimiento para la creacin de normas jurdicas en los cuales puede uno encontrar una autoridad o una fuerza social o incluso un sujeto de Derecho individual en donde el ordenamiento jurdico le faculta o le entrega la posibilidad de crear normas. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Algunos autores utilizan una muy tradicional: Fuentes escritas Fuentes no escritas Otros atenan esta distincin y hablan de: Fuentes racionales Fuentes positivas Las Fuentes positivas: Son las fuentes formales como la Constitucin, las normas con rango de ley, normas administrativas. Las Fuentes Racionales: Son las que no son positivas como la costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho.

El predominio hoy en da es de las fuentes positivas o escritas. En una perspectiva histrica del ordenamiento jurdico chileno, se encuentra que el actual difiere del de antao, principalmente por dos aspectos: 1).- En que el ordenamiento actual es mucho ms complejo y diverso que el del pasado, ya que antes la estructura era muy simple; normas constitucionales, legales y reglamentarias. Hoy da el abanico es mucho ms amplio, hoy da al hablar de ley se deben hacer distinciones entre leyes ordinarias, orgnicas constitucionales, qurum calificado, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacionales que tienen rango de ley, esto solo como ejemplo. 2).- Se ha variado en la estructura de las normas, el contenido de estas normas, el contenido de estas normas y su significado. Los factores que han dado lugar a este fenmeno La Tendencia a la Estatalidad de las normas jurdicas . La cultura actual en cuanto a entender que la norma jurdica escrita es la principal norma del ordenamiento jurdico, slo surge a partir del siglo XIX. En el antiguo rgimen, haba una constante divisin entre las normas legislativas y las normas consuetudinarias, las principales eran las consuetudinarias, y por lo tanto los regmenes locales eran consuetudinarios. A sto se agregaba adems algunas decisiones judiciales que haba que tener presente, algunas versiones ms o menos perfectas de textos de derecho romano vulgar. En este cuadro, en forma lenta, el monarca comienza a fortalecer su poder para dictar normas en el antiguo rgimen. Esta tensin entre normas consuetudinaria y normas escrita termina a favor de estas ltimas, pero la que dicta el monarca, porque este factor ( que el poder normativo se radicaba en el monarca ) va a significar entre otras cosas, que la creacin de normas ya no va a ser un proceso espontneo dentro de la comunidad, sino que surge de manera racional por parte de la propia autoridad. Pero tambin hay una tensin entre el monarca y las asambleas representativas, la Corte, a la que el monarca pide su autorizacin para dictar ciertas normas. En esta etapa del antiguo rgimen esta tensin entre el

monarca y las asambleas representativas se va a resolver en principio, a favor del monarca. El cambio se produce cuando aparece el Estado constitucional o liberal, generado por el movimiento del constitucionalismo, comienza a desarrollarse a fines del siglo XVIII (revolucin francesa). Este proceso revolucionario no altera la tendencia que vena de la poca del antiguo rgimen en el sentido de que la norma jurdica estatal va a ser la norma por antonomasia, la norma escrita prima por sobre la no escrita, esta tendencia va a continuar y a fortalecerse. Pero cambia por la otra tensin que se produce entre el monarca y las asambleas representativas, porque ac predomina la asamblea representativa (el parlamento) respecto del poder normativo del monarca. La revolucin francesa no signific que el monarca perdiera el poder normativo, sucede que esas normas van a estar subordinadas a la ley (la norma que dicte el parlamento). Lo anterior, porque el parlamento es la expresin de la voluntad soberana, y como consecuencia de esto, la norma que dicte el monarca (posteriormente el poder ejecutivo en el sistema republicano) va a ser una norma inferior a la ley, subordinada a ella. Es en esta poca la idea que existir una norma de rango superior (la ley). Luego nos vamos a encontrar con 2 tipos de normas de rango inferior: El Reglamento que emana del monarca (poder ejecutivo) La costumbre que deja de ser una fuente principal, inmediata, que tenga fuerza por s misma. Ac cambia la visin, ya que el modelo de la norma jurdica es la norma escrita, a diferencia de lo que ocurra en el pasado donde el derecho era tradicional, el derecho que surge en forma espontnea de base consuetudinaria (los ingleses hablaban de lex terrae). Tenemos ac que norma jurdica se asimila con ley o con norma escrita. Los rasgos fundamentales en este periodo son : Que la norma es de origen estatal , por lo tanto para calificar a una norma como jurdica tenemos que ir a la norma que atribuye la potestad normativa, o sea a la constitucin, todo lo que exista al margen de la constitucin no puede ser norma. Su caracterstica la generalidad y permanencia . Quizs la permanencia la podemos reemplazar con el concepto de abstracto Qu significa esto?

que la norma no se agota en su primera aplicacin, porque pretende la norma conformar la va social, como consecuencia de ello la norma no busca solucionar problemas concretos sino que proporciona pautas abstractas de comportamiento. El carcter unilateral de la norma . Que se conoce tambin como heteronoma, sto significa que a diferencia de lo que ocurra en el periodo medieval las normas provienen de una voluntad unilateral de los rganos del Estado, no son normas en principio pactadas. La imperatividad de la norma. Esto significa que las normas vinculan a los destinatarios de ellas, pero lo vinculan de forma directa y les impone conductas ya sean positivas o negativas. Las caractersticas del fenmeno normativo actual Esta situacin que es tan clara en la actualidad, tiene a su turno bastante complejidad por: 1 La crisis de la norma escrita que lleva a una suerte de hipertrofia de la norma. La primera crisis de la ley es la estatalidad Uno de los mayores atentados hoy en da a la certeza jurdica y que influye en la seguridad jurdica es que hay una pavorosa hipertrofia de normas escritas. (crisis relacionada con la estatalidad) A modo de ejemplo: En 1805 heredamos la Novsima Recopilacin que tena 1200 pginas ms unas 800 pginas de la recopilacin de las leyes de indias, lo que haca un total de 2000 pginas. Hoy en da, son ya 20.000 leyes, solo considerando las leyes y sin considerar las normas reglamentarias que son mucho mayor en nmero. Esto refleja otra situacin, que la produccin normativa trata de ser ms rpida, pero an as la norma escrita no alcanza a afrontar los cambios que se producen en la sociedad. La norma escrita aparece como inaprehensible (difcil de aprender) porque aparece como un bosque inaccesible dentro del ordenamiento jurdico. A fines del siglo XVIII, apareca la norma como un conjunto atiborrado de partes, eso llevaba a una tendencia en que para poder aplicar el derecho se tratara de sistematizarlo a travs de grandes y sencillos principios.

Hoy se recurre a una visin ms reduccionista del Derecho, se tiende mucho ms a la creatividad de la funcin judicial y sobre todo a la utilizacin de tcnicas argumentativas, se va hacia un ordenamiento jurdico desformalizado frente a un Ordenamiento Jurdico formal. La produccin normativa ha sido absorbida con mucha fuerza por parte del poder ejecutivo. La tensin antigua entre el monarca y el parlamento se resolvi a favor del parlamento, pero en la actualidad la tendencia es distinta: quin produce la norma jurdica es la administracin (poder ejecutivo) frente al parlamento desde el punto de vista cuantitativo. El parlamento en esta materia casi funciona en forma intermitente. En cambio, la administracin y quin encabeza la administracin el gobierno acta de forma constante y esto hace que haya bastante superioridad nmrica de reglamentos frente a las leyes. Adems ocurre que el poder legislativo tambin puede dictar normas legales a travs de los DFL (delegacin legislativa en sentido propia) tambin el Ejecutivo incide en el proceso legislativo: o Que existe la iniciativa exclusiva, artculo 62 de la Constitucin. o Las urgencias. La agenda legislativa la determina el gobierno (discusin inmediata, suma urgencia, simple urgencias). o Remisiones que hace la ley al reglamento (materias que no desarrolla la ley y que regula un reglamento). Entonces el reglamento aparece con un carcter ejecutivo que complementa el contenido descriptivo y que desarrolla la ley. Esto significa que en el mbito normativo hoy da tiene ms potestades o ms poderes normativos el rgano administrativo o de gobierno frente al rgano legislativo. Tambin los sujetos privados se dan sus propias normas jurdicas. Se ha producido por ultimo la ruptura del modelo clsico de norma porque en cuanto a su origen siempre sostenamos que la produccin normativa podra estar en el Estado, o sea a partir del siglo XIX la norma jurdica es estatal, pero de un tiempo a esta parte tambin los sujetos privados se dan sus propias normas jurdicas. Una manifestacin de esta autonormacin son entre otros los convenios colectivos de los trabajadores con las empresas.

La existencia de sujetos u organizaciones privadas con potestades pblicas En el derecho comparado se permite que existan sujetos u organizaciones privadas con potestades pblicas, sobre todo de autorregulacin de una determinada actividad, y por lo tanto, con poderes sancionatorios como los colegios profesionales. Una entidad privada con potestades publicas son los bomberos ya que por ejemplo controlan la edificacin. 2 De un tiempo a esta parte han surgido leyes temporales La segunda crisis de la ley es la generalidad y permanencia Porque de un tiempo a esta parte han surgido leyes temporales esto significa que lejos de encontrarnos con normas abstractas, generales y permanentes existen leyes que se dictan para atender problemas concretos y singulares, ejemplo ley de presupuesto. El artculo 60 de la Constitucin presenta muchas leyes concretas. 3 El Estado tiende o incluso se le ha forzado a pactar el contenido de sus normas La crisis de la unilateralidad (las leyes emanan del Estado) Pero si el estado bien puede conformar las conductas sociales por su sola voluntad en la prctica la tendencia es que, ya sea de forma ostensible o de forma disimulada, el Estado tiende o incluso se le ha forzado a pactar el contenido de sus normas y por qu pacta el contenido? Porque pactar el contenido es la mejor garanta de que la norma va a ser aplicada y obedecida.

Muchas normas evitan tener un contenido prescriptivo tan directo La crisis de la imperatividad.

Esta crisis se expresa en que muchas normas evitan tener un contenido prescriptivo tan directo y sucede que muchas Normas Jurdicas, en lugar de ser imperativas, de vincular de forma directa, la norma adopta por sealar directivas, orientaciones e incluso vamos a encontrar recomendaciones en las normas. Cules son los tipos normativos fundamentales en que nos vamos a centrar desde el punto de vista de las normas?

La Constitucin que es la norma primera y fundante de todo el ordenamiento jurdico, es la que tiene superior jerarqua y por lo tanto, superior fuerza vinculante respecto de los dems. La ley; dentro de la misma vamos a estudiar las normas que emanan del congreso, las normas que tienen rango de ley que no emanan del congreso (DFL, DL) las normas administrativas y dentro de estas nos vamos a centrar en los reglamentos y luego en las circulares y en las instrucciones. 3. LA CONSTITUCION

Es la norma fundamental y por lo tanto pieza de cabecera y fundante de todo el ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello, del ordenamiento jurdico Administrativo. Cuando hablamos de Constitucin de inmediato nos vamos al texto que fue sancionado el 11 de agosto de 1980. 3.1. Concepto y significado En primer lugar entendemos que la constitucin es un texto normativo singular sin lugar a dudas, el primero en solemnidad e importancia en nuestro ordenamiento jurdico y que regula bsicamente 2 materias: La organizacin y funciones de los poderes pblicos y Va a enunciar los derechos de los ciudadanos. Este concepto ha cambiado bastante, si uno examina la doctrina del Derecho Pblico encontramos 2 conceptos: Un concepto normativo de constitucin. Un concepto material de constitucin. a) El concepto Normativo

Surge ltimo tercio del siglo XVIII y en realidad surge de la confluencia de un conjunto de ideas o postulados cul era el primer postulado?

La idea de que existe un conjunto de normas de rango superior a cualquier otra norma, supuesto ya exista en la cultura jurdica del antiguo rgimen. En Inglaterra se pensaba que exista la lex trrae (ley de la tierra que no poda ser cambiada por los hombres) por lo tanto, el monarca no poda alterar el ordenamiento sin respetar la ley de la tierra. En Francia se hablaba de la ley fundamental, el monarca no poda alterar el ordenamiento sin respetar las leyes fundamentales de Francia.

Existe la idea de un texto escrito que va a codificar todas las reglas de organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos, es lo que ocurre en las colonias americanas. La idea de norma fundacional. Una norma mediante la cual los miembros de la comunidad en un acto solemne de autodeterminacin proceden todos de comn acuerdo a instaurar una determinada estructura estatal, estableciendo tambin los lmites de sta (idea de contrato social). La idea de una norma que tuviera como objetivo limitar al poder del Estado para garantizar la libertad de los ciudadanos.

Estos 4 elementos son la idea del concepto normativo de constitucin. La crisis de la Constitucin por las crticas Este modelo liberal de constitucin tuvo crisis que comienzan a fines del siglo XIX, ya que lejos de ser un acto de autodeterminacin la Constitucin, empezaron a surgir constituciones autoritarias, o sea constituciones que eran otorgadas de forma unilateral por la autoridad. Se cuestion si era o no una norma jurdica, porque muchas veces nadie respetaba los textos constitucionales, por lo tanto, estos eran vertiginosamente reemplazados unos a otros y no alcanzaban a adquirir fuerza normativa, o sea, eran desvalorizados y adems muchas veces las constituciones en vez de innovar lo que hacan era describir la realidad que ya exista en este tiempo en la comunidad qu sucede? Que en muchos de estos textos constitucionales ni siquiera haban declaraciones de derecho, pero quizs lo que ms afectaba a la fuerza normativa de la Constitucin, era que los textos eran vagos y esto impeda que contenidos aplicados en la Carta Fundamental fueran aplicados de forma directa, y se parta de la base que para que se aplicara la Constitucin tena que dictarse una ley que a su turno la desarrollara. Esto afect el carcter normativo de la Constitucin, ya que no haba jurisdiccin constitucional, no exista un juzgador llamado a velar por la aplicacin de las normas constitucionales, muchas veces se consider que la Constitucin no era una norma justiciable. Otra crtica a este modelo liberal normativo de la Constitucin, fue la implantacin de la idea que la Carta Fundamental deba responder a los principios de la ideologa liberal. Pero en contrapartida, surgi una ideologa conservadora que adems era historicista. En virtud de lo anterior, cambia el concepto de Constitucin, ya que la misma no aparece como un producto de la razn, sino que debe expresar la lenta transformacin histrica de la sociedad qu sucede con esto? Como consecuencia

de lo anterior, la Carta Fundamental no tena porque ser una norma innovadora, sino que lo nico que tena que hacer era describir qu iba a describir la norma constitucional? Iba a describir la vida poltica, la historia, las tradiciones nacionales, como consecuencia de ello si la norma slo iba a describir una realidad que ya exista Entonces era necesario que la norma fuera escrita? Apareca como innecesario y el mejor ejemplo es el caso ingls, ac los conservadores influyen. Lo que tiene que hacer el texto constitucional no es innovar ni crear algo nuevo, sino que reflejar la vida poltica, la historia, la idiosincrasia, las tradiciones que hayan dentro de la comunidad, en definitiva tratar de congelar y conservar (por eso se llama corrientes conservadores e historicistas) un determinado modelo de relaciones sociales que se producen en un lugar y en un momento determinado. Eso atenta contra un modelo de constitucin escrita de ideologa liberal que se quiere imponer y tambin se cuestiona la calidad de la ley superior de la Constitucin, porque la Constitucin desde el punto de vista forma y del punto de vista material est sobre las leyes ordinarias. Estos movimientos tienden a evitar que la constitucin tenga este rango superior, ellos le reconocen a la Constitucin un rango igual a la ley, esto plante una serie de problemas y se llego a decir es la Constitucin un texto normativo, es realmente norma, se puede realmente aplicar dentro de la comunidad? Frente a esto se desarrolla un concepto distinto, no es la constitucin como texto normativo sino que la Constitucin material. b) El concepto material

Este concepto surge a mediados del siglo XIX y sobre todo es producto de la reflexin terica de tesis conservadoras que se mezclaron con tesis socialistas. Para las tesis conservadoras solamente poda ser constitucin aquella que expresara la tradicin de un pueblo, y por lo tanto, sus instituciones polticas que surgen de la historia. Los socialistas que pensaban similar, la Constitucin no era sino la expresin de las relaciones de poder que resultan de un cuadro de fuerzas sociales, de relaciones polticas y econmicas. Un autor francs, Lasalle lleg a sostener que la Constitucin no era sino una hoja de papel que no deca nada. Pero quizs el autor que con mayor fineza desarroll este concepto (constitucin en sentido material) es Karl Schmit. Luego autores Alemanes desarrollan un concepto material y jurdico de la Constitucin, Smend y Sller, al final la constitucin pasa a ser en este caso una expresin de las relaciones de poder que se dan dentro de una comunidad.

c)

La recuperacin del concepto normativo

La razn es que estas concepciones materiales y sociolgicas de constitucin de Lasalle, Schmit, R. Smend, H. Sller que buscaban describir la realidad poltica antes que regularla durante largo tiempo dejo limitado el alcance normativo que tena la Constitucin, a pesar de que en Amrica se conserv el carcter normativo. Pero esta situacin comienza a cambiar: Las Constituciones garantizaban determinados Derechos, los cuales no se respetaban en la realidad y sobre todo tras los horrores de la 2 guerra mundial. Esto gener en Europa un sentimiento de culpabilidad muy profundo y llev a la idea que tena que regresarse al modelo antiguo de Constitucin, es decir, al modelo formal de Constitucin, principio que aparece en nuestra constitucin (1980) donde fluyen los elementos del primigenio u originario concepto de constitucin.

El carcter de acto de autodeterminacin democrtica. Artculo 4 y 5 de la constitucin. Artculo 4 Chile es una repblica democrtica Artculo 5 La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales Derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El carcter normativo del texto aparece en una serie de disposiciones. Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Articulo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias

extraordinarias, otra autoridad o Derecho que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Contenido liberal y democrtico. Se encuentra en constitucionales Artculo 19 y siguientes de la constitucin.

las

garantas

Carcter de ley superior se encuentra en 2 aspectos: desde el punto de vista formal, es decir del procedimiento a travs de lo que se conoce como la rigidez constitucional. Artculo 116 a 119 de la constitucin. Del punto de vista material. La supremaca del texto constitucional se vela a travs de un control de constitucionalidad de las leyes. Esto se ve en la C en el Art. 81 y siguientes (tribunal constitucional) recursos de proteccin artculo 20 y recurso de amparo artculo 21. De lo expuesto podemos decir que la constitucin chilena es primariamente es una norma jurdica y como tal tenemos que estudiarla en 2 aspectos :

Desde una perspectiva esttica: Es decir como un texto normativo que ha sido aprobado en un momento histrico determinado. Desde una perspectiva dinmica: Es decir una vez que se aprueba el texto constitucional ste tiene que ser interpretado, ejecutado, aplicado y por lo tanto de forma constante va condicionando las conductas sociales.

La Constitucin como texto Normativo

La constitucin es una norma jurdica con todas sus consecuencias. La constitucin como norma suprema. La constitucin como Norma Jurdica La autoatribucin de eficacia normativa

3.2 a)

Es Norma jurdica o no? Uno de los primeros problemas que tiene la teora de la Constitucin es justamente sealar que es una norma, y ese problema no deja de ser relevante, porque para que estemos frente a una norma jurdica, tenemos que encontrarnos en el lenguaje de Herber Jag con una norma de reconocimiento o de lo que en trminos de Hans Kelsen se conoce como norma fundante. Que sea N Fundante: Quiere decir que para que yo pueda decir que una determinada norma es una norma jurdica, sta tiene que ser reconocida por otra norma anterior. Para

que la sentencia sea vlida tiene que dictarse conforme a la ley (norma fundante) y para aceptar la ley como norma vlida y obligatoria tiene que fundarse en la Constitucin. La cuestin es que la constitucin carece de norma positiva superior. tenemos 2 posibilidades: Ante los cual

Nos vamos a la teora de que ya no es una concepcin normativa, lo que nos lleva al concepto de norma hipottica fundamental; nos quedamos lisa y llanamente en el derecho positivo, es decir en la norma ya dada.

Como ac estamos en una disciplina dogmtica tenemos que buscar en el derecho positivo los fundamentos, y a nuestro parecer, la conclusin es la siguiente: La Constitucin va a tener carcter normativo en la medida que la propia Constitucin se atribuya tal condicin. En tal sentido en la Carta Fundamental hay una serie disposiciones que parten de la idea que la Constitucin no es un texto meramente poltico, sino que tiene un carcter normativo.

Artculo 6 y 7 de la Constitucin. Artculo final de la Constitucin seala la poca de su entrada en vigor. Si uno hiciera la racin entre sin derecho no hay accin, se puede decir que para que la Constitucin sea norma tiene que haber un rgano jurisdiccional que la aplique y nos encontramos ac con el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

Por lo tanto, podemos sostener a partir del propio texto constitucional que la constitucin es una norma jurdica. b) El problema de la aplicabilidad de la Constitucin

Concluyendo que la Constitucin es una norma jurdica, nos preguntamos, Cmo se aplica la misma?: La aplicacin directa de las normas Constitucionales. La constitucin contiene disposiciones que difieren bastante en su concrecin, hay normas que son absolutamente concretas, en todo semejantes a cualquier otra norma legal, ejemplo artculo 10 de la constitucin, pero hay dentro de ella, otros preceptos que incluso uno pudiera pensar que estn arrancados de un programa electoral bastante rudimentario y que no tienen sustancia qu se quiere decir? Que el grado innumerable de concrecin de las normas Constitucionales es

Por eso algunos autores sostiene que las disposiciones que tiene la Constitucin son orientaciones de carcter programtico, deseos y por lo tanto, no vinculan al legislador y solamente sern jurdicas, y podrn ser aplicadas por los tribunales, la administracin o los ciudadanos en la medida que las leyes las recojan, desarrollen o precisen dichas disposiciones. Si no lo desarrolla la ley, no se puede aplicar por los tribunales, la administracin ni por los ciudadanos. Estas opiniones que dicen que son orientaciones programticas sealan que slo se puede considerar norma directamente aplicable o norma jurdica directamente aplicable aquella que genera derechos subjetivos que se pueden exigir judicialmente. En el Derecho Privado la mayora de las normas crean derechos Subjetivos y stos se pueden exigir judicialmente, pero nosotros nos podemos encontrar con otras reas del derecho en donde no ocurre esto. Ejemplo las normas penales no crean derechos, lo mismo ocurre con las normas procesales, sin embargo estas normas s son directamente exigibles a los ciudadanos y a los poderes pblicos, entonces qu queremos sostener con esto? que las normas se pueden aplicar directamente, pero la eficacia de la constitucin tiene que enfrentar 3 circunstancias :

Que los preceptos constitucionales no son homogneos, son heterogneos. Los preceptos constitucionales tienen un carcter abierto y fragmentado muchas veces. La constitucin utiliza muchos conceptos indeterminados. constitucionales no son homogneos, son

1. Que los preceptos heterogneos.

No todas responden a la misma pauta o al mismo modelo, entonces para comprender estas normas hay que clasificarlas y as se puede ver cuales tienen mayor o menor aplicacin directa.

Normas de principios. Definen cuales son los rasgos esenciales del sistema poltico y los valores superiores de los mismos, de los fines del estado y las bases esenciales del ordenamiento jurdico. Estas normas las encontramos en las bases de la institucionalidad, artculo 1 de la constitucin.

Normas Directivas de la actividad de los poderes pblicos sobre todo del legislador.

Ac encontramos mandatos al legislador, artculo 19 N18 de la constitucin, tambin habilitaciones al legislador, porque es potestativo para el legislador regular o no regular dichas materias, artculo 41 N9 de la constitucin. Otro tipo de normas directivas son las reserva de ley, el constituyente exige que una materia solo sea regulada por ley, esto se ve sobre todo en materias de garantas constitucionales Art. 19 de la C, que tienen que ser complementadas por la ley. Directivas materiales en cuanto al contenido de actuacin de los poderes pblicos qu sucede? Que la constitucin ordena a los poderes pblicos perseguir determinados objetivos o metas, esto es un trasunto o concrecin de las normas principiales, artculo 107 de la constitucin, artculo 100 de la constitucin.

Normas de organizacin. Son 2 unas que crean rganos pblicos, ejemplo Banco central, contralora, ministerio publico, municipalidades, luego otras que atribuyen competencias a dichos rganos o entes. Normas materiales. 3 tipos : Normas que regulan el sistema de produccin normativa (sistema de fuentes del derecho). Aquellas que reconocen derechos constitucionales. Aquellas que son bases de carcter residuales y van a estar integradas por todas las regulaciones materiales tpicas. Ejemplo la que establece los emblemas naciones artculo 2, sindicatos, partidos polticos.

Normas garantizadoras. No hay que confundir Derecho Constitucionales con garantas constitucionales. Las garantas siempre van a ser la existencia de rganos, procedimientos y principios que tratan de asegurar el respeto del texto constitucional, velan porque se observe el ordenamiento jurdico, ejemplo contralora, tribunal constitucional. Las Normas que se pueden aplicar directamente

1.

Los derechos constitucionales. Todas las normas materiales. Normas materiales que regulan la forma en que se va a dictar una ley (procedimiento, qurum) los emblemas nacionales. Las normas organizativas, salvo que se requiera de forma necesaria un acto concreto de desarrollo, ejemplo como nombrar al contralor general. que requieren ser concretadas,

2. Las Normas Constitucionales precisadas

Luego nos vamos a encontrar con un segundo grupo de normas constitucionales que requieren una operacin de concresin, ser precisadas, mediante normas o practicas polticas, ejemplo directrices materiales que son la cuarta categora dentro de las normas directivas, lo que ocurre es que los poderes pblicos se les va a indicar objetivos o metas que deben alcanzar. Ninguna de estas normas que requieren una operacin de concrecin da lugar a Derecho Subjetivos respecto de los destinatarios de la misma y su contenido no puede ser exigido judicialmente porque tienen que ser concretadas, esto no significa que no se produzca ningn efecto Jurdico porque el contenido de estos preceptos :

Tiene que informar a la legislacin positiva. Informa la prctica judicial, como los jueces tienen que aplicar las Normas Jurdica. Orientan e informan la actuacin de los poderes pblicos.

Si los poderes pblicos no se cien a estas directrices: Los ciudadanos tendrn Derecho a impugnar judicialmente esas decisiones o normas en la medida que se aparten ostensiblemente de estas directrices. Existe la directriz material de que las personas nacen libres e iguales en dignidad y en derechos, que el estado tiene que reconocer que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y por ello protegerla y propender a su desarrollo. Estas normas son directrices materiales que deben cumplir los rganos de Estado, el juez con la sentencia que dicta debe ir en este sentido lo mismo la autoridad administrativa, igual los legisladores. Las Normas principiales:

Son normas que sealan principios:

Chile es un estado democrtico, es una repblica. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Principio de igualdad, dignidad de las personas.

Tienen una eficacia inmediata pero indirecta porque estos principios para su aplicacin no requieren ningn desarrollo, ni ninguna concrecin. Es de aplicacin inmediata pero indirecta porque son reglas interpretativas, es decir estas N se utilizan para aplicar otras N, es decir su objeto es justificar una interpretacin determinada. Ejemplo una persona pone trmino al contrato de trabajo de una mujer porque es mujer, el juez va a decir que esa N no se va aplicar, porque afecta el principio de

igualdad, ah opera como un principio de interpretacin, de apoyo en orden a cuestionar el carcter que tiene esa decisin. Son principios que inspiran por lo tanto al momento de aplicar una determinada disposicin ayudan a determinar cual es el sentido y alcance, pero tiene una eficacia indirecta. Normalmente la utilizan los jueces al momento de dictar sus decisiones, por eso no se pueden exigir judicialmente, aunque hay determinados supuestos excepcionales sobre todo cuando se busca la relacin de un acto. Normas de mandatos y habilitaciones al legislador, (tienen una eficacia ms limitada en cuanto a su aplicacin). Son las dos primeras categoras de las normas directivas, as como las normas que crean nuevos rganos cuya estructura y funcionamientos deben ser regulados por una ley posterior, ejemplo si la constitucin dice que el legislador deber regular las limitaciones al derecho de propiedad y no lo hace yo no puedo demandar al legislador para que lo haga. La eficacia o el carcter normativo de las disposiciones constitucionales es relativo: Muchos autores sealan que la constitucin es una norma y por lo tanto es de aplicacin inmediata, pero ah se debe distinguir porque las normas que integran la constitucin no tienen la misma densidad o textura descriptiva. Muchas N Constitucionales son preceptos de carcter abierto , o sea muchos preceptos son incompletos, no tienen todos los elementos de una norma jurdica o son fragmentados Sucede que el constituyente regula de forma parcial una determinada materia, seala los elementos bsicos de manera que la regulacin constitucional es muy imprecisa. Alejandro Nieto dice que la constitucin ms que un continente con lagunas es un archipilagos con islas qu quiere decir esto? que uno podra pensar que la constitucin regula de forma completa determinadas materias, pero ac tiene un vaco, luego otro y otro. Esto se justifica no es un defecto tcnico de la constitucin, esto es una exigencia intrnseca del propio texto constitucional porque el texto constitucional tiene como funcin la ordenacin general de la dinmica poltica, social y econmica a largo plazo, entonces si la constitucin debe ser duradera en el tiempo es necesario que las normas tengan un alto nivel de abstraccin y que estas regulaciones sean flexibles porque en la medida que tenemos normas abstractas y flexibles stas se adaptan mejor a las transformaciones que se producen en el entorno social, econmico y tecnolgico.

Esto vinculado a un elemento que no debe olvidar la constitucin, que es un instrumento que regula la vida poltica de un Estado Democrtico (pluralidad de pensamiento), entonces :

Si la constitucin fuera muy desarrollada atentara contra la unidad poltica de un estado. Opera sobre la base de un sistema de pluralismo poltico, es decir existe la multiplicidad de opciones ideolgicas, la constitucin es un marco flexible en este caso (garantiza el pluralismo poltico).

Conceptos constitucionales que son indeterminados, y por lo tanto requieren de un proceso de determinacin. Mucha veces el constituyente habla de una institucin y luego el legislador precisa lo que se entiende por eso, ejemplo la constitucin no dice que es el derecho de propiedad, lo dice la ley, se habla de sindicato pero no se define. Es libre el legislador para determinar el constitucionales? Lo planteo K. Smitch en 1924. Hay limites :

contenido

de

esos

conceptos

El Contenido esencial de los Derechos Fundamentales , Art. 19 N26: La Constitucin asegura a todas las personas: 26: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Que es el contenido esencial? Aluden algunos a la naturaleza jurdica o al modo de concebir o configurar un derecho y sobre todo poniendo atencin a los intereses que estn en juego (es un criterio) esto protege sobre todo a los derechos constitucionales del Art. 19. Entonces la propiedad y los partidos polticos tienen un contenido esencial.

La figura de la garanta institucional: Son figuras que surgieron, que son conceptos y que no son derechos. Significa que hay determinadas instituciones que le interesan al constituyente que existan. Son instituciones que se han formado histricamente y que el legislador no puede desconocer, desempean un papel estructural dentro del orden establecido por la constitucin, ejemplo la autonoma municipal, la libertad de ctedra que pertenecen al derecho pblico, y el derecho de propiedad que pertenece al derecho privado.

La garanta institucional es algo muy conservador porque busca mantener el estado de las cosas lo que no obsta a que vayan evolucionando.