Caderno 1 Completo

REFLEXES SOBRE AS ESCOLAS E OS MOVIMENTOS POLITICO-CRIMINAIS
REFLEXES SOBRE AS ESCOLAS E OS MOVIMENTOS POLITICO-CRIMINAIS
Colaboradores Ana Cristina Janela, Brbara Livio, Camila Gervasoni, Danilo Ticami, Giancarlo Silkunas Vay, Jssica Pascoal, Manoela Soares, Miller Borges, Natalia Isobe, Orly Kibrit, Robson Lins Damasio, Sheila Santana, Tdney Moreira da Silva e Valeska Pinto
Organizadores Alexis Couto de Brito, Gianpaolo Poggio Smanio e Humberto Barrionuevo Fabretti
2012 So Paulo
editora
Pliade
sumrio
Prlogo
por Dr. Juan Carlos Ferr Oliv (Universidade de Huelva, Espanha)............................................7
Apresentao da obra.....................................11 As oposies entre a escola clssica

e a escola positivista criminolgica do direito penal
Robson Lins Damasio.........................................15
A escola positiva
Ana Cristina Janela, Brbara Lvio e Valeska Loureno Pinto................................................45
A doutrina lombrosiana
Orly Kibrit........................................................71
As escolas penais europeias e a

construo do pensamento jurdico brasileiro no incio do sculo
XX
Natalia Cristina Rezende Isobe............................89
Reflexos da escola moderna alem no

direito penal e o desenvolvimento histrico da poltica-criminal
Manoela Soares e Sheila Santana...................... 107
A escola correcionalista e o pensamento de Pedro Dorado Montero e

concepcin arenal
Miller Borges.................................................. 127
A escola correcionalista e o Direito

protetor dos criminosos
Giancarlo Silkunas Vay e Tdney Moreira da Silva....... 151
Breves delineamentos acerca do

garantismo penal
Danilo Ticami.................................................. 183
Sistema garantista e Luigi Ferrajoli e o

instituto da residncia
Jssica Pascoal Santos Almeida........................ 223
O funcionalismo penal de Gnther Jakobs

Camila Gervasoni Pellin.................................... 243
prlogo
La ciencia del Derecho penal resulta incomprensible si no se observa desde la ptica de su evolucin. Las ideas de los grandes penalistas que nos han precedido son de obligatoria consulta, pues ellos han ido aportando conocimientos que han derivado tanto en sucesivas leyes penales como en una interpretacin lgica y sistemtica de todo el sistema. Esas aportaciones no han sido fruto del azar, sino que han respondido a slidos modelos filosficos y sociolgicos, intentando comprender y explicar con argumentos slidos cada institucin del sistema penal y cada decisin poltico criminal. A nuestros ojos, en pleno siglo XXI, muchas de sus soluciones pueden parecer equivocadas. Pero con aciertos y fallos estos autores fueron construyendo una ciencia que permite distinguir los comportamientos merecedores de pena y encontrar los lmites de la intervencin penal, haciendo previsible y segura la aplicacin del instrumento represivo del Estado. Al estudiar las diferentes escuelas penales podremos descubrir que lo que hoy discute la ciencia penal no dista demasiado de los problemas que se planteaban los primeros autores. La prueba ms evidente es el mantenimiento, an hoy, de las lneas maestras de la teora del delito construida por el positivismo jurdico de la mano de Franz von Liszt y Ernst Beling.
Prlogo
Evidentemente mucho ha cambiado con el neokantismo, el finalismo y el funcionalismo. Pero aunque algunos, ms alejados del positivismo (representantes del funcionalismo radical), quieren hacer desaparecer todo vestigio de aquel modelo originario, es evidente que no lo consiguen. La estructura bsica de todo delito (accin tpica, antijurdica y culpable) es utilizada incluso por ellos, argumentando motivos puramente didcticos. La relevancia de las escuelas tambin se hace evidente si nos preguntamos por la ciencia criminolgica, fruto de los estudios del positivismo italiano y en particular de Cesare Lombroso. En este recorrido histrico tiene especial trascendencia la obra de pensadores como Concepcin Arenal, que a mediados del Siglo XIX se comprometa enormemente en su lucha contra la atrocidad de la prisin (Odia el delito y compadece al delincuente) o la utopa penal estructurada sobre un derecho penal protector de los criminales, gestada por el genial Pedro Dorado Montero, Catedrtico de la Universidad de Salamanca a principios del siglo XX. Pero la necesidad de recordar el camino de las escuelas penales europeas no es privativo de aquellos que desean conocer el derecho comparado. Por el contrario, estas escuelas han tenido y tienen gran influencia en el pensamiento jurdico brasileo y en sus leyes penales. La obra que Ud. tiene en sus manos y yo me enorgullezco en presentar trata todos estos temas con seriedad e ilusin - lo que se aprecia desde la primera hasta la ltima pgina- . Para realizarla se han reunido un grupo de jvenes penalistas brasileos, ligados a la Universidad Mackenzie y liderados por los comprometidos docentes Alexis Couto de Brito, Giampaolo Poggio Smanio y Humberto Barrionuevo Fabretti. De ms est decir que el resultado alcanzado es sobresaliente. Enhorabuena para todos ellos!
Caderno de cincias penais
En estas pginas se aportan conocimientos indispensables para comprender la evolucin del pensamiento penal a lo largo de la historia, sus aciertos y desaciertos. De ese pasado podremos comprender la realidad del presente e imaginarnos como queremos que sea el futuro Derecho penal. Esta obra ve la luz en un momento muy importante, cuando Brasil aborda la enorme tarea de reformar por completo su Cdigo Penal. En este instante, la aportacin de ideas bien fundamentadas no solo es necesaria, sino imprescindible.
Juan Carlos Ferr Oliv Punta Umbra, Huelva, noviembre de 2012
apresentao da obra
A obra que neste momento se apresenta fruto do esforo e dedicao de um (muito) seleto grupo de alunos que, durante sua graduao, optaram por conhecer mais a fundo a dogmtica penal e passaram, ento, a dedicar graciosamente algumas manhs de sbado para isso. Durante o perodo de cinco anos os alunos agora autores examinaram textos originais dos mais variados contedos, rompendo barreiras relacionadas ao idioma muitas vezes desconhecido e principalmente do acmulo de atividades muito comum aos cursos de direito atualmente. Isto para no mencionar o grau de maior exigncia que a Universidade Mackenzie costuma imprimir ao seu qualificado corpo discente. Aos muitos que no conhecem o grupo de estudos, denominado Modernas Tendncias da Teoria do Delito, nasceu da ideia de que no raramente, os jovens professores acabam, por meios prprios, a estudar as origens dos institutos penais e da dogmtica que os acompanha, e deparam-se com a comum dificuldade de obterem sozinhos o material de estudo e mais, o roteiro adequado diante do incomensurvel material que j foi produzido, principalmente pela doutrina estrangeira. Ao comearmos a elaborao do plano de estudos percebemos que antes mesmo de estudarmos as moderas tendncias
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Apresentao da obra
deveramos preparar o terreno para o que se pretendia produzir ao final. E neste momento inicial dos estudos optamos por repassar a teoria do delito desde sua fase mais embrionria, se que se pode fazer tal aluso, investigando o que se convencionou por escolas ou movimentos penais, sabendo que se trata muito mais de uma expresso consensual do que propriamente de uma classificao tcnica. Embora no se possa sempre falar de uma teoria do delito dentro dos temas abordados, em todas estas escolas ou movimentos sempre se discutiu a funo do direito penal e da pena, algo obviamente imprescindvel para qualquer posterior desenvolvimento terico do que se queira definir como delito. Nos semestres seguintes revisamos desde os primeiros textos mais importantes at os da mais tranquila atualidade, os demais elementos da teoria do delito: conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Somente aps estgio atual passamos a investigar as modernas tendncias dos institutos dogmticos da teoria do delito, sempre na leitura dos principais e consagrados autores, mas abrindo espao para as novas construes, polmicas ou no. Foram visitados assuntos como dolo e culpa, o erro, autoria e participao, dentre outros. A partir, ento, da seleo dos principais textos histricos sobre determinados assuntos os membros do grupo estudam e apresentam suas concluses acerca do tema, promovendo um debate crtico, e construindo um raciocnio jurdico-penal original, sem influncia direta dos interpretes habituais. E, ao confrontarem suas concluses com as de outros autores, surge a riqueza de cada interpretao individual que por vezes revela a correo dos ensinamentos acadmicos, e por vezes que muito se perdeu ao se reproduzirem por anos seguidos, simplesmente, lies oferecidas em apud.
Caderno de cincias penais
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Este volume que o leitor tem em mos retrata os estudos do contedo do primeiro semestre de reunies, dedicado s escolas penais ou aos pensamentos que possam orientar a construo do sistema penal. Os textos procuram no ser apenas descritivos, mas tambm agregar algum tipo de reflexo terica ou prtica, ligada histria ou aplicao legislativa da teoria no Brasil. O sumrio foi organizado de certa forma a obedecer a uma possvel cronologia, que sabemos no existir. Porm, foi o que nos pareceu mais lgico. Esperamos que este opsculo possa contribuir para que outros interessados, alunos ou profissionais, descubram um pouco mais sobre a origem do pensamento penal, ou que sirva de inspirao para que outros estudos sejam feitos ou outros grupos sejam formados, de tal forma que possamos construir uma dogmtica nacional, cada vez mais independente e adequada nossa realidade social.
So Paulo, novembro de 2012.
Alexis Couto de Brito Gianpolo Poggio Smanio Humberto Barrionuevo Fabretti
as oposies entre a escola clssica e a escola positivista criminolgica do direito penal
Robson Lins Damasio
Sumrio: Introduo. 1. A escola clssica. 1.1. Contexto histrico. 1. 2. Aspectos gerais. 2. A Escola Positivista. 2.1. Contexto histrico. 2.2. Aspectos gerais.
Introduo O presente trabalho tem por escopo compreender quais fatores histricos e sociais contriburam para a transio da escola clssica do direito penal escola positivista. Para tanto buscar compreender como o processo de ruptura instaurado na dogmtica penal guardou profundas relaes com a mudana paradigmtica imposta ao prprio mtodo cientfico como um todo, com o advento do positivismo e o nascimento da sociologia comtiana.
1. A escola clssica
1.1. Contexto histrico
A rigor, no se pode falar propriamente na existncia de
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As oposies entre a escola clssica e a escola positivista criminolgica
uma escola clssica, uma vez que os pensadores abarcados sob esse epteto no guardavam uma rgida coerncia e homogeneidade nas ideias que propugnavam. Todavia, deve-se salientar a existncia de marcos em comum, principalmente os advindos dos influxos filosficos do perodo, marcadamente o Iluminismo, o jusnaturalismo e o contratualismo. Com efeito, torna-se premente, quando da anlise da escola clssica do direito penal, considerar sua relao com o contexto histrico em que surgiu e grassou, levando em conta aspectos sociais e econmicos do perodo. O sculo XVIII marca um momento de grandes mudanas na histria, cujas consequncias se fazem sentir at a atualidade. O desenvolvimento econmico da burguesia possibilitou a elaborao e a imposio de novos valores, suplantando os postulados do Ancient Rgime, e engendrando na estrutura social, poltica e econmica, ideias liberais. No por outro motivo, muitos autores relacionam a citada corrente penal com termos como Escola Liberal Clssica1. Um dos ideais do movimento era a garantia aos direitos individuais do cidado frente ao poder punitivo do Estado. No perodo anterior das monarquias absolutistas a aplicao das penas era relativamente arbitrria, restando ausente grande parte dos direitos representativos, fortes o bastante para serem opostos ao poder do Estado. Em face situao at ento vigente, pugnavam os autores jusnaturalistas pela existncia de direitos naturais intrnsecos ao homem e anteriores prpria existncia da sociedade. Foi no sculo XVIII que o direito natural e a teoria do contrato social deixaram suas bases absolutistas e religiosas para fundarem-se no individualismo burgus. Diz Moncada que
1 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.31.
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O novo edifcio do Direito natural passa a levantarse precisamente sobre a base dos direitos originrios e naturais do indivduo. O individualismo mais extremo o que passa ento a dar o tom quelas teorias. A ideia do Estado e da liberdade individual fundem-se uma na outra, e esta fuso opera-se justamente dentro de uma nova ideia de lei e de direito. Tal ideia, bem como a ideia de Estado, exigem e postulam, precisamente, como reivindicao mxima, a liberdade do indivduo, s assim se atingindo a verdadeira expresso do clssico conceito do Direito natural. D-se aqui uma total inverso dentro do esquema do pensar jusnaturalista de todos os tempos, em que o elemento subjectivstico da liberdade individual vem ocupar o lugar do elemento objectivstico da lei e da ordem universal2.
A nova roupagem atribuda ao jusnaturalismo era consoante os interesses da burguesia florescente, carente de novas bases filosficas e polticas para enfrentar o absolutismo decadente. A importncia do individualismo3 em todo o processo assinalado, no pode ser negada, uma vez que se configura no ideal que dar suporte a toda a estrutura intelectual do perodo.
Individualista e dando escoamento s necessidades capitalistas, a filosofia moderna iluminista institui problemas que s foram tpicos de seu tempo. A fi2 MONCADA, L. Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Coimbra, 1995, p 201. 3 Anbal Bruno, ao apontar diferenas entre a concepo jusnaturalista de Grcio e o contratualismo russeauniano, assevera que ambas restauravam a dignidade do indivduo e o seu direito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim, o individualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola clssica do Direito Penal. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.81.
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losofia poltica e suas caractersticas peculiares (em especial o contratualismo), a filosofia do direito (principalmente o tema do direito natural racionalista) e a questo do conhecimento (seus mtodos de apreenso: empirismo e racionalismo) constituem trs grandes objetivos de anlise da filosofia moderna4.
O grande movimento filosfico a encampar e desenvolver as diretrizes jusnaturalistas e contratualistas foi o Iluminismo. Como cedio, durante a Antiguidade e Idade Mdia, o direito de punir carecia de sistematizao, imperando o arbtrio e a casualidade. Com o advento do Iluminismo e a crena na Razo como panacia para o mundo, a sociedade passa por uma reformulao em seus paradigmas e pressupostos; o pensamento racionalista imps uma relativizao das crenas religiosas, bem como exerceu destacada influncia sobre o direito. Assim, deve-se observar que o pensamento dominante na escola clssica do direito penal guardou profundas relaes com aspectos metafsicos da compreenso de cincia pelos iluministas, a comear pela explicao da sociedade. Historicamente, pode-se considerar que o iluminismo foi a forma dominante de pensamento num momento em que a evoluo tcnica iniciava sua marcha, vale dizer, no momento em que o capitalismo, por meio da Revoluo Industrial, alava voos mais altos, impondo o modo assalariado como modo dominante de produo. Assim, tornou-se necessria a suplantao dos antigos paradigmas medievais, calcados na forte religiosidade e na explicao conservadora do mundo, por uma viso racional e metafsica:
Pois, de fato, o iluminismo, a convico no pro4 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2010, p.139.
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gresso do conhecimento humano, na racionalidade, na riqueza e no controle sobre a natureza de que estava profundamente imbudo o sculo XVIII derivou sua fora primordialmente do evidente progresso da produo, do comrcio e da racionalidade econmica e cientfica que se acreditava estar associada a ambos5.
Com efeito, para grande parte dos autores iluministas a constituio da sociedade pode ser explicada por meio do contrato social. Tratando-se de uma premissa lgica, no se configurando como resultado de pesquisas histricas, tal teoria traz em seu bojo uma pletora de implicaes. Abstraindo-se o fato da existncia de querelas filosficas entre os prprios proslitos do contratualismo, os autores so unssonos ao afirmar que a sociedade foi erigida por meio de um consenso entre os homens, que negando a vida natural aquiesceram em viver em sociedade. Assim, para tais autores, os homens viviam, primariamente, num estado natural, onde inexistia a figura do Estado. Todavia, neste perodo as relaes sociais gozavam de uma estabilidade precria, uma vez que inexistente qualquer fora a impor-se sobre os indivduos6. Para que fosse garantida a propriedade privada (Locke) ou a liberdade e igualdade (Rousseau) e.g., os homens, por meio de um pacto, do origem ao Estado, ente responsvel por tra5 HOBSBAWN, Eric. J. A era das revolues. 21 Ed. So Paulo: Paz e Terra, 2007, p. 41. 6 Deve-se salientar que muitas foram as teorias que lanaram mo da ideia de contrato social, sendo constante as divergncias quanto ao modo de vida no estado natural e, por conseguinte, as funes atribudas ao contrato social. Todavia, para efeito da presente exposio, ser apresentado os aspectos tidos como comuns maioria das teorias, excluindo-se todavia, a teoria hobbesiana, que visava dar estofo ao Estado absolutista, combatido no sculo XVIII.
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zer estabilidade s relaes sociais, conquanto tenha por limite os direitos que lhe so anteriores e o respeito s finalidades que lhe foram atribudas. As consequncias de tais premissas devem ser analisadas de maneira pormenorizada. Primeiramente, deve-se observar que, ao se afirmar que os homens viviam em um estado de natureza e, por razes de convenincia, passaram a viver em sociedade, tem-se por pressuposto que a vida em sociedade no uma necessidade intrnseca ao homem (em face ao zoo politicon aristotlico), mas constitui-se em um resultado de sua vontade. Tal vontade, que reforada pela prpria ideia de contrato, somente pode ser admitida caso se compreenda o homem como possuidor do livre-arbtrio. Assim, a vida em sociedade advm da vontade dos homens, que aquiescem em celebrar um contrato para tanto. A diferenciao de Bobbio entre as teorias contratualistas modernas e o pensamento antigo (aristotlico) bem elucidativa:
Comparando entre si as caractersticas diferenciadoras dos dois modelos, emergem com nitidez algumas das grandes alternativas que caracterizam o longo caminho da reflexo poltica at Hegel: (a) concepo racionalista ou histrico-sociolgica da origem do Estado; (b) o Estado como anttese ou como complemento do homem natural; (c) concepo individualista e atomizante e concepo social e orgnica do Estado; (d) teoria contratualista ou naturalista do fundamento do poder estatal; (e) teoria da legitimao atravs do consenso ou atravs da fora das coisas. Essas alternativas referem-se aos problemas da origem (a), da natureza (b), da estrutura (c), do funda-
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mento (d), da legitimidade (e) daquele sumo poder que o poder poltico em relao a todas as outras formas de poder do homem sobre o homem7.
Tais premissas impuseram os limites dentro dos quais se desenvolveria o pensamento da Escola Clssica do Direito Penal. O livre-arbtrio como premissa deve ser entendido como um elemento destacado nas teorias da escola clssica. Outrossim, a ideia de que a sociedade foi estabelecida e regida por um contrato pode ser percebida em diversos autores da citada escola, no obstante, por vezes, de maneira implcita; da mesma forma como a compreenso individualista do homem, no premido pela necessidade de viver em sociedade. Desta feita, expostos os condicionantes histricos e intelectuais em que surgiu a assim chamada escola clssica do direito penal, resta o cotejo entre o contexto do qual emergiu tal escola com seus pressupostos e as ideias de alguns de seus principais autores.
1.2. Aspectos gerais
Pode-se vislumbrar o grande iniciador da escola clssica na figura de Cesare de Beccaria (1738-1794), que em sua obra Dos Delitos e das Penas (1764), sintetizou grande parte dos postulados iluministas e utilitaristas, lanando mo da teoria do contrato social de forma explicita8.
Essa teoria do Contrato Social [de Beccaria] pressupe a igualdade absoluta entre todos os homens. Sob essa perspectiva se questionava a imposio
7 Apud MASCARO, op cit, p. 149 (BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e estado na filosofia poltica moderna. So Paulo: Brasiliense, 1991, p.44). 8 BITENCOURT, op. cit., p.51
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da pena, os alcances do livre-arbtrio, ou o problema das relaes de dominao que podia refletir uma determinada estrutura jurdica. Sob a concepo de que o delinquente rompeu o pacto social, cujos termos supe-se que tenha aceito, considera-se que se converteu em inimigo da sociedade. Essa inimizade lev-lo- a suportar o castigo que lhe ser imposto9.
Destarte, a importncia da obra, conforme assinala grande parte dos autores, est em menor medida em sua originalidade. Na realidade, a grande relevncia da obra encontra-se em seu poder de sntese do pensamento de toda uma poca, na qual preponderava o Iluminismo10. Conforme acentuado, Beccaria vislumbrava no contrato social a base de toda organizao social. Assim, em que pese considerar a pena como uma necessidade quele que rompesse o estabelecido no pacto social, asseverava que este tambm impunha limites ao exerccio punitivo. Com efeito, considerando-se que o contrato social tenha por escopo garantir a existncia dos interesses individuais fora do estado natural, e que constitudo mediante a outorga por cada um dos contratantes, de parte de sua liberdade individual, no seria lcito supor que tais indivduos aceitassem um dano s suas vidas superior ao que estariam sujeitos a sofrer no estado natural.
Foi, portanto, a necessidade que constrangeu os homens a cederem parte da prpria liberdade: certo, pois, que cada um s quer colocar no depsito pblico a mnima poro possvel, apenas a que baste para in9 BITENCOURT, op. cit., p.52 10 BARATTA, op. cit., p.33.
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duzir os outros a defend-lo. A agregao dessas mnimas pores possveis forma o direito de punir, tudo o mais abuso e no justia; fato, mas no direito11.
Ademais, fortes tendncias utilitaristas tambm podem ser notadas no que tange s funes atribudas pena, bem como em sua exata medida. Para o autor, a funo da pena seria prevenir que o apenado realizasse novos danos, tendo por medida o mnimo de sacrifcio necessrio para que a pena lograsse xito em sua finalidade, do que decorre tambm a imposio de princpios humanitrios aplicao das penas.
Eis, ento, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depsito do bem comum das usurpaes particulares; e tanto mais justas so as penas quanto mais sagrada e inviolvel a segurana e maior a liberdade que o soberano garante aos sditos12.
O desenvolvimento do pensamento clssico deveu-se, em grande parte, a Giandomenico Romagnosi (1761-1835). O autor pode ser includo entre os proslitos dos preceitos contratualistas, em que pese algumas reservas13. Romagnosi fundamenta o direito de punir na preveno geral, negando a pena como meio de punir um mal infligido anteriormente, pois seria impossvel desfazer uma injuria causada a um homem, e.g.. Desta forma, prioriza o contra-estmulo gerado pela pena a futuros delinquentes.
11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo, Martins Fontes, 2002, p.43. 12 BECCARIA, op. cit., p. 42. 13 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1. So Paulo: RT, 2008, p.239.
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Para dar fundamento ao direito penal, o autor parte do pressuposto de que todo homem possui um apetite inexorvel por prazer; quando se sente impossibilitado de alcan-lo, salvo sobrepujando direitos alheios, passa a sentir um forte estmulo neste sentido14. Destarte, torna-se imperativo que haja um contra-estmulo a esta tendncia natural, devendo tal estmulo ser maior ou proporcional ao desejo de delinquir. Caso no ocorra tal dissuaso15 (que, assevera-se, se d pela imposio do medo), assistir-se-ia ao crescimento vertiginoso na criminalidade, inclusive com o incremento de crimes mais atrozes16. Ademais, se certos criminosos gozarem de impunidade, tal efeito dissuasivo perder todo seu efeito, fomentando a destruio do corpo social17. Do exposto, depreende-se que o direito penal o direito de defesa habitual contra uma ameaa permanente e geral, decorrente da prpria natureza humana18. Ademais, em decorrncia da incapacidade de se conhecer o criminoso antes que este cometa o delito, faz-se mister que tal ameaa de sano seja constante. Porm no se trata de um direito de defesa individual e fsico e sim um direito de defesa coletivo e moral19.
14 ROMAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del Derecho Penal. Bogot: Temis, 1956, p.103. 15 Diante de tal entendimento, resta implcito a aceitao do livre-arbtrio como inerente ao homem, pois, uma vez que se atribui a pena a funo de contra-estimular o delito, resta subentendido que o homem tem a capacidade de escolher por infringir ou respeitar o direito, conforme seja de seu interesse. 16 ROMAGNOSI, op. cit., p.104 17 ROMAGNOSI, op. cit., p. 104 18 ROMAGNOSI, op. cit., p. 105 19 Desta forma, inaugura Romagnosi a teoria da defesa social, da qual veremos o rumo que segue ao longo de toda a histria posterior de nossa cincia. A objeo que cabe sua tese a mesma que se aplica a todo o defensionismo social: no se pode falar de defesa contra uma agresso que j se consumou e esgotou, tal como o delito cometido; tampouco se pode falar de defesa contra o delito futuro que o autor possa vir a cometer, porque no pode haver defesa contra uma agresso que
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O autor acentua que o direito atribudo sociedade de exercer a punio depende do cometimento prvio de um crime, vale dizer, o crime o pressuposto da pena20. A exceo reside nos casos em que o sacrifcio de um inocente seja indispensvel ao bem-estar da sociedade, pois esta se portaria como um homem em estado de necessidade, ou seja, haveria, na viso do autor, o estado de necessidade estatal21. Quanto ao criminoso, este perde todo e qualquer direito oponvel ao Estado aps o cometimento do crime, ou seja, o delito d ao Estado o direito de castig-lo22. Entretanto, este no goza de poder total na atribuio da pena, devendo observar a relao de proporcionalidade, ou seja, a medida necessria para atingir seu objetivo23. A imposio da pena tem dois pressupostos: a) o direito incontestvel da sociedade de conservar seu prprio bem-estar; b) este direito o nico principio produtor do direito penal24. Deve-se observar, todavia, que s h que se falar em punio onde houver conflito de interesses entre indivduo e sociedade, vale dizer, se for possvel conciliar o bem-estar do indivduo a que se pretende castigar e o da sociedade, aquele no deve ser punido, pois a pena seria desnecessria. Romagnosi faz apologia ao contrato social, porm, afirma ter a mesma essncia, tanto o homem em estado natural quanto em estado social25. Assim, o autor mantm a tendncia a se defender das agresses sofridas, por meio do direito de defesa. O estado social nasceu justamente desta necessidade de defesa
no se sabe se ocorrer. ZAFFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.239. 20 ROMAGNOSI, op. cit., p.120. 21 ROMAGNOSI, op. cit., p.108. 22 ROMAGNOSI, op. cit., p.110 23 ROMAGNOSI, op. cit., p.110 24 ROMAGNOSI, op. cit., p.121 25 ROMAGNOSI, op. cit., p. 132
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do bem-estar do homem, que impossibilitado de arcar sozinho com o nus da vigilncia constante, alm da incapacidade de incutir o temor preventivo, aceitou a vida em sociedade26. Porm, ao ter seu direito de vingana mitigado, o indivduo passou a exigir da sociedade que haja a punio por meio dela prpria; somente desta forma ser aplacado o desejo de vingana do indivduo, sem a ocorrncia da vingana particular, que arbitrria e desproporcional27. Deve-se salientar que o direito penal, no entanto, no a soma dos direitos individuais, nem tampouco sua transformao, trata-se de um novo direito, que emana da prpria vida em sociedade, devendo o direito de punir emanar de algo prprio dos indivduos particulares e comuns a todos eles. Entretanto, a natureza sozinha no poderia dar origem ao direito penal; considerando que o amor prprio, que leva o homem a repelir toda dor e buscar incessantemente o prazer, seu mais importante mvel, pode-se concluir que: o direito penal nasce e se apoia no amor prprio. A guisa de arremate, pode-se afirmar que para o autor: existe um direito de punir, anterior as convenes humanas, trata-se do direito de defesa; tal direito nasce da prpria relao humana, tendo por limite a necessidade de sua aplicao; o direito de punir pertence sociedade, especificamente aquela onde foi praticado o delito; o nico fim da pena a preveno de novos delitos, a fim de conservar o bem-estar social. O grande expoente da escola clssica na Itlia, entretanto, foi Francesco Carrara28 (1805-1888).
26 ROMAGNOSI, op. cit., p. 132 27 ROMAGNOSI, op. cit., p. 133 28 Quando se produziu o enfrentamento dos positivistas com todo o pensamento penal anterior, ocorreu a Ferri a fantasiosa ideia de agrup-los todos no rtulo escola clssica, considerando que Beccaria havia sido o seu fundador e Carrara o seu mximo expoente. Semelhante escola jamais existiu, o que no retira o mrito de Carrara como grande construtor que, seguindo os passos de Carmignani, desen-
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O autor reconhece o delito como sendo um ente jurdico, pois este deve consistir, forosamente, na violao de um direito. Todavia, o direito existe independentemente da deliberao e da vontade humana, sendo outorgado por Deus, desde a criao humana29. Destarte, somente poderiam ser consideradas delito as aes que violassem o direito, sendo este o limite da proibio de qualquer ao (critrio objetivo). Ademais, uma ao (ato exterior) que violasse o direito, deveria ter por apangio a liberdade, ou seja, constituir-se como resultante de uma vontade livre (critrio subjetivo)30. Carrara, diferentemente da corrente majoritria da escola clssica, nega a existncia do chamado estado natural, pr-social; para o autor o estado de associao o nico primitivo do homem; nele a prpria lei natural o colocou desde o instante de sua criao 31. Com efeito, a lei natural, em Carrara, afasta-se de sua matriz laica, atingindo conotaes fortemente religiosas:
Deus disps tudo o que foi criado para uma eterna harmonia. E quando, no sexto dia, fez o homem Sua imagem e semelhana (isto , dotado de uma alma espiritual, rica pela inteligncia e vontade livre), essa obra, a mais bela da divina sabedoria, lanou Terra a semente de uma srie de entes dirigveis e responsveis pelas prprias aes. Tais seres no podiam, como os meros corpos, submeter-se apenas s leis fsicas; uma lei moral nasceu com eles: a lei natural. Quem nega essa lei renega Deus 32.
volveu suas ideias com muito maior amplitude, especialmente parte especial do direito penal. ZAFFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.240. 29 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. So Paulo: Saraiva, 1956, p.11. 30 CARRARA, op. cit., p.11. 31 CARRARA, op. cit., p. 19. 32 CARRARA, op. cit., p. 20.
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Assim, as leis fsicas possuam um poder de coao inafastvel e inolvidvel, a pesar sobre os corpos, ao passo que, quanto s leis morais, a nica sano possvel era o remorso. Todavia, homens haviam cuja liberdade era utilizada em detrimento da observncia dos preceitos morais, uma vez que negligenciavam o remorso, alimentados pelas paixes terrenas. Para tanto, Deus concedeu aos homens o livre arbtrio, permitindo, ademais, que estes lanassem mo de meios coercitivos para fazerem prevalecer os comportamentos consonantes com a moralidade 33. Ademais, a nica forma de se lograr o respeito aos direitos outorgados pela lei natural aos homens seria por meio da constituio da sociedade civil, donde sua necessidade.34 Outrossim, para se fazer valer o preceito moral, era imprescindvel a existncia de uma autoridade central, unificando toda a direo da sociedade, munida do poder de proibir determinadas condutas, bem como de reprimir quem as realizasse.
A sociedade civil, a autoridade que a preside, o direito de vedar e de reprimir que a ela se atribui, no so mais que uma cadeia de instrumentos da lei e da ordem. Logo, o direito penal tem sua gnese e seu fundamento racional na lei eterna da harmonia universal 35.
Seguindo sua anlise binomial, o autor aponta que a proibio e a punio, quando advindas de Deus, visam alcanar a justia, ao passo que quando produzidas pelo homem, visam garantir a defesa da humanidade.36 Todavia, somente deveria
33 CARRARA, op. cit., p.21. 34 CARRARA, op. cit., p.22. 35 CARRARA, op. cit., p.23. 36 CARRARA, op. cit., p.24.
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intervir o direito penal quando diante da existncia de uma violao (ou perigo de violao) ao direito, ou seja, somente quando necessrio, sob pena de ser injusto. Desta feita, o direito penal deve ser encarado como protetor da liberdade humana, tanto interna, ao auxili-lo no combate tirania das paixes humanas, bem como externa, ao proteger o mais fraco do mais forte.37 Por fim, a legitimidade das leis penais estaria em sua imutabilidade, advinda da prpria vontade divina (Suprema Inteligncia).
As suas demonstraes no derivam da palavra do homem, mas devem ser dedues lgicas da razo eterna, da qual Deus, por admirvel inspirao, revelou aos homens o quanto era necessrio para regular-lhes a conduta perante seus semelhantes na Terra. Subordinadas, assim, a uma norma absoluta, as leis penais so absolutas nos seus princpios cardiais; e no se podem tornar relativas seno na forma da sua aplicao 38.
As contribuies de Carrara podem ser resumidas em quatro pontos principais 39. Primeiramente a conceituao do delito como um ente jurdico; assim definido, o delito passava a ser a relao de contrariedade entre o ato humano e a lei; ademais, defendia o autor o livre-arbtrio como condicionante da punio, vale dizer: somente a vontade livre e consciente pode ser objeto de punio; pena seria atribuda a funo de tutela jurdica, ou seja, restaurando a ordem social externa, violada pelo crime; e por fim, uma ao somente poderia
37 CARRARA, op. cit., p. 26. 38 CARRARA, op. cit., p. 33. 39 BITENCOURT, op. cit., p.54.
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ser definida como criminosa diante da violao da lei, o que viria a desenvolver-se no princpio da reserva legal, to caro ao direito penal de cunho democrtico. De modo geral, os aspectos centrais da chamada escola clssica podem ser demarcados, tendo-se em vista alguns pontos principais. - Primeiramente, deve-se considerar que a responsabilidade penal do criminoso funda-se na responsabilidade moral, cuja base encontra-se na ideia de livre arbtrio.40 Assim, somente podem ser punidos os atos que advirem de aes livres, e que sejam, portanto, moralmente reprovveis. Ademais, os nveis de severidade da pena devero ser consonantes com a gravidade do delito, estando tal fator submetido menor ou maior responsabilidade moral41. - O conceito de crime, para os clssicos, estabelecido tendo-se em vista a violao das leis do Estado, sendo estas promulgadas com o intuito de proteger os cidados42. Destarte, somente pode-se considerar criminosa uma ao que infrinja as leis impostas pelo Estado. - Ademais, o criminoso constitui-se em um indivduo idntico aos outros, ou seja, trata-se de algum provido das mesmas capacidades psicolgicas, orgnicas, bem como compartilhando os mesmos sentimentos que os no criminosos43. O critrio a ser utilizado para fixar-se a pena a ser aplicada deve relacionar-se gravidade do delito44. - A pena somente ser legitima quando houver a responsabilidade moral, configurando-se numa justa punio ao cri40 ARAGO, Antonio Moniz Sodr. As trs escolas penais. So Paulo: Freitas de Bastos, 1955, p.69. 41 ARAGO, op. cit., p. 73 42 ARAGO, op. cit., p. 119. 43 ARAGO, op. cit., p. 158. 44 ARAGO, op. cit., p.164
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minoso. Assim, em que pese ter por finalidade prevenir novos delitos, sua causa a violao lei no passado 45.
2. A escola positiva.
2.1. Contexto histrico.
Numa fase em que a sociedade j estava modelada pelo capitalismo urbano, as explicaes filosficas de cunho abstrato, que tanto fomentaram as revolues do perodo anterior, foram abandonadas em proveito da instaurao de novos parmetros cientficos46. O avano da tecnologia e do pensamento (dito) cientfico culminou num nmero exagerado de novos campos da pesquisa cientfica, cujo influxo pde ser sentido na escola positiva do direito penal 47. Historicamente, o momento em que prevalece o positivismo demarca o perodo em que, bem assentado o capitalismo, os exercentes do poder passam a reivindicar sua imutabilidade, vale dizer, buscando causas naturais s diferenas relacionadas s posies assumidas por cada indivduo na sociedade.
O grupo de poder pretende negar os problemas metafsicos (ainda que, ao neg-los, d a eles uma resposta, o que tambm uma posio metafsica), esgotar o conhecimento de forma experimental (im45 ARAGO, op. cit., p. 265. 46 ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p. 256. 47 Com o despontar da filosofia positivista e o florescimento dos estudos biolgicos e sociolgicos, nasce a escola positivista. Essa escola, produto do naturalismo, sofreu influncias das doutrinas evolucionista (Darwin, Lamarck); materialista (Buchner, Haeckel e Moleschott); sociolgica (Comte, Spencer, Ardig, Wundt); frenolgica (Gall); fisionmica (Lavater) e ainda dos estudos de Villari e Cattaneo. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 2008, p.80.
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pede toda a ideia propulsora de mudana, porque unicamente se conhece aquilo que ), subordinar totalmente o homem, como clula do organismo social (desaparecem totalmente os Direitos Humanos) e justificar o poder social como produto de uma evoluo orgnica (a seleo natural dos melhores leva-os a deter o poder) 48.
No mbito da cincia prevalece o entendimento de que, no obstante as diferenas entre cincias naturais e cincias humanas, o modelo daquela deveria ser aplicado esta. Tais preceitos foram levados ao paroxismo por Auguste Comte (1798-1857) que, como corifeu do positivismo49, solapou todo o fundamento metafsico das cincias humanas, insuflando em suas entranhas o rigor metodolgico advindo das cincias naturais. Perscrutando a sociedade moderna, vislumbra um momento de acentuada crise, que somente poderia ser superado pelo avano cientifico.50 Em seu Cours de Philosophie Positive (1830), elabora um minucioso estudo sobre as cincias, concluindo pela existncia de duas leis principais, quais sejam: a lei dos trs estados e a classificao das cincias.
Segundo a lei dos trs estados, o esprito humano teria passado por trs fases sucessivas. Na primeira, o esprito humano explica os fenmenos atribuindo-se a seres, ou foras, comparveis ao prprio homem. Na segunda, invoca entidades abstratas, como a natureza. Na terceira, o homem se limita a observar os fenmenos e a fixar relaes regulares que podem exis48 ZAFARONI; Pierangeli, op. cit., p. 256 49 ARON, Raymond. Etapas do Pensamento Sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 90. 50 ARON, op. cit., p. 46.
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tir entre eles, seja num momento dado, seja no curso do tempo; renuncia a descobrir as causas dos fatos e se contenta em estabelecer as leis que os governam 51.
Tal teoria somente poderia ser compreendida analisando-se conjuntamente a classificao das cincias. Assim, a concepo positiva ocorreria primeiramente nas cincias mais simples avanando paulatinamente s mais complexas (matemtica, fsica qumica, etc.), sendo a mais complexa a que tem por objeto a sociedade, denominada pelo autor de Sociologia. A aplicao dos mtodos cientficos das cincias precedentes na Sociologia tem por pressuposto a existncia de leis a regerem a sociedade, bem como capacidade de apreenso de tais leis.
A Sociologia sinttica de Auguste Comte sugere, alis, tal competncia: cincia do todo histrico, ela determina no s o que foi e o que , mas tambm o que ser, no sentido da necessidade do determinismo [...] Com efeito, ele [positivismo] consiste para o homem, em reconhecer uma ordem que lhe exterior, em confessar sua incapacidade de dar uma explicao ltima e em se contentar em decifr-la. O esprito positivo observa os fenmenos, analisa-os, descobre leis que comandam suas relaes (grifo nosso) 52.
Durkheim, ao descrever como se deu o processo de desenvolvimento da sociologia, lana crticas aos trabalhos dos contratualistas, afirmando que suas concluses eram de tal maneira a impedir a constituio de uma cincia social:
Mas, at o comeo deste sculo [XIX], a maioria
51 ARON, op. cit., p. 87. 52 ARON, op. cit., p. 90/114.
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desses trabalhos era dominada por uma ideia que impedia de maneira radical que a cincia social se constitusse. Com efeito, quase todos esses tericos da poltica viam na sociedade uma obra humana, um fruto da arte e da reflexo. Segundo eles, os homens passaram a viver juntos porque acharam que seria til e bom; foi um artifcio imaginado por eles para melhorar um pouco sua condio53.
Assim, para Comte o pressuposto bsico para o desenvolvimento de uma cincia social era a aceitao de que a sociedade se constituiu e regida por meio de leis, abandonando-se a ideia contratualista, cujo pressuposto era de que a sociedade foi erigida por meio de um pacto resultante, em ltima instncia, da vontade humana. Ademais, relegou questo do livre arbtrio um papel de somenos importncia:
A questo de saber se o homem livre ou no, tem, sem dvida, seu interesse, mas na metafsica que tem seu lugar e as cincias positivas podem e devem se desinteressar dela [...] Tanto a metafsica quanto a cincia tem interesse em permanecer independentes uma da outra. Podemos concluir dizendo: necessrio escolher entre estes dois termos, ou reconhecer que os fenmenos sociais so passiveis de serem investigados cientificamente, ou admitir, sem razo, e contrariamente a todas as indues da cincia, que existem dois mundos no mundo: num reina a lei da causalidade, no outro o arbtrio e a contingncia. (p.51)
Assim, expostos os pontos principais do positivismo bem

53 DURKHEIM, Emile. Cours de science sociale, Leon dourveture. Revue Internacionale de lEnseignement, XV, 1888, p.49.
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como do campo da cincia cujo nascimento possibilitou: a sociologia pde se desenvolver a escola positiva do direito, usufruindo proveitosamente do cabedal intelectual j desenvolvido.
2.2. Aspectos gerais
Como se tentou demonstrar, os principais aspectos da escola positiva advieram das modificaes impostas ao modo de se compreender as cincias, bem como o desenvolvimento de novos mtodos de pesquisa e investigao. Os trs principais autores da escola demarcam fases distintas do pensamento positivista, a saber: fase antropolgica, com Lombroso; fase sociolgica com Ferri e fase jurdica com Garofalo 54. O iniciador da anlise positivista aplicada ao direito penal foi o mdico psiquiatra Cesare Lombroso (1835-1909). Em sua obra mais importante (Luomo delinquente, de 1876), Lombroso tenta demonstrar a existncia de um criminoso nato, afirmando que grande parte dos delitos (marcadamente os mais graves) ocorridos poderia ser atribuda a um retardamento do desenvolvimento embrionrio do criminoso55. Nestes termos, o criminoso nato poderia ser tido como um ser ontologicamente diferente da normalidade dos humanos (um subumano), ou mais precisamente, como um primata ressuscitado por um fenmeno de atavismo 56, cujos caracteres externos permitiam distingui-lo de pronto.
O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por uma srie de estigmas fsicos: assimetria do rosto, dentio anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos, caractersticas sexuais invertidas, tatuagens, irregula54 PRADO, op. cit., p.80. 55 ZAFARONI; Pierangeli, p.258. 56 PRADO, op. cit., p. 81
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ridades nos dedos e nos mamilos etc. Lombroso chegou a acreditar que o criminoso nato era uma subespcie do homem, como caractersticas fsicas e mentais, crendo, inclusive, que fosse possvel estabelecer as caractersticas pessoais das diferentes espcies de delinquentes: ladres, assassinos, tarados sexuais etc. 57.
A grande diferena estabelecida por Lombroso, em face dagrande maioria dos autores anteriores a tratarem da criminalidade foi buscar a anlise emprica do criminoso, ou seja, abandonando as concepes abstratas de delinquente, Lombroso buscou estudar os criminosos empiricamente 58. Resta salientar que na quinta edio de sua obra o autor passa a considerar outros fatores que no os estritamente de cunho biolgico. Com efeito, acentuava a impossibilidade de um indivduo tornar-se criminoso, somente por influxo de fatores genticos (fatalidade biolgica) 59. Destarte, fatores sociais tambm passam a serem tidos como preponderantes constituio do delinquente:
Os fatores sociais, na incontvel multiplicidade dos seus aspectos, exerceram, no pensamento lombrosiano, influncia, quer na manifestao do fato criminoso, isoladamente considerado, quer na criminalidade, como fenmeno geral 60.
Neste diapaso, Lombroso descreve a importncia da educao dispensada s crianas como fator de grande importncia na questo da delinquncia, como forma de coibir o impulso criminoso.
57 BITENCOURT, op. cit., p.58. 58 CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contempornea. So Paulo: Saraiva, 1962, p.15. 59 CASTIGLIONE, op. cit., p. 19. 60 CASTIGLIONE, op. cit., p. 16
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Isto se compreende do quanto vimos no inicio, sobre as tendncias criminosas dos meninos que apresentam fisiologicamente um estado similar demncia moral, de modo que quando no encontram circunstancias favorveis transformao normal em homem honesto, essas tendncias perduram [...] A perda do desenvolvimento dos centros psquicos foi provocada, como acontece a algumas doenas mentais, por causas psquicas em vez de fsicas, mas os efeitos so os mesmos. Evidentemente, a demncia moral se vai concatenando com um grupo de criminosos, tambm esses sem grandes anomalias: ou por paixo ou por ocasio 61.
Os aspectos sociais relacionados ao fenmeno criminal adquiriram absoluta relevncia com Enrico Ferri (1856-1929), consolidando o nascimento definitivo da Sociologia Criminal 62. Em sua obra, Ferri tenta demonstrar a relevncia da sociologia criminal, creditando esta a capacidade de analisar o problema da criminalidade de forma completa, uma vez que tal problema somente visvel na vida em sociedade; acrescenta, ainda, que tal anlise no prescinde do mtodo indutivo, com observao positiva e no somente o mtodo abstrato dedutivo.
Pelo que, abraando mentalmente por uma forma completa o problema social da criminalidade, desde que seja baseado na indagao cientfica com o mtodo galileiano da observao positiva e no unicamente nas abstraes lgicas, se compreende a extenso da cincia relativa a tal problema e que tem o
61 LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. So Paulo: cone, 2007, p.215. 62 BITENCOURT, op. cit., p.59.
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nome compreensivo de sociologia criminal, pois que o delito fenmeno possvel somente na sociedade humana e, portanto, objeto de uma cincia social ou sociologia 63.
Quanto ao objeto da novel cincia, afirma o autor.

Esta cincia social da criminalidade tem, portanto um campo que se estende procura das causas (individuais e de ambiente) do crime e por isso preveno indireta (remota ou social) das mesmas causas, preveno direta (polcia de segurana) das suas manifestaes e destas represso, que, para alm da execuo penal se rene com a volta do delinquente vida social, para integrar a defesa social contra a criminalidade 64.
Ademais, advoga o estudo do criminoso, uma vez que nega ser o crime mero ente jurdico. Pode-se observar por consequncia, que h uma drstica mudana de enfoque: na justia penal no se trata to somente de averiguar se houve ou no o descumprimento de uma norma que imputa uma sano; cabe, ao revs, averiguar o nvel de periculosidade apresentada pelo criminoso e qual a probabilidade de que venha a delinquir novamente, a fim de imputar-lhe a pena mais justa, que no deve ter em vista to somente a gravidade do crime, mas sim a personalidade do delinquente.
Mas aquilo que sustento que mesmo fazendo tcnica jurdico-criminal, necessrio decidir-se: ou continuar a usar somente a lgica abstrata para as construes dialticas sobre as entidades jurdicas do crime e
63 FERRI, p.76. 64 FERRI, p. 76
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da pena, - como se fossem apenas relaes ou negcios jurdicos, - ou considerar pelo contrario o crime tambm como ndice da personalidade do delinquente e a pena como providencia a adaptar prpria personalidade no tomada como tipo mdio ou cifra algbrica, mas como individualidade caracterizada por aquelas condies e anomalias, que a antropologia criminal ps e vai pondo em plena luz. (p.79)
Ademais, negando o livre-arbtrio, impe como fundamento da responsabilidade penal o fato de se viver em sociedade, vale dizer, o fim do direito penal constituir-se-ia na defesa social 65. Para muitos autores, Rafael Garofalo (1851-1934) representa a vertente jurdica do positivismo penal italiano 66. Em sua obra intitulada Criminologia, o autor tenta dar um contributo que considera essencial ao direito penal. Com efeito, os estudiosos debruaram-se avidamente sobre a figura do delinquente, olvidando-se, todavia, de trabalhar e traar parmetros rgidos ao conceito de delito 67. O cerne da investigao de Garofalo consiste na descoberta de um delito natural, vale dizer, um ato que em todos os tempos e lugares tenha sido considerado um ato punvel 68. Todavia, concorda o autor que durante a histria humana, no raras vezes, certos atos tidos por criminosos em determinado tempo e lugar, foram tidos como normais (ou at mesmo como positivos) em locais e tempos diferentes69. Destarte, apresenta um novo mtodo: relegando-se a anlise dos atos, devem-se centrar os estudos nos sentimentos:
65 ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p. 259. 66 ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p.261. 67 GAROFALO, p. 27. 68 GAROFALO, p.29. 69 GAROFALO. P.53
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E, de fato, no conceito de delito aparece sempre a leso de algum daqueles sentimentos mais profundamente radicados no esprito humano e no seu conjunto formam o que se chama senso moral. Ora, um tal atributo desenvolveu-se lentamente na humanidade, variando, ontem como hoje, no grau de perfeio, com as pocas e as raas. Porque os instintos que o constituem ora se fortificam, ora enfraquecem. Daqui, variaes considerveis nas ideias de moralidade ou imoralidade e, naturalmente, variaes no menores na ideia daquela imoralidade especial que da a um ato o carter de criminoso.70
Cabe salientar que o autor intenta afastar todo e qualquer tom metafsico de sua exposio, tratando do senso moral sob o vis evolucionista (Spencer), vale dizer, um sentimento adotado pelos primitivos, como normas de conduta, que se transmutaram em hbito mental, sendo, doravante transmitidos hereditariamente.71 Assim, definindo crime natural afirma o autor:
De tudo o que acaba de ser dito precedentemente pode concluir-se que o elemento de moralidade necessrio para que a conscincia pblica qualifique de criminosa uma ao, a ofensa feita parte do senso moral formado pelos sentimentos altrustas de piedade e de probidade no, bem entendido, parte superior e mais delicada deste sentimento, mas mais comum, que se considera patrimnio moral indispensvel de todos os indivduos em sociedade. Essa ofensa precisamente o que ns chamamos de delito natural.72
Todavia, nada obstava a punio de atos que em nada afe70 GAROFALO, p.30. 71 GAROFALO, p.31. 72 GAROFALO, p.64
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tassem os ditos sentimentos altrustas, ou seja, existiam atos punveis que no crimes naturais, como nos casos de delitos relacionados revolta e desobedincia 73. Expostas as ideias dos principais autores, resta analisar as principais contribuies da escola. Primeiramente, deve-se considerar que os autores da escola positiva, negaram veementemente a ideia de livre arbtrio estipulada pelos autores da escola clssica, instaurando em seu lugar o determinismo psicolgico 74. Desta feita, a responsabilidade penal deve ser entendida como responsabilidade social, sendo que esta advm do fato de viver o homem em sociedade 75. Contrariando os preceitos clssicos, a escola positiva modifica a conceituao de crime, buscando encontrar o que muitos autores denominaram de delito natural76. Assim, por crime deve-se entender uma ao que viole o senso moral; todavia, o senso moral entabulado pelos positivistas deve ser afastado de toda e qualquer metafsica, uma vez que fruto de uma construo social, transmitida de uma gerao outra, levando-se em conta aspectos raciais e culturais 77. Os criminosos deveriam ser encarados como seres diferentes, ou seja, pelas suas anomalias orgnicas e psquicas, hereditrias e adquiridas, constituem uma classe especial, uma variedade da espcie humana 78. A pena deveria ter por base a
73 GAROFALO, p. 75. Em Garofalo encontramos todos os argumentos que haviam de ser usados pelos totalitarismos e autoritarismos. Sua Criminologia quase um livro de leitura obrigatria, pois o mais completo manual de racionalizaes s violaes dos Direitos Humanos que j foi escrito at o momento. (ZAFARONI; PIERANGELI, op. cit., p. 263). 74 ARAGO, op. cit., p. 74 75 ARAGO, op. cit., p.93 76 ARAGO, op. cit., p.126. 77 ARAGO, op. cit., p. 127. 78 ARAGO, op. cit., p. 171.
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periculosidade do delinquente e no a gravidade do delito devendo ser tida como um remdio, um meio de defesa social; deveria, ademais, ter como critrio de intensidade o grau de periculosidade do agente 79. A pena, ademais, era concebida como um remdio ao crime, visando, no o castigo, mas a defesa social 80. A funo da pena deixa de ser a retribuio a um mal causado, figurando como um meio de defesa social por meio da preveno de crimes 81.
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79 ARAGO, op. cit., p. 217. 80 ARAGO, op. cit., p. 267. 81 ARAGO, op. cit., p. 278.
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a escola positiva
Ana Cristina Janela Brbara Lvio Valeska Loureno Pinto
Sumrio: Introduo. 1. Contexto histrico. 2. Caractersticas do Positivismo Penal. 3. Responsabilidade Penal. 4. Fundamentos e Fins da Sano Penal. 5. Caractersticas da Sano Penal. Concluso.
Introduo A escola positiva no Direito Penal nasceu no final do sculo XIX, como uma resposta aos conceitos do classicismo penal, o qual se mostrou insuficiente para controlar o grande aumento de criminalidade enfrentado pela sociedade da poca. A articulao destas ideias teve sua origem no mtodo indutivo de estudo, o qual aproximava o mtodo de estudo das cincias jurdicas ao das cincias naturais. Neste diapaso, o foco do Direito Penal defendido pela escola clssica, que partia de verdades metafsicas e superiores e considerava o crime um ente jurdico, mudou com o surgimento da Escola Positiva, que busca estudar o criminoso e
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A escola positiva
suas aes por meio do mtodo indutivo, ou seja, partindo do individual para o geral, no qual o crime visto como uma realidade social e no to somente um fenmeno tcnico-jurdico. Os principais autores do positivismo, a nosso ver, so Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Rafaelle Garofalo, Giovan Battista Impallomeni e Adolf Merkel. Com o escopo de melhor analisar o assunto, o presente artigo aborda os fatos que culminaram na criao de tal escola, suas caractersticas principais, a responsabilidade penal luz de tal concepo e os fundamentos e finalidades da pena na Escola Positivista.
1. Contexto Histrico A Escola Positivista nasceu com o surgimento de novas ideologias, destacando-se o socialismo, o declnio do jusnaturalismo e o consequente surgimento da concepo positivista na cincia, que recebeu forte influncia de Darwin (Origem das Espcies, 1859), Lamarck (Pesquisa sobre a Organizao das Espcies) e Haeckel (A criao dos seres organizados segundo as leis naturais, 1869). Por outro lado, as transformaes econmicas enfrentadas pelo Estado, que passava a intensificar sua atuao no mercado, tambm contriburam para a alterao do prisma cientfico naquele perodo. Ocorria na poca o esgotamento do Liberalismo, alvo de ataques e crticas de diversos tipos, realizadas, principalmente, pelos defensores do marxismo. Tais ataques se referiam ao individualismo exacerbado, indicando ser necessria uma viso focada na sociedade e no no indivduo. O Estado, que ainda se baseava na concepo de Estado mnimo, passa a conviver com a crescente classe proletria, que comeou a se organizar em sindicatos a fim de ver seus
Ana Cristina Janela, Brbara Lvio e Valeska Loureno Pinto
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direitos e garantias concretizados. Somadas a este quadro social das diversas questes que eclodiam poca, verificou-se a migrao gradativa do Estado Liberal para o Estado Intervencionista, caracterizado por meio da acentuada presena do Poder Pblico no mercado, atuando como agente econmico. A transposio de tais ideias para a seara penal mudou o foco de estudo do crime, ora visto como um fenmeno social. Por derradeiro, a criminologia teve seus estudos intensificados, o que culminou em uma observao das razes da criminalidade, momento no qual o ilcito penal passou a ser visto e considerado um fenmeno social. Nesta senda, a cincia criminal iniciou a busca para compreender a realidade na qual se insere o delinquente, bem como os fatores que o levam a delinqir e apresentar um comportamento desviado reprovado pela sociedade. O positivismo cientfico tem muito de sua origem ligada teoria formulada por Augusto Comte, em sua obra Curso de Filosofia Positiva, 1830. Tal teoria nasceu em contraposio ao jusnaturalismo, fundado no pensamento metafsico, o que, ao ver dos positivistas, mostra-se insuficiente para explicar a dinmica da sociedade industrial que se desenvolvia poca. Assim, de acordo com os adeptos desta nova teoria, s seria possvel a realizao de anlises por meio de mtodos e teorias empricas, as quais se desenvolviam e evoluam graas ao movimento naturalista que surgiu no sculo XVIII, que pregava a supremacia da investigao experimental em oposio indagao puramente racional. Dessa forma, tem-se que, a partir dos dados colhidos pelas anlises e com o estabelecimento de relaes entre eles, possvel explicitar as leis que regem a sociedade, pelo que vemos ser a cincia positiva no apenas descritiva, mas tambm causal-explicativa.
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A escola positiva
Em poucas palavras, o positivismo objetivava superar os conceitos da escola at ento vigentes, vez que estes se mostravam insuficientes para atender aos anseios sociais. Enquanto para a Escola Clssica o Direito preexistia ao Homem por ser um fenmeno transcendental, para os positivistas ele o resultado da vida em sociedade e, portanto, est sujeito s modificaes que decorrem do prprio tempo e espao. Nesse contexto de mudanas, surge o positivismo penal, no bastando mais ao Direito reagir contra o crime, mas sim agir de forma preventiva, impedindo a ocorrncia de novos crimes, ainda que para tanto fosse necessrio intervir na esfera da liberdade individual. Abandona-se, com isso, a viso Clssica de que o controle da criminalidade deve ser feito com base na proteo dos direitos individuais. Por fim, o ltimo fator apontado pela doutrina para o surgimento do positivismo penal foi o constante aumento da criminalidade na poca, demonstrando a ineficincia do classicismo penal. Naquele contexto, a criminalidade aumentava a nveis alarmantes, sendo que as penas at ento aplicadas mostravam-se incuas na obteno de seu fim, muitas vezes sendo causadoras do avano da criminalidade. Neste diapaso, surge a Escola Positiva como decorrncia das faltas e ineficincias da Escola Clssica.
2. Caractersticas do Positivismo Penal A primeira grande mudana trazida por meio da Escola Positiva foi a utilizao do mtodo indutivo. Este se baseia na observao dos fatos, da realidade e, aps a sua comparao e anlise, possvel chegar a concluses gerais e constantes. Este mtodo o contraponto do mtodo dedutivo, utilizado pela Escola Clssica, cujo estudo parte de princpios gerais, a partir dos quais se deduzem as conseqncias lgicas.
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Baseando-se, portanto, no mtodo indutivo, o criminalista deve conhecer os crimes primeiramente como fatos humanos, examinando, apenas ento, os dados antropolgicos e estatsticos sobre os delinquentes. Como explica Ferri, devemos utilizar primeiro a observao dos fatos humanos e, depois, a lgica, sempre a lgica: em primeiro lugar no exame scientfico (sic) dos dados antropolgicos e dos dados estatsticos sobre os delinquentes (sem os quais no h criminalidade) e em seguida no exame scientfico (sic) dos caracteres jurdicos dos factos (sic) praticados pelos delinquentes e das providncias repressivas a aplicar aos delinquentes, em virtude dos factos (sic) por eles cometidos1. Depreende-se por derradeiro que os positivistas pretendiam acabar com o conceito arraigado pelo classicismo que o crime e a pena seriam apenas entidades jurdicas, quando na verdade, os crimes so, em primeiro lugar, fatos humanos, que independem do Direito. A Escola Positiva objetiva encontrar meios mais eficazes para prevenir a ocorrncia de crimes e reprimir a criminalidade existente por meio da utilizao da antropologia, sociologia e psicologia criminal para construir o direito penal. Como explica Ferri, considerar o crime tambm como ndice da personalidade do delinquente e a pena como providncia a adaptar prpria personalidade, no tomada como tipo mdio ou cifra algbrica, mas como individualidade caracterisada (sic) por aquelas condies e anomalias, que a antropologia criminal ps e vai pondo em plena luz2 . Segundo a Teoria de Binding, adepto teoria clssica e ao jusnaturalismo, a norma penal um princpio e, como tal, est
1 FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. So Paulo: Saraiva, 1931.
p. 73. 2 FERRI, Enrico. Op cit, p. 78/79.
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acima da lei. uma norma pura, que existe por si mesma, independentemente de eventual ameaa penal. Por isso, quem transgride a norma penal, fere primeiramente um princpio e, por via de consequncia, a norma punitiva descrita em lei. O delinquente transgride o dever de obedincia norma. Assim, para o autor, o direito penal possui somente funo sancionadora das normas que advm de outros ramos do direito. Por sua vez, a Escola Positiva procura entender os motivos que levaram o delinquente a praticar determinado crime, qual o grau de sua periculosidade, quais as chances que ele apresenta de voltar a delinquir, para assim chegar na forma adequada e eficaz de punio. No se leva em conta o tipo de crime praticado em si, mas a personalidade do agente. Como ensina Ferri: os dados scientificos (sic) sobre a personalidade biolgica e social do delinquente no so uma sciencia auxiliar (sic) do direito penal, como podem s -lo a tanatologia, a traumatologia, a toxicologia, a afrodisiologia mdico-legal ou como a tcnica da instruo (identificao pessoal, vestgios do crime etc.) ou ainda como os outros ramos do direito interno e comparado; mas so dados autnomos e fundamentais, sobre que, e no sobre a lgica abstracta (sic), se torna necessrio assentar a construo jurdica do crime e da pena, pois que estes elementos so e devem ser inseparveis do delinquente3. Depreende-se, assim, que o ramo bio-sociolgico e a antropologia criminal so responsveis pelo estudo das causas individuais do crime, enquanto a estatstica criminal estuda as causas relativas ao ambiente, tanto fsicas como sociais. nesse sentido que a escola positiva traa perfis de delinquentes, a partir de dados colhidos de cada indivduo em particular, levando-se em conta, sobretudo, os dados levantados
3 FERRI, Enrico. Op cit, p. 89.
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por Lombroso durante o tempo que este realizou trabalhos e estudos em crceres e manicmios. Este estudo indica os remdios preventivos e repressivos que o legislador deve utilizar para organizar a sociedade contra a criminalidade. Para Ferri esta inseparabilidade do estudo do crime como fenmeno biossocial e como fenmeno jurdico, que constitue (sic) a decisiva e caracterstica inovao metdica posta pela Escola Positiva na sciencia (sic) dos crimes e das penas, , pois, absolutamente diversa e contraria a essas tentativas eclticas, pelas quais, por exemplo, se props de Longhi que para o crime e para a pena se apliquem o mtodo e as concluses da Escola Clssica e para o delinquente e para as medidas de segurana se apliquem o mtodo e as concluses da Escola Positiva: sobreposio bem intencionada, mas que poder, quando muito, representar um momento transitrio e provisrio na evoluo do direito penal4 . E prossegue referido autor: I o direito penal deve utilisar (sic) os dados da antropologia criminal para os princpios da imputabilidade, determinar as formas e os elementos singulares sobre a base da sociologia criminal, escolher as vrias penas e proporcion-las ao crime, adaptando-as ao delinquente; II- a sciencia (sic) do direito penal deve fundar-se sobre o mtodo positivo e transformar-se de sciencia lgico-abstracta em sciencia (sic) de observao e de experiencia; III a sciencia (sic) do direito penal, em confronto com as outras disciplinas jurdicas, apresenta as suas caractersticas prprias5. A Escola Positiva permitiu que a anlise da personalidade do agente, antes e aps o cometimento da infrao penal, se tornasse um critrio fundamental para a dosimetria da pena. Assim a anlise feita pelo magistrado no se subsumia ape4 FERRI, Enrico. Op cit, p.92/93. 5 FERRI, Enrico. Op cit, p. 95.
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nas ao fato realizado, mas, especialmente, personalidade do agente e sua periculosidade para a sociedade. Considera-se que o positivismo penal tenha surgido a partir da obra de Cesare Lombroso, Luomo delinquente studiato in rapporto, allantropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie, do ano de 1876. a partir dele que se passa a estudar a cincia penal com as contribuies trazidas pelas cincias da natureza. Alm disso, possibilitou que o Direito Penal fosse estudado de forma adequada s exigncias que surgiam com o novo momento social pelo qual passava o mundo e a sociedade. Com a adoo de mtodos de estudo prprios das cincias naturais, o Direito Penal retirado do campo da filosofia, despolitizando a discusso a respeito de seus fundamentos, assuntos afetos Escola Clssica, que analisava o crime a partir da investigao filosfica acerca da natureza e fins do Estado. Dessa forma, conceituaes importantes para a cincia passavam a ser buscadas em posies cientificamente neutras e equidistantes, tendo como objeto o ser humano considerado em si mesmo enquanto ser social e no o delito como ente jurdico, como os clssicos analisavam. Assim, por meio das ideias e postulados da obra de Lombroso extraram-se os conceitos que deram origem Antropologia Criminal. Analisando a figura do delinquente, acreditava-se que o ser humano dotado de certas caractersticas um ser atvico, agindo de forma naturalmente esperada, de forma que o criminoso um doente, devendo ser tratado, no punido. Lombroso foi, definitivamente, o pioneiro no desenvolvimento da Escola Positiva e, segundo ele, a criminalidade apresenta, fundamentalmente, uma causa biolgica. No podemos nos olvidar que de tal autor a descrio do criminoso nato, descrevendo-o como o homem que possui as-
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simetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa. E referido autor vai alm; para ele, o criminoso nato insensvel fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensvel, vaidoso e preguioso. Podemos perceber a descrio exaustiva de caractersticas fsicas que norteiam e indicam a personalidade criminosa do agente. Para a Escola Positivista, criminoso aquele que apresenta caractersticas anatmicas e fisiopatolgicas pr-determinadas. Contudo, o maior expoente da referida escola Henrique Ferri, que inaugurou a Sociologia Criminal, a partir da obra que leva o mesmo nome. Para o autor, o homem, principalmente por viver em sociedade, seria o responsvel pelos danos que causasse. Neste diapaso, trs so as causas do delito: os fatores antropolgicos, os fatores sociais e os fatores fsicos. Ferri, em seus estudos, efetuou ainda divises entre os tipos de criminosos, bem como das paixes sociais. Alm disso, para o autor, o Direito deve ser verificado como um produto social, o qual varia de acordo com o tempo e o lugar e segundo as peculiaridades de cada sociedade. Vai, neste ponto, de encontro Escola Clssica, a qual pregava o anti-historicismo, em decorrncia da necessidade daquele momento histrico em fixar princpios jurdicos racionais e absolutos que garantissem o direito penal vigente. Dessa forma, conforme leciona Mirabete, a Escola Positiva tem como princpios bsicos: 1. O crime fenmeno natural e social, sujeito s influncias do meio e de mltiplos fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental. 2. A responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o
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criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade. 3. A pena medida de defesa social, visando a recuperao do criminoso ou sua neutralizao. 4. O criminoso sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporria ou permanente6. Por outro lado, o positivismo se funda na negao de valores absolutos, prostrando-se de forma contrria concepo de que a justia constitui o fim ltimo do Direito. Assim, enquanto a Escola Clssica adotava o mtodo dedutivo, o qual para os positivistas demonstraram-se insuficiente face s questes presentes na poca, o Positivismo adota o mtodo experimental, oriundo das cincias naturais, sendo considerado por muitos doutrinadores o pilar da Escola. Todavia, deve-se ressaltar que Ferri admitia que ambos os mtodos poderiam funcionar em conjunto, levando-se em considerao tratar-se de tcnicas de investigao de uso corrente em toda sociedade para efetuar a indagao cientfica, ocorrendo, na verdade, a prevalncia de um em relao ao outro. Pelo mtodo experimental, tem-se que o Direito concebido como cincia causal-explicativa, ou seja, nele no pode ser estudado a partir de postulados abstratos, de formulao filosfica, desprovidos de qualquer ligao com a realidade. Esta concepo era utilizada no apenas para conceituar crime, mas tambm a fim de buscar suas causas, de forma a estabelecer mtodos e formas de reao social contra o criminoso.
6 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. I. 21. So
Paulo: Atlas, 2004, p. 42.
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Crime, de acordo com os positivistas, um fato social e natural, um ato do homem, que surge na sociedade a quem produz um dano, motivado por trs ordens de fatores: antropolgicos, fsicos e sociais, assim o delito a par de um fenmeno social7. Dessa forma, o combate ao crime passa obrigatoriamente pelo conhecimento da figura do criminoso e do ambiente em que ele se encontra inserido. Com isso, entende a doutrina positivista que o estudo do delito fica colocado em segundo plano, pois este apenas uma expresso da personalidade do delinquente, devendo ele sim ser alvo de anlises juntamente com o meio em que se insere, fsico e social. H, ainda, outro expoente da Escola Positiva, Raffaele Garofalo, o qual definiu delinquente a partir do conceito de delito que, por sua vez, deveria ser determinado pela Sociologia e no pelo Direito. Segundo Garofalo, h normas em toda sociedade que so semelhantes e respeitadas, ou ao menos deveriam ser observadas por todos por fora do hbito ou da tradio. Destarte, os indivduos se submeteriam voluntariamente a estes regramentos sem sequer indagar o motivo pelo qual foram criados como forma de se mostrarem educados e cientes de sua existncia. Acima delas esto os chamados preceitos morais, que so mais estveis, o que significa dizer que as variaes que possam sofrer so mais lentas e menos sensveis. Porm, esse senso moral no percebido de forma igual em toda sociedade. Com efeito, alerta o autor que as classes mais baixas da sociedade so desprovidas da parte mais delicada do senso moral. A noo de delito, segundo ele, aparece sempre como uma leso aos sentimentos mais profundamente radicados no esp7 JIMNEZ DE ASA apud FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As Razes do Positivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002. p. 91.
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rito humano. Para o positivista, se a moral fosse o resultado do raciocnio individual, as pessoas mais honestas seriam as que, pela sua maior inteligncia, mais facilmente pudessem elevar-se concepo das leis de adaptao e de concordncia entre o egosmo e o altrusmo8. E continua: indubitvel que muitos homens de medocre esprito observam os mais rigorosos princpios de moral, no porque d`ahi (sic) lhes venha utilidade, mas porque inconscientemente se sentem obrigados a respeit-los9. De acordo com tal concepo, a maioria dos indivduos est inserida na classe daqueles que no se esforam em ajudar o prximo e nem se impem sacrifcios para que tal ocorra, mas, ainda assim, abstm-se de praticar atos que porventura sejam prejudiciais a outros indivduos, causando uma dor fsica ou moral. Por tal razo, apenas se pode considerar criminoso aquele que viola o sentimento de piedade na sua fase primitiva de evoluo, ou seja, quem voluntariamente no possui o sentimento que probe a produo voluntria do mal. o que Garofalo chama de piedade negativa, comum para todos os povos no selvagens. Especial ateno deve ser dada aos destinatrios da piedade. Entende o autor que merecem tal sentimento apenas os indivduos que o homem considera semelhantes a ele. Por isso explica-se a escravido em muitos pases, o extermnio dos herticos nos tempos das Cruzadas, entre outros fatos que hoje consideramos teratologias da Histria. Garofalo explica que o sentimento de piedade sempre existiu: o homem comeou por considerar como taes (sic) (semelhantes) os indivduos da
8 GAROFALO, Raffaele. Criminologia. Lisboa: Livraria Clssica, 1925.
p.33.
9 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p.33.
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mesma tribu (sic), depois os do mesmo povo ou que tinham uma f, uma lngua, ou uma origem commum (sic), e s mais tarde, nos derradeiros sculos, os de todas as raas e religies10. Por meio de tal concepo, tambm estariam justificadas as guerras e a escravido pelo simples fato de que aos nossos antepassados faltava a noo de que se tratavam de indivduos semelhantes a eles. Para o autor, a violao de tal sentimento produz o ato criminoso. Contudo, existem situaes em que tais violaes so necessrias e aceitveis, no configurando um crime em razo de defesa da prpria sociedade, o que se denomina salvao pblica. Afirma Garofalo, ainda, que a forma mais acentuada do altrusmo o sentimento de justia, que mais evidente e encontra-se na sua forma mais pura nos indivduos de classe privilegiada. As crianas e os selvagens conseguem entender o que seu e o que pertence a outro indivduo, mas tendem a querer aquilo que de certa forma proibido por no lhe pertencer. J os indivduos civilizados possuem o instinto que os impede de se apropriarem daquilo que no lhes pertence11. Garofalo define o delito natural como sendo a ofensa feita parte do senso moral formado pelos sentimentos de altrustas de piedade e de probidade12 . Exemplifica dizendo que os atentados ao pudor so atos criminosos porque ofendem o sentimento de piedade, no porque ofendem o pudor ou as emoes da vtima. A ofensa ao sentimento de piedade acarreta a dor moral, a vergonha e a tristeza que sente a vtima. Para ele, o crime poltico no um delito natural, pois no ofende o senso moral da sociedade. Tal espcie de crime
10 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p.53. 11 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p. 59. 12 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p. 64.
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criada em situaes extremas em que o Estado encontra-se em situao de guerra e passa a punir aes que antes seriam tidas como normais. Assim, o Estado deve punir o delinquente de cunho malfeitor, ou seja, aquele que atua por meios cruis e mprobos, pois violam esses dois sentimentos que so a base da moralidade da sociedade moderna. O autor critica Vaccaro porque este toma como ponto de partida o delito no seu momento atual, no levando em considerao a sua origem ou as suas consequncias. O criminoso para o jurista apenas um homem normal, que pode tanto praticar atos voltados para o bem como para o mal. Assim, ele se preocupa em analisar a gravidade do ato praticado e a respectiva pena a ser aplicada, mas sem levar em considerao os efeitos que a aplicao dessa pena vai gerar no indivduo ou na prpria sociedade. O criminoso apresenta-se totalmente destitudo dos instintos morais elementares e, por isso, os homens que possuem a piedade no veem neles um semelhante e no sentem por ele empatia. Dessa forma, nota-se que enquanto os adeptos da Escola Clssica ficavam adstritos em seus estudos ao crime e pena, temos que os estudiosos da Escola Positivista voltavam seus estudos para o criminoso e as circunstncias que o levavam a prtica do fato delituoso. J Impallomeni, entende que o Direito Penal tem por objeto a determinao das leis que presidem os fenmenos sociais do crime, da qualidade de ru e da pena na sua conexo causal, bem como o crime uma fora subjetiva do prprio indivduo, enquanto a pena a condio dedicada a reprimir as foras que contrariam o Direito. Segundo ele, no momento em que com os procedimentos do mtodo puramente dedutivo e do meta-empirismo, a base
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normativa se pesquisa em poderes ocultos da conscincia ou superiores da convivncia, com os procedimentos do mtodo positivo se descobre a origem efetiva daqueles dados que foram elaborados pelos metafsicos como imperativos de fora misteriosa, e se encontra que estes so mesmo um produto da evoluo da convivncia social e da experincia coletiva 13 . Referido autor entende que a poltica criminal deveria ser utilizada como meio de eliminar ou, ao menos, diminuir as causas da delinquncia, principalmente mediante o melhoramento do ambiente social, pelo que Impallomeni denomina de higiene social, j que o ambiente por si s contribui com a delinquncia. As imperfeies do ordenamento social estimulam o crime, proporcionando o desenvolvimento de tendncias antissociais, pelo que se tem menor resistncia aos impulsos delituosos assim como aos outros impulsos antissociais14. Por fim, Merkel afirma que delitos so aes punveis e que o Estado probe sob a ameaa da aplicao de uma pena por serem aquelas aes incompatveis com determinados interesses sociais. Sobremais, para ele, as leses causadas aos interesses sociais no so punveis seno enquanto contradizem uma norma que para a sociedade est vigente e de observncia obrigatria por todos. Assim, o delito desrespeita a vontade que expressa o Direito e ento, combater o delito assegurar que ele possa exercer a sua funo de proteo sociedade. Nesta ordem de ideias, o Direito protege determinados bens e interesses criando uma relao jurdica que se exprime em uma obrigao de no lesionar tais bens e interesses e, em um segundo momento, surge uma fora jurdica que compele o indivduo a cumprir aquela obrigao sob pena de imposio de uma sano. O delito viola tais obrigaes, como explica
13 IMPALLOMENI, Giovan Battista. Instituzioni di Diritto Penale. p. 04. 14 IMPALLOMENI, Giovan Battista. Op cit, p.05.
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Merkel: El delito viola obligaciones que el Derecho funda o ha sancionado, claro es que se pone en contradiccin con ciertos factores Morales que apoyan en un determinado pueblo la soberana de su derecho y que exigen el cumplimiento de aquellas obligaciones. La importancia de esta conexin que el delito mantiene ser objeto de ulteriores desarrollos 15 . Merkel mostra que a Teoria de Binding, a chamada Teoria das Normas, no pode ser aceita, pois o delito no uma leso aos interesses sociais. Segundo essa teoria, os delitos so apenas e to somente desobedincias s normas impostas pelo Estado. A crtica advm do fato de que sendo meras desobedincias, no h como graduar a punio devida. No h meios para que se cheguem nas bases nem nas medidas para que exista a efetiva justia penal. A teoria das normas no explica o motivo da existncia de diferentes formas de punir, que existem de acordo com as espcies de delitos. Merkel afirma que este tratamento diferenciado corresponde diversidade de juzos e apreciaes que os indivduos fazem de acordo com o tipo de crime praticado. Segundo ele, estos juicios y apreciaciones se refieren a la significacin total de los delitos, tal y como en el pueblo han ido tomando arraigo en virtud de experiencias colectivas; no se refieren tan solo a relacin de tales delitos con el Derecho que el Estado tiene de ser obedecido16. O autor tambm critica a Teoria de Binding com o argumento que ela no explicaria a graduao da pena, funo conferida ao magistrado no momento de sentenciar. Com efeito, as variaes no montante da pena dependem da importncia social do delito praticado e do sentimento que ele provoca na sociedade.
15 MERKEL, Adolf. Derecho Penal. Parte Geral. p. 15. 16 MERKEL, Adolf. Op cit, 17.
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De forma geral, Merkel critica as teorias que vem o delito apenas como sendo uma ao antissocial, pois para ele, deve ser levado tambm em considerao o aspecto das relaes ticas que envolvem o crime. Tambm critica os autores que procuram distinguir bens de interesses jurdicos, porque, segundo o autor, na maioria dos delitos o objeto de ataque tanto um quanto o outro. Mas se fala em bens jurdicos como sendo os objetos merecedores de proteo do Direito, exatamente por essa proteo conferida pelo sistema jurdico que os bens humanos adquirem esse novo status, qual seja, jurdico. E prossegue o autor dizendo que a pena es la proteccin jurdica por causa de lesin a algun bien jurdico17 . Conclui que o delito pertence ao campo psicolgico, pois dependem de uma conduta voluntria e antijurdica produzida pelo indivduo. O delito provoca sentimentos diversos naqueles que por ele so atingidos, de forma direta ou indireta. Os diretamente afetados pela ao criminosa tm uma diminuio do sentimento de valor social, temem sofrer novamente leses da mesma natureza, nutrem dio pelo delinquente. J aqueles que so reflexamente afetados temem que se repitam novas leses parecidas, reprovao moral e averso contra o delinquente e tambm contra o grupo social, diminuio do respeito s normas violadas e na confiana no Direito e inclina-se a punir eles mesmos o ru. Por fim, o ru sente um fortalecimento de seus impulsos criminais e uma deficincia na fora de resistncia contra os estmulos a delinquir. O autor diz que unos mismos hechos, realizados por diferentes personas, pueden muy bien, a este respecto, tener distinto valor, y en tal sentido delitos leves ofrecer ms importancia
17 MERKEL, Adolf. Op cit, 21.
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que los graves18 . E por isso tienen especial importancia las propensiones que muestran los delincuentes habituales a cometer delitos de determinada especie, el estado de desamparo espiritual de algunos sujetos, la debilidad mental, la irritabilidad anormal y la defectuosa evolucin del sentido moral19. Para ele, o delito o resultado da situao social do momento em que so cometidos. As causas dos delitos residem nos prprios delinquentes que so influenciados pelas relaes sociais que vivem e motivam seus atos. Prossegue dizendo dicha condicin misma depende, hasta cierto punto, de la situacin social e que los hombres han nacido y crecido, y de cuyos efectos no pueden ellos librarse20 . certo que para os seguidores da Escola Positiva o criminoso deveria ser considerado um produto do meio social. Significa dizer que o delinquente era envolvido pelo convvio social, o que condicionava e delimitava seu prprio carter. Pode-se concluir, portanto, que o criminoso no mantm uma vontade isenta de vcios, ao contrrio, sua vontade direcionada em decorrncia das condies sociais do meio em que est inserido.
3. Responsabilidade Penal A Escola Clssica desenvolveu, em termos de responsabilidade penal, toda sua teoria baseada no livre arbtrio. Carrara, em sua obra, analisava que o delito, em sua essncia, se d por duas foras: a fsica e a moral. Estas, por sua vez, poderiam ser analisadas objetivamente (resultado) e subjetivamente (causa do delito). Dessa forma, a culpabilidade estaria compreendida como a fora moral subjetiva e traria consigo
18 MERKEL, Adolf. Op cit, 26. 19 MERKEL, Adolf. Op cit, 26. 20 MERKEL, Adolf. Op cit, 26.
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que a possibilidade de querer livremente tornava o ser humano culpvel, em princpio. De acordo com o mesmo autor, a culpabilidade comportava diversos graus, que poderiam atenu-la ou at exclu-la, a partir de causas fsicas (loucura) ou morais (legtima defesa). Tal conceituao, no entanto, foi amplamente criticada pela Escola Positivista, que se baseia no determinismo. Buscou-se demonstrar que o delito no se prende a uma causa espontnea mediante ato de livre vontade, devendo ser buscado todos os fatores biolgicos, psicolgicos e sociais que determinam a conduta do indivduo. Conforme as palavras de Ferri, citado por Ricardo de Brito A.P. Freitas.
Toda ao humana o efeito necessrio e imprescindvel das causas determinantes, todo homem tem uma individualidade e uma fisionomia prpria, tanto fsica quanto moral, pela qual ele se distingue de todo outro ser e, pela qual, dada tambm a mesma causa externa, ele responde mesma influncia de um modo que lhe prprio, diferente daqueles outros homens e diferente, nele mesmo, pelas vrias condies de tempo e lugar, porque diferente o estado de seu organismo21.
De acordo com os Positivistas, parte-se do pressuposto da dualidade de seres humanos, os honestos e os desonestos. Dessa forma, viabiliza-se o combate criminalidade com base em medidas legais. Alm disso, tal dualidade demonstra a desnecessidade da imputabilidade moral, sendo ela possvel somente em sentido fsico. Com base em tais argumentos, de negao responsabilidade moral, os positivistas apontam a responsabilidade social como fundamento para a punibilidade. Por ela, temos que deve
21 FERRI apud FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Jris, 2002.
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ser aplicado o Direito Penal a todo aquele a quem se imputa o fato a quem deve ser responsabilizado, mas tambm todo aquele que vier a causar resultado danoso a algum. Alm disso, analisam que, face ao cometimento do delito, h reao social contra o mesmo, ainda que no haja discusso acerca de imputabilidade. Tal reao ocorre de forma natural contra atos lesivos existncia humana, sendo inevitvel na ordem fsica, biolgica e social. Neste diapaso, o delito passa a ser visto como decorrente das anormalidades do indivduo (aspectos fsicos e biolgicos), bem como um sintoma da patologia social. Vale ressaltar que a responsabilidade social se funda na prpria sociedade, pois toda conduta implica em efeitos sociais, os quais, de acordo com a feio positiva ou no, gerar, necessariamente, efeitos para o indivduo. Nas palavras de Ferri:
Todo homem sempre responsvel por toda ao antijurdica, por ele consumada, somente porque e at quando ele vive em sociedade22.
4. Fundamentos e Fins da Sano Penal Para os Clssicos, predominava a ideia de que o fundamento da sano penal seria de ordem contratualista ou utilitarista. No entanto, para o jusnaturalista Carrara, um dos expoentes da referida Escola, o fundamento da pena era a justia, sendo necessrio o direito de punir para a lei natural. No que tange finalidade da pena, temos que entre os Clssicos haviam aqueles, integrantes da fase filosfica, que defendiam o carter utilitarista da pena, ou seja, a teoria relativa da pena ou da defesa social, ao passo que haviam aqueles que de22 FERRI apud FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2002. p. 141.
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fendiam a teoria absoluta da pena, sendo esta uma retribuio. Contudo, na fase predominantemente jurdica do classicismo, a teoria que prosperava era a retributiva, tendo em vista que seria esta decorrncia lgica do livre arbtrio. Os positivistas, por sua vez, adotam, para fins de fundamento da pena a defesa social, com a conseqente excluso da responsabilidade moral e a adoo da responsabilidade social. Tal fundamento se d em razo da periculosidade do criminoso, que para os positivistas, ser anormal, sendo que tal caracterstica do delinquente analisada a partir de sua conduta externa, passando-se da para a anlise de sua psique. Neste sentido so as palavras de Ferri:
A nica razo e o critrio fundamental da represso dos delitos est na necessidade imprescindvel da prpria conservao, que fora e domina os organismos sociais como tambm os organismos anormais, obrigando o indivduo e a sociedade a defender-se dos autores de ataques contra as condies naturais de existncia do prprio indivduo ou da sociedade, independentemente de todo elemento de culpabilidade moral do delinquente23.
Para os positivistas, em uma viso diferente dos clssicos, h de se buscar o equilbrio na relao Estado-indivduo. Neste diapaso, tem-se que analisar a existncia de direitos do delinquente, bem como da sociedade honesta. Assim, passa-se a verificar que, conquanto o delinquente era titular de direitos, ele deveria ser tratado como um infrator. Com foco para o criminoso, temos que a finalidade da pena para a Escola Positivista eminentemente preventiva, sendo
23 FERRI apud FREITAS, Ricardo de Brito A.P. As Razes do Positivis-
mo Penal no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Jris, 2002. p.161.
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que tal preveno se d de forma especial, e no geral, como nos classicistas filosficos. Neste ponto, h que se ressaltar a importncia dada pela escola para a possvel ressocializao do criminoso, isso em casos em que ela fosse vivel, sendo marcada a preveno por severidade nas sanes. A sociedade evoluiu e, com isso, assistiu-se ao inevitvel desenvolvimento do sistema punitivo. A defesa social passou a ser o carro-chefe da nova Escola, sendo o mais novo elemento componente da pena. A pena de priso, para os positivistas no poderia ser apenas um castigo aos condenados, mas, pelo contrrio, deveria servir como retribuio promovida pelo Estado frente ao ato criminoso perpetrado. Assim, a priso ia alm do carter expiatrio, para ser tambm uma forma de se promover a efetiva proteo da sociedade contra novos delitos. Passou-se a se preocupar com tipos de penas, com o intuito de que elas fossem o remdio adequado para aquele tipo especfico de delinquente, qual seja, ocasional, habitual, nato etc. A finalidade da pena, portanto, deixou de ser meramente retributiva, como expiao pura e simples do mal cometido, para objetivar uma tentativa real e efetiva de preveno a novos crimes. No que tange s penas, h pouca diferenciao entre a pena e a medida de segurana, como concebida nos moldes atuais. Para os positivistas, existem as medidas de segurana em sentido amplo. Dessa forma, concebem os adeptos desta escola um sistema com diversos meios de defesa social. Quais sejam: 1. meios preventivos: so anteriores ao fato criminoso, englobando restries liberdade individual. Isso porque a preveno se d forma ampla; 2. meios reparatrios: podem ser acessrios ou principais, atuam como forma de eliminar o ato antijurdico e seus efeitos, bem como a reparao deste;
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3. meios repressivos: so as penas conforme dispunha a lei penal vigente e 4. meios eliminatrios: aplicveis s condutas delituosas mais graves e perigosas, consistiam em medidas concretas que visavam evitar a reincidncia. Cumpre ressaltar que tal sistema abrange a utilizao no s do aparelho judicirio, mas tambm de outros organismos estatais. Alm disso, insta salientar que a pena, para os posititivistas, deve levar em conta a periculosidade do agente, e no a medida do dano ou a culpabilidade do agente. A questo da durabilidade, no que tange aos positivistas, recai sobre a possibilidade de reeducao do delinquente, cuja anlise cabe criminologia. Desse modo, o grau da sano social varia de acordo com a periculosidade do indivduo. H que se falar tambm dos substitutos penais, trazidos pelos positivistas. Constituem-se em medidas de carter socioeconmico que visam agir, de forma preventiva, nos fatores que a partir de anlises cientficas possam ser determinantes para a criminalidade. Abrangiam diversas esferas, como por exemplo, a familiar. D-se dessa forma em razo do determinismo positivista, em que se faz necessria a disponibilizao de meios e instrumentos de controle social, em razo do entendimento de que a ao delituosa se d a partir de um complexo de causas.
5. Caractersticas da Sano Penal Para os Clssicos, de acordo com uma viso de tutela jurdica (Carrara), temos que as caractersticas da pena podem ser dadas a partir de sua eficcia e a partir de suas condies. Dessa forma, quanto eficcia, temos que a pena deve ser aflitiva ao transgressor, de forma que a sano imposta lhe
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cause efeitos morais e fsicos. Necessrio se fazia, de acordo com uma viso carrariana, que a pena servisse de exemplo para a sociedade de que o delinquente estava sendo castigado. Tal viso, no entanto, no era comum entre os classicistas, tendo em vista que outros, como Beccaria, viam na eficcia da pena tambm a exemplaridade, s que destinada a atemorizar a sociedade com vista caracterstica utilitria da pena. Alm disso, a pena deveria ser certa, ou seja, trazer ao delinquente condenado a sensao de que no poder se furtar da aplicao da pena. Tambm, deveria ser aplicada o quanto antes, o mais prximo possvel ao cometimento do crime. Deveria ser pblica, evitando assim que a pena se tornasse instrumento de vingana por parte do aparelho estatal. E por fim, deveria ser proporcional ao mal causado pelo crime. Quanto s condies, traz a escola clssica que a pena deve respeitar o princpio da anterioridade, devendo estar prevista em lei antes do cometimento do fato delituoso. As penas, segundo Carrara, devem ser iguais, tanto no mbito legislativo, quanto no prtico, ou seja, na aplicao da lei in concreto. Por fim, deve ser a pena fracionvel, ou seja, possuir diversos graus de imputao, de forma que possam variar de acordo com as circunstncias do delito. J para a Escola Positiva temos como principal caracterstica a indeterminao da pena. Tal entendimento decorre da viso positivista focada na figura do delinquente, e no do delito em si. Dessa forma, a pena busca retirar da sociedade o perigo causado pelo criminoso, seja pelo encarceramento do mesmo, seja pela ressocializao. Entende-se, portanto, que a determinao da pena varia de acordo com a periculosidade do agente, e no conforme a sua culpabilidade. Portanto, de acordo com a escola positivista, temos como critrio para a pena a segregao por tempo indeterminado,
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sendo que a partir da anlise do condenado, este poderia ficar recolhido perpetuamente ou por perodos mais ou menos longos, variando conforme a possibilidade de sua ressocializao. Tal posicionamento decorre da Defesa Social, em crtica retributividade da pena, devendo a sociedade ser defendida da periculosidade do agente. Cumpre ressaltar que da caracterstica da indeterminao, em razo da verificao das caractersticas do criminoso, temos a aproximao do que temos hoje como individualizao das penas. No entanto, na escola positivista, temos que tal individualizao no se dava caso a caso, mas sim de acordo com critrios estipulados a partir da investigao cientfica, de forma que so criados tipos criminolgicos gerais, nos quais o criminoso era encaixado.
Concluso Por fim, o Positivismo Penal representou uma importante mudana no objeto do Direito Penal, retirando do mbito destes parmetros metafsicos e superiores para justificar a imposio de penas, de modo a adotar o critrio utilitrio de proteo da sociedade por um perodo indeterminado, at que o indivduo delinquente fosse ressocializado, ou seja, que no mais representasse perigo comunidade. Sobremais, foi sob a gide das concepes positivistas que a Criminologia e a Antropologia Criminal encontraram o campo necessrio para seu surgimento. Contudo, insta ressaltar que, no tocante s garantias penais, a Escola Positivista representou um retrocesso s conquistas do classicismo, pois, ao retirar do centro da questo criminal o fato efetivamente realizado e realoc-lo para o autor, abriu-se espao para um Direito Penal do Autor anteriormente inexistente.
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Referncias
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a doutrina lombrosiana
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Castigar ou punir, expiar, eliminar, intimidar, educar, corrigir ou regenerar, readaptar, proteger ou defender eis variados verbos que, na diversidade das opinies, indicam as finalidades possveis do Direito Penal e, atravs destas, as razes da sua existncia. Para precisar essas finalidades, elaboraram-se doutrinas, reunindo maior ou menor nmero de adeptos. E algumas tiveram irradiao to ampla, que passaram a constituir escolas, as quais intentaram delimitar-se pela fixao de toda uma srie de ideias centrais sobre as mais graves questes da nossa matria (Basileu Garcia, Instituies de Direito Penal).
A evoluo do direito penal no pode ser compreendida sem o estudo das Escolas Penais, em que foram desenvolvidas doutrinas de pensamento filosfico-jurdico acerca dos crimes e das penas. O presente trabalho tem por finalidade analisar a contribuio da Escola Positivista Criminolgica, com enfoque nos estudos de Cesare Lombroso.
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Cesare Lombroso (Verona, 1835 Torino, 1909), mdico psiquiatra de prises e professor universitrio, inaugurou a Escola Positiva (Scuola Positiva). O seu estudo era baseado no exame da realidade emprica do delito, pois considerava concretamente o indivduo criminoso. O seu enfoque uma decorrncia do material humano que encontrou nos crceres e nos manicmios, por meio de uma anlise biolgica e antropolgica. Assim, o mdico analisou a pessoa do criminoso, enfatizando mais o delinquente do que o delito em si. Como destaca Basileu Garcia, o famoso cientista italiano julgou descobrir dentro da prpria natureza humana a causa dos delitos. Psiquiatra que era, relacionou os seus estudos de Psiquiatria e Antropologia com os da cincia criminal1. A teoria que lhe rendeu notoriedade foi publicada em seu livro O homem delinquente, em 1876, importante pela sua contribuio para a Antropologia Criminal e para a Criminologia, como resultado de suas tentativas de elucidar a causa do chamado comportamento antissocial, do qual decorreriam os delitos. O homem foi analisado por suas aes, por seu comportamento, e tambm por suas caractersticas morfolgicas, ou seja, Lombroso estudou as aes delituosas sob o prisma do coeficiente humano motivador das condutas antissociais. Este trabalho destina-se, portanto, a apresentar os principais pontos desenvolvidos por Cesare Lombroso em suas pesquisas, de acordo com os seus sucessores, a fim de demonstrar justamente o seu importante legado para o direito penal. A seguir, por conseguinte, apresentar-se- a doutrina lombrosiana, no quanto a suas peculiaridades cientficas, mas em relao
1 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal vol. I, tomo I. 2 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 1952. p. 92.
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ao enredo utilizado por seu estudioso para explicar a prtica delitiva e os seus posteriores desdobramentos.
1. A doutrina lombrosiana Com a famosa teoria do homem delinquente, Lombroso inaugurou a Escola Positiva, cuja doutrina tinha direo diversa da escola que a antecedeu, a Clssica, baseando-se na chamada Antropologia Criminal. Consoante ressaltam Gianpaolo Poggio Smanio e Humberto Barrionuevo Fabretti, o estudo da Antropologia Criminal tinha por objetivo descobrir as razes para o cometimento de delitos, por meio da investigao da constituio orgnica e psquica do delinquente, bem como de sua vida social2. Nesse sentido, segundo destaca Basileu Garcia, a inaugurao da Escola Positiva por Cesare Lombroso passou a analisar o delito sob outro prisma, alterando significativamente o enfoque exclusivamente jurdico at ento utilizado no desenvolvimento do direito penal, desdobrando, no campo dessa disciplina, novos e interessantes aspectos3. Isso porque as pesquisas de Lombroso eram efetuadas por meio da anlise dos criminosos, caracterstica diferenciadora da Escola Clssica, que se apoiava em bases meramente filosficas. Isto , o mtodo da Escola Positiva distinguia-se da anterior por empregar o mtodo indutivo, razo pela qual inclusive foi chamada de Experimentalista. Para o positivista Lombroso, o crime e o criminoso deveriam ser estudados por meio da observao e da anlise expe2 SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Editora Atlas, 2010. p. 45. 3 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal vol. I, tomo I. 2 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 1952. p. 92/93 e 98.
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rimental, assim como os fenmenos naturais, pois entendiam que o delito no seria um ente jurdico, como pensavam os clssicos, mas um fato humano, resultante de fatores endgenos e exgenos. Nesse sentido, o mtodo de estudo era baseado na antropologia e na sociologia criminal, ou seja, a pesquisa era efetuada luz da criminologia. De acordo com a Escola Positivista, desta forma, a pena teria por escopo a defesa social, sendo o homem responsabilizado no por uma questo moral, mas pela periculosidade no convvio em sociedade. Destarte, no haveria correspondncia direta entre a defesa social e o delito, permitindo-se a aplicao de sano antes mesmo da prtica delitiva, pela mera prtica de condutas compreendidas no estado perigoso (como, por exemplo, ociosidade, embriaguez, desonestidade, falta de decoro)4. Lombroso, a partir da considerao do delito como fenmeno biolgico e do uso do mtodo de estudo experimental, trouxe a ideia de atavismo para explicar o delito. A ideia era baseada na regresso atvica, que representa um retrocesso ao primitivo, ao selvagem, ou seja, uma das principais causas do comportamento criminoso residiria na reapario de algum gene ou caracterstica ancestral, prpria dos seres selvagens ou primitivos, que havia ficado inativo na evoluo da espcie humana5. Dessa forma, a delinquncia seria caracterstica de nascena, como a loucura ou a doena, decorrente de um processo conhecido nas cincias biolgicas como degenerao ou parada de desenvolvimento. Os sinais dessa degenerescncia consistiam em deformaes e anomalias anatmicas, fisiolgicas e psquicas. Mais especificamente:
4 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 39. 5 FERRE OLIV, Juan Carlos (et al.). Direito penal brasileiro: parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 133.
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Caracterizavam o delinquente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa, zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braada etc. seriam outros caracteres anatmicos. Notar-se-iam, tambm insensibilidade fsica, analgesia (insensibilidade dor), mancinismo (uso preferencial da me esquerda) ou ambidestrismo (uso indiferente das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos traumatismos e recuperao rpida), distrbios dos sentidos e outros caractersticos fisiolgicos. Importantes so os caracteres psquicos: insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguia, imprevidncia etc.6
Destarte, para a teoria lombrosiana, a criminalidade proviria, de forma inelutvel, de fatores biolgicos7. O ser humano j nasceria estigmatizado pelos sinais de degenerescncia, consistentes nas mencionadas anomalias anatmicas e funcionais, relacionadas com seu psiquismo. Por meio dos dados colhidos, Lombroso formulou uma mdia indicativa do homem delinquente por tendncia natural8, criando a teoria do criminoso nato. Nessa linha, inclusive afirmou que o criminoso nato seria uma subespcie de homem comum e chegou a estabelecer diferentes tipos de criminosos, tendenciosos a um ou outro tipo
6 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 35/36. 7 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal vol. I, tomo I. 2 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 1952. p. 92/93 e 98. 8 Ibidem.
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de infrao, de acordo com caractersticas antropomrficas. Assim, os homicidas seriam diversos dos ladres, em razo da fisionomia e do olhar: matadores teriam olhar vtreo e imvel, quase marmreo, com os globos oculares muitas vezes injetados; os roubadores teriam olho errante, oblquo e instvel. Em suma, Lombroso estudou o delinquente sob a viso biolgica, explicando o crime como manifestao da personalidade humana e produto de vrias causas. Com isso, surgiu a Escola Positiva, a partir de sua Antropologia Criminal, com enfoque no criminoso nato. A ele, juntaram-se Ferri, com a sociologia criminal e Garofalo, no campo jurdico, com a criminologia. Nessa senda, consoante assinala Mirabete,
Esse pioneiro firmou alguns conceitos bsicos, alguns ampliados, outros retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma rvore hoje conhecida como Criminologia. Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada na luta contra a criminalidade9.
Por outro lado, no entanto, o prprio Lombroso chamava a ateno para o fato de que s a presena de diversos desses estigmas que seria capaz de denunciar o criminoso, j que eventualmente pessoas honestas e de boa conduta poderiam apresentar alguns desses sinais. Ademais, alm do criminoso nato, ele reconhecia a existncia de delinquentes ocasionais e passionais, que nem sempre apresentariam anomalias. Para a teoria lombrosiana, a etiologia do delito estaria no na degenerao em si, mas na sua causa, pensando encon9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23 edio, 2 reimpresso. So Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 21/22.
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tr-la Lombroso na epilepsia, que ataca os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo regresses atvicas10. Outra explicao do italiano para o crime era baseada na loucura moral, que, apesar de deixar ntegra a inteligncia, suprimiria o senso moral. Todas essas seriam suas explicaes biolgicas do crime, mas justo tambm salientar que ele, por fim, encarou os fatores exgenos ou sociais na gnese do delito, a que Ferri deu importncia capital11. Teodolindo Castiglione muito bem observa que o primeiro diferencial nas pesquisas desenvolvidas por Lombroso decorre do fato de que realizadas dentro das prises, por meio de anlises dos delinquentes reais. Essa caracterstica marca o seu trabalho porquanto os demais estudiosos procuravam encontrar na prpria personalidade os criminosos12. Desse modo foi que Lombroso, por recorrer a fatores biolgicos do criminoso para a prtica delitiva, revolucionou os estudos das cincias criminais e logrou criar a famosa figura do homem delinquente, com suas vertentes individualizadoras de espcies e de agrupamentos, de acordo com as peculiaridades de cada tipo de criminoso idealizado, mesmo diante do radicalismo com que exps a sua vertente. Segundo j se destacou, para Lombroso havia delinquentes que j nasciam com exacerbada tendncia ao cometimento de crimes, sendo que tal disposio poderia se concretizar, ou no, de acordo com as condies sociais a que se sujeitavam, reconhecendo, tambm, a existncia de criminosos morais, ocasionais e passionais.
10 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 35/36. 11 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 35/36. 12 CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contempornea. So Paulo: Editora Saraiva, 1962. p. 15.
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O seu enfoque no estudo do delito era o homem, uma consequncia lgica de sua rea de formao, a medicina, que possibilitou a anlise biolgica dos delinquentes, muito embora, como j mencionado, no desprezasse o meio social como influncia para a prtica delitiva. Ou seja, aceitando o fator social como parcial razo dos crimes, Lombroso admitiu a possibilidade de que criminosos natos jamais cometessem crimes, bem como de que pessoas normais delinquissem em razo de certa ocasio ou situao. Nesse passo, conforme nos ensina Leondio Ribeiro, Lombroso, apesar de admitir a existncia de verdadeira disposio ao crime, nunca afirmou a suficincia dos elementos fsicos, por si ss, para determinar o fenmeno criminoso, considerando a importncia das circunstncias ambientais para tanto13. Portanto, no exato afirmar que ele s se preocupou com fatores endgenos na gnese do delito; os exgenos tambm foram alvo de sua ateno, verificando-se a influncia das causas externas e sociais no nascimento do delito na teoria lombrosiana14. Entretanto, Lombroso, criador, poca, de tese subversiva sobre o direito penal, por apoiar-se basicamente no indivduo e em suas caractersticas particulares como causa dos delitos, no obteve xito nas suas pesquisas, recebendo grande nmero de crticas, tendo em vista os exageros que cometeu, especialmente quanto s caractersticas morfolgicas do delinquente e na sua concluso de que este seria uma espcie parte do gnero humano. A sua teoria sobre o criminoso no resistiu anlise dos estudiosos do tema, como por exemplo de Liszt, que entendia
13 CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contempornea. So Paulo: Editora Saraiva, 1962. p. 19. 14 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 27.
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ser falha toda concepo do crime puramente biolgica, derivada exclusivamente da natureza fsica e moral do indivduo, pela inexistncia de um nico tipo antropolgico criminoso. Para Liszt,
Em tanto quanto trata-se somente do crime por estado, no qual a ocasio externa representa um papel completamente secundrio, poder-se-ia supor a existncia de um tipo que se desvia do normal. Mas a indagao rigorosamente cientfica, com quanto tenha at aqui encontrado nos criminosos por estado numerosas atipias (desvios do tipo normal), sobretudo nos que o so por herana, ainda no descobriu o tipo do criminoso por estado. Destarte desmorona-se a doutrina de Lombroso e dos seus partidrios.15
Prins, entendendo em verdade que o homem cometeria crimes em razo de seu prprio arbtrio, tambm no acreditava na distino do homem delinquente em razo de seu enquadramento ou no em certo padro de normalidade biolgica, ao fundamento de que no h homem absolutamente normal, seja do ponto de vista moral ou fsico. Segundo o seu entendimento, o homem perfeito uma pura criao do esprito; a vontade, determinando-se por si com toda a liberdade, uma concepo abstrata da razo16. Enrique Pessina igualmente entendeu que o direito penal deveria se voltar ao estudo do delito, no do criminoso, no sentido de que o objeto da cincia a conduta do delinquente, e no a pessoa em si. Conforme o seu entendimento, a justia
15 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal alemo tomo I. Traduo por Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899. p. 109/110. 16 PRINS, Adolfe. Cincia penal e direito positivo. Traduo por Henrique de Carvalho. Lisboa: Livraria Clssica Editora de A. M. Teixeira, 1915. p. 169/170.
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penal no deve ser baseada na luta material contra o criminoso, mas na luta jurdica contra o delito, que se revela por meio de aes; ou seja, la justicia penal debe ser y ser la lucha por el Derecho, pero no la guerra material, salvaje, feroz y brutal contra el delincuente, sino la razn misma coercitiva que combate en el delincuente, no el hombre, sino el delito17. Mas no s crticas recebeu Lombroso. Outro integrante da denominada Escola Positiva, Ferri defendia a ideia de que seria para o delinquente que se deveria voltar ateno no estudo do direito penal, pois os dados cientficos sobre a personalidade (biolgica e social) do criminoso seriam dados autnomos e fundamentais sobre os quais deveria se assentar a construo jurdica do crime e da pena, por serem elementos inseparveis do delinquente. Assim, conforme os pensamentos desse positivista,
(...) como o estudo bio-sociolgico do crime no pode separar e ficar estranho organizao jurdica da defesa preventiva e repressiva contra a criminalidade, tambm o estudo jurdico se no pode separar e ficar estranho aos dados bio-sociolgicos sobre o homem delinquente, que o protagonista da justia penal18.
Pedro Dorado Montero prelecionava expondo entendimento no sentido de que o direito penal estaria voltado, de fato, ao delinquente, dentro de sua individualidade. No sistema penal moderno, preventivo, o mais importante seria o delinquente em sua privativa e caracterstica individualidade, sendo secundrio e subordinado o delito em si mesmo. Isso porque
17 PESSINA, Enrique. Elementos de derecho penal. Traduo por Hilarin Gonzlez Del Castillo. Madrid: Editora Reus, 1919. p. 86/87. 18 FERRI, Henrique. Princpio de direito criminal: o criminoso e o crime. Traduo por Luiz de Lemos DOliveira. So Paulo: Saraiva & Cia. Editores, 1931. p. 89 e 92.
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um s ato no seria o suficiente para qualificar um homem e formar juzo acerca de sua individualidade e provvel conduta futura, sobre o grau de perigo que oferece sociedade que integra. Desta feita, o crime cometido debe entrar en la serie de los antecedentes del reo, debe ser englobado con todos los dems actos practicados por ste, para poder, en atencin a todos ellos, calcular la trayectoria que probablemente seguir en lo sucesivo su conducto19. Marc Ancel no nega a influncia do positivismo lombrosiano sobre a considerao da personalidade do delinquente na chamada Nova Defesa Social, mas destaca a diferena entre ambos, lembrando que, embora a noo de personalidade do delinquente seja a principal das preocupaes dos criminalistas modernos, a nfase que atualmente se d a sua personalidade produz resultado completamente diverso do que lhe atribuam os Positivistas:
A considerao da personalidade do delinquente constitui o primeiro trao dessa nova atitude que se lhe dispensa uma caracterstica da defesa social moderna. Neste ponto, sem dvida, a doutrina se aproxima do Positivismo; mas, ao mesmo tempo, ela se inter-relaciona com esse movimento mais amplo que consistiu na irrupo da personalidade do criminoso no campo do direito penal, como bem lembrou Paul Cornil na abertura do Ciclo de estudos das Naes Unidas de dezembro de 1951, consagrado, precisamente, ao estudo cientfico do delinquente. Na considerao dessa personalidade, pouco a pouco livrou-se do biologismo lombrosiano e do fatalismo sociolgi19 DORADO MONTERO, Pedro. Bases para um nuevo derecho penal. Nova edio com prlogo, bibliografia e notas por Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1973. p. 78/79.
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co de Ferri no somente porque se objetiva doravante compreender o homem como membro da Sociedade e em seu prprio meio, com todas as influncias e todas as deformaes de que objeto, mas porque, indo alm do ser biopsquico e mesmo do ser social, a nova doutrina pretende reencontrar o ser humano, considerado no como objeto de estudo cientfico, mas como sujeito de direito.20
Gianpaolo Poggio Smanio e Humberto Barrionuevo Fabretti enfatizam que as teorias de Lombroso, no obstante no comprovadas e desprovidas de qualquer senso cientfico, constituram ponto decisivo para o direito penal, ao aproximar seu estudo do criminoso como indivduo, que at ento era desprezado. Para os autores, nenhuma das teorias de Lombroso foi cientificamente comprovada, at mesmo por constiturem verdadeiros absurdos, mas foram, sua poca, revolucionrias no estudo das Cincias Criminais e para a prpria compreenso do delito, pois colocaram no centro de seus estudos o elemento mais importante do fenmeno criminoso e que at quele momento estava sendo ignorado: a pessoa21. Destarte, possvel dizer que as avaliaes desfavorveis da teoria lombrosiana no foram capazes de afastar o seu relevo, tendo em vista que, muito embora erros possam ser apontados na orientao da Escola Positiva (no s em Lombroso, mas em Ferri, Garofalo e seus seguidores), so inegveis os seus mritos pelas contribuies na compreenso da criminalidade e na elaborao de institutos jurdico-penais, de tal forma
20 ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanista. Traduo do original da 2 edio revista (1971) e notas por Osvaldo Melo. Editora Forense. p. 281/282. 21 SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Editora Atlas, 2010. p. 45/47.
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que, ainda que no se adote a orientao do positivismo para os estudos penais, no h como se diminuir o valor do movimento cientfico inaugurado por Lombroso22. Com efeito, foi a partir do enfoque da teoria lombrosiana que o crime deixou de ser visto como mera entidade jurdica, como simples fruto do livro arbtrio, passando a ser considerado como decorrncia do determinismo, como manifestao da personalidade humana e produto de vrias causas. No se pode negar que, com sua proposta sobre o criminoso nato, o positivismo italiano originou um conjunto de ideias que foram de utilidade para fundamentar teses totalitrias, e implicaram em uma importante diminuio do marco garantista23, mas, por outro lado, merece mrito Lombroso por haver iniciado o estudo da pessoa do criminoso. Foi por meio da antropologia criminal que o delinquente deixou de ser considerado abstratamente para ganhar evidncia como pessoa, que passaram a ser investigadas as causas do cometimento de crimes e, ao mesmo tempo, os meios curativos ou tendentes a evitar o crime. Como ressalta Magalhes Noronha,
Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a criminalidade. Nesse novo caminho, exato que Lombroso se perdeu por veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assinalariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante pamilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme24.
22 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 39. 23 FERRE OLIVE, Juan Carlos(et al.). Direito penal brasileiro: parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 135. 24 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 34 edio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 27.
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Cezar Roberto Bitencourt destaca essa importncia do legado de Lombroso, enfatizando que seus estudos sobre as causas biopsquicas do crime foram decisivos para o desenvolvimento da sociologia criminal, com destaque para os fatores antropolgicos. De fato, ele criou novos rumos para as pesquisas sobre as causas do delito, contribuindo para as cincias criminais principalmente por invocar a observao do criminoso pelo mtodo indutivo-experimental25. Igualmente Mirabete reconhece que apesar do fato da doutrina de Lombroso ser falha inegvel o seu valor para o progresso do direito penal, considerando que, apesar da evidente incoerncia da definio do criminoso nato e dos exageros a que chegou o pioneiro da Escola Positiva e criador da Antropologia Criminal, os estudos de Lombroso ampliaram os horizontes do Direito Penal, que caminhava para um dogmatismo exacerbado26. Assim, certo que, muito embora o insucesso da teoria lombrosiana, sua importncia para o desenvolvimento do direito penal especialmente em relao criminologia amplamente reconhecida pelos juristas, que no negam que Lombroso tenha sido o criador de um verdadeiro marco na evoluo dos estudos penais, por promover o estudo do crime sob o ponto de vista cientfico-causal, concluindo que inclusive o pensamento cientfico naturalista do sculo XIX pecou pelas suas generalizaes e por seu cunho, absolutamente simplista27. Sendo assim, sem embargo a todas as crticas que se faz a Lombroso, legtimo que se atribua a ele a condio de Pai
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 13 edio atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 56/57. 26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23 edio, 2 reimpresso. So Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 21/22. 27 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 89/90.
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da Criminologia, pelo que igualmente trouxe de valioso a esse campo do saber humano28. De fato, apesar desse grande mrito que a ele se atribui, poucos pesquisadores atualmente acreditam que o criminoso represente um tipo biolgico, identificvel pela presena de certas caractersticas anatmicas ou fisiolgicas; no entanto, reconhece-se que a fase lombrosiana foi necessria para se alcanar o estado cientfico atual, em que as pesquisas antropolgicas conquistam resultados de grande valia para o estudo do crime. Ante o exposto, possvel concluir que o radicalismo, o exagero, e at mesmo o absurdo contidos na tese desenvolvida por Cesare Lombroso ao inaugurar a Escola Positiva no afastam a importncia de seus estudos para o desenvolvimento das cincias criminais. Com efeito, o delinquente no pode deixar de ser considerado na anlise do delito, uma vez que este somente se realiza por obra daquele, e Lombroso foi quem despertou a ateno dos juristas, que apenas analisavam o direito penal sob o aspecto filosfico, para tal fato. Assim, o insucesso de sua teoria e todas as crticas que recebeu no deixam tambm de fazer parte da evoluo da cincia penal, mas justamente o desenvolvimento de sua doutrina o marco para a quebra da absoluta abstrao e incio do experimento concreto como meio imprescindvel aplicao do direito penal, considerando-se o delinquente como indivduo realizador da conduta criminosa, no somente esta como ente abstrato.
28 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 89/90.
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Referncias
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as escolas penais europias e a construo do pensamento jurdico brasileiro no incio do sculo xx.
Natalia Cristina Rezende Isobe
Introduo O estudo da Teoria do Delito traz em si a redescoberta de sua origem e de seus fundamentos. Os alicerces sob os quais se consolidou a Teoria Analtica do Delito, com seu mtodo de estudo escalonado do crime enquanto ao tpica, antijurdica e culpvel, que hoje se verifica como ponto comum entre diversas teorias, remonta sculos de discusses, no embate de ideias promovido por distintos juristas e suas respectivas Escolas Penais1. Destarte, apresenta-se a importncia do estudo destas Escolas Penais, na medida em que permite distinguir
1 Em consonncia com a definio de Jimenez de Asa, entende-se como Escolas Penais o corpo orgnico de concepes contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanes. JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Buenos Aires: Losada. 1950, p. 31. No entanto, convm asseverar que esta uma noo recente, j que somente a partir do perodo humanitrio, especialmente a partir de Beccaria, que os autores passaram a estudar e sistematizar suas ideias em relao ao Direito Penal, fazendo verdadeiras proposies de como o sistema penal deveria funcionar, ou seja, quais seriam as causas do crime, quais seriam as finalidades da pena e at mesmo o que se deveria entender como crime. FABRETTI, Humberto Barrionuevo; SAMANIO, Gianpaolo Poggio. Introduo ao Direito Penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010, p. 33.
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As escolas penais europias e a construo do pensamento jurdico
os fundamentos tericos sob os quais a dogmtica penal atual foi construda, evitando o retrocesso aos erros provados pelas teorias anteriores e assim viabilizando o aprimoramento da discusso terica. O cenrio que este ensaio examina o incio do sculo XX, tendo com o escopo verificar os reflexos das ideias difundidas pelas Escolas Penais europias deste perodo no pensamento tcnico-jurdico brasileiro, caracterizando pormenorizadamente a regio do Tringulo Mineiro, por meio da anlise de artigos veiculados pela imprensa peridica local. Por esta razo, iniciar-se- a seguir por sucinta anlise de tais Escolas.
1. Escolas penais relevantes

1.1. Escola Clssica
A denominao Escola Clssica foi atribuda posteriormente pelos positivistas, entendendo-se por esta o corpo de doutrina comum fundada mormente sobre os postulados consagrados pelo Iluminismo. Deste perodo iluminista, que se desenvolveu especialmente no sculo XVIII2, herdado o deslocamento do eixo de anlise, constituindo-se o homem como elemento central do pensamento. Nesse contexto, Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria, foi um dos principais precursores da Escola Clssica, publicando em 1764 seu clebre opsculo Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas), cujas ideias pressupunham, na realidade, uma compilao do pensamento penal do Iluminismo, as consequncias diretas para o sistema penal que se avizinhava, limitando o poder do Estado e assentando as bases de
2 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco.Dicionrio de poltica. Vol. 1.5 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000. p. 605.
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um sistema penal humanitrio e garantista3. Destarte, o delito deixa de ser observado sob um prisma religioso e passa a ser objeto de uma anlise racional, postulando pela humanizao e proporcionalidade das penas, construindo as bases do princpio da legalidade e tantas outras contribuies que ainda hoje orientam o Direito Penal4. A Escola Clssica teve em Francesco Carrara seu expoente mximo, sustentando em sntese: a) o crime um ente jurdico, b) o livre-arbtrio como dogma, pressuposto da condio humana e do sistema penal; c) a pena como meio de tutela jurdica e retribuio da culpa moral.5
1.2. Escola Positiva Criminolgica
A Escola Positiva do Direito Penal desenvolve-se imbuda das ideias cientificistas e positivistas do final do sculo XIX, ilustradas no evolucionismo de Darwin e nos ideais filosficos defendidos por Auguste Comte. Inserido nesse contexto, o Direito almejava o status de cincia e procurava por isso se aproximar da veracidade conferida s cincias naturais, calcadas no empirismo. Assim, a Escola Positiva postula a substituio do individualismo6 preconizado pela Escola Clssica7 e adota a con3 FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel Angel; OLIVEIRA,William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito Penal Brasileiro: Princpios fundamentais e sistemas. So Paulo: RT, 2011, p. 127. 4 BRITO, Alexis A. Couto de. Apresentao obra Dos Delitos e Das Penas. Trad. Alexis A. Couto de Brito. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 26 e ss. 5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal v. 1. Parte Geral. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 54. 6 A respeito das crticas ao individualismo postulado pela Escola Clssica, Bitencourt observa que os positivistas entendiam que o Estado tinha ido longe demais na proteo dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos. BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 57. 7 Sobre a Escola Clssica Cf. entre outros BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal... op. cit.; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; SAMANIO, Gianpaolo Poggio. Introduo ao Direito Penal: criminologia, princpios e cida-
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cepo de Defesa Social afirmando a necessidade de atuao positiva do Estado na realizao dos fins sociais, moldando desta forma uma interveno estatal que priorizava a ao preventiva. Nessa tica, o Estado configura-se como defensor da sociedade face ao nociva do delinquente, antepondo os interesses coletivos aos individuais 8. Apoiados em um pretenso discurso racional, os juristas adeptos da Escola Positiva preconizavam abordagens cientficas acerca do crime e do criminoso, utilizando-se principalmente de teorias biopsquicas para qualificar e mensurar o indivduo. Nesses termos, deslocam o eixo analtico do crime (natureza e gravidade) para o ru, julgando sua capacidade de adaptao, normalidade ou anormalidade biopsquica e principalmente sua periculosidade. Nega-se o livre arbtrio, pois que se adota uma postura determinista em relao ao delinquente, que seria invariavelmente condicionando ao cometimento de crimes em funo de fatores externos e internos. Desta forma, molda-se um pensamento jurdico embasado em novas concepes e matrizes tericas para a compreenso do crime, importando aspectos da Antropologia Criminal, Criminologia e Sociologia Criminal ao construir conceitos relacionados s ideias de criminoso nato, atavismo, loucura moral e periculosidade do delinquente.
1.3. Escola Correcionalista
Fundamentada no sistema filosfico de Krause, a Escola Correcionalista surge em 1839 na Alemanha, com a dissertao de Karl Roder, Comentatio an poena malum esse debedania. So Paulo: Atlas, 2010; PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, So Paulo, RT, 1999; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. (3 vol.) 13ed. So Paulo: Atlas, 1998. 8 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 56.
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at9. , contudo, na Espanha que esta Escola difunde-se, tendo como seu principal expoente Dorado Montero, que em 1915 publica a obra El Derecho Protector de los Criminales. Na Escola Correcionalista o delito concebido como manifestao da vontade defectvel do delinquente, na medida em que este um ser anormal, incapaz de uma vida jurdica livre, constituindo-se, por isso, em um perigo para a convivncia social10, ou seja, o criminoso orientado e limitado por uma anomalia de vontade. Nesta linha de pensamento, a pena tem como finalidade nica a cura ou emenda do delinquente, devendo o Estado, por meio da Administrao da Justia, pugnar pelo saneamento social, compreendido como higienizao e profilaxia social.
2. O Cenrio Brasileiro no incio do sculo XX As mudanas sociais que ocorriam no quadro internacional, materializadas principalmente na acelerada urbanizao, nas inovaes tcnicas e na industrializao da produo econmica, ancoravam-se nos parmetros da modernidade que comportava os valores da cincia, do progresso, da razo e da ordem11. As autoridades polticas brasileiras, nos anos iniciais do regime republicano, teceram suas crticas velha ordem que regia a sociedade imperial considerada decadente e retrgrada pelas mazelas herdadas do colonialismo e da escravido e empenharam-se na realizao de um projeto de modernizao que visava reformar, regenerar, civilizar
9 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 64. 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 65. 11 SEVCENKO, Nicolau. O preldio republicano, astcias da ordem e iluses do progresso In: SEVCENKO, Nicolau (Org.) Histria da vida privada no Brasil: Repblica: da Belle poque era do rdio. So Paulo: Companhia das Letras, 1998, Vol. 3, p. 7.
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a sociedade e o pas com intuito de formar uma populao ordeira, laboriosa, com sentimento de pertena ptria brasileira. De acordo com Sevcenko,
Era como se a instaurao do novo regime implicasse pelo mesmo ato o cancelamento de toda a herana do passado histrico do pas e pela mera reforma institucional ele tivesse fixado um nexo co-extensivo com a cultura e a sociedade das potncias industrializadas12.
Os militares, pensadores e polticos brasileiros que proclamaram a Repblica em 1889 estavam profundamente imbudos na ideologia positivista13. Com o intuito de forjar um Estado-Nao moderno e eficaz em todas as suas mltiplas atribuies diante das novas vicissitudes histricas14, os republicanos buscavam acertar os ponteiros brasileiros com o relgio global em conformidade com os modelos europeus ou norte-americanos, fossem esses os modelos da misso civilizadora das culturas da Europa do Norte, do urbanismo cientfico, da opinio pblica esclarecida e participativa ou da crena resignada na infalibilidade do progresso 15. Tais ideais foram sintetizados na bandeira brasileira, sob o lema Ordem e Progresso, ilustrando a centralidade do positivismo de Auguste Comte na simbologia republicana16. No bojo das transformaes ocorridas durante a Primeira Repblica, o pensamento terico-jurdico brasileiro tambm foi alvo de propostas e projetos de inovao pautados nos ideais de modernizao repu12 SEVCENKO, Nicolau, op. cit., p. 27. 13 OLIVEN, Ruben George. Cultura e Modernidade No Brasil So
Paulo em Perspectiva, v. 15, n. 2,Abril de2001.So Paulo, p. 4.
14 SEVCENKO, Nicolau. Literatura como Misso: tenses sociais e criao cultural na Primeira Repblica. So Paulo: Brasiliense, 2003, p. 47. 15 SEVCENKO, Nicolau . O preldio republicano... op cit. p. 14; 27. 16 OLIVEN, Ruben George. Op. cit. p. 4.
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blicanos, incorporando e adaptando os postulados trazidos por diversas Escolas Penais que se originaram na Europa. Na efervescncia das novas concepes e teorias jurdicas, o discurso penal brasileiro nas primeiras dcadas republicanas era ambivalente, tecendo diferentes interpretaes dos principais expoentes do pensamento renovador europeu como Cesare Lombroso (LUomo Delinquente), Enrico Ferri (Sociologia Criminale) e Raffaele Garofalo (Criminologia), representantes da Escola Positiva. A esse respeito, so pertinentes as observaes de Alvarez:
Longe de se apresentarem somente como ideias fora do lugar, ou como simples modismo da poca, as novas teorias criminolgicas parecem responder s urgncias histricas que se colocavam para certos setores da elite jurdica nacional. No se pode negar, entretanto, que o estilo dos autores brasileiros, ao incorporarem as novas teorias, bastante ecltico e, na maioria das vezes, pouco original em termos tericos. O ecletismo manifesta-se na tendncia a apagar as diferenas entre as diversas correntes de pensamento voltadas para o problema criminal, tal como se definiam na Europa, justapondo autores e teorias rivais.17
A propsito, o Cdigo Penal de 1890 reflete esse ecletismo de ideias, pois embora sinalizasse a aceitao de postulados positivistas, era de orientao eminentemente clssica18, alterando
17 ALVAREZ, M. Csar. A Criminologia no Brasil ou Como Tratar Desigualmente os Desiguais. In: Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 45, n 4. 2002, p. 686. 18 Na anlise do Cdigo Penal republicano de 1890, Salla afirma que, embora se inserisse em um contexto de emergncia de novas ideias, o documento legal era de corte liberal e clssico, como o de 1830, o que significava que o crime ainda era encarado na dimenso prpria do fato e no do criminoso. SALLA, Fernando. As prises em So Paulo: 1822-1940. So Paulo: Annablume/Fapesp, 1999, p. 150.
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apenas em parte o sistema precedente. Isso pode ser observado, por exemplo, em seu posicionamento quanto figura da menoridade penal 19, pois recepcionou do Cdigo de 1830 a ideia de discernimento amplamente criticada por ser considerada vaga e obscura , que estendia a inimputabilidade aos maiores de 9 anos e menores de 14, desde que agissem sem discernimento. Por outro lado, o Cdigo de 1890 reduz a inimputabilidade penal dos 14 para os 9 anos, seguindo as modernas tendncias civilizatrias europias e principalmente italianas, visando o combate vadiagem, ao vcio e marginalidade desde muito cedo. No cenrio de transformaes histricas que redefiniam o campo econmico, poltico, social e cultural do perodo, os debates em torno das propostas de implementao de polticas pblicas direcionadas para as crianas pobres, expressam as representaes20 da infncia construdas pelos atores sociais preocupados em erradicar a criminalidade e a vadiagem infantil com intuito de consolidar a ordem urbana e construir o progresso da nao, em consonncia com o moderno pensamento jurdico europeu difundido pelas Escolas Penais do perodo. importante salientar que o termo menor utilizado no perodo em tela estava longe de designar apenas uma distino
19 A figura da menoridade penal foi introduzida pela primeira vez no Direito brasileiro pelo Cdigo Criminal do Imprio em 1830, fixando em 14 anos completos a idade para que o indivduo adquirisse responsabilidade penal por seus atos. Cf. RIZZINI, Irene (Org.). Olhares sobre a criana no Brasil: sculos XIX e XX. Rio de Janeiro: Petrobrs-BR: Ministrio da Cultura: USU Ed. Universitria: Anais, 1997 20 O conceito de representao tomado de Chartier para quem as percepes do social no so de forma alguma discursos neutros: produzem estratgias e prticas (sociais, escolares, polticas) que tendem a impor uma autoridade custa de outras, por elas menosprezadas, a legitimar um projeto reformador ou a justificar, para os prprios indivduos, as suas escolhas e condutas. Por isso esta investigao sobre as representaes supe-nas como estando sempre colocadas num campo de concorrncias e de competies cujos desafios se enunciam em termos de poder e de dominao. CHARTIER, R., A histria cultural: entre prticas e representaes, Rio de Janeiro: Difel, 1988, p. 17
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etria, referia-se infncia pobre e desviante, abandonada moral e materialmente, vadia e infratora, carente de assistncia e proteo. Nesses termos, as concepes de infncia redefiniam-se por meio das diferenciaes estabelecidas entre a criana e os ento chamados menores. Dessa forma, o termo criana era mais utilizado para referir-se infncia desejada e a categoria menor denominava a infncia que incomoda, que precisa ser regenerada, preservada e salva21. Nas palavras de Londoo: O menor no era, pois o filho de famlia sujeito autoridade paterna, ou mesmo o rfo devidamente tutelado e sim a criana e o adolescente abandonado tanto material como moralmente22. Nessa conjuntura, a imprensa no deixou de oferecer suas ideias e propostas buscando solucionar os problemas relacionados infncia identificada por um conjunto de ausncias: ausncia de disciplina, educao, moralidade, entre outras. No Tringulo Mineiro, tomando como eixo de anlise as relaes estabelecidas entre a criminalidade e a educao da infncia no mbito do projeto republicano de expanso e modernizao da escola pblica ocorrido em Minas Gerais no incio do sculo XX, o jornal Lavoura e Commercio23 publicou uma srie
21 SCHMIDT, Maria Auxiliadora M. S. Infncia: Sol do Mundo A Primeira Conferncia Nacional de Educao e a construo da infncia brasileira. Curitiba, 1927. Curitiba: Universidade Federal do Paran Setor de Cincias Humanas, Letras e Artes, 1997, Tese de doutorado (Departamento de Histria), p. 78. 22 LONDOO, Fernando T. A origem do conceito menor. In: PRIORE, Mary Del. (org.) Histria da Criana no Brasil. So Paulo: Contexto, 4 ed., 1996, p. 134-5 23 Os artigos do jornal Lavoura e Commrcio analisados nesse trabalho foram coletados no arquivo do prprio jornal cujo acervo composto por todas as edies, desde sua fundao em 1899 at o ano de 2004 quando o jornal encerrou as publicaes. No incio do sculo XX o jornal tinha uma publicao bi-semanal (quintas e domingos) e apresentava-se como Jornal independente, poltico, literrio e noticioso. Observa-se uma linha editorial marcada pela defesa dos interesses da cidade e da regio expressos na reivindicao de melhorias como criao de escolas, estradas, policiamento e das crticas s arrecadaes de impostos do governo estadual. O Jornal tinha grande circulao e contava com diversos colaboradores e
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de nove artigos denominados Menores e Vagabundos na qual transparece essa concepo de menor
Duas so as classes dos menores abandonados: o abandono material dos rfos enjeitados, etc. e o moral. Nessa ltima se enquadram os filhos dos alcolicos, dos vagabundos, vtimas quase sempre de histerias e das histero-epilepsias. Das duas primeiras classes provm os outros desdobramentos como: a viciosa e a criminosa. Garofalo referindo-se em sua Criminologia aos jovens delinquentes diz que no comeo cometem crimes de sangue, leves sem agravantes, passando inclumes, sem que se lhes de ao menos uma priso correcional. Depois esses pequenos delitos se repetem e afinal um grande crime brilha que aterroriza, espanta e ento que nos lembramos dos precedentes do criminoso24.
As pginas do jornal deixam entrever a preocupao dos atores sociais com os menores vadios que estavam presentes nos diferentes espaos da cidade, pois que partiam de uma anlise determinista de que os menores abandonados se desdobrariam em classes viciosas e criminosas:
Uma coisa h que profundamente entristece a todos a enorme quantidade de vagabundos e o nmero elevadssimo de menores vadios, criminosos ou no. Pequenos vagabundos, sem nenhuma ocupao, perambulam pelas ruas, perseguindo os loucos e os mendigos, atirando-lhes pedras, maltratando-os desapiedadamente, numa cruel manifestao de maldade
correspondentes dos municpios do Tringulo Mineiro e no estado de Gois. 24 MINAS GERAIS. Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 05 de fevereiro de 1911.
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precoce. Pequenotes ainda, entram nas tavernas, em srdida promiscuidade com homens de maus hbitos e maus instintos, num grosseiro calo, acostumandose ao vcios e perdendo os sentimentos que por acaso tenham. Ns os encontramos a cada passo: nos altos e no centro, sozinhos ou em grupos, nus, sem po, sem teto, atirados rua, ao lodo, ao vicio, dormindo ao ar livre nos jardins e sob as rvores. Muitos temos encontrado sujos, numa imundcie que no revolta porque causa pena, em farrapos, estilhadas as vestes, tendo nos bolsos e nas orelhas tocos de cigarros, fumo, palhas, canivete e s vezes, ou quase sempre, pequenas facas postas a cintura em cruel ostentao de desgnios perversos 25.
A questo do menor foi considerada como problema social e alvo de intensos debates e propostas de polticas pblicas, educacionais, policiais e jurdicas, na medida em que aos inmeros meninos e meninas pobres que perambulavam pelas ruas era atribuda uma periculosidade nos moldes do pensamento penal positivista, que levaria ao cometimento de crimes e que por isso representava um perigo social, uma ameaa aos anseios republicanos de civilizao e modernizao das cidades, empreitada da qual dependia o futuro da nao. Uma das causas desta problemtica apontadas pela imprensa local refere-se ao tratamento jurdico-penal dado ao criminoso. Em consonncia com as ideias difundidas pela Escola Positiva, defende-se o abandono do tradicional carter vindicativo-retributivo da pena defendido pela Escola Clssica, devendo a pena ter como finalidade prevenir novos delitos e pautar-se na periculosidade do agente:
25 MINAS GERAIS Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 26 de janeiro de 1911
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Procurando punir os criminosos e aplicando-lhes as penas no reparamos o mal lesado, que a compensao no se faz no direito penal seno muito restritamente, mas damos ao delinquente um corretivo benfico e a sociedade um meio de segrega-lo dos bons, evitando novos crimes e futuros delitos. Na ultima parte que est o erro de nosso sistema que, ao invs de corrigir e de regenerar, castiga; que no busca prevenir mas reprimir somente, no tentando evitar a pratica do mal e punido-o apenas depois de cometido. Quem estuda com amor e cuidado o direito penal, a sua evoluo e suas escolas, facilmente se convencer das vantagens da doutrina positiva que manda punir o delinquente por sua temibilidade, pela periculosidade que revelou no ato, ao contrrio do velho clacissismo que fazia quase uma aplicao dosimtrica da pena e do delito26 (g.n.).
Nota-se claramente a influncia da Escola Positiva no discurso do articulista, fundamentalmente na nfase dada necessidade de uma ao preventiva do direito e na ideia da periculosidade do delinquente. No entanto, o discurso deixa entrever que os ideais defendidos pela Escola Positiva no foram absorvidos sem uma nota de crtica e adaptao realidade que se verificava no Brasil e, mais especificamente nesta anlise, no Tringulo Mineiro. As ideias veiculadas edificam um discurso que se mostra ambivalente, visto que representam uma aceitao apenas parcial do pensamento positivista, sinalizando o que mais tarde seria sintetizado pela Escola Correcionalista, pois confia na possibilidade de ressocializao do indivduo, a qual se constata incompatvel com o determinismo puro positivista. No26 MINAS GERAIS. Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 02 de fevereiro de 1911.
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ta-se o desenvolvimento de ideias concebendo o delinquente como ser dbil, que necessita de fortalecimento e ajuda, mas que pode ser regenerado e contribuir para o desenvolvimento da nao. A citao a seguir tambm evidencia essa ideia:
Os menores desamparados deviam ser protegidos pelo Estado e os criminosos, os menores delinquentes, condenados a cumprir penas especiais, em estabelecimentos apropriados, nos quais a pena no fosse considerada como uma represso, como um castigo [...] A punio deve ter nesses casos o carter puramente educativo, preventivo, punindo o delinquente ao tempo que vai corrigindo, regenerando-o27 (g.n.).
Ressalta-se a preocupao com a ressocializao dos menores delinquentes, que por meio da educao, seriam regenerados com o escopo de prevenir novos delitos. Compondo noes ambivalentes, a imprensa veicula outras propostas para a resoluo da problemtica que envolvia a questo do menor:
Devamos educar os criminosos evitando as reincidncias e principalmente evitar que a criminalidade aumentasse, e isso conseguiramos educando os menores e os desamparados, dando-lhes educao e trabalho, purificando-lhes os hbitos com lies sadias de moral, afastando-os do caminho do crime, do iter criminis que isso seria til e mais proveitoso do que deix-los crescer no vcio e na maldade, aplicando-lhes mais tarde uma pena longa, de 30 anos, por exemplo, quando j forem homens, sem benefcio nenhum para o indivduo porque raros so os criminosos que chegam a cumprir uma pena dessa nature27 Idem.
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za, morrendo delinquentes, e para a sociedade que se v obrigada a segregar um de seus membros que no pode voltar regenerado e deixa de colaborar para o seu progresso28 (g.n.).
Aqui a relao entre educao da infncia e a ideia de prevenir a criminalidade e a vadiagem era clara. A importncia de regenerar os possveis criminosos do amanh por meio da educao foi insistentemente reafirmada nas pginas dos jornais do Tringulo Mineiro. A criao dos Grupos Escolares, asilos, casas de correo e trabalho, foram alguns dos exemplos de instituies preconizadas pelas autoridades que buscavam extirpar os males sociais e consolidar a ordem pblica. Indo ao encontro dos propsitos correcionalistas, tais instituies, juntamente com o sistema prisional, almejavam, portanto, o saneamento social, a higienizao e profilaxia social, de modo a evitar a ocorrncia do crime.
Concluso A breve discusso apresentada nesse trabalho permite compreender que as Escolas Penais europias foram basilares na construo do pensamento tcnico-jurdico brasileiro no incio do sculo XX. No entanto, apresentaram-se como ideias fora do lugar que no foram incorporadas sem uma nota de crtica, resultando na relativizao das teorias e na construo de um discurso ecltico, adaptado realidade que se verificava no Brasil. As representaes construdas pelos agentes sociais que publicavam artigos na imprensa do Tringulo Mineiro dei28 MINAS GERAIS Jornal Lavoura e Comrcio. Uberaba, 02 de fevereiro de 1911
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xam entrever as concepes de uma infncia que precisava ser educada, regenerada, preservada e salva. A nfase direcionada instruo das crianas e dos menores categoria classificatria da infncia pobre, carente e desviante tinha o propsito de transform-las em futuros adultos ordeiros, teis e disciplinados que respeitassem as leis e as autoridades pblicas. Ancorados na ideia de defesa social no sentido consolidar a ordem urbana aqueles sujeitos participaram intensamente na propagao de institutos como a escola primria como poltica pblica a ser encampada pelo governo na preveno da criminalidade. Desta forma, percebe-se que os discursos jurdicos analisados pautavam-se na perspectiva preventiva e ao mesmo tempo regeneradora em conformidade tanto com o pensamento positivista quanto correcionalista que afirmava a importncia da educao administrada pelo Estado como instncia de civilizao do pas, instrumento capaz de promover a disciplinarizao e moralizao da infncia em risco de corromper-se, evitando, assim, a sua degradao e insero no vicio, na vadiagem e na criminalidade.
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reflexos da escola moderna alem no direito penal e o desenvolvimento histrico da poltica criminal
Manoela Soares Sheila Santana.
Sumrio: Introduo. 1. A Escola Clssica. 2. A Escola Positiva. 3. Fundamentos da escola moderna alem. 4. Sobre os expoentes da escola moderna alem. 4.1. Franz von Liszt. 4.2. Adolph Prins. 5. As contribuies da escola. 5.1. A funo finalista da pena e o surgimento do conceito da preveno especial. 5.2. A distino entre imputveis e inimputveis. 5.3. A substituio/eliminao das penas privativas de liberdade e a cincia penitenciria. 5.4. A criao da Unio Internacional de Direito Penal. 6. O desenvolvimento da poltica criminal e seus movimentos. 6.1. A Novssima defesa social ou Nova Defesa Social. 6.2. Movimentos de lei e ordem. 6.3. Nova criminologia. Concluso.
Introduo No final do sculo XIX surgem as denominadas escolas eclticas, que ainda que possussem matiz muito
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Reflexos da escola moderna alem no direito penal
mais positivista, pretenderam conciliar os pensamentos difundidos pelas escolas Clssica e Positiva, e por esse motivo foram definidas por intermedirias ou eclticas. Tais movimentos representaram uma evoluo ao direito penal, mesmo no representando um rompimento direto com as escolas predecessoras. Por isso, faz-se necessrio um apanhado sobre as duas importantes escolas penais que antecederam as correntes intermedirias, antes de analisar a escola moderna alem.
1. A Escola Clssica A Escola Clssica procurou humanizar as cincias penais, tendo sido influenciada pelo Iluminismo, o qual se baseava na ideia de jusnaturalismo. Assim, existiria um conjunto de normas jurdicas superiores e anteriores ao Estado, no tendo este legitimidade para ser tirnico; para esta escola o direito preexistia ao homem, ou seja, era inerente ao homem e independia deste e da sociedade. Antecedendo a escola clssica houve um perodo tericofilosfico, que teve como maior expoente o Marqus de Beccaria, o qual pregava que as leis deveriam ser claras e precisas, devendo os juzes simplesmente aplic-las, ficando conhecido, aps, como o Princpio da Legalidade. Para ele, a origem do Direito Penal est na necessidade, o direito deve fazer prevalecer a segurana geral, e o critrio para a medio da pena era o dano causado pelo delito na sociedade. Francesco Carrara foi o grande pensador da escola clssica e defendia a concepo do delito como um ente jurdico, constitudo pela fora fsica e pela fora moral, seu conceito de infrao da lei do estado consagrou-se como o Princpio da Reserva Legal (apenas o ato que infringe a lei crime).
Manoela Soares e Sheila Santana
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A escola clssica deu nfase ao individualismo em detrimento da sociedade, afastava qualquer tipo de arbtrio e limitava-se entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva (adotava um regime de carter punitivo). Seus principais fundamentos eram: a imputabilidade moral o pressuposto para a responsabilidade penal, o livre-arbtrio como fundamento da punibilidade, a vontade do homem livre e consciente. o prprio homem que define, livremente, que conduta deve realizar; o crime visto como um ente jurdico e no como um ente de fato, uma vez que sua essncia se constitui na violao de um direito; a pena tem uma funo punitiva, a pena uma medida repressiva e o direito penal um direito de defesa da sociedade.
2. A Escola Positiva A Escola Positiva aparece em uma poca de grande desenvolvimento das cincias naturais, biolgicas e sociais (sociologia, biologia, antropologia, psicologia), e adotava o mtodo experimental no desenvolvimento das ideias (fortemente influenciada por Comte e Darwin) e nas investigaes dos problemas sociais e jurdicos. A corrente positiva apresentou trs fases com seus respectivos expoentes: fase antropolgica, de Cesare Lombroso, criador da Antropologia Criminal e da Psicologia Criminal; fase sociolgica, de Enrico Ferri, criador da Sociologia Criminal; e fase jurdica, de Rafael Garofalo. Na primeira fase tentou Lombroso, atravs de pesquisas e observaes, desenvolver a ideia do criminoso nato, para ele o criminoso seria particular, distinguido por um tipo com a presena de anomalias anatmicas e fisiopsicolgicas, e por isso apresentaria uma predisposio, nata, ao cometimento de atos criminosos. J na segunda fase, Ferri, utilizando as cincias sociais, classificou os crimi-
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nosos em cinco categorias: criminosos natos, loucos, habituais, ocasionais e passionais. Alm disso, contestou o livre-arbtrio, definindo que o homem era conduzido por um determinismo social e todo homem seria responsvel por toda ao antijurdica, baseando-se em uma responsabilidade social. Por sua vez Garofalo, na terceira fase, criou a noo de delito natural, praticado pelo criminoso tpico que apresentaria uma anomalia moral e psquica. O critrio determinante da pena deveria ser a temibilidade (origem da moderna periculosidade criminal). No tocante represso, afirma que a medida penal principalmente a eliminao (pena de morte, deportao e relegao). A Escola Positiva concebia o direito como resultado da vida em sociedade, o qual dependia das mudanas no tempo e no espao; o crime (aspecto fenomnico) e o seu agente (criminoso) tornaram-se o centro das investigaes, atitude que conduziria formao das cincias criminolgicas, alm de conduzir o pensamento jurdico-penal utilizao dos dados biopsicolgicos e sociolgicos interpretao do crime e orientao da reao social contra o crime. Apontavam como suas caractersticas: a pena tem uma funo preventiva, de defesa social, perde o carter punitivo, e seus fundamentos so a personalidade do ru, sua capacidade de adaptao e sua perigosidade; utilizavam o mtodo indutivo; o crime passa a ser concebido como fenmeno natural e social; a responsabilidade penal se baseava no determinismo, o homem impelido pela sociedade a praticar determinado ato. Os movimentos intermedirios reuniram penalistas que no queriam romper com determinadas exigncias tradicionais, mas que, entretanto, estavam propcios a novas ideias. Segundo Anbal Bruno, tomaram essa posio pela fora da tradio jurdica vigente, esse compromisso serviria expanso de novas ideias, principalmente com relao prtica le-
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gislativa. Porm essa posio era dualista, uma vez que no seria possvel sintetizar pontos de vista to antagnicos.
3. Fundamentos da escola moderna alem Dentre as correntes eclticas, a de maior relevncia foi a Escola Moderna Alem, tambm conhecida como Escola de Poltica Criminal ou Escola Sociolgica Alem, sendo seu maior contribuinte Franz von Liszt. Esta, como o prprio nome j precede, surgiu na Alemanha no fim do sculo XIX, enquadrando-se no contexto do positivismo crtico, na poca em que a doutrina pregada pela escola positivista era dominante para o estudo de Direito Penal. Contrria ao princpio dominante da poca, de que somente as cincias naturais eram consideradas cincias, sendo o direito, nesta concepo, algo no cientfico, a escola moderna alem, por iniciativa de Franz von Liszt deu ao Direito Penal no apenas o status de cincia, como uma nova e mais complexa estrutura de estudo da matria. Tornou, nesta concepo, o Direito Penal como uma disciplina completa decorrente da juno com outras disciplinas jurdicas e criminolgicas heterogneas dogmtica, criminologia, poltica-criminal - denominada por Liszt de a gesamte Strafrechtswissenschaft (cincia total do Direito Penal). Pregava essa doutrina a distino entre inimputveis e imputveis tendo como fundamento a normalidade da determinao do indivduo. Ponderam a no existncia do livre arbtrio absoluto e nem do determinismo absoluto, j que a vontade determinada tanto pelo indivduo como pela sociedade. Desta forma, tm-se uma liberdade relativa, o homem escolhe a sua conduta, mas influenciado, tambm, pela sua cultura, devendo o legislador ter em conta o comportamento do homem
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mdio, regular. A responsabilidade penal pressupe um agente capaz, dotado de atividade psquica regular, podendo haver em um crime circunstncias atenuantes que diminuem a responsabilidade penal, e causas de justificao, as quais excluem essa responsabilidade. O Estado tem a funo de defender a ordem pblica (objetivo) e aplicar a justia repressiva propriamente dita (subjetiva, examina o estado psquico do agente). Assim a pena assume um papel de intimidao, com uma funo preventiva geral e especial, a primeira tem o objetivo de intimidar a todos (sociedade) a no cometerem crimes; j a segunda recai apenas sobre o delinquente, considerando seus aspectos particulares. A pena deve ser individualizada, considerando as variadas naturezas do delinquente e admitindo o fator psquico, diferente do que ocorria antigamente quando a individualizao era feita segundo a classe social do agente. Assim, classifica os delinquentes em trs tipos: os inimputveis, com estado psquico defeituoso, aos quais se aplica medida de segurana (por tempo indeterminado), a fim de se proteger a sociedade; os imputveis, maiores e capazes, garantindo a esses um regime puramente repressivo (por tempo determinado) e os menores e primrios, aplicando-se medidas educativas. Adotava um mtodo lgico-abstrato, pela preocupao inicial e fundamental da cincia penal com as normas positivas, voltando-se para o mtodo lgico-dedutivo e para o estudo tcnico-jurdico da legislao penal; e um mtodo indutivo-experimental, por ser o crime um fato jurdico resultante de fatores humanos e sociais. O conceito de delito constitua em um tratamento formal ao comportamento humano definido como delituoso, a ao era tida por naturalstica (movimento corpreo que resulta em uma mudana do mundo exterior), o tipo e a antijuridicidade
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eram conceitos objetivos e a culpabilidade era subjetiva. Da previso do resultado institui-se a noo de dolo e quando o resultado era previsto pelo agente deveria se falar em crime doloso. Luiz Regis Prado apresenta aspectos pertinentes da Escola Moderna Alem para o Direito Penal Contemporneo:
Configura-se como uma direo poltica criminal, tendo uma importante funo conciliatria e ordenadora. O ponto de partida a neutralidade entre livre-arbtrio e determinismo, com a proposta de imposio de pena, com carter intimidativo, para os delinqentes normais e de medida de segurana para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta ltima com objetivo de assegurar a ordem social, com fim nico de justia.
4. Sobre os expoentes da escola moderna alem

4.1. Franz von Liszt
Von Liszt foi jurista e grande poltico austraco, tendo liderado, em sua juventude, o Partido Nacional-Alemo da juventude acadmica austraca; esse interesse poltico determinou sua postura jurdico-cientfica, levando-o a conceber o Direito Penal como poltica criminal. Em 1882, publicou Programa de Marburgo, ensaio referente ao pensamento finalista no Direito Penal. Neste, combateu a tese do criminoso nato de Lombroso, afirmando que as razes do agir humano devem ser buscadas dentro da prpria sociedade, causa determinante e responsvel pelos comportamentos realizados por cada indivduo, seguindo variveis como educao, cultura, condies de vida e nvel de discerni-
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mento; Von Liszt tambm apresentou de forma mais detalhada a relao entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal. Desta classificao, apresentava o Direito Penal como garantia e poltica criminal de defesa social.A criminologia como estudo emprico do delito (observao objetiva dos fatos); e a Poltica Criminal como conjunto sistemtico de princpios fundados na investigao cientfica do crime e na luta contra o crime.
4.2. Adolph Prins
Adolph Prins traz aos estudos do Direito Penal uma nova abordagem em relao responsabilidade do agente que cometeu o delito. Em sua concepo, elucida que para a punio de quem cometeu o ato delituoso necessria a observncia da vontade, posto que no dever haver conseqncias penais aos que agiram por movimentos automticos, por coao sua vontade e, at mesmo, por no terem agido (aluso ao que futuramente seria denominado de omisso); ou seja, para Prins o elemento moral irredutvel, na origem de toda e qualquer ao punvel, se encontra na vontade. Em relao questo referente prevalncia do livre-arbtrio ou do determinismo, Prins mantm a neutralidade recaindo na esfera do relativismo, desde que sempre haja a observncia do direito de punir, visto que a pena seria um meio relativo de manter a ordem social. Portanto, ser a responsabilidade relativa, segundo Prins, deve-se ao fato de a liberdade (escolhas do motivo e fora do querer) do indivduo tambm ser relativa. Atribui como grande erro da escola clssica, a aplicao do princpio da liberdade e responsabilidade absoluta, ou seja, o fato de classificar o agente do delito como totalmente responsvel ou absolutamente
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irresponsvel, j que no h como falar de se estabelecer apenas um padro, visto que cada indivduo nico e possui uma liberdade diversa.
5. As contribuies da escola A Escola Moderna Alem trouxe muitas contribuies ao Direito Penal, e foi a partir de dela, com Von Liszt, que nasce a moderna teoria do delito. Alm de ter sido fecunda no campo das realizaes prticas, influenciando diretamente nas legislaes da poca e posteriores, pregando a adoo de institutos como o da medida de segurana, do livramento condicional, do sursis, entre outros, pode-se apontar algumas outras contribuies.
5.1. A funo finalista da pena e o surgimento do conceito da preveno especial
Considerando o Direito Penal como protetor dos interesses da preservao de determinados bens jurdicos, para o pensamento da escola, a pena deve ter um fim que transcenda a essncia da punio para um tempo futuro, de forma a preservar efetivamente o que h de valor no meio social. Anteriormente a esta escola, acreditavam os clssicos que a pena deveria ser essencialmente retributiva, sendo esta a natureza tica da pena. Os promotores da Escola Moderna Alem entendem que a tica no justifica nem fundamenta a pena, que apenas um fim pode justificar a sua aplicao. Com a Escola positiva h o entendimento de que a pena possua uma funo preventiva, entretanto se falava apenas em uma preveno geral, com o objetivo de defender a coletividade. A partir de Von Liszt e seu Programa de Marburgo, surge o conceito conhecido por preveno especial, a funo da pena
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passa a ser duplamente preventiva, contendo uma preveno geral e uma preveno especial. A primeira possui o intuito de inibir novas prticas de um delito, e a segunda a funo de neutralizar a prtica e ressocializar o agente que praticou determinado delito. A pena que atingir justia, ser justa, ser a que melhor proteger os bens jurdicos, ou seja, a pena justa a pena necessria, no sendo necessrio se falar em anttese entre repreenso e preveno, pois a pena a preveno atuada atravs da repreenso. Cria um fim para a aplicao da pena, acreditando que esta se justifica pelo fim de manuteno da ordem jurdica.
5.2. Distino entre imputveis e inimputveis
Enaltecendo o elemento vontade e capacidade para a prtica de um determinado crime, trouxe a presente escola a possibilidade de se classificar a capacidade do agente. Deste modo, a imputabilidade ir derivar da capacidade de autodeterminao normal da pessoa; ou seja, observa se o agente encontrava-se consciente de seu ato, se no estava sendo coagido ou se praticou realmente uma conduta criminosa tipificada, portanto, se possua o agente uma verdadeira liberdade de vontade para cometer o ato. Dessa forma, distingue imputveis como aqueles que tm conscincia do seu ato, de inimputveis, que no detm capacidade de autodeterminao. A sano a ser aplicada aos agentes inimputveis a medida de segurana, a qual visa proteger a sociedade, e no possuiu um tempo predeterminado, ou seja, ao inimputvel a medida de segurana se aplica at que o perigo passe. Aos agentes imputveis h que se falar em uma pena restritiva de liberdade comum, com tempo determinado.
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5.3. A substituio/eliminao das penas privativas de liberdade e a cincia penitenciria
Utilizando-se da ideia de poltica criminal, a Escola Moderna Alem doutrinava no sentido de haver uma substituio de pena privativa de liberdade de acordo com a conduta e capacidade do agente. Neste contexto, inclui-se a figura jurdica da medida de segurana. Considerava um exagero a pena privativa de liberdade aplicada a todos os delitos e a todos os delinquentes, essa atitude privava, alm do criminoso, a famlia do condenado de seu sustentculo. Conclua, inclusive, sobre a dificuldade reintegrao do condenado a priso, o qual ao deixar o crcere ficava margem social, sendo discriminado e sem conseguir emprego. A pena deveria ter uma conotao, alm de intimidadora, de reparao, reformadora. Essa noo de ressocializao da pena considerada precursora da Escola da Nova Defesa Social. A reformulao do sistema penitencirio surge como uma necessidade inaudvel e teve seu incio com Von Listz, que lutava contra as penas curtas privativas de liberdade e propunha a sua substituio por recursos mais adequados. Assim, postula a aplicao de penas alternativas aos agentes de delitos econmicos de infrao leve, nesse caso deveria haver a alternativa de reparao do dano causado e ao autor que o reparasse haveria uma reduo na pena privativa de liberdade. Diferentemente das escolas penais anteriores que reconheciam que a pena tinha o nico propsito de afastar o delinqente da esfera social, a Escola Moderna Alem considerava a pena como um desestmulo de carter intimidatrio da prtica de delitos, um pensamento de preveno geral, que facilmente encontrado na poltica penal moderna.
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5.4. A criao da Unio Internacional de Direito Penal
Em 1889, foi fundada, em Viena, a Unio Internacional de Direito Penal, por Von Liszt, Adolphe Prins e Von Hammel, compreendendo uma assemblia geral de grupos nacionais (destacaram-se o belga-alemo e o francs) para promover o debate de questes de Direito Penal, como a delinquncia de menores, a reincidncia, a criminalidade crnica, a formao especializada dos juzes penais e a teoria do estado perigoso. A Unio veio sugerir e fazer admitir solues prticas legislativas sobre diversos problemas do Direito Moderno. Com a sua desarticulao aps a Primeira Guerra Mundial formou-se, em 1924, em Paris, a Associao Internacional de Direito Penal. Atuando, atualmente, como rgo consultivo das Naes Unidas em matria penal, objetiva estabelecer a aproximao e a colaborao entre aqueles que, em diferentes pases, dedicam-se ao estudo do Direito Penal e da criminalidade, a fim de promover o desenvolvimento terico e prtico de um Direito Penal Internacional.
6. O desenvolvimento da poltica criminal e seus movimentos A gesamte Strafrechtswissenschaft a cincia total do Direito Penal proposta por Liszt, tem por intuito apresentar o direito Penal no como uma matria meramente dogmtica, mas sim uma disciplina composta pela criminologia e poltica criminal, esta ltima baseada em dois ramos importantes para o estudo da criminalidade: a antropologia criminal e a estatstica criminal. Segundo Liszt, a poltica criminal encontra seu limite na lei penal, na qual o princpio da legalidade representa uma sustentao de defesa social. uma forma de aplicar sociedade,
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seguindo o pensamento da poca, as penas que se fizerem necessrias, em benefcio do meio social. De acordo com Franz Von Liszt, a idia da poltica criminal nasceu na segunda metade do sculo XVIII, pelas mos de Klinsroad, que a denominava como poltica de direito criminal. Tem sua percepo inicial com a publicao da obra Dos delitos e das penas de Beccaria e sua preocupao com as formas eficazes de preveno do delito e a tipificao legal para alcanar tal finalidade. O questionamento realizado por Beccaria projeta o incio de teorias em busca de solues para o problema da criminalidade; ele j apresentava a funo de preveno e represso criminal. Entretanto, o que torna Von Liszt o pai da poltica criminal o fato de o prprio ter sido o criador da doutrina da poltica criminal, que teve seus seguidores e, por lgica, estes precursores, definida assim, nas palavras de Von Liszt, como o conjunto sistemtico de princpios, segundo o qual o Estado e a sociedade devem organizar a luta contra o crime. Assim sendo, de consenso desde o sculo XIX que o papel da poltica criminal analisar a realidade social, os delitos, e o criminoso, com fins de se propor ao Direito Penal alguns princpios que, em momentos de reforma poltica, utilize de alteraes e meios mais adequados preveno, controle e ao combate da criminalidade. A Poltica Criminal, inicialmente, foi definida como uma srie de princpios sistemticos que norteariam o Estado na luta contra o crime, criando assim diversas providncias de ordem prtica, em beneficio da represso e preveno da criminalidade. uma cincia que no pertence necessariamente criminologia, porm estudada juntamente com esta, visto a possibilidade de abranger praticamente todas as cincias criminol-
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gicas, principalmente aos ramos da antropologia e estatstica criminal, relao a qual resultar em diversos dados e estratgias para a represso e preveno da prtica de delitos. Atualmente a Poltica Criminal definida apenas como um critrio orientador de legislao penal, j que muitos acreditam que os preceitos de Von Liszt estejam ultrapassados para a contemporaneidade. Entretanto, como se sabe, poltica criminal de Liszt deve-se s figuras jurdicas de equilbrio social e aplicao de justia presentes no Direito Penal atual, quais sejam: as medidas de segurana, o tratamento do menor delinqente, o sursis, entre outros. Neste sentido, pertinente a palavra de Nilo Batista, na qual conceitua a Poltica Criminal como:
Do incessante processo de mudana social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelaes empricas propiciadas pelo desempenho das instituies que integram o sistema penal, dos avanos e descobertas da criminologia, surgem princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. A esse conjunto de princpios e recomendaes denomina-se poltica criminal.
Assim, do mesmo modo Rocha assevera:

(...) a poltica criminal determina a misso, os contedos e o alcance dos institutos jurdicos-penais, bem como a aplicao prtica do direito penal aos casos concretos. So as opes da poltica criminal que decidem sobre a incriminao ou no de determinadas condutas, considerando-se a vantagem social da qualificao, bem como quem deve ser responsabilizado.
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Na preveno geral a pena tem um fim intimidativo que se dirige sociedade como um todo, uma coao psicolgica. Na preveno especial a pena referente ao prprio agente que cometeu o delito, retirando-o da sociedade em que vive, como forma de impedi-lo de praticar outros crimes e como forma de corrigi-lo para o retorno ao meio social. importante salientar que o objetivo da poltica criminal no se prende apenas infrao penal como forma de preveno e combate da criminalidade. Consiste papel da poltica criminal atuar em todas as reas da sociedade (polticas, sociais, culturais, econmicas), sempre com fins de prevenir e impedir a prtica de delitos. Deste modo, cabe poltica criminal formar as bases, em congruncia com a realidade e s necessidades do meio social, que resultaro em leis justas e humanas. Atravs dos meios e tcnicas criadas por meio de decises polticas e, posteriormente, legislativas, surge a poltica criminal como forma de defesa e controle dos bens jurdicos de maior valor considerados pela sociedade. Nesse sentido, doutrina Zaffaroni: A Poltica Criminal a cincia ou a arte de selecionar os bens jurdicos que devem ser tutelados penalmente e os caminhos para tal tutela, o que implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos. A Poltica Criminal uma parte da poltica geral, e deve ser compreendida e estudada dentro desses limites. Dependendo, portanto, do poder Estatal, a prpria legislao penal bem como os tratamentos que sero atribudos ao delinquente. Durante o desenvolvimento da poltica criminal, houve diversos movimentos como forma de se adequar os problemas da sociedade vigente. Torna-se oportuno um breve apanhado sobre os principais movimentos da Poltica Criminal da atualidade. Destacam-se trs correntes: A Novssima De-
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fesa Social ou Nova Defesa Social (NDS), Movimentos de Lei e Ordem (MDLO) e a Poltica Criminal Alternativa ou Nova Criminologia.
6.1. A Novssima defesa social ou Nova Defesa Social
A Nova Defesa Social, pensamento defendido com a publicao do livro La Dfense Sociale Nouvelle de Marc Ancel, buscou a transformao e humanizao do direito penal. Seria um movimento de conjugao de aspiraes humanistas e democrticas, em matria penal. A Nova Defesa Social foi a corrente de pensamento da poltica criminal de maior aquiescncia pela sociedade cientfica do sculo XX. Diferentemente do movimento anterior (Movimento da Defesa Social) que pregava a destruio do Direito Penal, as idias propugnadas pela Nova Defesa Social esto consolidadas na coerncia do pensamento moderado. Possui trs caractersticas bsicas: carter multidisciplinar ao abrigar diversas posies; carter universal por se encontrar acima das legislaes nacionais e como trao peculiar a mutabilidade por variar no tempo se adequando ao avano da sociedade. Tal movimento visa o exame crtico das instituies vigentes, a conexo com todos os ramos do conhecimento humano e um sistema poltico criminal de proteo dos direitos dos homens. Entretanto, o movimento da Nova Defesa Social, em decorrncia desta concepo universalista e da manuteno do princpio da legalidade como forma protetora atrelada ao processo legislativo, sofreu uma grande queda a partir do surgimento das correntes crticas da criminologia nos anos 60 que constataram o fracasso das penas privativas de liberdade.
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6.2. Movimentos da lei e ordem
O Movimento da Lei e Ordem originou-se nos Estados Unidos da Amrica. Sua orientao de reao ao fenmeno criminal tem sentido absolutamente oposto ao da Defesa Social, ou seja, de um sistema humanstico de poltica criminal. Este movimento, integrado principalmente por polticos e sensacionalistas, defende uma ideologia da represso para conter um inimigo criado atravs do medo. Para isso, a imprensa difunde a idia de que a criminalidade e a violncia encontram-se sem controle criando um verdadeiro estado de pnico e desespero no meio social. Uma atitude sem muita racionalidade, como uma soluo imediata para o problema da segurana pblica. Segundo o movimento, a pena possui carter de castigo e retribuio, os crimes graves requerem longa privao de liberdade ou morte, a serem cumpridas em estabelecimentos penais de segurana mxima, em regime de rigorismo, tais como o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) Brasileiro. Alm disso, proclama que exista uma resposta imediata ao crime, com ampliao da priso provisria e que a execuo da pena deve ser realizada pela autoridade penitenciria, restringindo-se os demais controles, dentre eles o judicial. Para grande parte da doutrina, este movimento representa um direito penal simblico, de forma a enganar a sociedade desviando a ateno da mesma para a segurana pblica ao invs de outros graves problemas econmicos e sociais; essa Poltica Criminal defende a luta contra a criminalidade de forma irresponsvel pela qual,na maioria das vezes, os postulados da dignidade humana so desrespeitados e o Estado Democrtico de Direito ameaado pela ideologia do Estado do Terror.
6.3. Nova criminologia
Movimento baseado na idia de descriminalizao, no qual as polticas criminais alternativas propem novas formas de
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atividade delitiva. Considerada um movimento com cunho de inspirao marxista, acreditam que ir se transformar em uma criminologia dialtica. Constituem os princpios fundamentais deste movimento alternativo: a abolio da pena privativa de liberdade, pois considerada descartvel como meio de represso do delito e como forma de ressocializao do delinquente; uma Poltica Criminal voltada para duas classes, ou seja, a criminalidade deve ser considerada segundo a classe social de que provenha; a abolio do sistema penal; um processo gradativo passando pela descriminalizao, despenalizao e desjudicializao; a criminalizao dos comportamentos que causem dano ou ameacem os interesses essenciais da comunidade; e, com o objetivo de difundir sua ideologia, prope uma intensa propaganda.
Concluso A Escola Moderna Alem, uma das mais importantes das denominadas escolas intermedirias do sculo XX, trouxe diversos avanos para o Direito Penal, criando institutos jurdicos inovadores que influenciam a cincia do direito nos dias atuais. Dentre tais inovaes ressaltam-se uma distino mais aperfeioada entre imputveis e inimputveis, com a excluso da responsabilidade penal destes e a consequente aplicao de medida de segurana; a noo do carter preventivo (geral e especial), ressocializador e finalstico da sano penal; a ideia de imposio de penas diversas das privativas de liberdade a determinados delitos; e a composio do direito penal com as disciplinas da criminologia e da poltica-criminal, de modo a torn-lo mais completo. Ademais, o desenvolvimento da doutrina da poltica-criminal por Franz Von Liszt, tida como simples orientao ao
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legislador em matria penal, inspirou inmeros movimentos ao redor do mundo, tais como o Movimento da Lei e Ordem, Nova Defesa Social e Nova Criminologia, e hoje parte importante de teorias como a de Claus Roxin e seu funcionalismo teleolgico. Destarte, observa-se a grande contribuio da escola em anlise, bem como dos pensamentos trazidos por seus fundadores, Franz von Lizst e Adolph Prins, os quais, criaram, ainda, juntamente com Von Hammel, a Unio Internacional de Direito Penal, precursora da Associao Internacional de Direito Penal, que atua como rgo consultivo das Naes Unidas, e de vrios pases na atualidade.
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRUNO, Anbal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Trad. de Luis Jimenez de Asa. Madri: Rus, 1914. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 36. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
a escola correcionalista e o pensamento de pedro dorado montero e concepcin arenal
Miller Borges
Sumrio: Introduo. 1. A escola correcionalista. 2. Pedro Dorado Montero. 3. Concepcin Arenal. 4. Breve crtica ao pensamento correcionalista. Concluso.
Introduo O presente trabalho acadmico tem como principal objetivo o desenvolvimento de um breve estudo sobre a Escola Correcionalista de Direito penal, mais precisamente sobre as ideias correcionalistas de Pedro Dorado Montero e Concepcin Arenal. Em tempos em que a leitura de cdigos e a memorizao de artigos de lei so os principais pontos abordados nas salas de aula, o estudo de como o pensamento jurdico-penal se desenvolveu at o presente momento torna-se indispensvel para os aplicadores do direito penal que entendem que a matria no se limita aplicao da lei. Por tal motivo, de extrema importncia o estudo de tais ideias, bem como os meios sugeridos por ambos os auto-
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A escola correlacionista e o pensamento de Pedro Dorado Montero
res para se chegar a um novo sistema jurdico-penal. Ainda, ser feita uma breve anlise da importncia do pensamento correcionalista historicamente e para o Ordenamento Jurdico vigente.
1. A escola correcionalista. Surgida na Alemanha, em meados do sculo XIX, com a dissertao de KARL RDER chamada Comentatio an poena malum esse debeat, a Escola Correcionalista teve como principal fundamento o sistema filosfico de KARL CHRISTIAN FRIEDRICH KRAUSE1, sistema este pertencente ao movimento do idealismo romntico alemo, possuidor de notvel carter religioso cristo2. Como ocorreu com as escolas penais antecedentes, a Escola Correcionalista surgiu para estabelecer uma reforma no decadente sistema jurdico penal vigente na poca. Isso devido ao fato do constante crescimento da criminalidade que, poca, entendia-se que deveria ser combatida e solucionada por meio do Direito penal. A forma de pensar alem, tradicionalmente dotada para a abstrao, seguia uma corrente distinta da usual e via na pena uma natureza complexa. Dessa forma, com a difuso do pensamento de KRAUSE e o desenvolvimento das ideias de RDER, os seguidores dessa doutrina passaram a enxergar o delinquente como um menor necessitado de ajuda, educao e tutela3. Desta forma, teria o delinquente direito pena, para
1 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral: vol. 01, 10 ed., So Paulo: Saraiva. 2006. p. 78 2 JIMNEZ, Rafael V. Oden. Genesis y Desarollo del Panentesmo. http://www. filosofia.org/mon/kra/k1998roj.htm 3 ANTON ONECA, Jos. La Utopia Penal de Dorado Montero. Tomo II, nmero 1. Salamanca: Universidad de Salamanca. 1950. p. 35.
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que assim pudesse ser curado de seus males e, como consequncia, ressocializado. Portanto, para o pensamento correcionalista, o principal fim da pena seria a correo do criminoso, sua reinsero na sociedade atravs do remdio da pena. Assim, pode-se dizer que o correcionalismo uma doutrina de cunho cristo, de carter tico-pantesta, tendo em conta a moral e o Direito Natural4. Levando-se em considerao que o fim da pena, para tal corrente, no era a defesa social, tampouco a retribuio, e sim de readaptao do delinquente sociedade, para o correcionalismo o sistema penal no deveria ser utilizado abstratamente em decorrncia do crime propriamente dito ou direcionada a um criminoso genrico. Como instrumento de correo do delinquente, a pena deveria ser aplicada particularmente a um criminoso em concreto, atendendo suas necessidades para que pudesse de fato voltar sociedade sem resqucios do delito cometido. Conforme entendimento de Cezar Roberto Bitencourt:
Em outros termos, o delinquente, para os correcionalistas, um ser anormal, incapaz de uma vida jurdica livre, constituindo-se, e por isso, em um perigo para a convivncia social, sendo indiferente a circunstncia de tratar-se ou no de imputvel. Como se constata, no d nenhuma relevncia ao livre arbtrio. O criminoso um ser limitado por uma anomalia de vontade, encontrando no delito o seu sintoma mais evidente, e por isso, a sano penal vista como um bem. Dessa forma, o delinquente tem o direito de exigir a sua execuo e no o dever de cumpri-la5.
4 BITENCOURT, Cesar Roberto. Op. cit. p. 79 5 Op. cit. p. 79.
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Segundo DORADO MONTERO, a doutrina de RDER significava una profunda revolucin en las ideas y en la vida, bastante ms profunda que la que a BECCARIA se atribuye6. Completa DORADO MONTERO7:
La obra de RDER fue la que se dice realizan a menudo los filsofos, los poetas y, en general, los espritus de sinttica e comprensiva mirada... quienes, por su fina e previsora perspicacia, se anticipan con geniales instituciones, a su contemporneos, viviendo mentalmente en porvenir e profetizndolo.
Entretanto, o fim correcionalista no foi inventado por RDER. PLATO j havia dito que a pena segundo o qual era a medicina da alma deveria ter seu fim para proveito do culpvel, devendo este ser eliminado quando o mal no fosse curvel, para que a pena tivesse o fim de preveno8. A originalidade de RDER teria sido o exclusivismo de deduzir de um direito fundado na disposio interna da vontade identificado com a moral. Segundo ANTN ONECA, esta originalidade tambm foi seu maior erro, pois Rder olvidaba que hay delincuentes incorregibles y otros que nada tienen que corregir y son reprimidos con miras de advertencia y ejemplaridad9. A Escola Correcionalista, apesar de ter obtido menor expresso que outras escolas penais, como a Escola Clssica e a Positiva, influenciou alm de diversos Ordenamentos Jurdicos, que passaram a notar a pena com fim tambm correcional, escolas posteriores, como a Nova Defesa Social de MARC ANCEL.
6 Apud. DORADO MONTERO, Pedro. El correcionalismo penal y sus bases doctrinales, in: Derecho Protector I, pg. 190. 7 Idem. 8 ANTON ONECA, Jos. La Utopia Penal de Dorado Montero. Tomo II, nmero 1. Salamanca: Universidad de Salamanca. 1950. p. 37. 9 ANTON ONECA, Jos. op. cit. p. 38.
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Apesar de ter surgido na Alemanha, a Escola Penal ora sob estudo teve seus principais difusores na Espanha, ficando conhecida at como Escola Espanhola10, da qual fariam parte GINER, ROMERO GIRN, LUIS SILVELA, ARAMBURU, CONCEPCIN ARENAL e PEDRO DORADO MONTERO, sendo estes dois ltimos os mais expressivos. Por tal razo, passamos a apresentar mais a fundo as ideias desses dois difusores da escola em questo.
2. Pedro Dorado Montero Apesar de no fazer parte propriamente da Escola Correcionalista, DORADO MOTEIRO foi um dos grandes contribuidores para a difuso das ideias correcionais no Direito Penal. O prprio autor no se considerava correcionalista, e sim filho e continuador da corrente. Em sua obra, JOS ANTN ONECA afirma que, a doutrina de RDER, segundo DORADO MONTERO, era mais revolucionria e importante que a de BECCARIA. Dessa forma, para que pudesse obter os efeitos desejados, deveria se desenvolver e ser aplicada aos poucos, para que assim, o criminoso deixasse de ser visto como inimigo social e passasse a ser reconhecido como ser necessitado11. Em sua obra Bases para um novo Direito Penal, Dorado Montero levanta a questo da possibilidade de existir um sistema penal mais justo do que o vigente na poca que, ao seu entender, tratava-se de um sistema mau. A partir de tal questo, passa a apontar os pontos capitais para a substituio desse sistema mau por um novo, basicamente formado pela ideia correcionalista.
10 DORADO: Balance penal de Espaa en el siglo XIX; in: De Criminologia y Penologa. P. 140, Apud. ANTON ONECA, Jos. op. cit. p. 35. 11 Op. cit. p. 36.
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Dorado Montero, diferentemente do at ento existente na cincia criminal, enxerga no delinquente no um inimigo social que deve ser eliminado, e sim como ser necessitado de ajuda. Mister se faz destacar que tal necessidade decorrente de uma debilidade fsica ou espiritual. Vejamos como dispe tal ideia em seu texto:
Un sistema penal congruente con las modernas concepciones filosficas y sociolgicas, con las concepciones derivadas del naturalismo causalista, no puede menos de partir de la consideracin del delincuente como um individuo dbil, dbil de cuerpo o de espritu, o de ambas as cosas, y por tal motivo, necesitado de fortalecimento e ayuda12.
Ou seja, alm da evidente influncia crist na doutrina de Dorando Montero, torna-se clara tambm a influncia da Escola Positiva na ideia do autor, na medida em que percebe no criminoso, alm de uma debilidade espiritual, uma debilidade fsica. No entanto, discorda notavelmente do entendimento dessa escola penal no que concerne finalidade da pena. Merece destaque a considerao de JOS ANTN ONECA a respeito:
DORADO MONTERO tom el mismo punto de partida que la escuela positiva: el determinismo que las ciencias naturales haban puesto a fines del siglo XIX, cuando el joven escolar de Navacarros somete a revisin en Bolonia la filosofa aprendida en las aulas salmantinas. Pero se separa del positivismo por considerarlo demasiado rendido a la tradicin represiva y aflictiva.
12 DORANDO MONTERO, Pedro. Bases para un Nuevo Derecho Penal. Buenos Aires: Depalma. 1973. p. 63.
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Entretanto, afirma Dorado Montero que tal debilidade relativa, uma vez que no absoluta a materializao de um ato criminoso. Ou seja, relativiza a caracterizao de delinquente na medida em que entende ser relativa configurao de crime, uma vez que um ato pode ser considerado criminoso em determinada sociedade, e em outra comunidade no. Vejamos o texto de DORADO MONTERO:
Pero lo que si sabemos es quienes han de ser tenidos como delincuentes en un medio social A o B. Lo sern todos aquellos que atenten contra las condiciones de existencia de tal medio, o mejor, contra lo que la mayoria, o los que mandan, o los que por cualquier modo consigan imponer su criterio, consideren como condiciones constitutivas de aquel orden social, moral e jurdico determinado. Tanto puede ser delincuente el violento y agresivo, como el de temperamento dulce que se niegue a hacer daos a ningn hombre, aunque este pertenezca a otra tribu, nacin o ejrcito enemigo; tanto puede serlo el guerrero, como el filantropo; el ladrn, como el prdigo y desprendido. Mas sean delincuentes stos o los otros, lo que parece indudable es que, quienes lo sean, son estimados como seres peligrosos para la vida social ordenada de un crculo social concreto, como elemento disonantes en este. 13
Portanto, o autor clama pela necessidade da utilizao da pena como meio de reintegrao social daquele que aparentemente se encontra fora dela. Justifica ainda tal fim para a pena indicando duas possibilidades de o Estado lidar com a criminalidade: ou destruir seus agentes, ou trabalhar para
13 Op. cit. p. 63.
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transformar as foras hostis do delinquente em meios teis para cooperar com o bem-estar da sociedade. Notoriamente, Dorado Montero entende ser a segunda opo a mais adequada. seu entendimento que a primeira forma de se reagir criminalidade injusta e insensata. Mister se faz analisar sua explicao para tal:
Injusto, porque no ha sido su espontanea voluntad, sino causas ajenas a ella lo que les ha trado a su actual estado; hasta puede acontecer, como pasa con los reos por mviles levantados y altruistas, que sus propsitos al delinquir hayan sido nobles y honrados. Insensato: a) porque aun suprimidos ellos, engendros de causas permanentes, vendran muy pronto a ser reemplazados por otros, en tanto estas causas no fuesen combatidas y desarraigadas; b) porque todo hombre, aun los que parecen ms intiles, tiene algo aprovechable, y seria un error no intentar aprovechar las energas que los delincuentes posean. Cabalmente esta utilizacin de las aptitudes de los delincuentes para fines socialmente lcitos ha sido preconizada recientemente, entre otros, por los principales jefes de la escuela antropolgica penal italiana, por Lombroso y por Ferri, bajo a la denominacin de simbiosis del delito.14
Conforme afirma LUIS JIMENEZ DE ASA, Dorado Montero piensa que el criminal debe ser protegido porque al proteger al delincuente se defiende tambm a la sociedad.15 Para tal aplicao correcionalista da pena, o autor prev a necessidade de uma nova faceta dos magistrados. Entende que
14 Op. cit. p. 64 15 JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, 5 Ed. Buenos Aires: Editorial Losada. 1992. p. 877.
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o juiz severo e temvel deve dar lugar a um mdico carinhoso e compreensivo, que cuidar do corpo e da alma dos criminosos16. Assim, o sistema jurdico penal se tornaria a chamada medicina social. Em sua obra principal sobre o correcionalismo, Dorado Montero tece severas crticas postura e ao conhecimento dos juzes de direito da poca, que, segundo ele, eram conhecedores profundos dos cdigos e das leis penais vigentes, mas que nada sabiam sobre psicologia, antropologia, sociologia, bem como sobre psicologia criminal, sociologia criminal, e antropologia criminal, matrias indispensveis para o exerccio da funo de mdico social17. Apenas dominando tais cincias, os juzes seriam capazes de individualizar as penas de acordo com as necessidades de cada ru. Para expressar tal premissa, o autor realiza uma analogia entre a cincia criminal e a medicina. Nesse contexto, afirma que no so as enfermidades que devem ser curadas, e sim os enfermos18. Sobre a individualizao das penas:
Individualizar el tratamiento penal significa hacer una determinacin, lo ms exacta posible, del que conviene al delincuente concreto Fulano, a diferencia de todos los dems delincuentes, para mejorarlo y adaptarlo a la vida ordenada y pacfica dentro del medio social en que se halla. Determinacin que no puede hacerse, sino mediante un examen concienzudo del estado particular del paciente y del conjunto de las condiciones de que l mismo es un resultado. El conocimiento de las disciplinas anteriormente mencionadas (antropologa general, psicologa, sociologa,
16 Op. cit. p. 68. 17 Op. cit. p. 72/73. 18 Op. cit. p.75.
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antropologa criminal, psicologa criminal, sociologa criminal) prestar a los futuros mdicos sociales la indispensable capacidad para proceder al examen de referencia con al examen de referencia con el mayor acierto posible.19
Ou seja, para que a correo possa ser aplicada de forma eficaz, deve o juiz, como um mdico, conhecer os problemas do enfermo e, atravs de todo o seu conhecimento cientfico, aplicar o melhor remdio, no para curar a enfermidade em si, ou seja, no para punir o ato criminoso, e sim para corrigir o acusado. Dorado Montero defende ainda a responsabilizao coletiva do crime:
Sin hablar ahora directamente del problema de la imputabilidad y la responsabilidad criminales, que examinar en otro sitio, conviene decir aqu que las modernas concepciones filosficas y sociolgicas solidaristas, donde se considera al delito como un fenmeno social enlazado con otro nmero infinito de ellos en relacin de causalidad, obligan a reconocer que el mismo constituye una desgracia, a nadie en particular imputable, e imputable en globo a todo el mundo; y por consecuencia, obligan a proscribir la idea de la responsabilidad individual y personal, poniendo en lugar suyo la de una responsabilidad colectiva, difusa, solidaria20.
Entende o autor que a falta cometida pelo indivduo deve ser absorvida por todos os membros da coletividade. Para o
19 Op. cit. p. 77. 20 Op. cit. p. 74.
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pensamento correcionalista de Dorado Montero, a responsabilidade coletiva de um ato cometido por um indivduo uma consequncia natural, considerando que, para as correntes filosficas e sociolgicas que o inspiravam, o crime era causado no por um fator individual prprio do delinquente, mas sim por diversos fatores decorrentes da insero desse indivduo em determinado meio social. Para ilustrar tal ideia, Dorado Montero chega a traar uma analogia entre a sociedade e a famlia. Segundo ele, se a sociedade absorver a responsabilidade de forma difusa, como acontece aparentemente em uma famlia, como nesta, a coletividade iria se ajudar na correo do ato, sendo, inclusive, mais fcil perdoar esse delito. A individualizao da pena, para o autor, ainda possui outros caracteres. Segundo o pensamento correcionalista, diferentemente do que ocorria, a pena deveria ser aplicada no como reflexo do ato criminoso, mas sim embasada nas prprias caractersticas do ru. Seria imprprio um indivduo altamente perigoso, por ter cometido apenas uma infrao penal, receber uma pena mais branda do que outro que, apesar de no possuir natureza perigosa, agressiva, acabou por cometer um delito considerado mais lesivo em determinada coletividade. Assim, os antecedentes do criminoso bem como suas demais atividades no seio comunitrio devem ser valorados, inclusive, sobre o delito a ser punido que, em seu entendimento, tem importncia secundria na fixao da pena. Vejamos o que DORADO MONTERO diz em seu texto:
Al contrario, en el sistema moderno, el delito en si mismo ofrecer un inters secundario y muy subordinado. Un solo acto no basta para cualificar a un hombre y formar juicio acerca de su individualidad, acerca de su probable conducta futura, acerca del grado de peligro que se ofrezca para lo porvenir en el grupo
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social de que forme parte. El delito cometido debe entrar en la serie de los antecedentes de reo, debe ser englobado con todos los dems actos practicados por ste, para poder, en atencin a todos ellos, calcular la trayectoria que probablemente seguir en lo sucesivo su conducta. Quiere esto decir que, en el sistema preventivo, el delito o delitos ejecutados por una persona no tendrn otro carcter ni otro valor que cualquier otro acto hijo de ella, o sea, el de sntomas de estado particularsimo individual de sujeto, y por tanto, el de signos para inferir, juntamente con otros, el mayor o menor temor de que en adelante continuar la misma conducta al presente seguida, o la esperanza de su rectificacin e posible enmienda.21
Alm dos posicionamentos deveras polmicos j apresentados, o autor ainda apresenta um de notvel destaque. Para ele, utilizando seus conhecimentos de psicologia, sociologia e antropologia, os juzes, analisando o indivduo antes que este cometa um crime, devem anteceder o ato criminoso, aplicando a correo antes mesmo de um delito ter ocorrido22. Para tanto, dever ser atribudo ao juiz o mdico social liberdade e discricionariedade bastantes para agir conforme seu entendimento embasado em todo seu conhecimento. Dessa forma, tornar-se-ia adequado aplicar uma correo mais rgida a um indivduo que teria cometido uma simples infrao penal, entretanto, com caractersticas prprias de alta periculosidade, do que a uma pessoa nitidamente inofensiva, mas que cometeu um crime de carter grave aos olhos de determinada sociedade. Dorado Montero sustenta ainda que seria possvel o mdico social deixar de aplicar a correo a
21 Op. cit. p. 79. 22 Op. cit. p. 80/81
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este indivduo, mesmo quando comprovada a autoria e o dolo do crime, caso entenda ser desnecessria a aplicao da pena. Mister se faz destacar o posicionamento de JOS ANTN ONECA acerca do assunto:
Si por un lado hachaba DORADO a la escuela clsica ser continuadora del antiguo rgimen en sus ideas fundamentales, por otro se complace en percibir dentro de ellas los latidos de principios contradictorios y pretende demostrar que, a travs de la doctrina retribucionista, se transparenta el preventivismo. As las agravantes no representan, segn l, ni mayor gravedad ontolgica de hecho, ni mayor culpabilidad, sino que significan simplemente ms acentuada capacidad delictuosa, mientras las atenuantes son, no signos de menos libertad para dirigir el reo su conducta como acostumbraban a decir los clsicos , sino indicio de menor peligrosidad; y as eximentes, que los autores clsicos explicaban por ausencia de inteligencia o de voluntad, para el criminalista salmantino excluyen de responsabilidad solamente en cuanto son sntomas de que los hechos han sido realizados por sujetos temibles.23
3. Concepcin Arenal Juntamente com DORADO MONTERO, CONCEPCIN ARENAL teve indiscutvel importncia para a difuso das ideias correcionalistas no direito penal. ARENAL mostrou-se uma penalista frente de seu tempo, apesar de haver sempre crticas quanto ao fato de jamais ter estendido seus estudos alm das fronteiras espanholas. Independentemente disto, ao
23 Op. cit. p. 32/33.
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abordar a questo do delito e do delinquente, ARENAL j realizava uma contemplao criminolgica. Apesar de ser a criminologia uma cincia ainda pouco difundida e desenvolvida na poca, ARENAL j conhecia suas diretrizes fundamentais at ento asseguradas pelos cientistas criminolgicos 24. Seus principais trabalhos foram produzidos no lapso temporal compreendido entre a sexta e a nona dcada do sculo XIX, perodo em que ocorre grande desenvolvimento das ideias penais na Europa. Neste continente, a doutrina dominante a contemplada pela Escola Clssica, que desde BECCARIA25 at CARRARO26 postula a reivindicao das garantias individuais, a legalidade dos delitos e das penas, bem como a segurana do homem frente arbitrariedade e abuso do Estado. ARENAL segue alguns desses postulados, estando presente em sua obra manifestao contra a priso preventiva e, apesar de considerar a pena detentora de carter principalmente correcionalista, no nega, sem seu prejuzo desse entendimento, o carter retributivo da sano penal27. A sistematizao jurdica de GAROFALO28, bem como a filosfica de FERRI29, ao pensamento de LOMBROSO30, postulados na Escola Positiva, tambm exercem inquestionvel influncia no pensamento de ARENAL, principalmente no
24 SAINZ CANTERO, Jos A.. Problemas Actuales de Las Ciencias Penales y La Filosofa Del Derecho, En Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa: Ideas Criminolgicas en Los Estudios Penitenciarios de Concepcin Arenal . AR: Pannedille, 1970, p. 595. 25 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Edijur. 2006. 26 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral, vol. I. So Paulo: Saraiva. 1956. 27 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 597. 28 GAROFALO, Rafael. Criminologia: Estudo Sobre o Delito e a Represso Penal. 4 ed. Lisboa: Livraria Clssica: 1925. 29 FERRI, Henrique. Princpios de Direito Criminal: O Criminoso e o Crime. Saraiva & C: So Paulo. 1931. 30 LOMBROSO, Cesare. O Homem Delinquente. 1 ed. cone: So Paulo. 2007.
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tocante centralizao das atenes no prprio homem delinquente e no entendimento de ser o delito um fenmeno social, cujas causas e fatores devem ser investigados31. Portanto, se faz importante castigar o delinquente, mas tambm entender a essncia do sujeito ativo do delito, analisando de fato quem ele e os motivos que o levaram ao cometimento do ato criminoso. CONCEPCIN ARENAL, influenciada pela Escola Positiva, contempla o aspecto real do delito, ou seja, o entende como fenmeno social produzido por uma srie de fatores que determinam a conduta social do homem. Diante da considerao positivista de que o delinquente um ser dbil que cometeu um crime justamente porque no possui resistncia necessria para negar uma impulso irracional, ou porque no possui vontade suficiente para resistir a tais impulsos, CONCEPCIN ARENAL questiona o porqu h muitas pessoas dbeis, egostas, pouco dignas e ignorantes que no cometem delitos. Sua resposta a tal questo reflete a base de seu pensamento: Porque es una cosa muy compleja cualquier accin humana; porque adems de los elementos que tiene en si, el hombre halla otros exteriores, recibe influencias de que no dispone32. Devido sua atividade de visitar estabelecimentos prisionais, ARENAL possui a opinio de que a linha que define uma pessoa criminosa de uma no criminosa muito tnue, como se nota:
Por causas que no debemos investigar aqu, en las prisiones hay individuos de hospital, de manicomio y hospicios, que tienen deficientes o trastornadas sus
31 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 599. 32 ARENAL, Concepcin. ESTDIOS penitenciarios, vol. I, parte segunda,em Obras Completas. p. 156. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 600.
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facultades intelectuales o sufren los accesos, los arrebatos o los abatimientos de alguna grave enfermedad. Aparte de estos casos, que es de desear y presumir que sern ms raros cada vez, mayora de los delincuentes son hombres que tienen con los que no han delinquido ms semejanza que diferencias, sin lo cual sera vano empeo tratar de consolarlos, ni de corregirlos. Para rectificar sus errores partimos de nuestra razn, considerndola idntica a la suya, si no en cantidad, en calidad; cmo si no, habamos de comprenderles, ni ellos entendernos a nosotros?33
De forma objetiva e sinttica, pode-se compreender o pensamento de CONCEPCIN ARENAL atravs da considerao de SAZ CANTERO sobre esta:
Puede afirmarse, pues, que en el marco cientfico en que se desarrolla la vida intelectual de Concepcin Arenal, la criminologa, ciencia que acaba de nascer, se plantea el estudio del delito, no como ente jurdico, cuya ptica corresponde al jurista, sino como un fenmeno social que es el resultado de una compleja serie de factores que determinan la conducta del hombre. Haciendo objeto de estudio esta vertiente del delito, el aspecto real, la criminologa sienta una premisa, no por elemental menos transcendente: los factores causales del crimen son de dos clases, constitucionales y sociolgicos34.
Para a autora, h duas classes de fatores etiolgicos do delito, que podem ser divididos em influncias do natural e
33 ARENAL, Concepcin. El visitador del preso, Editorial TOR, p. 17. 34 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 599.
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influncia do meio em que est inserido o delinquente. A primeira so aquellas cualidades que el hombre tiene sin haber las recibido de la sociedad35. Ao aceitar esta vertente natural da etiologia do delito, ou seja, diante da ideia da existncia de delinquentes naturais, demonstrados por LOMBROSO, CONCEPCIN ARENAL viu-se diante de um grande conflito com sua prpria criao catlica. Isso porque a existncia desse tipo de criminoso j havia sido constatada por ela em suas visitas s penitencirias, assim como notou que tambm eram excepcionais. Pode-se afirmar que exatamente quanto a tal questo que se diferencia o pensamento de CONCEPCIN ARENAL e de RDER, uma vez que o nico e exclusivo fim da pena defendida por este, ou seja, a correo, no pode ser aplicada em delinquentes incorrigveis, como os criminosos natos de LOMBROSO. Portanto, para a autora, havia outros fins para a sano penal alm da correo36. Alm das influencias del natural, a autora tambm considerava a existncia de influencias del medio en que vive el delincuente, ou seja, em fatores sociolgicos que influenciariam o homem a delinquir. Entretanto, para CONCEPCIN ARENAL, esses fatores no seriam determinantes, como se v: No hay causa determinante para el mal sin el concurso de la voluntad del hombre, pero puede haberla predisponente, y la tentacin de cometerle hallar freno o estmulo, segn el tiempo y el lugar em que vive37. A primeira influncia do meio seria a religio. Segundo a autora, esta pode ser negativa, quando por falta desta o homem se sinta privado de seu auxlio para resistir ao mal, positiva
35 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda,em Obras Completas. p. 202. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 600 36 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 603. 37 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda,em Obras Completas. p. 162. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 602
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para o bem, quando a religio fortalece o homem a se manter afastado do mal, e positiva para o mal, quando o homem influenciado a cometer o mal atravs de uma falsa noo de bem38. Entretanto, segundo CONCEPCIN ARENAL, quando no h crena religiosa no homem, as chances deste descrente delinquir so maiores. Segundo a autora:
Cada accin, buena o mala, Es un efecto de muchas causas, y sobre todas ellas abro la influencia de religiosa que, desde que empieza la existencia moral del hombre, entra en lo mas recndito de su corazn y de su conciencia, y hasta en las profundidades tal vez impenetrables a ningn otro sentimiento39.
Outra influncia de meio destacada pela a autora a famlia. Para esta, a famlia pode se tornar una concausa de la pervercin del nio e de la criminalidad del hombre40. Ainda, sobre o mesmo ponto:
Cualquiera que sea la divergencia de pareceres sobre este punto, todos estarn conformes en que, por regla general, influye mucho en el destino del hombre la educacin del nio, y como su principal instrumento es la familia, sta dificulta o facilita la moralidad de los que en ella crecen, segn es moral o est corrompida41.
Alm das influncias j especificadas, a autora cr ainda que a posio social tambm incide entre os fatores que podem
38 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 602. 39 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda, em Obras Completas. p. 168. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 602 40 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda, em Obras Completas. p. 181. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 603 41 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda, em Obras Completas. p. 176. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 603
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levar o homem a cometer um crime, concluso esta resultante de diversas entrevistas e convvio com delinquentes nas penitencirias que visitou. Para CONCEPCIN ARENAL, a posio social influencia sobre o homem de trs formas: na ordem econmica, moral e afetiva, e intelectual. Por fim, incidiriam na etiologia do delito a influncia da opinio sobre o homem, sendo a opinio el sistema de valores en un grupo social determinado42, ou la atmsfera moral e intelectual donde el hombre nace, vive y crece43. A autora entende, moralmente considerado, que el delito es, en ltimo anlisis, un acto de egosmo en que el delincuente prescinde o quiere el dao de outro por su provecho o por su gosto, por clculo exacto o errado, o cediendo al impulso de algn desordenado apetito44. Segundo CONCEPCIN ARENAL, La poca sensibilidad, compaero inseparable o una de las fases del egosmo, se grada como l, y con l hace duros y crueles. El delito es, pues, egosmo u dureza45. Por tais motivos, CONCEPCIN ARENAL discorda quanto analogia preso-doente, pois, em suas prprias palavras, El identificar los delincuentes con los enfermos y las penitenciarias con los hospitales, no nos parece razonable46.
4. Breve crtica ao pensamento correcionalista. Aps vermos com maiores detalhes as diretrizes do pensamento da Escola Correcionalista, alm de, mais especificamente, as ideias dos dois principais autores difusores de tal
42 SAINZ CANTERO, Jos A.. op. cit. p. 606. 43 ARENAL, Concepcin. Estudios penitenciarios, vol. I, parte segunda, em Obras Completas. p. 188. Apud. SAZ CANTERO. op. cit. p. 607. 44 ARENAL, Concepcin. Op. cit. 12. 45 ARENAL, Concepcin. Op. cit. 13. 46 ARENAL, Concepcin. Op. cit. 6.
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doutrina, se faz mister traar uma breve crtica quanto ao contexto ideolgico at aqui demonstrado. A ideia de ressocializao atravs da pena, defendida pela escola correcionalista no parece apropriada. Ressocializar, na ideia de tal escola penal reinserir na sociedade algum que, por ter transgredido uma norma estabelecida em determinada sociedade, ou seja, demonstrando inadequao ou despreparo para o convvio social, tenha sido retirada desta. Assim, o meio para tal reinsero seria a sano penal. Entretanto, como afirma PAULO ROBERTO DA SILVA PASSOS, necessrio analisar se de fato a grande massa responsvel pelos delitos provocados em nossa sociedade de fato foram inseridos nesta47. De fato, na grande maioria de pases em desenvolvimento, como o Brasil, a grande massa da populao se v diante de situao adversa, em que no obter acesso alimentao, educao, sade, e moradia adequada. Portanto, pode-se dizer que essa parcela da populao no pode ser ressocializada, j que de fato nunca foi inserida nesse meio, ou ao menos tenha recebido as extenses deste. Alm do j demonstrado, notvel que no parece possvel transformar um indivduo que nunca de fato foi socializado, tendo aprendido no mnimo durante 18 anos verdades distintas das que nos so ensinadas, atravs de uma sano penal. Ainda, h a dvida quanto ao poder do Estado em ressocializar o indivduo. Isso porque, teoricamente, o Estado no pode, buscando uma autntica mudana social, impor sua vontade e o sistema poltico de um determinado momento histrico queles que optaram ser diferentes, alheios ao sistema48. Entretanto, para que o indivduo possa escolher entre seguir os ditames da
47 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Algumas Consideraes Crticas ao Movimento da Nova Defesa Social, em Revista Brasileira de Cincias Penais. Ano 2 n 6 abril/junho. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1994. p. 151. 48 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Op. cit. p. 153.
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sociedade ou ser diferente desta, certo que necessrio que tal opo esteja, de fato, ao seu alcance, o que ocorre com a grande massa, que acaba sofrendo as imposies sociais. Conforme afirma PAULO ROBERTO DA SILVA PASSOS, ainda h outras adversidades ao fim correcional da pena, como segue: de um lado espera-se que as prises punam, de outro se supe que reformem. Espera-se que disciplinem rigorosamente ao mesmo tempo em que ensinam autoconfiana.49. Ou seja, o Estado no pode oferece atravs da pena de priso tanto a punio quanto a correo do delinquente. Primeiramente por um simples fator de infra-estrutura, j que de longe que se sabe quanto deplorvel situao em que se encontram a maioria dos presdios no pas, seja pela questo da superlotao de tais estabelecimentos, quanto pelas ms condies bsicas para a vida nesses locais, ou pela m instruo dos funcionrios. Alm, punir e elevar a auto-estima do reeducando da mesma forma, ou seja, cerceando-lhe o direito de ir e vir se demonstra um verdadeiro paradoxo. Por fim, resta abordar o ponto mais controvertido da ideia correcionalista: a questo da pena indeterminada. Ora, defendem os correcionalistas que a pena deve ser imposta pelo juiz por tempo indeterminado, ou seja, que o criminoso deve ser submetido a uma sano criminal durante tempo indeterminado, at sua reinsero na sociedade. Ora, tal aplicao deixaria de ser discricionariedade do magistrado e passaria a ser arbitramento deste. Primeiramente, teramos uma gritante ofensa ao princpio da legalidade, sem mencionar os grandes danos aos direitos e garantias fundamentais previstos ao ser humano no s pela Constituio Federal brasileira, mas tambm pelos Tratados Internacionais que versam sobre direitos e garantias fundamentais do homem.
49 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Op. cit. p. 156.
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Concluso Atravs do estudo apresentado, percebe-se que, apesar da inteno benigna de DORADO MONTERO em transformar o Direito Penal em uma forma de medicina social, que teria por finalidade a integrao do criminoso novamente sociedade em que est inserido, os mtodos previstos para tal objetivo parecem no congruentes com o fim pretendido. A defesa da discricionariedade do juiz de direito a ponto de poder aplicar uma correo no indivduo sem que tenha de fato cometido um delito, tendo como base apenas sua periculosidade, a valorao da pena no pelo crime em si mas pelo potencial criminoso deste, e a defesa da pena indeterminada, demonstram tal inadequao de mtodos. Entretanto, so muitos os mritos dessa teoria. Primeiramente, a pura ideia revolucionria de utilizao da pena como forma de ressocializao, meio este at ento usado apenas como retribuio pelo dano causado ao bem jurdico atravs do delito, como defesa social, seja ela por aniquilar os criminosos, ou atravs de coero, para que novos crimes no mais aconteam, por si s j louvvel. Reconhecer o criminoso como ser que precisa de ajuda para se integrar na sociedade pode ser interpretado como uma forma de demonstrao de sentimento de superioridade dos correcionalistas, principalmente de DORADO MONTERO. Todavia, no se pode esquecer que o simples fato de julgar e aplicar uma pena a algum j posiciona tal aplicador em nvel hierrquico acima do ru. Ora, nunca partes de mesmo nvel hierrquico aplicam pena entre si. Necessariamente, o patro que penaliza seu funcionrio, ou o pai que penaliza o filho, nunca o oposto, a menos que haja um desequilbrio hierrquico por outros meios. Dessa forma, afirmar que DORADO MONTERO e o correcionalismo se colocam em uma posio superior ao delinquente
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redundante. Isso porque todos que se prestam a regular as condutas alheias, inclusive a ponto de estabelecer penas para supostas agresses a bens jurdicos, automaticamente se colocam em grau superior ao recebedor da sano ou aos demais seguidores das normas. Portanto, apesar de estabelecer meios que aparentemente so de eficcia duvidosa, a inteno correcionalista demonstra grande evoluo na forma do sistema jurdico penal e do Estado encararem a criminalidade. Tanto que o Ordenamento Jurdico brasileiro tem como um dos intuitos, atravs de sanes penais, fazer com que o acusado, aps o cumprimento de sua pena, retorne sociedade readaptado. Entretanto, infelizmente, sabe-se que tal efeito pretendido raramente obtido com xito, devido a um sistema carcerrio decadente e formas imprprias de penalidade.
Referncias
JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, 5 Ed. Buenos Aires: Editorial Losada, 1992. DORANDO MONTERO, Pedro. Bases para un Nuevo Derecho Penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. ANTON ONECA, Jos. La Utopia Penal de Dorado Montero. Tomo II, nmero 1. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1950. JIMENEZ, Rafael V. Oden. Genesis y Desarollo del Panentesmo. http://www.filosofia.org/mon/kra/k1998roj.htm (acessado em 05.10.2012). FERRI, Henrique. Princpios do Direito Criminal O Criminoso e o Crime. So Paulo: Livraria Acadmica. 1931. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral: vol. 01, 10 ed., So Paulo: Saraiva. 2006. ARENAL, Concepcin. El visitador del preso. Buenos Aires: Nueva Biblioteca Filosfica TOR,1946.
a escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos
Giancarlo Silkunas Vay Tdney Moreira da Silva
Sumrio: Introduo. 1. Surgimento. 2. Posio doutrinria. 3. Alicerces da Escola Correcionalista. 3.1. Do delinquente como portador de patologia de desvio social. 3.2. Da pena como remdio social. 3.3. Do juiz como mdico social. 4. A influncia do Correcionalismo no ordenamento jurdico brasileiro.
Resumo: Este artigo destina-se s anlise e crtica da denominada Escola Penal Correcionalista, proposta por KRAUSE, desenvolvida por RDER, renovada e ampliada, principalmente, por DORADO e CONCEPCION ARENAL. Tem como sustentculos os seguintes questionamentos: Qual a transformao realizada pelo pensamento correcionalista no que toca ao Direito Penal e ao papel do Estado no exerccio do jus puniendi? Quais seus efeitos em cada uma das trs fases deste direito subjetivo pblico (cominao, aplicao e execuo de penas)? Podemos ainda falar sobre um Direito Protetor dos Criminosos, como propusera DORADO?
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A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos
No es sensato tachar la obra de Dorado de utpica y pasar adelante, como si el merecimiento de tal calificativo la quitara toda importancia. Quien puede discernir con exactitud lo realizable de lo irrealizable? [...] Y no slo los ideales reformadores son utpicos; utpico es el conservatismo extremado, con la obstinacin de mantener ntegro, sin ninguna variante, el orden establecido. (Jos Antn Oneca)
Introduo Entre as Escolas Penais normalmente apresentadas nos manuais de Direito Penal, a nosso ver, a Correcionalista uma das mais relegadas, no raramente sendo a ela destinados apenas uns dois ou trs curtos pargrafos, pouco abordando as suas peculiaridades e repercusses em nosso atual ordenamento jurdico. Acontece que, ainda mais diante dos recentes acontecimentos em que ares higienistas passaram a assolar o centro da Cidade de So Paulo em razo da proximidade dos Megaeventos (Copa do Mundo e Olimpadas), o Correcionalismo nunca restou superado e, se enfraquecido em nossa legislao (embora sempre presente), mantm-se vivo no pensamento de juristas, polticos, policiais e sociedade em geral. Por tal razo, pareceu por oportuno trazer novamente os conceitos de delinquente como portador de desvio social, pena como remdio social e juiz como mdico social a debate, a fim de que, diante da sua anlise, possa-se apontar as origens de muitos ideais de justia profundamente arraigados na sociedade, e seus consequentes efeitos deletrios que no se coadunam com o nosso Estado Democrtico de Direito.
Giancarlo Silkunas Vay e Tdney Moreira da Silva
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1. Surgimento A Escola Correicionalista tem como marco de seu surgimento a obra Comentatio an poena malum esse debeat (1839), de Carlos Davis Augusto Reder, autor alemo que sofreu influncias da filosofia pantesta de Karl Christian Friedrich Krause, que tinha como ideal o desenvolvimento da piedade e do altrusmo. Reder defendeu a aplicao da pena como correo moral. Todavia, sua doutrina ganhou pouca repercusso em seu pas, tendo encontrado o Correcionalismo terreno frtil em terras espanholas, ao ser traduzido para o espanhol por Francisco Giner de los Ros. Este autor, baseando-se naquelas teorias, foi o responsvel por elaborar uma doutrina de tutela penal mais eficaz e humana do que as at ento existentes. Dentre os doutrinadores que mais se destacaram dentro do chamado correcionalismo (ou correicionalismo) espanhol pode-se apontar: Giner de los Ros, Romero Gron, Alfredo Caldern, Luis Silvela, Flix de Aramburu y Zuloaga, Rafael Salillas e, mais modernamente, Luis Jimnez de Asa. Dois, entretanto, por suas contribuies, so aqueles que merecem anlise mais aprofundada: Pedro Dorado Montero e Concepcin Arenal. Pedro Dorado Montero nasceu numa aldeia a 7 km de Bjar, Navacarros, em maio de 1861, e faleceu em fevereiro de 1919. Em 1882, DORADO licenciou-se em Filosofia e Letras (um ano mais tarde, formando-se em Direito), pela Universidade de Salamanca. Teve contato com as doutrinas da Escola Positiva italiana e do Correcionalismo de Krause por meio de Francisco Giner de Los Rios, seu professor. Inspirado pelo krausismo e ciente dos avanos empreendidos pela Escola Positiva, Dorado Montero regressou a Salamanca e tomou posse da ctedra de Professor auxiliar na Faculdade de
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Direito, tendo-a exercido at 1892. Embora se considerasse continuador do correcionalismo, inegvel o grande impulso que esta Escola teve com seus escritos. De frgil sade e comportamento sereno, Dorado Montero envolveu-se em demasiadas polmicas, sendo a mais conhecida a que tivera com o padre Cmara, em 1897, que tachara de herticas as ideias doradianas, ao negar o livre arbtrio e filiar-se ao determinismo causal dos positivistas. Por sua vez, Concepcin Arenal nasceu em janeiro de 1821, em El Ferrol, e faleceu em fevereiro de 1893, em Vigo. rf do pai aos oito anos, mudou-se, com a me, para Madrid, acompanhada da irm Antonia. Quando sua me (Maria Concepcin de Ponte) faleceu, em 1842, Concep cin A renal vestiu-se de homem e passou a frequentar as aulas da Faculdade de Direito da Universidad Complutense de Madrid, onde conhece seu futuro marido, Fernando Garcia Carrasco. Foi conhecida por seu carter combativo e progressista, lutando pela melhora do sistema carcerrio feminino, principalmente durante sua nomeao como inspetora das casas de correo de mulheres (cargo que ocupara de 1868 a 1873).
2. Posio Doutrinria Encontra-se esta Escola entre as adeptas das teorias relativas da pena, uma vez que, para seus pensadores, a pena teria como funo principal a correo ou melhora do indivduo para que ele se emende e no venha a (re)incidir na prtica de condutas criminosas. A pena, portanto, no se justifica por si mesma (como quisera Kant, ao coloc-la como uma derivao do imperativo categrico que ns, moralmente, no poderamos deixar de observar), mas sim por ser um instrumento
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til a determinado fim, qual seja o de fazer cessar no agente o impulso motivador de sua conduta reprovvel e torn-lo apto ao convvio social. Assim, percebe-se que a pena tinha em vistas uma preponderncia de preveno especial.
3. Alicerces da Escola Correcionalista Para melhor compreender o que fez a Escola Correcionalista destoar dos demais movimentos e Escolas existentes (a ponto de constituir uma Escola autnoma), fundamental perceber em que elementos este pensamento se alicerou, os quais podemos elencar basicamente em uma trade: o delinquente como portador de patologia de desvio social; a pena como remdio social; o juiz como mdico social.
3.1. Do delinquente como portador de patologia de desvio social
A Escola Correcionalista tem como primeira peculiaridade o fato de ter reunido sob seus ideais tanto os adeptos do naturalismo causal determinista (proximidades com a Escola Positivista), quanto do livre-arbtrio (proximidade com a Escola Clssica), uma vez que, mesmo nunca tendo chegado a um consenso sobre quais seriam as causas que impulsionam o indivduo ao cometimento de um crime, todos eles compartilham da mesma premissa: o delinquente um ser dbil. Segundo os correcionalistas adeptos do naturalismo causal determinista (e nesta linha de raciocnio podemos incluir Dorado Montero), as aes humanas teriam por desencadeamento fatores relacionados herana hereditria e provenientes do contato com o meio; tratando-se tudo quanto no Universo acontece to somente de uma sucesso
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de aes engendradas por outras aes anteriores, num mecanismo de causa e efeito.1-2 Em sentido contrrio, os correcionalistas que compreendiam o ser humano como um ser dotado de livre-arbtrio (destacamse neste sentido Rder3 e Concepcin Arenal4) entendiam que o homem atuaria segundo a sua prpria vontade. Para esta linha de raciocnio, em que pese se aceitar que as pessoas sofressem influncias hereditrias e do ambiente, estas no seriam determinantes para que a pessoa se portasse de uma ou outra forma, seno atuariam como causa de predisposio. No pensamento de Concepcin Arenal: no h causa determinante para o mal sem concurso com a vontade do homem, mas pode hav-la como predisposio, ou tentao de comet-la diante dos freios [sociais] ou estmulos,
1 Dorado Montero, Pedro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 61. 2 Jess Lima Torrado discorda da posio de Jose Anton Oneca e demais que consideram Dorado Montero um determinista, nos moldes dos positivistas (sequer v nele um ultrapositivista). Conclui: Ni es entonces Dorado absolutamente determinista pues no niega el libre albedro , ni tampoco es absolutamente indeterminista, pues afirma que hay una serie de factores que condicionan incluso muy fuertemente la libre accin del hombre. Pero como la vida social, en la evolucin histrica, se va haciendo, cada vez ms espiritual y cada vez menos brutal y regida por leyes fsicas, el hombre va ganando en el campo de actuacin de su libertad, esto es, va teniendo cada vez ms libre albedri por al decirlo , como consecuencia de su progresiva racionalizacin. Ideas que toma Dorado tanto del pensamiento de Spencer como del gradualismo krausista (Lima Torrado, Jess. El problema del libre albedro en el pensamiento de Dorado Montero. In: Unfiez, Director Ricardo C. Doctrina penal Teora y prctica en las ciencias penales. Afio 1, n. 1 a 4. Buenos Aires: Depalma, 1978. p. 732). 3 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el crime y la pena em sus interiores contradicciones, p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 115. 4 Concepcion Arenal apresenta-se como adepta da existncia do livre-arbtrio, todavia aceita, como exceo, a existncia de criminosos natos incorrigveis, assim como aduzia Lombroso. Nesse sentido ver: Sinz Cantero, Jos Antonio. Ideas criminolgicas en los estudios penitenciarios de Concepcin Arenal. In: Baumann, Jrgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et. al. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires: Pannedille, 1970. p. 601.
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conforme a poca e o local em que se vive.5-6 Todavia, para esta vertente, em determinados casos os indivduos poderiam vir a ter sua capacidade de autodeterminao viciada, o que poderia acarretar que estes viessem a praticar condutas que no praticariam se estivessem em sua plena capacidade. Ocorre que determinadas condutas, por serem demais danosas ao interesse social, passaram a ser proibidas e constitudas como crimes pela sociedade. O crime, segundo os correciona5 Concepcin Arenal. Estudios penitenciarios, v. 1, parte segunda, cap. III. Obras completas, t. V, p. 162. Apud Sinz Cantero, Jos Antonio et al. Ideas cit., p. 601 Livre traduo dos autores. 6 Para Concepcin Arenal (Estudios... cit.), so fatores que influem no comportamento do delinquente (positiva ou negativamente): a) Religio: so trs as funes que desempenha. Pode a religio ser encarada sob o aspecto negativo quando o indivduo v-se privado da crena e da f, desestabilizando-se e impelindo-se ao mal. Entretanto, positivamente, a religio pode tanto causar o bem (quando ensina o indivduo a conter-se na prtica de males e fortalece-o numa crena apaziguadora), como pode causar o mal (a partir do instante em que so desvirtuados os ensinamentos ou incentivam-se atos danosos aos semelhantes). b) Famlia: trata-se de una concausa de la perversin del nio y de la criminalidad del hombre. Para a penitenciarista, os descuidos dos pais podem contribuir decisivamente para o comportamento desviado de seus filhos o que pode desenvolver-se em ambientes nos quais o pai autoritrio em excesso, intolerante, egosta ou mesmo superprotetor. So atitudes que sufocam o livre desenvolvimento das crianas e impedem-lhes de compreender as normas morais e sociais as quais se submetem. c) Posio social: como a religio, influi em trs ordens da vida individual: moral, intelectual e econmica. Destas trs, talvez a ltima seja o centro do qual dimanam as demais, pois, a pobreza no s compele a prtica de crimes contra o patrimnio, como o furto, por exemplo, como, em situaes extremas, faz com que o indivduo perca sua predisposio de respeitar quaisquer leis e sua prpria dignidade. Ela submete os seres ignorncia, faz com que a preocupao constante do homem seja a de suprir o que lhe falta, perdendo-se nessa busca insondvel: los que hablan con desdn de esa gente que no se preocupa ms que de cosas materiales, y que da ms importancia a la salud de la vaca que a la del padre o el hijo; los que absortos en las cosas del espritu, aseguran con orgullo que no se ocupan de comer ni de vestir, es porque no tienen hambre ni frio. d) Opinio: constitui a atmosfera moral e intelectual na qual a personalidade desenvolvida. Pode tanto conduzir retamente a vida dos homens como desvi-los. Aquele que cresce em um ambiente cujas opinies desrespeitam normas e valores estar mais prximo da prtica futura de delitos.
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listas, no mais deveria ser visto como algo abstrato a que as pessoas deveriam conhecer por se tratar de uma violao contra a ordem moral (Carrara7), nem mesmo algo que poderia ser verificado em todas as sociedades por ser-lhes igualmente danoso crime natural (Garofalo8); mas sim uma criao poltica estabelecida pela maioria da sociedade (ou pelos que detm nela poder de comando) acerca das condutas que atentassem contra as condies constitutivas de determinado ordenamento social, em seus contextos moral e jurdico.9 Dessa forma,
(...) tanto pode ser delinquente o violento e agressivo, como o de temperamento doce que se nega a fazer dano a algum, ainda que este pertena a outra tribo, nao ou exrcito inimigo; tanto pode ser o guerreiro como o filantropo; o ladro como o prdigo e desprendido. Mas sejam delinquentes estes ou os outros, o que parece indubitvel que, sejam quem forem, so estimados como seres perigosos para a vida social ordenada de um crculo social concreto, como elementos dissonantes deste.10
Acontece que, do que se depreende do pensamento determinista, inevitavelmente o indivduo que fosse determinado a cometer uma conduta descrita como crime viria a comet-la se sofresse estmulo para tanto. Da mesma forma, para adeptos do livre-arbtrio, haveria casos em que o indivduo seria injus7 Carrara, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Trad. Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956. vi, p. 11. Apud Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introduo... cit., p. 68. 8 Garofalo, Rafael. Criminologia Estudo sobre o crime e a represso penal. Trad. Julio de Mattos. 4. ed. Lisboa: Livraria Clssica Ed., 1925. p. 32. 9 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 63. 10 Idem, ibidem Livre traduo dos autores.
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tamente determinado, o que acarretaria uma impossibilidade da sua vontade ordenar-se por si mesma11 (autodeterminao), o que poderia acarretar, eventualmente, na prtica de uma conduta criminosa. Assim sendo, diante da impossibilidade desses indivduos em se comportar de outra forma (de acordo com os ditames sociais) em razo dessas falhas pessoais, entenderam os correcionalistas que essas pessoas seriam portadoras de uma debilidade em relao aos demais que conseguiam agir de acordo com o socialmente aceito. Passou-se, ento, a conceb-los como se fossem inferiores, dbeis, portadoras de uma patologia de desvio social e, portanto, necessitados de medidas assistenciais que viessem a sanar tal debilidade. Das palavras de Giner de los Ros verificamos em sntese que
A doutrina correcional igualmente vlida para aqueles que consideram o ato humano como fruto da livre determinao do agente, bem como para aqueles que o estimam como resultado inflexvel da motivao. Tanto em um, quanto no outro caso, a educao cumpre um fim especial ora de reintegrar o sujeito plenitude de uma liberdade racional, ora de criar em seus espritos novos motivos que o impulsionem ao bem e em destruir os que de alguma maneira o impeliam ao crime.12
3.2. Da pena como remdio social
Uma vez concebido que o indivduo que no conseguisse se portar de acordo com os ditames sociais seria portador de
11 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115. 12 Giner de los Ros, Francisco et al. Resumen de filosofa del derecho. p. 397398. Apud Lima Torrado, Jess. El problema cit., p. 723 Livre traduo dos autores.
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uma patologia de desvio social, no tardou a se apontar que o meio necessrio para sanar tal debilidade deveria ser considerado um remdio social. Para os deterministas, a resposta Estatal para quem pratica um crime poderia vir a ser, unicamente: ou voltada a destru -los em ntido carter da pena como defesa social (prpria da Escola Positivista13); ou a que os converta para serem de acordo com o estabelecido como correto nos moldes da sociedade em que esto imersos. Tal concluso se verifica a partir do raciocnio de que: se um homem foi condicionado a agir, invariavelmente, de certa forma, e esta certa forma prejudicial sociedade, ou se deve aplicar a ele uma medida inocuizante (retirando a erva daninha da sociedade), ou se deve aplicar a ele uma contra influncia determinante, a ser exercida no ambiente do indivduo, visando determin-lo a agir no mais em prejuzo da sociedade, mas de acordo com ela.14 Entre as opes referidas, Dorado Montero, correcionalista e determinista, considerava a inocuizao injusta e insensata. Injusta, pois no teria sido espontnea a ao pelo indivduo manifestada, seno determinada por causas que lhe so alheias; e insensata, por desperdiar as energias que os delinquentes poderiam possuir, bem como que, uma vez que se destri o indivduo, mas no as causas que o determinaram a agir desta forma, no se evita que outros, determinados pelas mesmas causas daquele primeiro, venham a cometer os mesmo crimes por ele cometidos15 (no combate o problema em sua causa, mas apenas d-se um jeito em sua consequncia) , antes a reforam com a violncia da medida. Assim, ter-se-ia como mais vantajosa a correo desse indivduo para que ele
13 Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte geral. 8. ed. So Paulo: RT, 2009. v. 1, p. 257. 14 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 63. 15 Idem, p. 64.
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possa se determinar conforme os padres da sociedade, tornando-o til a ela, por meio da correo dos desvios que o determinaram a se portar da forma condenvel. Essa correo poderia ocorrer de diversas formas, segundo o professor salamantino, todas elas, basicamente, radicadas de seu otimismo e excesso de boa-f16 com relao aos estabelecimentos prisionais da poca, descritos, principalmente, nos congressos penitencirios, como as Bridewells da Inglaterra e Amsterd e o Reformatrio de Elmira, norte-americano. A emenda do delinquente poderia se dar pela aplicao de penas com fins de intimidao ou coao psquica, considerando tambm todos os procedimentos higinicos, fisiolgicos, ginsticos, dietticos, pedaggicos e os de patronato. E no poderia ser diferente: uma vez que se compreende o crime como doena no corpo social, surgiria a necessidade de tratar o delinquente com extremos cuidados e luz de conhecimentos prvios bem fundamentados. Seria equivocado unir figura do delinquente a ideia de ponto de onde emana o crime (pois deduziramos que o melhor seria, realmente, extirp-lo do seio social), mas localizar no corpo mesmo as causas que impeliriam uns e outros a cometer tais condutas lesivas. Por seu turno, para os correcionalistas adeptos do livre-arbtrio, a pena teria como finalidade reorganizar a vontade do delinquente, por mais que injustamente determinada, para que esta vontade pudesse, novamente, ordenar-se por si mesma.17 Nesta linha de raciocnio, no haveria melhor forma de fazer com que este objetivo fosse alcanado seno com alguma medida que influenciasse diretamente na vontade do indivduo.
16 Ferr Oliv, Juan Carlos; Nez Paz, Miguel ngel; Oliveira, William Terra de; Brito, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 138. 17 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.
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Conforme nos expe Rder, o nico fim essencial de toda pena justa, e ao qual h sempre de sujeitar-se o sistema penal, exercer uma influncia benfica sobre o nimo do condenado, em seu pensamento, sentimento, e vontade.18 Como visto, independentemente de qual destas duas correntes seja adotada, invariavelmente seus adeptos convergem para o mesmo ponto: a funo da pena deve ser transformar o delinquente em algum que aja de acordo com os ditames da sociedade em que se encontre. Sendo assim, tratando-se o delinquente de um ser dbil, portador de uma patologia de desvio social, cumpriria ao Estado atuar positivamente sobre esta debilidade. Nesta perspectiva, o exerccio do jus puniendi deixa de ser to somente um direito subjetivo do Estado, mas um verdadeiro poder-dever em face de dois interesses: em um primeiro momento, o interesse da sociedade, em se ver protegida de futuras agresses provenientes daquele que j as tenha praticado; no entanto, interesse maior surge do prprio agente do delito em ver-se corrigido da sua debilidade. Caracterizase, na verdade, em um direito seu: o de ser punido, medicado, submetido aos efeitos da pena para ser melhorado e, portanto, normalizado aos ditames da sociedade (portanto: bom).19 Veja que neste exato sentido pontua Dorado Montero ao indicar que
Se os delinquentes, como tais, afastada qualquer outra considerao ou motivo, so indivduos dbeis, em face dos que se dizem honrados, e estes podem, de alguma maneira, ajud-los a sair de sua prostrao e contribuir para tir-los de seus estado de inferioridade, os primeiros esto, com respeito aos segundos, em
18 Idem, ibidem, p. 116 Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques. 19 Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introduo... cit., p. 68.
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situao de credores, e os segundos, com respeito aos primeiros, em situao contrria ou de devedores.20
Desta forma, concebeu-se a pena como um meio de corrigir esta debilidade, de sanar esta patologia, tratando-se de um legtimo remdio social o qual, para fazer jus ao nome que recebeu, deveria ser aplicado ao delinquente na exata medida para sanar os elementos que originaram a ao delituosa, havendo de durar, tal quais os outros remdios pelos mdicos receitados/aplicados, pelo tempo que se demonstrasse necessrio para a emenda do condenado. Alis, segundo esta tica, seria uma incongruncia defender a reforma de algum e, ao mesmo tempo, aplicar-lhe uma punio expiatria, pois no so os crimes que devem ser castigados, mas, pelo contrrio, os delinquentes devem ser curados e/ou reformados.21 Qualquer pena que venha a infligir desnecessrio suplcio ao condenado deve ser considerada ato de perversidade.22 Neste sentido so as palavras de Concepcin Arenal
A essncia da pena que ela seja boa, que faa o bem, porque ningum nem indivduo nem coletividade tem direito de realizar o mal. O culpado merece a pena dentro da idia de que esta h de reverter em seu benefcio, porque de outro modo, como no pode ser moral o fato de prejudicar algum, ao penalizar o culpado, estar-se-ia agindo culposamente; em vez de diminuir o dano, este aumentaria, e legisladores, leis, foras pblicas e tribunais teriam por misso praticar
20 Dorado Montero, Pedro. El derecho protector de los criminales, p. 164. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 118 Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques. 21 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 76. 22 Rder, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 116.
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a injustia, agir contra o direito, porquanto evidente que no se pode em nenhum caso atuar para fazer mal, mesmo diante de um perverso. E ainda: analisando-se bem, como no se pode roubar o ladro sem ser ladro, nem maltratar o cruel sem ser cruel, ou temos de ter direito crueldade e ao roubo, ou temos de ser probos e humanos para com todos os homens, absolutamente com todos.23
por tal razo que as condenaes em penas previamente determinadas passaram a ser vistas como um contrassenso, tendo em vista que se o prazo estipulado para a pena se esgotar e o condenado ainda no tiver se emendado, a funo da pena no teria sido alcanada, o delinquente ainda estaria em situao de inferioridade perante os demais e, portanto, o Estado ainda estaria em dficit com este indivduo por no cumprir a sua tarefa de sanar as causas que o injustamente tenham determinado; da mesma forma, se a emenda tivesse sido alcanada em momento anterior ao findar da pena determinada, o tempo excedente de pena que se impusesse ao condenado seria somente punio, o que, como visto, alm de indesejvel perverso. Evitando cair nesta contradio, Rder foi o primeiro a admitir a possibilidade de cessar a execuo da pena sempre, e to somente, quando esta se tornasse desnecessria, lanando a base para as chamadas condenaes por penas indeterminadas.24
3.3. Do juiz como mdico social
Tal como o mdico aplica/receita um remdio certo e de23 Concepcin Arenal. Estudios penitenciarios. Obras completas de Da. Concepcin Arenal. p. 131. Apud Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115 Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques. 24 Garcia, Basileu. Instituies... cit., p. 71.
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terminado para cada caso especfico de doena a ser sanada em um paciente, o aplicador do remdio social ao portador de patologia de desvio social, ou seja: o juiz, recebeu a denominao de mdico social. Sob esta nova perspectiva, o juiz passou a no mais ser visto como uma pessoa severa, inacessvel e temvel, mas sim como um mdico carinhoso que teria como nica preocupao ajudar o delinquente cado a levantar-se; a ajud-lo a afastar-se das causas que poderiam fazer com que tropeasse novamente; a fortalec-lo para que pudesse e soubesse resistir s circunstncias nocivas que pudessem impeli-lo novamente a incorrer em uma conduta delituosa.25 Para esta tarefa, nas palavras de Dorado Montero, os horizontes do magistrado deveriam se expandir para alm do estudo do Direito. A cultura que necessitam os novos juzes penais deve ser adequada sua misso de higienista e terapeuta. O que lhes falta a aptido para bem poder determinar as causas dos males que pretendem combater, e os remdios de melhor eficcia.26 Tal aptido s seria possvel com o domnio mais completo possvel das correspondentes cincias, como da sociologia, psicologia, antropologia, sociologia jurdica, psicologia jurdica e antropologia jurdica; uma vez que, quanto maior for o nmero de representaes mentais que tenham [os juzes] dos fatores da vida, (...) melhor podero prever o curso futuro dos acontecimentos (prognstico) e aproveitar os elementos mais apropriados para mudar ou favorecer este curso.27 Dotado desse conhecimento ampliado, o mdico social teria condies de realizar uma individualizao o mais exata possvel, do que se adqua ao delinquente em particular Fula25 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 66. 26 Idem, p. 70 Livre traduo dos autores. 27 Idem, p. 71 Livre traduo dos autores.
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no, que lhe diferencia de todos os demais delinquentes, para melhor-lo e adapt-lo vida ordenada e pacfica dentro do meio social em que se insere.28 Para tanto, o magistrado poderia contar, ainda, com o auxlio de outros profissionais como educadores, psiquiatras, mdicos e agentes penitencirios, a fim de melhor formar sua convico para a correo do indivduo se efetivar. Ocorre que, tal como o mdico individual goza de uma discricionariedade irrestrita no seu atuar (o que lhe possibilita agir conforme melhor lhe parece, a fim de curar o paciente), ao mdico social no poderia ser imposto qualquer bice no seu obrar,29 cabendo exclusivamente a este especialista decidir qual e como seria o melhor remdio social a ser aplicado (conforme o seu prudente arbtrio), a fim de sanar a debilidade que denotou possuir o portador da patologia de desvio social. Segundo Dorado Montero, este prudente arbtrio no deveria ser temido pelas pessoas, uma vez que, sendo o mdico social algum dotado de grande cultura, assim como o mdico individual, deveramos confiar nos seus julgamentos, entregando-nos confiantemente ao seu labor e aceitando suas decises. Ademais, no eventual caso de o mdico social cometer algum erro (o que tambm aconteceria algumas vezes com os mdicos individuais), poderia ele se corrigir ao apontar, novamente, o melhor modo de sanar a debilidade. Dizer que o mdico social no est adstrito a limites para sanar a debilidade que acomete o indivduo dizer que o magistrado no estaria vinculado a princpios limitadores da interveno Estatal tais quais o da legalidade, anterioridade, e culpabilidade. Com isso estaria ele autorizado a aplicar suas medidas curativas em todos que denotassem serem portadores
28 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 79 Livre traduo dos autores. 29 Idem, p. 81.
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da patologia de desvio social, inclusive quele que praticasse uma conduta no tipificada como crime, mas que, segundo o arbtrio do juiz, fosse uma exteriorizao de uma debilidade j existente. Trata-se perfeitamente de uma atividade jurisdicional em razo do que a pessoa (Direito Penal do autor) e no do que a pessoa fez (Direito Penal do fato) sendo o fato por ela praticado, no mais, uma exteriorizao fsica daquilo que a pessoa , no caso, um doente que merece ser tratado. Nesta linha de raciocnio, no haveria razo para o mdico social esperar que o corpo social fosse lesionado para, a partir deste momento, aplicar a cura que o indivduo necessitava se, desde antes, denotasse ele possuir tal debilidade. Assim, sempre que o mdico social vislumbrasse a presena de causas que originariam uma possvel delinquncia futura (conduta determinada a certo evento, ou autodeterminao viciada), deveria tomar as medidas que lhe parecessem mais justas e oportunas para fazer cess-las, mesmo se o paciente no tivesse cometido crime algum. A aplicao da pena estaria justificada com a simples percepo da possibilidade do seu cometimento, havendo o juiz de agir como higienista, ou seja, como mdico preventivo.30 A prioridade seria limpar a sociedade de todo o grmen, causa ou elemento de mal-estar presente (saneamento social), bem como preserv-la de perigos que poderiam, no futuro, vir a amea-la (profilaxia social).31 No que diz respeito aplicao da pena, esta deveria durar pelo tempo que o mdico social entendesse necessria. O regramento prvio acerca dos limites de quantidade de pena para um ou outro crime engessaria a atividade jurisdicional e permitiria que se aplicasse, eventualmente, uma pena elevada a quem cometeu crime grave, mas que nunca antes tivesse des30 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 80-84. 31 Idem, p. 65-66.
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pontado algum sintoma antissocial; bem como permitiria que quele que fosse comprovadamente perigoso, reiterado praticante de atos antissociais e imorais, recebesse pena singela se cometesse conduta leve, o que absolutamente destoaria do fim correcional a que se destinava a pena. Especificamente na aplicao da pena, o mdico social, para a aplicao do remdio social, deveria realizar a individualizao do tratamento penal que significa fazer uma determinao, o mais exata possvel, do que se adqua ao delinquente em particular Fulano, que lhe diferencia de todos os demais delinquentes, para melhor-lo e adapt-lo vida ordenada e pacfica dentro do meio social em que se insere.32 O ato isolado praticado pelo delinquente no determinaria, por si s, a pena do indivduo, mas participaria de uma srie de aes, junto com seus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, que deveriam ser analisados em uma totalidade, como se fossem sintomas de sua personalidade. Nesse momento a atuao dos profissionais auxiliares e o conhecimento amplo do magistrado passam a ser fundamentais na escolha da medida a ser aplicada no tratamento, a qual seria, inclusive, constantemente adaptada ao atual estgio do indivduo conforme a execuo da medida, a fim de se amoldar s suas reais necessidades curativas. To somente com este minucioso trabalho individualizador o fim correcional seria alcanado, pois do contrrio, a mecnica subsuno de todo caso concreto s normas abstratas acabaria por planificar todas as causas que incentivariam a prtica do crime, o que impediria atingir-se o fim de toda penalidade: o saneamento do corpo social e a reabilitao do criminoso. Para solidificar o pensamento correcional, Dorado Montero determinou que o mdico social tambm sentisse gran32 Idem, p. 79 Livre traduo dos autores.
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de carinho e amor por seus prximos, considerando o doente como membro de sua prpria famlia, um irmo seu33:
Dorado tuvo siempre para los que le conocieron una doble atraccin: la de un abismo agitado en el que, bajo una apariencia serena de atesmo, siguen siendo problema vivo, a flor de piel, Dios, el ms all, los hombres, las cosas todas; y la de una vida en la que la apacibilidad domina a la turbacin que el sufrir origina, laboriosa, austera, honrada, hoscamente solitaria, fiel a su destino.34
4. A influncia do Correcionalismo no ordenamento jurdico brasileiro A Escola Correcionalista contribuiu para o Direito Penal brasileiro ao trazer para a execuo da pena um carter mais humanstico: a finalidade de preveno especial da pena, em especial a de ressocializao do preso (art. 1. da Lei de Execues Penais), alm de contribuir fundamentalmente para a concepo da liberdade condicional35 e progresso de regime em ateno com o desenvolvimento do condenado, institutos presentes em nosso ordenamento jurdico. De igual forma, podemos apontar as agudas crticas pena de morte e pena perptua, desenvolvidas pelos correcionalistas, que hoje se encontram vedadas em nosso ordenamento jurdico nos termos do art. 5., XLVII, da Constituio Federal. Por seu turno, nas legislaes referentes responsabili33 Dorado Montero, Pedro. Bases cit., p. 83. 34 Santos, Marino Barbero. Remembranza del Profesor Salmantino Pedro Garcia-Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte. In: Baumann, Jrgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et al. Problemas cit., p. 350. 35 Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit., p. 251.
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zao penal das crianas36 que o Correcionalismo mais se fez presente no Brasil, deixando marcas em nosso ordenamento jurdico at hoje. Segundo Emilio Garca Mndez,37 a partir do surgimento das primeiras legislaes liberais at 1919, perdurou a primeira grande etapa no que concerne responsabilidade penal das crianas, a qual ficou conhecida como etapa penal indiferenciada. Esta etapa tinha por caracterstica considerar as crianas praticamente da mesma forma que os adultos, tendo como exceo o tratamento despendido a certa precoce faixa de idade em que se consideravam tal como na velha tradio do direito romano absolutamente incapazes e cujos atos eram equiparados aos dos animais. Sob esta gide, caso a criana cometesse um crime, ela estaria sujeita s mesmas penas dos adultos, a serem cumpridas nas mesmas instituies a estes destinadas, na mais absoluta promiscuidade,38 no mximo com determinada atenuao. No havia leis que garantissem proteo especfica s crianas, o que culminou em um completo descaso com aquelas que tivessem sido abandonadas, vtimas de maus tratos ou que estivessem em situao de carncia. Descrevendo este cenrio, Lucio Mota do Nascimento39 descreve que a primeira interveno com um olhar mais humano para a situao das crianas se deu no final do sculo XIX, pela Sociedade Protetora dos Animais, que ajuizou uma ao no Estado de Nova Iorque em prol de uma
36 Denominao aqui empregada para designar as pessoas com menos de 18 anos conforme disposto na Conveno sobre os Direitos da Criana. 37 Mndez, Emilio Garca. Evolucin historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos de la infancia? In: ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (Org.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006. 38 Saraiva, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 39 Nascimento, Lucio Mota do. Pedagogia da Justia Juvenil. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010.
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menina de nome Marie Anne que sofria de maus tratos pelos pais. Segundo a Sociedade, se Marie Anne fosse uma cadela e estivesse recebendo o mesmo tratamento que a menina, a entidade teria legitimidade para ingressar com a ao. Assim, com muito mais razo deveria t-la ao visar resguardar um ser humano. No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio (1830) e o Cdigo Penal Republicano (1890) so exemplos de Leis deste perodo40. Rompendo com esta situao, nas palavras de Garca Mndez, iniciou-se um novo perodo que ficou conhecido como etapa tutelar que adotou o que se convencionou chamar de Doutrina da Situao Irregular, buscando resposta a uma reao de profunda indignao moral perante as condies carcerrias e, particularmente, diante da promiscuidade do alojamento de crianas e adultos nas mesmas instituies. Esta nova etapa se iniciou com a criao da primeira Justia Especializada fora do mbito penal para julgar os delitos praticados pelas crianas (Corte Juvenil de Chicago, Ilinis, em 1899), a partir dos ideais do Movimento dos Reformadores. Segundo tal movimento, pretendia-se diminuir a crescente delinquncia juvenil ali presente, com o auxlio da comunidade (referncia no envolvimento comunitrio). Esta iniciativa encontrou eco em diversos pases europeus, principalmente nos de origem catlica, especificamente aqueles que apontavam para o Correcionalismo.41 Na Amrica Latina a primeira legislao desta etapa surgiu na Argentina em 1919 com a Lei Agote,42 tendo o Brasil adotado 2 diplomas neste sentido: o Cdigo de Menores de Mello Mattos (Decreto 17.943-A/27) e o Cdigo de Menores de 1979 (Lei 6.697/1979). Na vigncia desses diplomas, a influncia Correcionalista
40 Shecaira, Sergio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008. p. 29-33. 41 Shecaira, Sergio Salomo. Sistema... cit. 42 Mndez, Emilio Garca. Evolucin cit.
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mostrou-se patente, sendo clara a presena da trade: portador de patologia de desvio social, remdio social e mdico social:43
I as crianas referidas nestas legislaes, rotuladas pela alcunha de menores (rtulo este considerado pela doutrina como discriminatrio, por expressar algo pequeno, parcela desprivilegiada da populao (de menor)44) eram as consideradas em situao irregular, compreendendo desta forma as pobres, as vtimas de maus-tratos, as sujeitas a ambientes contrrios aos bons costumes, as privados de assistncia ou representao legal, as portadoras de desvio de conduta e as autores de atos infracionais.45 Eram vistas como seres inferiores, dignos de piedade, merecedores de uma postura assistencial, como se no fossem seres com caractersticas prprias de personalidade.46 No responderiam pela prtica de crimes, pois no teriam capacidade para compreender o carter ilcito da conduta, mas em razo de cometer as condutas assim descritas, denotariam uma debilidade em sua personalidade, motivo pelo qual deveriam receber medidas especiais; II as medidas especiais, uma vez que o menor no responderia penalmente pelos seus atos, eram destinadas a corrigir/sanar a sua debilidade (seja patente, por exemplo, as vtimas de maus-tratos e os pobres;
43 Vay, Giancarlo Silkunas. A (in)aplicabilidade da prescrio no processo socioeducativo. Boletim IBCCRIM, So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 8-9, nov. 2011. 44 Ferreira, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criana e do Adolescente e os direitos fundamentais. So Paulo: Edies APMP Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2008. p. 11. 45 Art. 2. do Cdigo de Menores de 1979. 46 Shecaira, Sergio Salomo. Sistema... cit.
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seja diagnosticada, por exemplo, os autores de atos infracionais) a fim de torn-lo apto a retornar ao convvio social, entendendo-se assim aquele que se adequasse s suas regras. Por tal razo, elas no comportavam prazo determinado e poderiam ser substitudas por outras (no decorrer de sua execuo), caso assim o bondoso juiz entendesse prefervel. Estas medidas que no eram vistas como punitivas, mas sim como educativas no eram compreendidas como uma imposio Estatal, mas como um direito do menor em se ver educado/adequado aos ditames sociais; III o Estado-juiz atuava nitidamente com um vis inquisitrio, tendo em vista o processo de julgamento dos menores se desenvolver sem observncia ao devido processo legal, inexistindo, inclusive, a imprescindibilidade em haver acusao e defesa formalmente constitudas, bastando, para tanto, que o juiz compreendesse no caso em concreto o que seria mais importante para o menor. A escolha da melhor medida a ser aplicada incumbia ao bondoso juiz, conforme o seu prudente arbtrio, tal qual substituto da autoridade paterna, independentemente do cometimento ou no (absolvido ou condenado) de ato infracional, bastando que o menor denotasse estar em situao irregular. Para tal ofcio, no deveria o magistrado estar adstrito a limites objetivos (lei) que o impedissem em dar fiel cumprimento sua misso de tutelar os necessitados, uma vez que as medidas especiais eram consideradas como algo bom.
Sobre este sistema, Emilio Garca Mndez47 elaborou coerente crtica ao aduzir que as maiores atrocidades contra a
47 Mndez, Emilio Garca. Evolucin cit.
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infncia foram cometidas muito mais em nome do amor e da compaixo do que em nome da prpria represso. Isso porque em nome do amor no h limites, mas para a Justia sim. Por isso, nada contra o amor quando o mesmo se apresenta como um complemento Justia, mas pelo contrrio, tudo contra o amor quando se apresenta como um substituto cnico ou ingnuo da Justia. Em complemento, Alexandre Morais da Rosa se posicionou no sentido de que
o enunciado da bondade da escolha provoca arrepios em qualquer operador do direito que frequenta o foro e convive com as decises. Afinal, com uma base de sustentao to dbil, sintomtico prevalecer a bondade do rgo julgador. O problema saber, simplesmente, qual o seu critrio, ou seja, o que a bondade para ele. Uma nazista tinha por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados de bondade, em geral querendo o bem dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente lutando contra seus prprios fantasmas. Nada garante, ento, que a sua bondade responde exigncia de legitimidade que deve influir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar, possvel indagar, tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos salva da bondade dos bons?, na feliz concluso, algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto.48.
48 Morais da Rosa, Alexandre. Imposio de medidas socioeducativas: o adolescente como uma das faces do homo sacer (Agamben). In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (Orgs.). Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
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Tal etapa perdurou at o advento dos diplomas que inauguraram no Brasil a etapa garantista, pautada na Doutrina da Proteo Integral, que, nos dizeres de Kathia Regina MartinChenut49 foi concebida no cenrio internacional (DUDH, PIDCP, PIDESC, CIDC) como proteo dos direitos da criana (e no da criana em si, o que poderia redundar no mesmo discurso falacioso da Doutrina da Situao Irregular), visando sua integral efetivao, rompendo-se com o enfoque existente at ento. A idia de proteo continua existindo, mas a criana abandona o simples papel passivo para assumir um papel ativo e transformar-se num sujeito de direito. Em nosso ordenamento jurdico interno podemos citar a CF/88, o ECA, o Decreto 99.710/1990 (CIDC) e, mais modernamente, a Lei do Sinase (12.594/2012) como diplomas cruciais para a implementao desta etapa no Brasil. Tal mudana de paradigma primou por realizar uma considervel mitigao na influncia Correcionalista (embora ainda se faam presentes como, por exemplo, na possibilidade de substituio e na durao indeterminada da execuo das medidas; na ausncia de uma restrita correspondncia lgica ato praticado-sano, deixando, em grande parte, ao arbtrio do prudente juiz escolher a melhor medida a ser aplicada; no instituto da remisso; na denominao representao da pea acusatria; na oitiva do adolescente na audincia de apresentao, antes mesmo da colheita das provas; entre outros), tratando o adolescente50 sob um sistema de garantias, criando um sistema de responsabilizao em que, diante da comprovao da prtica de um ato infracional (princpio da legalidade), realizada perante um processo justo,51 seria cabvel a aplicao de medida socioe49 Martin-Chenut, Kathia Regina. Adolescentes em conflito com a lei: o modelo de interveno preconizado pelo direito internacional dos direitos humanos. Textos reunidos. Revista do ILANUD, n. 24, So Paulo: Imprensa Oficial, 2003. p. 83. 50 Denominao do ECA para as pessoas entre 12 e 18 anos de idade. 51 Newton, Eduardo Janurio. O processo justo e o ato infracional: um encontro a
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ducativa proporcional gravidade do ato praticado, em ateno capacidade do adolescente em cumpri-la (art. 112, 1., do ECA), de cunho retributivo52-53 entendendo-se por retribuio a resposta Estatal em razo do ato pelo adolescente praticado , cujos objetivos conforme hoje legalmente previsto pelo art. 1., 2., incisos I a III, da Lei do Sinase so (I) a responsabilizao do adolescente quanto s consequncias lesivas do ato infracional, sempre que possvel incentivando a sua reparao; (II) a integrao social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e (III) a desaprovao da conduta infracional, efetivando as disposies da sentena como parmetro mximo de privao de liberdade ou restrio de direitos, observados os limites previstos em lei. Na etapa garantista, o ideal de Dorado Montero acerca da necessidade imperiosa em privar a liberdade do indivduo para a sua correo perdeu credibilidade, chegando nossa Constiacontecer. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010. 52 Por todos: Sponton, Leila Rocha. Prescrio das aes socioeducativas. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010; Zapata, Fabiana Botelho. Internao: medida socioeducativa? Reflexes sobre a socioeducao associada privao de liberdade. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010; Saraiva, Joo Batista Costa. Compndio... cit. 53 Conforme Fabiana Botelho Zapata, a medida socioeducativa guarda duplo carter educativo: em primeira analise por meio da responsabilizao do adolescente, vez que pedaggico saber que, tornando-nos sujeitos, temos direitos e deveres, que existe uma relao de reciprocidade entre uns e outros. Quando um adolescente responde por um ato infracional cometido, tal resposta lhe causa um impacto pedaggico-social, desde que, certamente, a ele tenha sido assegurado o pleno conhecimento da acusao e as garantias materiais e processuais que lhe so inerentes; em segunda anlise, em razo de que a medida socioeducativa aplicada, alm de ser uma resposta punitiva do Estado-Juiz, tambm deve trazer benefcios pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, colocando o adolescente no em contato com o seu passado, mas de forma responsvel, com o seu presente e futuro, em vistas do seu preparo para o convvio social, respeitando as normas sociais vigentes (Zapata, Fabiana Botelho. Internao cit., p. 44-46).
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tuio a elencar em seu art. 227, 3., V, no que diz respeito privao de liberdade dos adolescentes, que ela dever se dar apenas se em ateno aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, em consonncia com os apontamentos dos estudos mais modernos que reconhecem ser muito mais benfico ao adolescente, para alcanar a (res)socializao,54 o convvio em meio aberto,55 tratando-se a restrio de liberdade, em verdade,
54 O termo ressocializao, to empregado antes da entrada em vigor da Lei do Sinase, parece no mais encontrar razo de ser em meio ao processo socioeducativo, uma vez que essa Lei, ao expor os objetivos da medida socioeducativa, no se utilizou de tal expresso, preferindo adotar, em seu lugar, integrao social. A nosso ver, cabe aqui a coerente crtica de Alexis Couto de Brito acerca do termo ressocializao: no existe a certeza de um tratamento eficaz e milagroso por meio do qual o Estado receber em suas instituies o autor de uma infrao penal, o submeter s frmulas eleitas pela Lei e o devolver recuperado, ressocializado ou reeducado. Mas em todas as situaes na qual haja a possibilidade desta recuperao, ressocializao, reeducao ou, como preferimos, incremento pessoal, o que deve sempre haver a disposio do Estado em oferecer as condies para que o condenado, ao final do cumprimento de sua pena, tenha acrescido sua personalidade a percepo da escala de valores da sociedade a qual est vinculado, e da inexorvel necessidade de convivncia em grupo, porquanto sua natureza humana o exige. Por isso, deve-se falar em socializao, e no de ressocializao. Integrao, e no reintegrao. (...) O potencial apenas o de sugerir, incitar, suscitar, indicar, estimular a autodeterminao do condenado a atitudes favorveis soluo de suas dificuldades. O que no se pode pretender modificar sua personalidade para mold-la ao padro de acomodao da sociedade (Brito, Alexis Couto de. Execuo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 38-39). 55 Conforme Juarez Cirino dos Santos, A produo social da criminalizao se desdobra na conseqncia ainda mais grave da reproduo social dessa criminalizao: quanto maior a reao repressiva, maior a probabilidade de reincidncia, de modo que sanes aplicadas para reduzir a criminalidade ampliam a reincidncia criminal. A criminalizao primria produz a criminalizao secundria, conforme o modelo seqencial do labeling approach: a rotulao como infrator produz carreiras criminosas pela ao de mecanismos pessoais de adaptao psicolgica natureza do rtulo, combinada com a expectativa dos outros de que o rotulado se comporte conforme a rotulao, praticando novos crimes. Inmeras pesquisas comprovam essa tese: West/Farrington demonstram, no chamado Cambridge-Study, que a reincidncia de adolescentes de igual comportamento criminoso varia conforme a existncia ou no de condenao criminal: adolescentes condenados, maior reincidncia; adolescentes no condenados, menor reincidncia; Hampariam mostra, em estudo de jovens de comportamento violento, que a internao em estabelecimentos oficiais aumenta a velocidade da reincidncia criminal; Pfeiffer
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de um meio deletrio a ser evitado, a ser aplicado to somente quando todas as outras opes no se mostrarem satisfatrias.56
Referncias
Anton Oneca, Jose. La utopia penal de Dorado Montero. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1950. Beccaria, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. Prefcio: Ren Ariel Dotti. So Paulo: Quartier Latin, 2005. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. Brito, Alexis Couto de. Execuo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. ______. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. In: RASCOVSKI, Luiz (Coord.) Temas relevantes de direito penal e processual penal. So Paulo: Saraiva, 2012. Dorado Montero, Pedro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973.
verificou que a elevao do rigor de sanes judiciais contra adolescentes produziu maior reincidncia criminal, na Alemanha; pesquisa de Gerken/Berlitz revela que quanto maior a quantidade de antecedentes, maior a sano penal e, proporcionalmente, maior a reincidncia criminal da juventude (Santos, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. Curitiba: Instituto de Criminologia e Poltica Criminal. Disponvel em: <www.cirino.com.br>). 56 Conforme Fabiana Botelho Zapata: toda privao de liberdade, qualquer que seja ela, deletria a qualquer pessoa, o que no se dizer quando essa pessoa ainda est com sua personalidade em formao. Qualquer instituio total, definio compatvel com aquelas de privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei, acaba por causar um desculturamento que incapacita o sujeito, ao menos temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida diria. O sentido de estar institucionalizado, para aquele que est internado, no existe, independentemente da vida que o espera l fora. A instituio, assim, acaba mantendo um tipo de tenso entre o mundo domstico e o institucional, e essa tenso usada como fora estratgica no controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Alm disso, a institucionalizao acompanha o indivduo aps sua liberao. A desculturao, o estigma, o baixo status proativo, so alguns dos fatores que perseguiro um ex-interno de uma instituio total, dificultando, sobremaneira, sua recolocao no ceio da sociedade (Zapata, Fabiana Botelho. Internao... cit., p. 46).
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breves delineamentos acerca do garantismo penal
Danilo Ticami
Sumrio: Notas introdutrias. 1. A importncia da razo na Teoria do Garantismo Penal e seus sentidos. 2. Os dez axiomas garantistas e os graus de Garantismo de cada legislao. 3. A meta poltico-criminal do Garantismo de Ferrajoli: o Direito Penal Mnimo. 3.1. Do carter utilitrio (reformado) do Direito Penal garantista. 3.2. A dual funo do Direito Penal de cunho garantista. 4. Crticas ao modelo de Ferrajoli. 4.1. Acerca da dual funo do Direito Penal Mnimo. 4.2. Incapacidade de lidar com as novas situaes jurdico-penais, provenientes da Sociedade do Risco. 4.3. A esquizofrenia da Teoria do Garantismo Penal.
Notas introdutrias Certa teoria do Direito, focada na maximizao dos direitos fundamentais e na minimizao do poder restritivo do Estado, alou larga fama (positiva e negativa) em alguns pases, especialmente naqueles que foram dominados por um sistema de Estado autoritrio. Esta teoria, a teoria do Garantismo Pe-
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Breves delineamentos acerca do garantismo penal
nal, teve seu alicerce construdo de maneira cuidadosa e racional pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, em sua principal obra: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. A sua contribuio para o estudo do Direito Penal com esta obra representou um marco histrico no mbito de toda cincia criminal, bem como em todo pensamento filosfico do Direito. O discurso, por vezes cacheado de termos complexos e sustentado pela bibliografia invejvel arrolada pelo autor italiano, busca a elaborao de todo um novo sistema geral de Garantismo com a finalidade de construir os alicerces fundamentais para um Estado de Direito que estabelece a proteo do direito de liberdade do indivduo contra todas as formas de exerccio arbitrrio do poder, sob um ponto de vista racional, com enfoque especializado no Direito Penal e Processo Penal. Frise-se, inicialmente, que a Teoria do Garantismo Penal no possui a ambio de ser uma Escola penal, como a Clssica ou Positivista, mas somente instaurar uma gama de fundamentos e garantias ao cidado para neutralizar potenciais abusos do Estado contra direitos fundamentais. Na realidade, o esquema montado por Ferrajoli no se apresenta em todo original. O autor no oculta o fato de todo o Sistema Garantista estar fundamentado nas ideias iluministas, de autores como Beccaria, Locke, Montesquieu, Rousseau e outros, mas tenta no incidir nos mesmos equvocos que provocaram a bancarrota do pensamento ilustrado. Conforme apontado no incio, por conta desta interface de um Direito penal guiado por ideais iluministas e liberais, o Garantismo angariou muitos seguidores em pases de Democratizao recente ou que estavam saindo de perodos sombrios e autoritrios, como o Brasil e outros da Amrica Latina. A crise de legitimidade que afligia os sistemas penais, no tocante aos seus fundamentos filosficos, jurdicos e polticos, com a im-
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plantao de um Estado Democrtico de Direito, trouxe um novo paradigma para os direitos do cidado em face do Estado, em rompimento com vetustos sistemas despticos. Vale mencionar que o prprio Ferrajoli, antes do lanamento de sua principal obra, j mantinha um intenso e frentico combate contra os discursos de recrudescimento das garantias fundamentais que predominavam na Itlia nos anos 80 e comeo da dcada de 90 do sculo passado, por conta do amplo domnio do crime organizado nos setores pblicos do pas, assim como o alto ndice de corrupo e o assassinato de membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico que acabaram por provocar a criao de legislaes penais de emergncia, feitas em meio do caos histrico e paranico, sem a devida parcimnia racional imprescindvel na produo de normas que regulem o status libertatis do cidado. Com o decorrer do tempo, confundiu-se Garantismo Penal (no apenas no mbito do Direito penal) com impunidade (e ainda confunde-se) e criou-se um errneo preconceito sobre a teoria, como se ela fosse a tabula rasa de todo criminoso e tambm um instrumento de grande valia para juzes inaptos que no avaliam a repercusso de suas decises na esfera da opinio pblica1.
1 Conforme salienta Luciano Feldens: como j alertava Garca-Pelayo, alguns vocbulos vo perdendo algo de sua significao na medida em que passam de boca em boca. A expresso garantismo parece bem refletir essa situao, sendo pronunciada, no raramente, de maneira um tanto descriteriosa. No Brasil, sua distorcida difuso revela-se freqentemente associada a discursos crticos em torno do sistema jurdico-penal, servindo, inclusive, a um etiquetamento maniquesta de profissionais do Direito (professores ou operadores), estereotipados como garantistas ou antigarantistas, a partir de uma postura mais ou menos liberal que assumam em relao interveno penal. O pice da impreciso se evidncia quando discursos radicalmente opostos, de matizes abolicionistas e sociodefensivas, autoproclamamse, ambos, garantistas. Se algo breve deve aqui ser dito que o garantismo no est em nenhum deles. (FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e Direito Penal. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2008. Pg.65/66).
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Em decorrncia desta atitude discriminatria, bem como pelas prprias falibilidades da teoria garantista penal, os avanos obtidos com a implantao de garantias contra o arbtrio do poder estatal foram aos poucos corrompidos por leis ordinrias esparsas e pela execuo descabida de seus contedos. Em um cenrio de insegurana, proveniente da crise da modernidade, falncia do Welfare State e a implantao da ideia de Sociedade de Risco (constatada por Beck, Giddens e Baumann, dentre outros), enxergou-se no Jus puniendi o principal (e nico) instrumento repressivo do Estado capaz de restaurar a paz e harmonia em um sistema contra a liberdade do cidado, configurando conjuntamente como o poder mais odioso e que se exerce de maneira mais violenta sobre o povo. Assim, Ferrajoli aponta:
por isso que o direito penal sempre foi o centro da reflexo jurdico-filosfica. A sua fundamentao racional, mesmo na variao dos seus critrios de racionalidade, foi invariavelmente advertida como equivalente sua justificao tico-poltica, enquanto a sua irracionalidade sempre foi, ao oposto, equiparada ao despotismo e opresso. Ao mesmo tempo, a principal garantia da racionalidade e da justificao do poder de punir, proibir e de julgar revelou-se a sua rgida disciplina jurdica, mediante tcnicas especficas de limitao e de legitimao legal2.
No decorrer do livro, Ferrajoli busca fundamentar sua posio atravs do embate de ideologias e sistemas de Estado: Estado autoritrio e Estado Garantista. A anttese, constantemente utilizada, visa demonstrar a racionalidade que pauta o
2 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 Edio. Traduo: vrios autores. Editora Revista dos Tribunais.So Paulo. 2006. Pg. 15.
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exerccio de um Estado de Direito, em contrariedade ao arbtrio punitivo do poder estatal em sistemas autoritrios. Segundo o autor do Garantismo Penal aponta, a derrocada do iderio iluminista ocorre durante a metade final do Sculo XIX, por conta do esquema por ele transmitido, fundamentado sobre a ideia do julgamento como um silogismo perfeito e do juiz no como um ser no mundo, mas como um mero instrumento para dizer o direito. Tal concepo possui uma inerente fraqueza poltica, em decorrncia de sua falta de considerao epistemolgica e a consequente impraticabilidade jurdica. Ademais, ao manterem o ponto de vista iluminista como referncia axiolgica, mas plenamente apartado das orientaes prticas, terminaram por transform-lo em um singelo modelo ideolgico. No entanto, a runa do Garantismo de matriz iluminista resulta tambm pela prpria perda de seus fundamentos axiolgicos. Os valores da civilizao jurdica moderna, como o respeito dignidade da pessoa humana, liberdade de conscincia, religio e locomoo, legalidade, separao entre moral e direito, tolerncia e imposio de limites ao poder estatal j apareciam no incio do embate entre a ideologia do jusnaturalismo iluminista contra o despotismo punitivo do antigo regime absolutista e intolerante. Com a supremacia e a consolidao do Estado liberal, preponderam doutrinas penais autoritrias que consideravam o direito penal como uma tcnica de controle social. O jusfilsofo Norberto Bobbio, em prefcio a obra de Ferrajoli, afirma que se trata de uma aposta alta a tentativa de reerguer um modelo iluminista que foi perdido no passado, por conta de certas lacunas e fraquezas polticas, que deram azo para a volta triunfante de sistemas autoritrios. Neste sentido, Luigi Ferrajoli buscou no apenas criar os alicerces neces-
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srios para coibir as arbitrariedades do Estado, mas tambm procurou no incorrer nos mesmos desacertos das ideias iluministas, inviabilizando o retorno de sistemas decisionistas3. Ferrajoli analisa ainda os clssicos problemas da pena, do crime e do processo sobre trs quartetos: se, por que, quando e como punir; se, por que, quando e como proibir; se, por que, quando e como julgar, sendo estas questes de alta indagao no meio acadmico e forense. De certo modo, a doutrina garantista faz parte dos ordenamentos jurdicos da maior parte dos pases civilizados, na busca da proteo dos direitos do homem e do cidado. No entanto, a prtica demonstra um total distanciamento do apresentado nos textos legais com a realidade. Uma Constituio Federal, considerada por muitos como avanada por contemplar muitos direitos fundamentais pode no passar de um pedao de papel caso no tenha um robusto rol de garantias coercitivas,
3 Ferrajoli leciona em sua obra: O pensamento iluminista representa seguramente o momento mais alto da histria e ao mesmo tempo no honorvel da cultura penal: se no por outro motivo, porque a ele se deve a formulao mais incisiva da maior parte das garantias penais e processuais das formas do Estado constitucional de direito. Todavia, o esquema garantista por ele transmitido, baseado sobre a idia do julgamento como um silogismo perfeito e do juiz como a boca da lei, possui uma intrnseca fraqueza poltica, devida entre outras coisas ao seu total inatendimento epistemolgico e sua consequente impraticabilidade jurdica. por isto que ele, depois da segunda metade do sculo XIX, pode ser desqualificado sobre o plano terico, e oprimido sobre o plano institucional, por modelos de direito penal autoritrios e decisionistas que ressuscitaram, de forma nova e moderna, esquemas penais arcaicos do tipo substancialista e inquisitrio. E tambm, no momento que em que conservaram como genrica referncia axiolgica, a sua crescente distncia das orientaes prticas do direito penal e processual terminaram por transform-lo em um modelo puramente ideolgico. A reviso crtica da epistemologia jurdica iluminista atravs da anlise das condies lgica, semntica e normativa da comprovao e da negao processual, alm dos espaos de valorao equitativa e da discricionariedade dispositiva irredutivelmente inerentes jurisdio torna-se por isto a prvia tarefa de uma teoria do garantismo penal que no pretenda embalarse em um racionalismo utpico nem se conformar com um decisionismo mais ou menos irracional. (FERRAJOLI. Op. Cit. Pg.17).
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que proporcionem o controle e a neutralizao do poder e do direito ilegtimo.
1. A importncia da razo na Teoria do Garantismo Penal e seus sentidos. Com o fulcro de estabelecer as vigas mestres de todo um sistema jurdico penal, dotado essencialmente da feio iluminista, com a reduo drstica do arbitrrio do Estado e com uma total proteo a liberdade do indivduo em sociedade, prepondera na obra de Ferrajoli a aplicao da razo em trs sentidos: (a) epistemolgico, (b) axiolgico e (c) normativo. Neste sentido, Ana Cludia Bastos de Pinho:
Ferrajoli demonstra que a tutela dos direitos fundamentais somente poder ser efetivada a partir da minimizao do poder, evitando-se o arbtrio (com a adoo de regras racionais de limitao e controle), e da maximizao das garantias e liberdades individuais. Para tanto, prope como critrio metodolgico o uso irrenuncivel da razo no sentido epistemolgico, axiolgico e normativo4.
a) No sentido epistemolgico, razo se refere a racionalidade das decises penais, isto , do arcabouo de normas destinado a fundamentar os processos das imputaes e sanes penais em bases empricas (no penalizando valores ou pessoas) e no de autoridade. Neste sentido, Ferrajoli aponta a extrema importncia de uma racional definio legislativa do crime, fundada em referenciais empricos delimitados e no meramente o que se entende por imoral em determinada poca;
4 PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito: uma abordagem a partir do Garantismo de Luigi Ferrajoli. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2006. Pg. 5.
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em segundo lugar, que a anlise jurisdicional ocorra atravs de alegaes sujeitas a verificaes da acusao e submetidas ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, evitando julgamentos obscuros e lotados de incertezas. O primeiro elemento da Epistemologia garantista, como resultado do Princpio da Legalidade Estrita para a determinao do desvio punvel, o Convencionalismo penal exige o carter formal da definio do crime e o carter emprico ou ftico das hipteses de desvio legalmente definidas. Em outros termos, o desvio punvel, no primeiro caso, no o imoral em cada perodo histrico, mas sim o que foi definido em lei prvia pelo legislador (equivaleria ao princpio da reserva legal e a submisso do juiz lei); no segundo caso, a definio legal do crime deve ser fabricada com base em figuras empricas, objetivas e precisas de comportamento, sem referncias subjetivas ao status do autor. Ferrajoli denomina o primeiro caso (reserva legal) como Princpio da mera legalidade (norma dirigida aos juzes, escravos aplicadores da lei formulada) e o segundo como Princpio da Estrita legalidade (destinada ao legislador, incumbido de prescrever de maneira taxativa as formulaes legais, com apoio em conhecimentos experimentados). O Princpio da Legalidade Estrita funcionaria como uma tcnica legislativa especfica, com a funo de excluir as convenes penais discriminatrias e arbitrrias que perseguem os inimigos do momento, de modo que so cabveis somente normas que probem determinados comportamentos. Desta forma, podem ser obtidos dois efeitos fundamentais da teoria clssica do direito penal ilustrado: 1) a garantia de uma esfera de liberdade intocvel, pois somente proibido o que consta na lei e; 2) a igualdade jurdica dos cidados perante a lei, pois os tipos objetivos descrevem aes e no consideram
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como crimes as caractersticas intrnsecas dos indivduos. O segundo elemento da epistemologia garantista o Cognitivismo processual na determinao concreta do desvio punvel. Neste elemento, Ferrajoli trata da esfera jurisdicional, isto , da atividade do magistrado para deliberar se tal ao pode ser considerada como uma conduta apenada. Esta atividade do juiz, denominada pelo autor italiano como Estrita jurisdicionariedade demanda duas condies: a verificabilidade ou refutabilidade das hipteses acusatrias, em virtude de seu carter assertivo, e sua comprovao emprica, em virtude de procedimentos que permitem tanto a verificao como a refutao5. Por vezes, determinadas condutas delituosas demandam um juzo valorativo do julgador, violando o princpio da legalidade. Para impor limites ao poder discricionrio do magistrado, privilegia-se o cognitivismo. Como pressuposto da pena, alm de constar expressamente na lei, a hiptese da acusao tambm precisa demonstrar essa adequao da conduta ao tipo, alicerada em material probatrio apto a confrontao judicial. Ao mesmo tempo, como requisito da segunda condio, as hipteses acusatrias precisam ser submetidas a verificaes e expostas refutao. Assim, o modelo terico e normativo do processo penal garantista o cognitivo,
Onde a determinao do fato configurado na lei como delito tem o carter de um procedimento probatrio do tipo indutivo, que, tanto quanto possvel, exclui as valoraes e admite s, ou predominantemente, afirmaes ou negaes de fato ou de direito das quais sejam predicveis a verdade ou falsidade processual6.
5 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 40. 6 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 41.
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A adoo deste modelo cognitivo, juntamente com o convencionalismo penal, deve-se ao fato de que somente juntos so capazes de assegurar os dois resultados tico-polticos do direito penal de matriz iluminista: 1) primeiramente, o valor da certeza na determinao do desvio punvel baseada unicamente taxativa formulao normativa e judicial e; 2) a separao entre direito e moral, isto , somente por conveno jurdica e no por imoralidade que uma conduta constitui um delito; e a condenao de um indivduo responsvel no configura um juzo de moral acerca de sua anormalidade, mas somente um juzo de reprovao de seu comportamento ofensivo. b) No sentido axiolgico, a razo busca estabelecer uma fundamentao externa ou poltica para o Direito Penal. Ferrajoli admite que, independentemente do sistema penal adotado, o direito penal ainda se manifesta atravs de coeres e restries aos potenciais criminosos, aos suspeitos e aos condenados, representando um custo elevado para a sociedade e suas instituies7. Em um primeiro momento, o legislador define os comportamentos classificados como crimes, funcionando como uma limitao da liberdade de todas as pessoas; depois, todos os suspeitos de terem violado uma proibio penal sero submetidos a um julgamento perante um juzo penal e; por fim, a punio que recair sobre aquele que tiver infringido a norma e considerado culpado pelo juzo. Todas essas operaes acarretam um
7 Neste sentido, Paulo Queiroz leciona: e seguramente representa o direito penal uma das armas menos recomendveis de que pode dispor o Estado para acudir a segurana dos cidados, seja pelos custos sociais que ordinariamente implica, seja pelas limitaes estruturais de sua atuao seletividade, localidade, excepcionalidade, contingencionalidade, consequencialidade etc. -, visa alcanar os conflitos sociais j num estado avanado de desenvolvimento e de desgaste, isto , os alcana, por assim dizer, num estado terminal. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um direito penal mnimo. 2 edio. Editora Del Rey. Belo Horizonte. 2002. Pg. 22).
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custo que deve ser justificado, pois no pesa apenas sobre os culpados, mas tambm sobre os inocentes, provocando inmeras injustias. O autor italiano atenta alm das conhecidas cifras obscuras, denominadas por ele como as cifras da ineficincia, formada pelo nmero de culpados que podem ou no ser submetidos a julgamento, permanecem ignorados e/ou impunes; mas tambm para as cifras da injustia, se referindo 1) aos inocentes reconhecidos por sentena absolutria, aps serem acusados em processo, 2) aos inocentes condenados em sentena definitiva e absolvidos em instncia superior e, 3) s vtimas. Pela sua natureza, o Direito Penal sempre figurou em um patamar diferenciado, pois lhe competia a tarefa de cercear os direitos bsicos do cidado, como a liberdade. Assim, a tenso entre Estado e cidado facilmente percebida nesta seara do Direito, de tal forma que quanto maior o custo de um instrumento como o jus puniendi8, menor ser o seu grau de garantismo9, pois isto significa que suas limitaes racionais impostas aos limites do exerccio do poder esto sendo desrespeitadas. Ao analisar estes custos, nota-se que tal discusso refere-se
8 Sobre o Direito Penal clssico, Scheerer faz o seguinte comentrio: O direito penal tinha uma relao muito prxima com a moral, mas nenhuma com a poltica. E praticamente nenhuma com a efetividade, pois no se considerava a relao custo -benefcio. De um modo geral, no queria atingir fins sociais nem mesmo para o autor do delito para a vtima e nem para a sociedade. Era, para utilizar a terminologia da Sociedade do Direito de Max Weber, no racional para os fins, mas racional para com os valores. Queria ser justo, no conveniente. Poder-se-ia penalizar, ou dever-se-ia penalizar quando os muitos pressupostos processuais fossem cumpridos. O direito penal clssico era programa condicional (Niklas Luhmann): inteiramente e pressupostamente orientado e totalmente indiferente perante suas consequncias polticas, sociais e individuais (Fiat iustitia, pereat mundus). (SCHEERER, Sebastian. A tardia modernidade penal entre a hipertrofia e a minimizao (do sistema penal). Trad. De Karin E. F. Bernsee. In: Prlogo do livro de Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um direito penal mnimo, de QUEIROZ, Paulo de Souza. Op. Cit. Pg. 13.) 9 Os graus do Sistema Garantista sero analisados em tpico adiante.
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legitimidade do Direito Penal e existncia do prprio Estado, enquanto detentor do direito de punir10. Com o objetivo de construir a argumentao para a justificao do Direito Penal e Processo Penal, Ferrajoli prope doze indagaes: se, como, quando e por que punir (justificao da pena); se, como, quando e por que proibir (justificao dos delitos); se, como, quando e por que julgar (justificao do processo). As questes relativas ao se e ao por que referem-se justificao externa e as relativas ao como e quando, justificao interna. Segundo Ferrajoli:
Por legitimao externa ou justificao refiro-me legitimao do direito penal por meio de princpios normativos externos ao direito positivo, ou seja, critrios de avaliao moral, polticos ou utilitrios de tipo extra ou metajurdico. Por legitimao interna ou legitimao em sentido estrito refiro-me legitimao do direito penal por via de princpios normativos internos ao prprio ordenamento positivo, vale dizer, a critrios de avaliao jurdicos, ou, mais especificamente, intrajurdicos. O primeiro tipo de legitimao diz respeito s razes externas, isto , aquelas do direito penal; o segundo, por sua vez, concerne s suas razes internas, ou de direito penal. Substancialmente, a distino coincide com aquela tradicional entre justia e validade11.
10 Nilo Batista comenta sobre o Direito Penal subjetivo: Ferri ridicularizava a elaborao terica dessa facultas agendi , dando por absurdo que ela pudesse consistir na faculdade do estado de agir em conformidade com as normas de direito objetivo postas (...) pelo mesmo estado, e por ele s. De fato, atribuir-se auto-obrigao jurdica, que caracteriza o estado de direito, os matizes de faculdade inquietantemente metafrico. Por outro lado, o dever (indisponvel e inalienvel por um lado, e limitado e vinculado por outro) da persecuo penal que cabe ao Estado, enquanto agente histrico do que Weber chamaria de monoplio do poder punitivo legtimo, algo extremamente distinto de uma faculdade de agir, ainda que se a designasse por dever de agir. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. 11 edio. Editora Revan. Rio de Janeiro. 2007. Pg. 107/108.) 11 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 199.
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Em resumo, a legitimao externa do Direito Penal localizada em sua fundamentao metajurdica (filosfica, poltica, moral), que seja suficiente para justificar os custos que a interveno penal estatal causa no status libertatis do cidado; por sua vez, a legitimao interna corresponderia a fundamentar o Direito Penal no mbito do ordenamento jurdico interno de cada Estado, conforme as normas de direito positivo que disciplinam a sua produo. c) No sentido normativo e jurdico, o termo razo designa a validade ou harmonia entre as normas superiores (Constituio Federal) e as leis de menor escalo hierrquico. Essa coerncia lgica justifica, do ponto de vista interno, a existncia de todo o ordenamento jurdico de um Estado. Para Ana Cludia Bastos de Pinho:
Nesse mbito interno de legitimao, no se buscam razes estranhas ao sistema jurdico que fundamentem o poder de punir (o se e o por que), visto que tal tarefa cumpre legitimao externa. O importante aqui desenvolver, teoricamente, um modelo de direito penal harmnico com o perfil de Estado no qual se insere, buscando critrios de valorao jurdicos, argumentos de validade ( o como e o quando), ou seja, de justificao do Direito Penal luz dos preceitos normativos internos12.
Com a justificao externa, obtm-se o fundamento de que proibir, processar e punir legtimo e, deste ponto, elaboramse regras para justificar os instrumentos vlidos de como e quando proibir, processar e punir. Assim, os princpios que originam o ordenamento jurdico (princpios ou ditames constitucionais) devem ser os funda12 PINHO. Op. Cit. P. 11.
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mentos internos do Direito Penal de matriz garantista, ou seja, limita-se o poder de punir por meio de uma perspectiva constitucional.
2. Os dez axiomas garantistas e os graus de Garantismo de cada legislao. Aps dar os primeiros passos na teoria do garantismo penal, ao formular o plano epistemolgico, Ferrajoli estabelece uma tabela analtica e sistemtica de todos os princpios que compem o modelo garantista do direito penal e do processo penal. Tais princpios so formulveis como proposies de implicao ou condicionais e esto interligados entre si. Partindo do emprego dos termos: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ao culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa, cada qual, com a exceo do primeiro (pena), designa uma condio imprescindvel para a atribuio da pena dentro do modelo de direito penal garantista. Posteriormente, Ferrajoli formula os dez axiomas garantistas, que no expressam proposies afirmativas, mas proposies prescritivas/diretivas, isto , servem de exemplo/guia para o eficaz funcionamento do sistema penal (justificao externa). A sua adoo nos ordenamentos jurdicos trata-se de uma opo tico-poltica a favor dos valores normativamente tutelados e no se busca estabelecer somente a permisso ou a legitimao da aplicao da pena, mas sim condicionar ou vincular, e, logo, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade punitiva. O SG (Sistema Garantista) de Ferrajoli trata-se de um modelo-limite jamais perfeitamente atingvel, segundo o prprio autor. Sua axiomatizao vem da adoo de dez axiomas ou princpios axiolgicos fundamentais, no derivveis entre si:
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A1 Nulla poena sine crimine (Princpio da retributividade) A2 Nullum crimen sine lege (Princpio da legalidade) A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Princpio da necessidade) A4 Nulla necessitas sine injuria (Princpio da lesividade) A5 Nulla injuria sine actione (Princpio da materialidade) A6 Nulla actio sine culpa (Princpio da culpabilidade) A7 Nulla culpa sine judicio (Princpio da jurisdicionariedade) A8 Nullum judicium sine accusatione (Princpio acusatrio) A9 Nulla accusatio sine probatione (Princpio do nus da prova) A10 Nulla probatio sine defensione (Princpio do contraditrio) Estes dez princpios estabelecem as regras do jogo fundamental do direito penal e so provenientes do pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, que estabeleceu tais diretrizes de cunho poltico, moral ou natural para limitar o poder penal absoluto. Pode-se dizer que sua adoo nos sistemas modernos praticamente completa, convertendo-se em princpios jurdicos do moderno Estado de direito. Apesar de inderivveis e independentes entre si, os axiomas esto encadeados de maneira que cada um dos termos implique, por sua vez, o sucessivo, derivando, mediante silogismos triviais, quarenta e cinco teoremas, pois todos os termos implicados so enunciveis como consequentes de outras tantas implicaes que tem como antecedentes todos os termos que lhe precedem no sistema. Desta forma, como exemplos, podemos dizer: nulla poena sine lege (T11), nulla poena sine necessitate (T12), nulla poena sine injuria (T13) e assim sucessivamente. Ao todo teremos cinquenta e seis teses, das quais dez primitivas e as demais derivadas, que em sua unio formulam o modelo garantista proposto por Ferrajoli.
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Como se pode notar, os axiomas de A1 at A6 enunciam as garantias penais e os axiomas de A7 at A10 tratam das garantias processuais. Mais precisamente, A1, A2 e A3 referemse s indagaes quando e como punir, expressando as garantias relativas pena; A4, A5 e A6 respondem as perguntas quando e como proibir, expressando as garantias relativas ao delito e; A7, A8, A9 e A10 respondem s perguntas quando e como julgar e expressam garantias relativas ao processo. Em carter especial, o jurista italiano salienta que o Princpio da legalidade estrita representa aquele que caracteriza especificamente o sistema cognitivo SG, enunciado pelo axioma A3 (Nulla Lex (poenalis) sine necessitate), pelas teses T28-T34 e, de modo resumido, pela tese T58 (Nulla Lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine acusatione, sine probatione et sine defensione). Tal princpio encontra-se em posio central no sistema de garantias. No se pode confundir com o A2 (Princpio da mera legalidade), pois este se limita a exigir a lei como condio necessria da pena e do delito, enquanto o princpio da legalidade estrita demanda todas as demais garantias como condies necessrias da legalidade penal. Conforme tratado anteriormente, o Princpio convencionalista de mera legalidade direcionada para os juzes, que esto submetidos lei, enquanto, o Princpio cognitivo de legalidade estrita uma norma metalegal para o legislador, a quem compete qualificar penalmente, de maneira idnea e taxativa determinados comportamentos. Compreende-se tambm que se o princpio da legalidade estrita implica todas as demais garantias, pode-se dizer que constitui por isso tambm o pressuposto da estrita jurisdicionariedade do sistema, que permite a verificao e a falseabilidade dos tipos penais, impondo o nus da prova para a acusao e o direito de contestao pela defesa.
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No tocante aos axiomas, leciona Antnio Magalhes Gomes Filho quanto a sua importncia:
A originalidade dessa construo consiste, principalmente, na ideia de inseparabilidade das diversas garantias penais e processuais, tornando evidente a ilegitimidade dos sistemas que, embora consagrando determinados princpios garantistas, mostram-se desatentos para outros. De nada valeria, por exemplo, proclamar a legalidade dos crimes e das penas se, no final, no so assegurados o contraditrio e a defesa ao acusado. S a observncia conjunta de todos os postulados pode caracterizar um sistema concreto como verdadeiramente garantidor da liberdade individual13
O Sistema Garantista apontado acima serve tambm para explicar e valorar os distintos sistemas penais concretos, considerados tanto em sua dimenso normativa quanto na de seu efetivo funcionamento, e por isso, para identificar seus perfis de irracionalidade e ineficcia. Ao retirar um ou mais axiomas podem nascer inmeros sistemas penais das mais variadas espcies, provocando uma debilidade em todos os outros que supostamente no foram retirados, tendo em vista que cada garantia pressupe outras, tendo em vista sua concatenao. Desta maneira, podem nascer outros nove sistemas, alm do indicado SG, em nvel de garantismo decrescente e de autoritarismo crescente: Sistema S1 - sem prova e defesa (em sentido estrito); Sistema S2 - sem acusao separada;
13 GOMES FILHO. Antnio Magalhes. O modelo garantista de Luigi Ferrajoli. Boletim IBCCRIM n 58. Setembro de 1997. Pg. 06.
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Sistema S3 - sem culpabilidade; Sistema S4 - sem ao; Sistema S5 - Sem ofensa; Sistema S6 - Sem necessidade; Sistema S7 - Sem delito; Sistema S8 - Sem juzo; Sistema S9 - Sem lei. Em cada um desses sistemas, se torna caracterizado o enfraquecimento do Sistema Garantista com a violao dos princpios axiomatizados. Tal configurao de modelos normativos inferiores busca descrever as composies reais dos ordenamentos jurdicos penais positivos ou e seus institutos especficos, identificando seus perfis de irracionalidade, de injustia e de invalidez.
3. A meta poltico-criminal do Garantismo de Ferrajoli: o Direito Penal Mnimo.

3.1. Do carter utilitrio (reformado) do Direito Penal garantista.
Um dos maiores interesses de Ferrajoli a separao entre Moral e Direito, conforme pode ser notado quando o referido autor separa a legitimao externa (moral) e legitimao interna (direito). Segundo ele, na histria do pensamento jurdicofilosfico, as doutrinas de justificao do direito penal podem ser separadas em duas categorias: as doutrinas que separam a legitimao externa da legitimao interna (a validade da justia e o direito da moral) e aquelas doutrinas que, em sentido inverso, confundem as duas formas de legitimao, subordinando a legitimao interna legitimao externa, a validade justia e o direito moral, ou vice-versa.
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A doutrina que separa direito da moral, na viso de Ferrajoli, pertencem tradio do positivismo jurdico e, representa o maior postulado da Teoria do Garantismo Penal. Por outro lado, o segundo filo doutrinrio que confunde legitimao externa com a interna ambivalente. Quando condicionam a legitimao interna externa, cria-se uma categoria que se insere na tradio do jusnaturalismo e do substancialismo jurdico, que procura a validade do sistema jurdico com base em elementos estranhos a ele, utilizando critrios morais e extrajurdicos para legitimar o direito penal, considerando certos valores de direito natural superiores ao direito positivo. Quando a legitimao externa interna (a justia validade), a categoria fabricada pode ser inserida na tradio do legalismo ou formalismo tico, que busca justificar externamente o direito penal por meio do direito positivo, adotando-o como valor tico ao qual se adere no apenas por motivos jurdicos, mas tambm por razes polticas ou morais. A confuso entre as duas provocam celeumas que impedem a sobrevivncia de um sistema penal racional e legitima sistemas autoritrios:
Ao contrrio, a confuso entre as duas legitimaes interna e externa, jurdica e tico-poltica sempre solidria, quer na verso jusnaturalista, que naquela tico legalista, com modelos penais de tipo substancialista e autoritrio, tanto quanto subordina o direito moral, ignorando a fonte positiva do direito em favor de critrios subjetivistas e de opes avaliadoras que, a um s tempo, comprometem os princpios convencionais e cognitivos, como quando, ao contrrio, subordina a moral ao direito, e consequentemente legitima, com base apenas em suas fontes legais, os contedos das leis, sejam eles quais forem, mesmo
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que, pela sua indeterminao, deixem livre espao de disposio ao Poder Judicirio. Frise-se, ainda, que cada modelo substancialista, segundo a hiptese formulada, , em ltima anlise, caracterizado, em maior ou menor escala, pela confuso entre legitimao interna e legitimao externa14.
Ao separar o direito da moral, a funo da pena em Ferrajoli deve atender uma utilidade (terminando por refutar Teorias Abolicionistas e Retribucionistas). Conforme o autor, o Estado (laico e liberal, na tradio iluminista) no possui e nem representa valores enquanto tais e tampouco devem ter fins morais desvinculados dos interesses do povo ou constituir fins em si prprios, justificando-se, por meio da funo de perseguir objetivos de utilidade concreta em favor dos cidados e, acima de tudo, de assegurar-lhes os direitos e a segurana. Tal conquista deriva do Utilitarismo Jurdico iluminista, que impe como condio necessria a imoralidade, mas jamais por si s suficiente para justificar politicamente uma interveno coercitiva do Estado na liberdade do indivduo. No campo da justificao da pena, esse utilitarismo comporta que a sano penal deve visar o futuro e no o passado15, bem como no deve possuir contedos nem finalidades morais. Assim, a pena no deve buscar a transformao moral do indivduo, pois o Estado no tem o direito de obrigar seus cidados a no serem ruins, podendo apenas evitar que se destruam entre si.
14 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 201/202. 15 As penas devem inspirar-se uma ideia de justia, que corrija o intenso desejo expiatrio e anule a vingana. A justia, ao conferir proporo razovel entre delito, culpabilidade e pena, estabelece a melhor retificao de todo anseio punitivo. A vingana visa ao passado. A justia deve visar ao futuro. (FUNES, Mariano Ruiz. Actualidad de la Venganza. Editora Lousana. Buenos Aires. 1943 P. 37. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. 2 edio. Editora Martins Fontes. So Paulo. 2008. Pg. 9).
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Entretanto, apesar de seu carter limitador do Poder Punitivo (uma vez que extingue punies socialmente inteis), o Utilitarismo jurdico possui duas facetas que devem ser consideradas: 1. de natureza inegavelmente autoritria e solidria com modelos de maximizao do direito penal, que aquela ex parte principis, onde a utilidade pertence ao Estado, concebido como sujeito acima da sociedade. So esquemas decisionistas que assumem o interesse do governante/Prncipe/Estado, legitimando a arbitrariedade. No entanto, essa doutrina se mostra rara no Direito Penal, especialmente porque os juristas sempre encobriram os reais objetivos do Estado, sob o manto da legalidade. Tais doutrinas so antiticas e por justificarem a utilizao do jus puniendi de maneira arbitrria, no se mostram adequadas em um Estado de direito enquanto sistema de poder limitado; 2. Em outro sentido, h o utilitarismo ex parti populi que marca a filosofia penal de matriz contratualista e iluminista e possui como referncia o bemestar dos governados.
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No entanto, esse ltimo utilitarismo pode ser dividido em duas doutrinas: 2.1.aquela que equipara a finalidade mxima utilidade possvel garantida maioria formada pelos no desviantes: a finalidade destinada unicamente aos interesses da segurana social, portanto, distintos daqueles que sofrem a pena, sendo impossvel definir a avaliao dos custos e benefcios, e; 2.2.aquela que equivale a finalidade ao mnimo sofrimento necessrio a ser impingido minoria formada por desviantes: a finalidade tambm dirigida aos destinatrios da pena, que, sem esta, poderiam sofrer males extrapenais maiores, tornando assim possvel a comparao entre estes e os meios penais escolhidos. A primeira verso pode fundar at mesmo modelos de direito penal mximo, enquanto a segunda, baseia-se na imposio de limites ao direito penal, consentindo intervenes penais somente em grau mnimo necessrio. Por certo, se a finalidade for de preveno dos delitos, a primeira doutrina estaria legitimada a utilizar meios extremos para lograr xito em
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sua empreitada, incluindo tortura e penas desproporcionais. De tal modo, esse utilitarismo no configuraria como garantia nenhuma diante do arbtrio potestativo, enquanto na segunda doutrina, a finalidade o mnimo sofrimento necessrio para a preveno de desvios punveis, justificando-se mediante meios mnimos, ou seja, o mnimo de proibies, o mnimo de penas e um mnimo de verdade judiciria. Nestes termos, Ferrajoli posiciona-se na formulao iluminista da finalidade da preveno geral negativa, pois esta teoria no confunde programaticamente o direito com a moral ou com a natureza, j que no possuem como objetivo o delinquente, mas os governados. A finalidade dessa teoria a intimidao, que busca dissuadir o cidado da prtica criminosa por meio do exemplo ou da ameaa que a mesma constitui. O autor italiano divide a preveno geral negativa, assim, em dois subgrupos: as doutrinas de intimidao exercida sobre o povo atravs do exemplo fornecido pela aplicao da pena que se d com a condenao16 e; as doutrinas da intimidao tambm direcionadas para a coletividade, mas, aplicadas mediante a ameaa da pena contida na lei. No primeiro subgrupo, esta ideia da funo exemplificativa da execuo da pena pode ensejar modelos de direito penal mximo e iriam contra a obje16 Se so necessrias penas severas, porque o exemplo deve ficar profundamente inscrito no corao dos homens (FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo Raquel Ramalhete. 36 edio. Vozes Editora. Petrpolis/RJ. 2009. Pg.49.
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o kantiana segundo a qual nenhuma pessoa pode ser utilizada como meio para fins a ela estranhos, ainda que socialmente elogiveis17. No segundo subgrupo, adotado por Feuerbach, Romagnosi e Schopenhauer, a pena vista como um efeito desincentivador, estabelecida pela lei penal para dissuadir a sua prpria infrao e garantir sua eficcia. Apesar de suas falhas, Ferrajoli aponta que essa teoria assegura trs princpios garantistas: Princpio da estrita legalidade, Princpio da materialidade e Princpio da culpabilidade. Mas, ainda sim, no consegue justificar as proibies em si e, deste modo, no pode justificar sozinha o direito penal enquanto tal18.
17 A punio imposta por um tribunal (poena forensis) distinta da punio natural (poena naturalis) na qual o vcio pune a si mesmo e que o legislador no considera jamais pode ser infligida meramente como um meio de promover algum outro bem a favor do prprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre ser a ele infligida somente por ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a ttulo de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso, ainda que possa ser condenado perda de sua personalidade civil. (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. Editora Edipro. Bauru/SP. 2003. Pg. 174/175) 18 Em crtica a Teoria da Preveno Geral Negativa, Paulo Queiroz expe: 1.Conforme assinala Roxin, permanece em aberto a questo de se saber em face de que comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar. Ou seja, a doutrina da preveno geral partilha com as doutrinas da retribuio esta debilidade: permanece por esclarecer o mbito do criminalmente punvel. E desde que se aceite que o fim de intimidao geral justifica a interveno penal, e que no lhe delimite o mbito de atuao, tal doutrina parece tender para um Estado policial, que se valer da pena sempre que lhe parecer politicamente conveniente. 2. Alm disso, no responde indagao sobre a sua prpria legitimao, isto , sobre como se justifica a punio de algum, no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros que, com sua punio, podero abster-se de prtica semelhante. Nada diz, pois, sobre o porque desta instrumentalizao do infrator, conforma a objeo de KANT. Porque mesmo que seja eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a algum para que outros se omitam de cometer um mal. 3. Tambm no existe prova emprica, mesmo hoje, de que a norma penal seja capaz de prevenir novos crimes, ou seja, que a alegada coao psicolgica realmente atue no processo motivacional de formao da vontade de delinqir e evite, com a ameaa e efetiva execuo da pena, novas violaes lei. Parece improvvel, por
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3.2. A dual funo do Direito Penal de cunho garantista.
Em consonncia com o apresentado at o momento, Ferrajoli estabelece a base utilitria do Direito Penal garantista: alm do mximo bem-estar possvel dos no desviantes tambm o mnimo mal-estar necessrio dos desviantes19. O autor enxerga a falibilidade da preveno geral negativa em sua misso, pois em cada delito cometido, demonstraria que a pena prevista no era suficiente para dissuadir o autor, sendo necessria uma pena maior. Portanto, o professor de Camerino estabelece outro objetivo, no qual o princpio da pena mnima pode ser comissurado:
Trata-se da preveno, mais do que dos delitos, de um outro tipo de mal, antitico ao delito, que normalmente negligenciado tanto pelas doutrinas justificacionistas como pelas abolicionistas. Este outro mal a maior reao informal. Selvagem, espontnea, arbitrria, punitiva mas no penal -, na ausncia das penas, poderia advir da parte do ofendido ou de foras sociais ou institucionais solidrias a ele20.
Assim, a pena no teria o propsito nico de prevenir desvios punveis, mas tambm as punies injustas provenientes dos particulares.
exemplo, que o sujeito decidido a roubar bancos ou praticar atos de terrorismo e correr, portanto, riscos reais (de vida inclusive) dessas aes altamente perigosas, tenha seriamente em conta a possibilidade de ser preso, processado e condenado, especialmente se for criminoso multirreincidente. E se isso vlido para as aes criminosas mais violentas e que ensejam maiores riscos pessoais, com maior razo se poder questionar a eficcia da lei quanto a delitos menos graves, tais como furto, aborto, porte ilegal de droga etc. Alm disso, essa doutrina no pode fundamentar o poder punitivo nos seus pressupostos, nem limit-lo nas suas conseqncias; poltico criminalmente discutvel e carece de legitimao (QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do Direito Penal: legitimao versus deslegitimao do Sistema Penal. 3 edio. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2008. Pg. 36/37.) 19 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 308. 20 FERRAJOLI. Op. Cit. P. 309.
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Essa funo distinguida por Ferrajoli no se mostra inovadora para a filosofia iluminista, que concebeu a pena como forma de oficializar e estatizar a vingana, que pertencia a cada homem, no estado de natureza selvagem anterior ao pacto social. Logo, o Direito Penal nasce como negao da vingana particular, no se justificando com o propsito de garanti-la por meio da pena, mas para impedir punies desproporcionais e arbitrrias. Ademais, essa minimizao da reao ao delito vlida para distinguir o direito penal dos outros sistemas de controle social especialmente os autoritrios que, de maneira eficientista, teriam condies de satisfazer o objetivo da defesa social. Pode-se dizer que a primeira finalidade (preveno dos desvios punveis por meio da ameaa da pena) est em oposio segunda. A segunda direcionada para o infrator, enquanto a primeira para a maioria no desviante. Este segundo objetivo (preveno de penas arbitrrias), em conjunto com a primeira finalidade, so suficientes para a fundao de um modelo de Direito Penal Mnimo e garantista, nos termos dos axiomas do Sistema Garantista. De tal sorte, Ferrajoli apresenta o Direito Penal Mnimo como tcnica de tutela dos direitos fundamentais contra a violncia do mais forte, representando, assim, como a lei do mais fraco. Em um primeiro momento, a preveno geral negativa da pena busca dissuadir o indivduo da prtica do delito, resguardando determinado bem jurdico de uma violao, pois a parte mais dbil a vtima/sociedade. Aps o cometimento do crime, o jogo de foras se inverte e o desviante passa a ficar em uma posio desfavorvel, tendo em vista que pode sofrer com a vingana privada, que, eventualmente, no ser proporcional e no possui parmetros. Neste sentido, Marco Aurlio Pinto Florncio Filho leciona:
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O Direito Penal Mnimo, como tcnica de tutela dos direitos fundamentais, reflete-se na proteo dos direitos do mais dbil. Explicamos: quando um agressor viola um bem jurdico da vtima, quem o mais dbil neste momento justamente a vtima, que tem contra si a prtica de um delito. Nesta situao, o garantismo penal tem como funo a preveno dos delitos (primeira funo), ou seja, evitar que uma pessoa tenha o seu bem jurdico violado. No entanto, quando o Estado for aplicar uma pena contra o agressor, neste momento, quem o mais dbil o agressor, que ter contra si a incidncia de uma pena. O garantismo penal justifica-se por sua segunda funo, que tem por finalidade prevenir a cominao de penas arbitrrias sobre a pessoa do agressor. Sob este segundo aspecto analisado, importante ressaltar que a pena um mal necessrio, que no tem por finalidade punir o agressor, mas proteg-lo. Nesse sentido, pode-se afirmar, por exemplo, que a pena protege o agressor contra a aplicao da vingana privada, pois caso no existisse o sistema penal, a vtima poderia se valer da vingana privada, para resolver seu litgio; ou, ainda, pode-se verificar que a pena tem por finalidade proteger o agressor de possveis cominaes arbitrrias de pena por parte do Estado (aplicao desmedida do jus puniendi)21.
Por fim, o Garantismo est fundado em vnculos de racionalidade e certeza que buscam a tutela dos direitos fundamentais, que so a base de um Estado Democrtico de Direito. Vale
21 FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio. A legitimao do direito penal a partir da preservao dos direitos fundamentais do cidado. Boletim IBCCRIM n 175 Junho/2007. Pg. 7/8.
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ressaltar tambm que a nica teoria que apresenta, de modo satisfatrio, uma justificao para a pena, conforme a observao de Salo de Carvalho:
Ferrajoli entende que o modelo normativo garantista satisfaz os requisitos para a adequada justificao da pena, pois, (1) ao orientar o direito penal preveno geral negativa, exclui a confuso entre direito e moral que caracteriza as doutrinas retribucionistas e de preveno positiva; (2) ao impor o duplo fim da pena mximo bem-estar-possvel aos que no delinquem e o mnimo sofrimento necessrio aos desviantes responde s questes por que proibir e por que castigar; (3) porque exclui autojustificaes apriorsticas de modelos reduzidos, reconhecendo o carter aflitivo e coercitivo da pena; (4) porque propicia modelo de legitimao e deslegitimao da atuao do sistema penal; e (5) porque o esquema apresentado subtrai os custos do direito penal frente possvel anarquia punitiva subsequente sua ausncia22.
4. Crticas ao modelo de Ferrajoli Apesar da coerncia racional do modelo garantista e de seu Direito Penal Mnimo, algumas ponderaes devem ser realizadas.
4.1. Acerca da dual funo do Direito Penal Mnimo
No tocante a primeira finalidade, a preveno geral negativa dos delitos por meio da ameaa parte de um pressuposto emprico indemonstrvel.
22 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 edio. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2008. Pg. 148.
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Mas, o ponto de maior debate reside exatamente na finalidade chave do Direito Penal Mnimo, na preveno de penas arbitrrias. Em um pensamento simplista, basta pensar que as referidas reaes vingativas configurariam, na maior parte dos casos, em delitos, de modo que a preveno de reaes arbitrrias e preveno de delitos seriam iguais. A preveno de reaes vingativas tambm no pertence unicamente ao Direito Penal. Na realidade, essa uma funo declarada do prprio Direito, conforme expe o professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior:
O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrrio, exercido margem de toda regulamentao, salva-nos da maioria catica e do tirano ditatorial, d a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos23.
Ao justificar o Direito Penal, Ferrajoli acabou por fundamentar todo o Direito, especialmente o presente em um Estado Democrtico, afinal seu escopo fundamental a proteo dos direitos individuais. Frise-se que a teoria do Garantismo no aparenta, realmente, possuir esta interface unicamente penal, sendo amplamente denominada como Teoria do Direito compatvel com um Estado Democrtico de Direito, j que se fundamenta na maximizao de direitos fundamentais e na dignidade da pessoa humana24.
23 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 4 edio. Editora Atlas. So Paulo. 2003. Pg. 31/32. 24 Alexandre Morais da Rosa aponta em sua obra: O garantismo jurdico apesar de ter sua origem vinculada ao Direito Penal, evoluiu para alcanar foros de Teoria do Direito. [...] Com efeito, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, est baseada no respeito dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeio formal e material das prticas jurdicas aos contedos constitucionais (ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade material. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2005. Pginas 3/4).
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Paulo Queiroz, ainda no tocante a segunda finalidade observa:

Convm tambm redargir que, no mundo dos fatos, no existe esta equao inexorvel: crime+falta de represso penal=reao arbitrria. Pois, de um lado, a vtima ou pessoas de alguma forma atingidas pelo crime buscam as formas mais dspares de superao da agresso sofrida resignao, esquecimento, perdo, crena na implacabilidade da justia divina, reparao, composio, terapia etc., - de outro, mesmo ocorrendo a efetiva incidncia da interveno penal, por vezes se consumam reaes informais arbitrrias, casos, por exemplo, em que, mesmo preso, processado ou sentenciado (condenado ou absolvido), ocorrem atos de linchamento ao ru ou se perpetram aes de represlia sua pessoa ou a pessoas ligadas a ele. Vale dizer, reaes arbitrrias podem ocorrer, a despeito de ou a mesmo a pretexto da interveno do sistema de justia penal (prises ilegais, tortura, execues etc.)25.
Pontifica na mesma direo a professora Elena Larrauri:

El trmino venganza privada parece utilizarse como sinnimo de respuestas sangrientas (represalias, duelos, linchamientos, ejecuciones sumarias o ajustes de cuenta). Sin embargo, en mi opinin, es errneo equiparar penas privadas con venganza de la sangre. Por los textos que he podido consultar la vctima dispone, adems de la posibilidad de matar a su ofensor (desde luego no en todos los delitos, e incluso en estos no a toda persona que los realizara), de la
25 QUEIROZ. Funes do Direito Penal. Op. Cit. P. 74.
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posibilidad de exigir compensacin, de la posibilidad de encerrar en una crcel, de la posibilidad de perdonar con o sin precio, o de la posibilidad de recurrir a terceros, como un notario, o el lder de la comunidad, para evitar el proceso (Lenman-Parker, 1980:18-22). Pienso que la lista expuesta por Ferrajoli, adems del equvoco de denominar a este tipo de reacciones privadas, tiende a enfatizar el carcter sangriento de cualquier tipo de reaccin privada, ignorando que la respuesta privada, entendiendo por tal la que reconoce un poder de disposicin a la vctima, no revesta siempre el carcter letal que parece atribursele26.
Tambm h ocasies em que as reaes arbitrrias decorrem exatamente da ingerncia crimingena, do sistema penal, como, por exemplo, na represso arbitrria ao trfico ilcito de entorpecentes, em que a disputa pelo monoplio do comrcio clandestino tem provocado a morte de muitas pessoas. Se o escopo evitar reaes privadas, possivelmente, seria melhor que o direito penal no buscasse prevenir, neste caso. Cumpre frisar tambm que o sistema penal somente atua em um nmero reduzido de casos, produzindo um nmero alto de supostos impunes. Entretanto, isso no provoca uma onda vingativa.
4.2. Incapacidade de lidar com as novas situaes jurdico-penais, provenientes da Sociedade do Risco.
O Professor Jesus-Maria Silva Sanchez, por sua vez, diz que o Direito Penal de cunho iluminista (Direito Penal Mnimo), defendido por Ferrajoli no tem condies de representar um Direito penal dos dias atuais:
26 LARRAURI, Helena. Criminologia Crtica: Abolicionismo y Garantismo. Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires. Fascculo B. 1998. Pg. 144/145.
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Ante os fenmenos que vm sendo constatados e que redundam em uma progressiva expanso do Direito Penal, h quem advogue pela volta do Direito Penal liberal, um Direito centrado na proteo dos bens essencialmente personalistas e do patrimnio, com estrita vinculao aos princpios de garantia. A inteno que rege tal proposta , sem dvida, a de recuperar sua configurao como um Direito estrito de garantia dos cidados diante da interveno repressiva do Estado. Sem embargo, como tem sido afirmado por outros, nessa pretenso se do elementos no somente anacrnicos, seno precisamente ucrnicos. Efetivamente, o Direito Penal liberal, que certos autores pretendem reconstruir agora, na realidade nunca existiu como tal. Por um lado, porque tal reconstruo ignora a presena naquele de uma rgida proteo do Estado, assim como de certos princpios de organizao social. Por outro lado, porque a rigidez das garantias formais que nele era possvel observar no representava seno o contrapeso do extraordinrio rigor das sanes imponveis. A verdadeira imagem do Direito Penal do sculo XIX no , pois, aquela que alguns pretendem desenhar em nossos dias27.
Com a proliferao de uma legislao de urgncia, intencionado a transmitir uma pretensa ideia de ordem pblica, foram criadas algumas modalidades novas de delitos, que certamente no encontram inspirao no Sistema Garantista. Por exemplo, alguns crimes ambientais, em determinadas hipteses, no chegam a causar dano ao ecossistema (art. 54, Lei 9.605/98),
27 SILVA SANCHZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz Otvio de Oliveira Rocha. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2002. Pg. 136.
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desrespeitando o princpio da ofensividade. Na mesma direo, assiste-se uma larga adoo dos crimes de perigo abstrato, como ocorre no porte de arma de fogo (art. 14, Lei 10.826/03). A crtica de Silva Sanchez parcialmente procedente, ao apontar que o direito penal de cunho garantista, defendido por muitos, nunca existiu e no consegue lidar com os problemas jurdico-penais modernos. Apesar do modelo de Direito penal proposto por Ferrajoli ter efetivamente os mesmos objetivos do direito penal iluminista (maximizao de garantias aos direitos fundamentais e minimizao do poder arbitrrio estatal), sua fundamentao no incorre na fragilidade da concepo ilustrada. Por outro lado, a crtica quanto a ineficcia do Direito Penal idealizado pelo Sistema Garantista com as situaes modernas se mostra correta. Meio Ambiente, Ordem Econmica, Ordem Tributria, Consumo, Concorrncia e outros mbitos novos no podem ser tutelados pelo Direito Penal e esta ampliao de seu leque de situaes no se mostra adequada e apenas contribui para o descrdito no mecanismo estatal de punio criminal, pois seu regramento interno no pode se alterar, sob pena de desvirtuamento de princpios e corrompimento da prpria cincia penal.
4.3. A esquizofrenia da Teoria do Garantismo Pena.
Em suas crticas ao modelo de Ferrajoli, Luciano Feldens tece algumas consideraes sobre a corrente contradio do Garantismo penal. Uma das crticas que se faz ao Garantismo Penal reside em sua ideia proteo de direitos fundamentais, isto , sua concepo unidirecional, onde os direitos fundamentais possuem unicamente uma feio negativa (direitos individuais contra a interferncia estatal). Todavia, os direitos fundamentais no so dotados apenas desta perspectiva, de modo que tambm existe uma imprescindvel ingerncia
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do Estado, mesmo no mbito penal, para garantir o devido respeito aos direitos fundamentais individuais. A contradio do modelo garantista se verifica neste ponto. Inicialmente, o Estado se mostra sempre como um ser malvolo, sendo que sua atuao encontra-se em constante tenso com o status libertatis do cidado. No obstante, sem o prprio ente estatal, a concepo de Direito Penal Mnimo no poderia existir, tendo em vista a necessidade de se afastar de um sistema de vingana privada e selvagem. De tal modo, existe um direito fundamental ao Estado, j que este nem sempre representa um mal. Nestes termos:
Ferrajoli prega o garantismo como uma viso pessimista do poder, entendendo-o, sempre, como um mal. Compreender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um irreduzvel grau de legitimidade poltica, parece-nos demasiado forte. Que um determinado poder (governo) possa descambar para o mal, achando-se exposto a degenerar-se em despotismo no equivale a dizer que todo o poder mal e que necessariamente descambar para o despotismo28.
Para o xito de um Estado Democrtico de Direito, o nico formato compatvel com o Sistema Garantista, a proteo dos direitos fundamentais no fica adstrita a assegurar garantias de defesa da liberdade contra o Estado, mas tambm contra qualquer intruso. Assim, um Estado nos moldes mencionados acima tem o dever de atuar em determinados segmentos, com o objetivo de resguardar direitos fundamentais. O Garantismo penal, na atual sistemtica, precisa promover um equilbrio entre as variadas funes dos direitos fundamentais, tais como os
28 FELDENS. Op. Cit. Pgina 70.
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direitos de defesa contra o Estado e, concomitantemente, tem imperativos de tutela contra atos arbitrrios de terceiros29.
4.4. Garantismo Penal positivo e a proibio de proteo deficiente (Untermassverbot).
No obstante o ltimo entendimento, para Douglas Fischer, o Garantismo Penal propugnado por Ferrajoli j prev a proteo dos direitos fundamentais de maneira multidirecional, contrariando a posio de Feldens. Fischer, entretanto, crtica o modelo de Garantismo Penal hiperblico monocular, que, em sua opinio, caracteriza-se por sua desproporcionalidade e por ser tendenciosamente negativo. Ou seja, concebe os direitos fundamentais somente como limitadores da atuao do Estado contra a esfera de liberdade do cidado. Para este autor, este modelo de Garantismo fruto de uma interpretao apressada e equivocada30. Obviamente, em um primeiro momento, pode-se achar que o Garantismo Penal somente enxerga os direitos fundamentais como um status negativo, pois Ferrajoli cita que a matriz de seu pensamento iluminista. Tendo em
29 Para nuestro autor, las garantas, en una primera acepcin, seran las obligaciones que derivan de los derechos; de esta forma, puede haber garantas positivas y garantas negativas; las primeras obligaran a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algn derecho fundamental, mientras que las segundas generaran obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algn derecho. (CARBONELL, Miguel e SALAZAR, Pedro. Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Editorial Trotta. Madrid. 2005. Pgina 181). 30 Em muitas situaes, ainda, h (pelo menos alguma) distoro dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (qui pela compreenso no integral dos seus postulados). Da que falamos que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e hiperblico: evidencia-se desproporcionalmente (hiperblico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteo apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidados que se vem investigados, processados ou condenados. (FISCHER, Douglas. O que Garantismo Penal (integral)?. Disponvel em http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional37.html. Texto acessado em 29 de dezembro de 2010.)
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conta que naquela poca a inteno era alicerar o ordenamento jurdico contra o poder estatal, j que se buscava abandonar o vetusto sistema absolutista, em que a intromisso arbitrria era a regra, a concepo de Feldens estaria correta. Entretanto, em sua obra, o mestre italiano elabora um sistema de maximizador de garantias, incluindo, neste rol, os direitos sociais. Em outros termos, Ferrajoli acolhe a ideia de direitos fundamentais com status positivo, isto , que demandam uma atuao estatal para o devido cumprimento dos direitos aos indivduos, embora, admite que sua incorporao demonstra-se dificultosa. Em um Estado Democrtico de Direito, construdo para oferecer suporte para as garantias do cidado, existe a proibio de excesso (direitos fundamentais de status negativo) e a proibio de proteo deficiente (direito fundamental de status positivo), j que o Estado precisa garantir a segurana. Na jurisprudncia e doutrina alem, a proibio de excesso (bermassverbot) e a proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) funcionam como critrios para utilizao do princpio da proporcionalidade, em escala legislativa. Na seara penal, a proibio de excesso evita a criminalizao de determinadas condutas e seleciona bens jurdicos que devem receber a tutela penal, limitando o poder de punir do Estado. Em sentido inverso, a proibio de proteo deficiente advoga por uma interveno inteligente do Estado, no intuito de proteger direitos fundamentais, tendo em vista que sua atuao deficiente compromete os objetivos traados pela Constituio. Em outras palavras, o legislador no pode chancelar a tutela penal para bens jurdicos que no necessitem de sua proteo, mas tambm no pode permanecer omisso e deixar de oferecer esta garantia para outros bens jurdicos, afinal seu dever de resguardar os direitos fundamentais, de forma negativa ou positiva. Maria Luiza Schfer Streck assinala:
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Assim, o espao de atuao do legislador estaria entre dois limites: a proibio de proteo contra os excessos praticados contra o indivduo (nesse caso, a proteo em favor do indivduo) e a proibio de proteo deficiente em prol do indivduo a ser tutelado (nesse caso, a proteo do restante da sociedade ou de indivduos isoladamente)31.
De tal forma, pode-se dizer que o Estado no possui apenas o papel de inimigo dos direitos fundamentais, mas tambm adquire a funo de seu principal protetor. Portanto, o Untermassverbot adquire feio semelhante ao do Garantismo Positivo j que este tambm impe uma participao ativa do Estado para a proteo dos direitos fundamentais. Alessandro Baratta j propugnava a necessidade deste garantismo desprendido do iderio liberal-burgus:
Ampliar la perspectiva del derecho penal de la constitucin en la perspectiva de una poltica integral de proteccin de los derechos, significa tambin definir el garantismo no solamente no sentido negativo, como lmite del sistema punitivo, o sea, como expresin de los derecho de proteccin respecto del Estado, sino tambin y sobre todo, como garantismo positivo. Esto significa la respuesta a las necesidades de seguridad de todos los derechos; tambin, de los de prestacin por parte del Estado (derechos econmicos, sociales y culturales) y no solo de aquella pequea, pero importante parte de ellos, que podramos denominar de derechos de
31 STRECK, Maria Luiza Schfer. Direito Penal e Constituio a face oculta da proteo dos direitos fundamentais. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2009. Pgina 105.
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prestacin, en particular contra agresiones provenientes de comportamientos delictuosos de determinadas personas32.
E com esta ltima citao encerra-se o presente trabalho, esperando que o leitor encontre nas palavras acima tanto a definio do Garantismo Penal quanto o contedo de suas crticas, e que tais palavras possam ainda colaborar para o desenvolvimento da cincia do Direito Penal.
Referncias
BARATTA, Alessandro. Criminologia y Sistema Penal. Editorial B de F. Montevideo. 2004. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. 11 edio. Editora Revan. Rio de Janeiro. 2007. CARBONELL, Miguel e SALAZAR, Pedro. Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Editorial Trotta. Madrid. 2005. Pgina 181 CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 edio. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro. 2008. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e Direito Penal. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2008. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 Edio. Traduo: vrios autores. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2006. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 4 edio. Editora Atlas. So Paulo. 2003. FISCHER, Douglas. O que Garantismo Penal (integral)? Dispo32 BARATTA, Alesandro. Criminologia y Sistema Penal. Editorial B de F. Montevideo. 2004. Pginas 191/192.
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nvel em http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional37.html. Texto acessado em 29 de dezembro de 2010 FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio. A legitimao do direito penal a partir da preservao dos direitos fundamentais do cidado. Boletim IBCCRIM n 175 Junho/2007. Pg. 7/8. FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo Raquel Ramalhete. 36 edio. Vozes Editora. Petrpolis/RJ. 2009. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. Editora Edipro. Bauru/SP. 2003. LARRAURI, Helena. Criminologia Crtica: Abolicionismo y Garantismo. Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires. Fascculo B. 1998. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. 2 edio. Editora Martins Fontes. So Paulo. 2008 PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito: uma abordagem a partir do Garantismo de Luigi Ferrajoli. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro. 2006. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um direito penal mnimo. 2 edio. Editora Del Rey. Belo Horizonte. 2002. ______. Funes do Direito Penal: legitimao versus deslegitimao do Sistema Penal. 3 edio. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2008. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade material. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2005. SILVA SANCHZ, Jesus-Maria. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz Otvio de Oliveira Rocha. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo. 2002.
o sistema garantista de luigi ferrajoli e o instituto da reincidncia
Jssica Pascoal Santos Almeida
Sumrio: Introduo. 1. Contextualizao e aspectos gerais da obra. 2. Teoria do garantismo penal. 2.1. Modelo garantista. 2.2. Garantismo e utopia liberal. 2.3. Garantias penais e processuais. 2.4. Axiomas do garantismo penal e o sistema de garantias penais e processuais brasileiro. 2.4.1. Garantias penais. 2.4.2. Garantias processuais penais. 2.4.3. Teoremas derivados. 3. O juiz e o modelo garantista. 4. Reincidncia e subjetivizao do Direito Penal: anlise de um exemplo s avessas do garantismo no Brasil. Concluso.
Introduo O objetivo do presente trabalho abordar os preceitos bsicos da teoria do garantismo penal, estabelecendo os fundamentos da Escola Garantista, que se originou na Itlia partindo da obra Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli, e, finalizando com anlise, luz do modelo garantista, do instituto da reincidncia. O referido autor italiano responsvel pelo estudo mais completo e rigoroso sobre o modelo garantista, tendo contri-
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O sistema garantista de Luigi Ferrajoli
budo de modo mais decisivo para a configurao do chamado Direito Penal mnimo, que est intimamente relacionado com os princpios da subsidiariedade e da fragmentariedade do Direito Penal. A ideia de garantia est embutida na concepo do Estado Democrtico de Direito e visa, com base no princpio da estrita legalidade, propugnar a obedincia aos princpios garantistas estabelecidos em lei que resguardam o cidado das arbitrariedades do poder punitivo estatal. Com efeito, a doutrina no admite qualquer imposio de pena sem que haja uma conduta penalmente relevante e uma leso ao bem jurdico tutelado. Alm disto, so seus pressupostos, dentre outros: a anterior previso legal da conduta como delito, a necessidade de sua proibio e punio, a imputabilidade e culpabilidade do autor do fato, a prova emprica produzida pela acusao e perante um juzo imparcial e o contraditrio que assegura a defesa1. Por fim, importante termos em mente que, para a teoria garantista, o ru somente ser punido pelo que ele fez, e no pelo o que ele 2.
1. Contextualizao e aspectos gerais da obra Ao discutir o sistema penal atual em suas bases filosficas, polticas e jurdicas, a obra Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli, constri a teoria geral do garantismo penal. Trata-se de modelo ideal de um sistema normativo dotado de garantias que lhe tragam racionalidade. O autor, de tradio iluminista e liberal, analisa os problemas fundamentais da pena, do delito e do processo penal, com base nos ideais morais que inspiram
1 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 75. 2 Ibid., p. 339/340.
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ou deveriam inspirar o Direito das naes modernas, que, em crise, evidencia profunda falta de correspondncia entre o que existe no sistema normativo de garantias com o efetivo funcionamento das instituies punitivas. Dado o carter idealista do modelo garantista que corresponde ao absoluto grau de tutela das liberdades dos cidados frente ao arbtrio punitivo, os preceitos formulados por Ferrajoli servem, principalmente, de parmetros para indicar o grau de garantismo de qualquer outro sistema concreto, como, por exemplo, a qualidade de uma democracia e seu progresso. O autor acrescenta, ainda, um novo elemento ao conceito de validade da norma de Kelsen: para que uma norma jurdica seja vlida, ela deve trazer em si o respeito aos direitos fundamentais, sob pena de ter apenas vigncia e no validade3. Entretanto, a crtica que se formula ao garantismo considera que o professor italiano no determinou precisamente o contedo dos direitos fundamentais, balizadores da validade das normas e, por isso, Estados com ideais no necessariamente garantistas, inclusive os autoritrios, poderiam conceituar tais direitos segundo seus interesses. Todavia, Ferrajoli assevera que no possvel determinar quais seriam estes direitos, pois acredita em um contedo formado atravs de um processo histrico, no passvel de definio ontolgica, sendo, portanto, uma categoria aberta e varivel conforme a cultura e as ameaas das condies de vida4. Por fim, cabe ressaltar que esse sistema de garantias estabelecido pela Teoria do Garantismo Penal foi denominado por Luigi Ferrajoli de Direito Penal Mnimo. Prprio do Estado Democrtico de Direito, a ideia de mnimo remete a um
3 WALTER, Fernanda Barreto Campello. Garantismo e proteo internacional: por um contedo para os direitos fundamentais. IBCCrim. Publicado em: 31 mai. 2004. 4 WALTER, 2004, loc. cit.
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poder punitivo estatal condicionado e limitado ao mximo e que corresponde ao absoluto grau de tutela das liberdades dos cidados. Trata-se de um ideal de racionalidade e certeza de que nenhum inocente ser punido custa da incerteza de que algum culpado possa ficar impune5. Contrapondo-se ao Direito Penal Mximo, que evidencia um poder punitivo estatal ilimitado e incondicionado, prprio dos regimes autoritrios, esse sistema caracteriza-se pela incerteza e pela imprevisibilidade das condenaes e das penas e, consequentemente, pela excessiva severidade em face da ausncia de garantias individuais; assim, a certeza reside na ideia de que nenhum culpado ficar impune custa da incerteza de que um inocente possa ser indevidamente punido6.
2. Teoria do garantismo penal

2.1. Modelo garantista
Ao iniciar a abordagem sobre o modelo garantista, assinala Ferrajoli que o direito penal dos ordenamentos desenvolvidos produto predominantemente moderno e que os princpios da legalidade estrita, da materialidade, da lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditrio entre as partes e da presuno de inocncia so princpios sobre os quais se funda o modelo garantista clssico que, em grande parte, fruto da tradio jurdica do iluminismo e do liberalismo7.
5 GONALVES, Maria Isabella Rodrigues. O instituto da transao penal e a Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli: o falso discurso do Direito Penal Mnimo. IBCCrim. Publicado em: 04 abr. 2005. 6 GONALVES, 2005, loc. cit. 7 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 37.
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Entretanto tais princpios no informam apenas as teorias liberais, mas tambm servem de base para outras doutrinas, tais como as dos diretos naturais, das teorias contratualistas, da filosofia racionalista e empirista, das doutrinas polticas da separao dos poderes e da supremacia da lei, do positivismo jurdico e das concepes utilitaristas do direito e da pena. Como exemplo, cita que se, por um lado o positivismo jurdico se funda no princpio da estrita legalidade, por outro, permite modelos penais absolutistas, que se caracterizam pela ausncia de limites ao poder normativo do soberano.8 Mesmo diante de uma aparente contradio, tais princpios devem ser compreendidos como parte de um sistema coerente e unitrio, consolidado nas constituies e codificaes modernas9. Quanto aos elementos constitutivos do modelo garantista, o referido autor aponta como sendo de duas ordens: um relativo definio legislativa, e o outro comprovao jurisdicional do desvio punvel; tais elementos correspondem ao conjunto de garantias penais e processuais do sistema punitivo que fundamentam10. O primeiro destes elementos, o convencionalismo penal na determinao do que punvel, resulta do princpio da legalidade estrita e exige duas condies: o carter formal ou legal do critrio de definio do desvio (equivale ao princpio da reserva legal em matria penal ou princpio da mera legalidade submisso do juiz lei) e o carter emprico ou ftico das hipteses de desvio legalmente definidas (princpio da estrita legalidade submisso do legislador taxatividade e preciso emprica das formulaes legais)11. O desvio punvel
8 FERRAJOLI, 2010, loc. cit. 9 Ibid., p. 38. 10 FERRAJOLI, 2010, loc. cit. 11 Ibid., p. 38/39.
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compreendido como o formalmente designado pela lei como pressuposto necessrio para aplicao da pena, sendo produzido com referncias objetivas de comportamento12, livre de qualquer configurao ontolgica ou extralegal. Neste sentido, pode-se dizer que o que confere relevncia penal a um determinado fenmeno no a verdade, a justia, a moral e nem sua natureza, mas apenas o que, com autoridade, diz a lei13. Com efeito, tem-se que, primeiramente, assegurada est ao cidado a liberdade de, diante de fato no proibido, faz-lo sem ser punido; j que s punvel aquilo que est proibido, que no permitido. O segundo efeito a igualdade jurdica do cidado perante a lei, ou seja, quem quer que tenha cometido o descrito nos tipos objetivos ter igual tratamento penal14. O segundo elemento constitutivo do modelo garantista confere efetividade ao primeiro: o cognitivismo processual na determinao concreta do desvio punvel. Tal elemento importa a nica parte dos pronunciamentos jurisdicionais constitudos por suas motivaes, ou seja, pela parte justificada com base nas razes de fato e de direito acolhidas na fundamentao. Com base no princpio da estrita jurisdicionalidade, tal elemento tambm exige duas condies: a verificabilidade ou refutabilidade da hiptese acusatria e sua comprovao emprica15. Dessa forma, o pressuposto da pena deve ser a comisso de um fato univocamente descrito e indicado como delito no apenas pela lei, mas tambm pela hiptese de acusao, de modo que resulte suscetvel de prova ou de confrontao judicial, segundo a frmula nulla poena et nulla culpa sine
12 Ibid., p. 38. 13 Ibid., p. 39. 14 FERRAJOLI, 2010. p. 40. 15 FERRAJOLI, 2010, loc. cit.
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judicio16. Alm disto, preciso que as hipteses acusatrias sejam concretamente submetidas a verificaes e expostas refutao, convalidando-se apenas se se apoiarem em provas e contraprovas17. Em razo da estrita jurisdicionalidade, que tem seu fundamento na estrita legalidade, Luigi Ferrajoli assevera que, tomando os ensinamentos de Aristteles, ao juiz deixado o mnimo possvel, entretanto, preciso que a eles lhes deixem a deciso sobre se o fato ocorreu ou no e se ou no , tendo em vista que o legislador no poderia prever. Assim, a jurisdio est vinculada aplicao da lei aos fatos julgados, mediante o reconhecimento da primeira e o conhecimento dos segundos18. Disso deriva o modelo terico e normativo do processo penal como processo de cognio ou de comprovao da verdade ou da falsidade processual. Tal concepo cognitiva da jurisdio e o convencionalismo penal da legislao da qual complementar visam assegurar dois outros resultados tico -polticos da cultura penal da ilustrao: o valor da certeza na determinao do desvio punvel e a separao entre direito e moral e entre direito e natureza19. Com efeito, determinado comportamento constitui um delito somente se este estiver dotado de conveno jurdica e no por imoralidade intrnseca20.
16 FERRAJOLI, 2010, loc. cit. 17 Ibid., p. 40/41. 18 Ibid., p. 41. 19 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 41. 20 Ibid., p. 41/42.
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2.2. Garantismo e utopia liberal
Em vrios momentos de sua obra, Luigi Ferrajoli menciona o idealismo do modelo garantista e sua provvel no realizao. Isso porque,
a ideia de um silogismo judicial perfeito, que permita a verificao absoluta dos fatos legalmente punveis, corresponde [...] a uma iluso metafsica: com efeito, tanto as condies de uso do termo verdadeiro quanto os critrios de aceitao da verdade no processo exigem inevitavelmente decises dotadas de margens mais ou menos amplas de discricionariedade21.
Desta forma, por mais que o sistema de garantias penais seja aperfeioado, nunca ser certa e objetiva a verificao jurdica dos pressupostos legais da pena. Da mesma forma, a verificao ftica disciplinada pelo conjunto de garantias processuais, como qualquer outra insero emprica, exigir decises argumentativas, provenientes de um juzo mais ou menos provvel de um processo indutivo22. Preceitua Ferrajoli que
o modelo penal garantista, ao ter a funo de delimitar o poder punitivo do Estado mediante a excluso das punies extra ou ultra legem, no em absoluto incompatvel com a presena de momentos valorativos, quando estes, em vez de se dirigirem a punir o ru para alm dos delitos cometidos, servem para excluir sua responsabilidade ou para atenuar as penas segundo as especficas e particulares circunstncias nas quais os fatos comprovados se tenham verificado23.
21 Ibid., p. 42. 22 FERRAJOLI, 2010, loc. cit. 23 FERRAJOLI, 2010. p. 43.
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Por isso, para satisfazer o modelo, ainda que de forma parcial e at mesmo tendenciosa, necessrio o conjunto de tcnicas de definio e de comprovao dos pressupostos ensejadores da pena, que se consubstancia nas garantias penais e processuais capazes de reduzir, do maior modo possvel, o poder judicial arbitrrio. Ainda que sua perfeita realizao corresponda a uma utopia liberal, tal modelo pode servir como parmetro ou fundamento da racionalidade para qualquer outro sistema penal garantista24.
2.3. Garantias penais e processuais
Para a formulao dos princpios do direito penal, Luigi Ferrajoli se vale de onze termos: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa. Com exceo do primeiro, todos os termos evidenciam uma condio necessria para que uma pessoa seja submetida pena. A partir das implicaes verificadas entre estes, so formulados os axiomas garantistas, que no traduzem proposies assertivas, mas prescritivas, ou seja, o que deve ocorrer. So, pois, implicaes denticas (de que se compe todo o modelo de direito penal), normativas ou de dever ser, que o autor denomina de princpios25. Cada um dos princpios representa uma garantia jurdica para afirma-se sobre a responsabilidade penal e sobre a aplicao da pena, garantindo, ainda, um condicionamento ou vinculao e, portanto, deslegitimao do exerccio absoluto da potestade punitiva26. Como percebido, metade dos termos refere-se a requisitos penais e a outra metade a condies processuais. Assim, os
24 Ibid., p. 44. 25 FERRAJOLI, 2010, p. 90. 26 Ibid., p. 90/91.
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princpios exigidos so os das garantias penais e os das garantias processuais, respectivamente. O sistema penal que inclui todos estes termos pode ser denominado de garantista, cognitivo ou de legalidade estrita27.
2.4. Axiomas do garantismo penal e o sistema de garantias penais e processuais brasileiro
No sistema garantista, dez axiomas ou princpios axiolgicos fundamentais definem o modelo penal garantista (e cognitivo) de direito ou de responsabilidade penal. Tais princpios no so derivveis entre si, porm, so conectados sistematicamente (cada um dos termos, com exceo do primeiro, implica no seguinte e indica uma condio necessria para a aplicao da pena) e respondem as seguintes perguntas: quando e como punir, quando e como proibir e quando e como julgar28. Ao tratarmos de cada um dos dez axiomas do garantismo penal, ser feito um contraponto com o sistema de garantias penais e processuais da atual legislao brasileira, ressaltando o status da norma correspondente no ordenamento jurdico ptrio, caso ela exista: se est expressa na Constituio Federal de 1988 ou se est prevista em legislao infraconstitucional, podendo, ainda, estar implcita em alguns dispositivos.
2.4.1.Garantias penais
No h pena sem crime. Tal princpio expressa garantia relativa pena, que s pode ser aplicada na ocorrncia do seu pressuposto, isto , do delito, ou seja, a imposio de uma pena est condicionada existncia de uma conduta cominada. Para tanto, a pena exerceria uma funo retributiva, da tal preceito ser chamado de princpio da retributividade ou, ainda, de prin27 Ibid., p. 91. 28 FERRAJOLI, 2010. p. 92.
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cpio da consequencialidade da pena em relao ao delito. O castigo d-se pelo o que a pessoa fez29. Entretanto, vale dizer, que a mera realizao de um ato previsto como crime no implica necessariamente na punio, pois, dependendo da anlise do caso concreto, uma excludente poder ser encontrada, por exemplo. No h dispositivo legal no ordenamento jurdico brasileiro que expressamente declare este princpio. No h crime sem lei. Este princpio tambm expressa outra garantia relativa pena e se traduz no princpio da legalidade, tanto em sentido lato (mera legalidade) quanto em sentido estrito (legalidade estrita). Enquanto que a mera legalidade se limita a exigir a lei como condio necessria da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), o princpio da estrita legalidade, por sua vez, exige todas as demais garantias como condies necessrias da legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione)30. Na legislao brasileira, o princpio da legalidade, tambm chamado de reserva legal, est expressamente previsto tanto na Constituio Federal (artigo 5, XXXIX) como no Cdigo Penal (artigo 1), com a redao quase idntica: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. No h lei (penal) sem necessidade. o ltimo axioma que expressa uma garantia relativa pena. Traduz-se no princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal, ou seja, em razo da interveno punitiva ser a forma mais gravosa de restries aos direitos fundamentais, sobretudo ao direito de liber29 Ibid., p. 339. 30 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 93.
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dade e a dignidade da pessoa humana, a imposio de sano penal deve ocorrer apenas nos casos em que se faa necessria, na defesa dos bens penalmente relevantes e, consequentemente, na verificao de leso ao bem jurdico tutelado31. Apesar de ser um princpio amplamente adotado para o Direito Penal, no encontra dispositivo correspondente no ordenamento jurdico nacional. No h necessidade sem leso. Ainda dentro das garantias penais, tal preceito expressa garantia, agora, relativa ao delito e conhecido pelo chamado princpio da lesividade ou da ofensividade do evento. Conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt, sendo a ultima ratio, o Direito Penal se reserva somente a proteo dos bens fundamentais para a convivncia e o desenvolvimento da coletividade32. Acrescenta Damsio E. de Jesus que no suficiente que a conduta seja imoral ou pecaminosa e que o princpio da ofensividade pode ser extrado do artigo 98, inciso I da Constituio Federal33. No h leso sem ao. Este princpio tambm expressa uma garantia relativa ao delito e equivale ao princpio da materialidade ou da exterioridade da ao. Desta forma, por mais grave que seja a leso, ela s ser penalmente relevante se decorrer de uma ao. No h dispositivo legal no ordenamento jurdico brasileiro que expressamente declare este princpio. No h ao sem culpa. o ltimo axioma que expressa garantia relativa ao delito. Guarda equivalncia com o princ31 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. p. 143. 32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p. 23-24. 33 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal - parte geral. 28. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 10.
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pio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal e, nos termos deste, significa que a pena somente ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, cometer a conduta tpica. Muitos sistemas penais costumam relacionar a culpabilidade a critrios tico-biolgicos que propiciam um juzo de valor34. Por isso que Ferrajoli prope que a culpabilidade seja aferida pelo ato criminoso praticado35. Na legislao nacional, o princpio da culpabilidade encontra-se implicitamente considerado no artigo 13 e expressamente no artigo 18, ambos dispositivos do Cdigo Penal.
2.4.2.Garantias processuais penais
Os prximos princpios correspondem ao quando e como julgar e expressam as garantias relativas ao processo36, por isso, so responsveis pela instrumentalizao do sistema garantista. No h culpa sem juzo. o princpio de jurisdicionalidade, tambm em sentido lato e em sentido estrito. Conforme tal preceito exige-se um juzo imparcial. Ensina Ferrajoli que na garantia da jurisdio em sentido estrito, o juzo simplesmente uma exigncia do conjunto das garantias penais materiais e que, em sentido lato, est relacionado com o conjunto das garantias processuais penais37. O princpio da jurisdicionalidade est amparado na Constituio Federal de 1988, no artigo 5, incisos XXXV, LIII e LIV. No h juzo sem acusao. o princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusador. Tal princpio prprio do
34 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa anlise pelo garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009. 35 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 458-459. 36 Ibid., p. 92. 37 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 495.
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sistema acusatrio, pois, ao revs do sistema inquisitrio em que ambos se confundem, naquele, a atividade jurisdicional e a acusatria so exercidas por pessoas diferentes, sendo um o juiz e o outro o acusador38. A Constituio Federal possui uma srie de regras que evidenciam a opo do legislador pelo modelo acusatrio. Exemplos: o artigo 129, inciso I, da CF, que determina como funo institucional e exclusiva do Ministrio Pblico a propositura da ao penal pblica, na forma da lei; e, o artigo 5, inciso LIII, da Constituio Federal, que preceitua que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. No h acusao sem prova. o princpio do nus da prova ou da verificao. De acordo com o este axioma, aquele que fizer alegaes ter o nus de prov-las. Esta exigncia encontra respaldo na legislao infraconstitucional: artigo 156 do Cdigo de Processo Penal. No h prova sem defesa. Trata-se do princpio do contraditrio, ou da defesa, ou da falseabilidade. Segundo este princpio, resta assegurado defesa a possibilidade de refutar todos os argumentos (e provas) alegados pela acusao. No ordenamento jurdico brasileiro, tambm conhecido por princpio do contraditrio e da ampla defesa, estando expressamente consagrado no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal da Repblica.
2.4.3.Teoremas derivados
Desses dez axiomas, o autor faz derivar, atravs de silogismos triviais, quarenta e cinco teoremas, que tm como antecedentes todos os termos que lhe precedem no sistema.39 Assim,
38 ALMEIDA, Bruno Rotta. Os postulados garantistas e a soberania estatal do castigo: alguns apontamentos introdutrios. IBCCrim. Publicado em: 11 ago. 2009. 39 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 92.
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assevera Ferrajoli, temos, por exemplo, os seguintes teoremas: nulla poena sine lege (T11), nulla poena sine necessitate (T12), nulla poena sine injuria (T13), e assim por diante at nulla poena sine defensione (T19); ou, ainda, nullum crimen sine necessitate (T20), nullum crimen sine injuria (T21) e, assim, sucessivamente40. Portanto, so, ao todo, cinquenta e cinco teses (os dez axiomas originais e os demais derivados). Mas, o autor vai alm e, com base em formulaes equivalentes, chega a setenta e cinco teoremas:
a primeira srie (T56-T65) conecta entre si todas as garantias que condicionam os princpios relativos a cada termo do sistema; a segunda (T66-T75) conecta todos os princpios nos quais articulada e pelos quais est condicionada cada uma das dez garantias.41
3. O juiz e o modelo garantista No modelo garantista, o juiz deve manter com a Constituio uma relao direta, imediata e completa, tornando-se, assim, o garantidor deste sistema, no podendo em face de violaes ou de ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, permanecer num estado de inrcia ou de indiferena, aplicando o que o legislador estabelece margem da Constituio42. Em um Estado Democrtico de Direito, no se pode admitir que, ao juiz, cabe apenas a aplicao da lei, sob pena de considerarmos a atividade jurisdicional meramente mecanicis40 FERRAJOLI, 2010, op. cit. 41 FERRAJOLI, 2010, op. cit. 42 FRANCO, Alberto Silva. O juiz e o modelo garantista. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n.56, p. 02, jul. 1997.
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ta. Tal viso contrria aos preceitos garantistas, pois, funo do magistrado, tambm, questionar a validade da norma face Constituio43. Desta forma, o juiz tem o dever de escolher somente os significados compatveis com as normas constitucionais e com os direitos fundamentais inseridos ou decorrentes da Lei Maior44.
4. Reincidncia e subjetivizao do Direito Penal: anlise de um exemplo s avessas do garantismo no Brasil No novidade que diante da crise no sistema penal, a tendncia do legislador seja criar novas medidas, sobretudo de cunho imediatista, com fulcro no discurso de que estas contribuiro na reduo da criminalidade e na reinsero do delinqente na sociedade. No entanto, tais respostas comumente mostram-se margem da finalidade garantista, sendo, posteriormente, legitimadas como instrumentos de defesa da ordem social. Como a preveno foi esquecida, este ciclo irracional continua45. Muito j se demonstrou que a priso no cumpre sua finalidade ressocializadora, e que corrompe e, muitas vezes, profissionaliza o recluso na criminalidade. Alm disso, acaba influenciando de forma estigmatizadora seus vnculos afetivos e sociais; sem falar, claro, na submisso s condies subumanas durante o tempo no qual fica recolhido no sistema penitencirio46.
43 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa anlise pelo garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009. 44 FRANCO, op.cit. 45 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa
anlise pelo garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009.

46 ALMEIDA, 2009, loc. cit.
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Em razo disso, no difcil imaginar a possibilidade de o egresso retornar a atividade criminosa e, consequentemente, ser novamente julgado e condenado criminalmente, tendo sua pena agravada em razo do instituto da reincidncia, previsto no artigo 61, inciso I e disciplinado nos artigos 63, 64 e 67, todos do Cdigo Penal. Herana dos regimes totalitrios e baseado na ideia de punio da pessoa pelo o que ela (reincidente) e no pelo fato que cometeu, a nova infrao cometida aps o trnsito em julgado da sentena que o condenou por crime anterior ser punida de forma mais severa e impedir a concesso de alguns benefcios. Ferrajoli lamenta que as codificaes penais ainda prevejam a reincidncia, eis que tal instituto uma forma de ser mais do que uma forma de agir, que atua, indevidamente, como um substitutivo da culpabilidade no qual se expressa a atual subjetivao do direito penal47. Ao considerar a existncia de condenao anterior para agravar a pena do novo crime praticado, conferindo relevncia penal autnoma personalidade do ru, o instituto da reincidncia mostra-se congruente com o modelo inquisitorial, e contrrio ao sistema acusatrio.48 Assinala F errajoli que
o juiz no deve indagar sobre a alma do imputado, e tampouco emitir veredictos morais sobre a sua pessoa, mas apenas individuar os seus comportamentos vedados pela lei. Um cidado pode ser punido apenas por aquilo que fez, e no pelo que 49.
47 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 467. 48 ALMEIDA, Dbora de Souza de. O instituto da reincidncia numa
anlise pelo garantismo. IBCCrim. Publicado em: 07 ago. 2009.

49 FERRAJOLI, op. cit., p. 208.
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Desse modo, resta evidenciado que o agravamento da pena nesta circunstncia se revela incompatvel com os ditames do Estado Democrtico de Direito50 e, consequentemente, aos postulados da teoria garantista.
Concluso A subordinao da lei aos princpios constitucionais e aos direitos humanos no apenas confere validade s normas infraconstitucionais como tambm evidencia o carter democrtico do Estado de Direito. Se, por um lado, a observncia ao sistema garantista restringe o poder punitivo estatal, que fica rigidamente limitado e vinculado aos pressupostos da Constituio, por outro, confere eficcia aos direitos e garantias do cidado. A adoo deste modelo de Direito repercute em todo o ordenamento jurdico de um pas, inclusive no Direito Penal, que afeta diretamente os direitos fundamentais, em especial, a liberdade dos cidados. nesse sentido, ento, que o princpio da dignidade humana aparece como fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Partindo dessa premissa, que guarda ntima relao com a teoria do garantismo penal, destaca-se a funo do prprio Direito Penal que, segundo a concepo moderna, tem sido marcada primordialmente pela proteo dos bens jurdicos penalmente tutelados. a leso desses bens jurdicos ideia traduzida no princpio da ofensividade que justifica a imposio de uma sano penal como consequncia da prtica de um crime. Alm disso, tanto a subsidiariedade quanto a fragmentariedade do Direito Penal devem ser observados enquan50 ALMEIDA, op.cit.
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to preceitos bsicos desse ramo do Direito. A expanso da noo de bem jurdico e as novas realidades sociais dotadas de maior complexidade intensificaram o fenmeno da criminalizao de condutas. Com efeito, a atividade legiferante passou, ainda, a responder aos anseios da sociedade por solues imediatas e que, em regra, esto margem da cultura garantista, essencial para o xito da realizao deste modelo que se apoia no respeito aos direitos fundamentais. Portanto, conclui-se que, para a manuteno do Estado Democrtico de Direito, fundamental que os preceitos garantistas sejam observados, no apenas por assegurarem a validade e a eficcia do ordenamento, conferindo, ainda, um grau de segurana jurdica adequado, mas tambm por resguardarem o cidado das arbitrariedades do poder punitivo estatal, preservando o princpio da dignidade humana, fundamento bsico deste modelo de Estado.
Referncias
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o funcionalismo penal de gnther jakobs
Camila Gervasoni Pellin
Sumrio: 1. A escola funcionalista. 1.1. O funcionalismo sistmico. 2. A funo da pena. 2.1. Direito penal do inimigo. 3. Teoria da imputao objetiva. Concluso
1. A escola funcionalista A escola1 funcionalista caracteriza-se por desenvolver o sistema penal com base em sua funo, e em funo da pena. Assim, os institutos e conceitos do direito penal so elaborados a partir da finalidade2 que o Estado deve almejar com a interveno do direito penal, o que significa que a definio
1 (...) quando falamos de determinada Escola Penal, devemos ter em mente que todos os autores a ela pertencentes seguem uma mesma corrente de pensamento e compreendem de maneira mais ou menos uniforme os fenmenos criminolgicos (o crime e suas causas), o criminoso e a pena. SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010, p. 33. 2 Embora alguns autores que faam distino entre funo e finalidade da pena, neste trabalho tais termos sero utilizados como sinnimos. Sobre a distino entre esses termos, vide: QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 11, nota 2.
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dos fins da pena serve para legitimar do direito penal, uma vez que conhecer por que e para que se castiga consiste em definir o eixo sobre o qual deve girar todo o sistema penal em um moderno Estado de Direito.3 O funcionalismo pretende superar as formulaes do neokantismo e do finalismo, mediante a elaborao de um direito penal orientado a fins sociais. Para tanto, so mantidas as estruturas do crime, porm com algumas diferenas conceituais.4 Assim, o direito penal deve ser elaborado com vista a garantir a funcionalidade dos sistemas sociais, bem como de seus subsistemas, o que feito mediante a construo de um sistema jurdico-penal orientado com base nos fins (ou funo) do direito penal, e no apenas em fundamentos ontolgicos. Essa mudana de perspectiva decorrncia da introduo das ideias do funcionalismo sistmico ao direito penal, o que acarretou a substituio de referncias ontolgicas ou naturalsticas por critrios normativos, construdos com base nas cincias sociais.5 Dentre as vrias correntes funcionalistas, duas merecem destaque: o funcionalismo teleolgico ou moderado, cujo principal expoente Claus Roxin, que teve origem em 1970, com a publicao do livro Poltica criminal e sistema jurdico-penal, e o funcionalismo radical ou sistmico, representado por Gnther Jakobs, que tem como precedente a primeira edio de seu manual, em 1983. Interessa-nos, neste estudo, a anlise da segunda corrente.
3 FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro Parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011, p. 191. 4 Idem, p. 142. 5 FERR OLIV, Juan Carlos et al. op. cit., p. 141.
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1.1. O funcionalismo sistmico
Para Jakobs, a finalidade do direito penal garantir a identidade da sociedade, na medida em que cada grupo social possui seus valores, a partir dos quais so criados os tipos penais. Dessa maneira, o direito penal contribui, juntamente com outros fatores, para a individualizao da sociedade, por meio da criao de uma identidade normativa com base nos interesses do grupo social. Isto significa que os interesses protegidos pela norma penal devem ser interesses sociais, pois caso contrrio sociedade e direito penal no se harmonizaro. Ocorre que a interveno penal acarreta como consequncia a restrio a direitos fundamentais do indivduo, razo pela qual essa interveno somente se justifica na medida em que tiver como fundamento aqueles valores de maior relevncia, necessrios para garantir um convvio social harmnico. Com a elaborao de tipos penais, gera-se na sociedade uma expectativa de que os valores protegidos pela norma penal sero respeitados, e a defraudao dessa expectativa que justifica a reao estatal visando imposio de uma pena. Portanto, o crime um desvalor para a sociedade, j que representa a violao de seus valores mais importantes, isto , significa a defraudao das expectativas sociais por meio da violao normativa. Diferentemente das leis das cincias naturais, que so estveis e cuja alterao faticamente impossvel (por exemplo, as leis da fsica), as leis sociais no possuem estabilidade, pois sofrem influncia do meio social, necessitando, por isso, de uma garantia de que sero cumpridas. Essa garantia a pena. Como consequncia, o fim da pena a ratificao ou reafirmao da validade da norma, ou seja, a refutao do fato que questiona a lei penal, negando-lhe vigncia.
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Jakobs, ao formular sua teoria, utilizou como base alguns conceitos desenvolvidos na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, para quem a sociedade moderna se caracteriza por ser uma sociedade de riscos, em razo do alto grau de complexidade das relaes sociais, o que gera impactos no direito. Assim, afirma Luhmann que o direito um sistema que tem como identidade operacional o cdigo binrio lcito-ilcito e que formado por expectativas, devendo reduzir a complexidade social por meio da generalizao das expectativas normativas.6 Assim, considerando que o mundo formado por sistemas (sistema jurdico) e subsistemas (direito penal) os quais so autopoticos, ou seja, se autorreproduzem, tendo por objetivo a subsistncia do prprio sistema, afirma Jakobs que o objetivo do direito penal a estabilizao normativa, que o seu elemento central.7 Por isso que, para Jakobs, a funo da pena consiste na reafirmao do prprio direito, pois sendo o direito a generalizao das expectativas normativas, Jakobs entende que o bem jurdico penal a ser protegido so essas expectativas, at mesmo porque a sociedade se constitui de normas de configurao e no de bens.8 Dessa forma, a funo da pena restaurar a coeso social, mantendo a vitalidade da conscincia coletiva em confiar na norma. Partindo dessas premissas, Jakobs elaborou um sistema jurdico penal orientado pela funo da pena, rompendo com a base ontolgica do finalismo. Para melhor compreenso da teoria da imputao objetiva
6 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Curitiba: Juru, 2008, p. 90-91. 7 BUSATO, Paulo Csar. Reflexes sobre o direito penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 194. 8 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de...op. cit., p. 131.
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proposta por este autor, mostra-se necessrio analisar mais detalhadamente a teoria sobre a funo da pena por ele defendida.
2. A funo da pena Segundo as teorias retributivas da pena, esta possui um fim em si mesmo, ou seja, no um meio para se alcanar uma determinada finalidade. Dentre tais teorias encontra-se a teoria de HEGEL, que ser sucintamente explicada, por servir de fundamento para a teoria de Jakobs. De acordo com as doutrinas retributivas, a aplicao da sano penal decorre da transgresso de uma lei, em razo da no observncia da norma de conduta nela estabelecida. Tal sano, entretanto, prescinde de qualquer finalidade, justificando-se apenas como meio de se fazer justia ante a violao legal. Para Hegel a sano penal se justifica atravs de um processo dialtico, na medida em que o delito a negao do direito, e a pena, por sua vez, nega o crime, reafirmando a validade da norma jurdico-penal violada. Da a mxima hegeliana de que a pena a negao da negao, consistindo, pois, na afirmao da norma transgredida. No mtodo dialtico proposto por Hegel, a tese a vontade geral (ordem jurdica), a anttese o delito (j que este a negao da vontade geral) e a sntese a pena (que a negao da negao).9 Desse modo, a pena uma necessidade lgica para o direito, pois consiste em uma violncia que anula o delito, que nada mais do que uma violncia praticada contra o direito. Essa concepo hegeliana absoluta, j que a necessidade de se aplicar uma pena decorre do prprio direito, no havendo que se atribuir a aquela qualquer utilidade externa.
9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 87.
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Portanto, a funo da pena, para Hegel, reafirmar o prprio direito, motivo pelo qual tal concepo doutrinariamente conhecida como retribuio jurdica. Para Jakobs, a pena tem a funo de reafirmar a validade da norma. Essa concepo, doutrinariamente classificada como preveno geral positiva integradora, tem origem nos estudos de mile Durkheim,10 desenvolvidos no final do sculo XIX e incio do sculo XX, os quais se caracterizam pelas idias inovadoras deste autor, que trouxe uma nova concepo de crime e de criminoso para as cincias penais e, consequentemente, uma nova viso sobre a funo da pena.11 Durkheim classificou o crime como fato social e atribuiu-lhe o carter de generalidade e normalidade, j que est presente em todas as sociedades, considerando-o, inclusive, til sociedade, pois ao desafiar a ordem moral e o direito vigente, permite que sejam realizadas mudanas nessas estruturas, possibilitando a sua evoluo. Assim, o criminoso, que antes era visto apenas como um ser desprezvel e sem qualquer utilidade, passa a ter o papel de agente regulador da vida social.12 O crime deixa de ser considerado uma doena e, consequentemente, a pena deixa de ser vista como um remdio. A funo da pena passa a ser a de restaurar a coeso social mantendo a vitalidade da conscincia coletiva, e s de maneira se10 QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 38. 11 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. A teoria do crime e da pena em Durkheim: uma concepo peculiar do delito. Disponvel em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/humbertorevisado. pdf>. Acesso realizado em 03 de maro de 2012. 12 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. A teoria do crime e da pena em Durkheim: uma concepo peculiar do delito. Disponvel em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/humbertorevisado. pdf>. Acesso realizado em 03 de maro de 2012.
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cundria a pena serve para corrigir o delinquente e amedrontar as demais pessoas. Alguns autores afirmam que esta preocupao com a preveno geral integradora tambm pode ser encontrada em Cesare Lombroso e Enrico Ferri,13 expoentes da escola positiva, para quem a pena tem a funo, ainda que acessria, de restabelecer a ordem violada com a desordem do delito. Em seu finalismo, Welzel afirma que a pena tem a funo de proteger valores ticos sociais, fortalecendo a conscincia das pessoas em manter a fidelidade na norma jurdica, e apenas secundariamente proteger bens jurdicos particulares. Essa finalidade alcanada por meio da imposio de uma pena justa. Para justificar sua tese, argumenta Welzel que a interveno penal s ocorre tardiamente, motivo pelo qual a finalidade essencial da pena no a proteo de bens jurdicos, mas sim assegurar, na conscincia coletiva, a vigncia dos valores contidos na norma.14 De maneira esclarecedora, explica Paulo Queiroz:
Por isso, antes de evitar determinados resultados lesivos, importa assegurar a vigncia dos valores ticos. Dito mais claramente: ao criminalizar e punir o homicdio, o furto ou a bigamia pretende-se, antes de prevenir leses vida, ao patrimnio, instituio do casamento, fortalecer o sentimento de respeito vida, ao patrimnio alheio e exaltar a importncia da fidelidade matrimonial.15
Assim, para Welzel importa mais o desvalor da ao do que o desvalor do resultado, ou seja, mais do que o efeito pro13 QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 39. 14 Idem, p. 39-40. 15 Idem, p. 40.
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duzido pela ao, o que importa a tendncia dos cidados em praticar esta ao.16 Concluiu referido doutrinador que misso do direito penal a proteo de bens jurdicos mediante a proteo dos elementares valores de ao tico-social.17 Jakobs, por sua vez, influenciado pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, elaborou a sua teoria do delito tendo como ponto de partida a funo da sano penal em um dado sistema social. Por esse motivo, as teorias elaboradas por esse autor so classificadas como funcionalistas. Luhmann atribui ao direito um enfoque utilitarista, pois este considerado um instrumento de estabilizao social, de orientao de aes e de institucionalizao das expectativas. Este autor considera que em um sistema social complexo, no qual se verifica um ordenamento jurdico com normas abstratas e relaes despersonalizadas, o modo de confiana nas expectativas individuais e nas normas deve ser diferente daquele que se verifica nas sociedades mais simples. Portanto, defende a substituio da confiana nas expectativas recprocas entre os indivduos caracterstica das sociedades simples pela confiana nas expectativas institucionais, como forma de integrao social.18 Com isso, a teoria sistmica luhmanniana translada o centro da subjetividade do sistema social do indivduo para o prprio sistema, o que significa que a violao da norma socialmente disfuncional, mas no tanto porque acarreta leses a determinados bens jurdicos, e sim porque coloca em discusso a prpria norma como modelo de orientao da ao e, como consequncia, afeta a confiana dos demais indivduos no ordenamento jurdico.19
16 Idem, p. 41. 17 WELZEL, Hans. Apud QUEIROZ, Paulo...op. cit., p. 41. 18 BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004, p. 02. 19 Idem, p. 03.
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Tendo por base essa perspectiva sistmica, em um primeiro momento Jakobs defende que a principal funo da pena o restabelecimento da confiana e a reparao que os efeitos negativos da violao da norma produzem para a estabilidade do sistema e o fortalecimento da integrao social.20 Na verdade, possvel identificar trs fases na evoluo da doutrina da pena de Jakobs. Na primeira fase a pena considerada um mecanismo simblico para exercer influncia psicolgica nos membros da sociedade; na segunda fase a pena visa confirmar a identidade da sociedade, reafirmando a norma; na terceira fase a dor penal considerada pressuposto de funcionamento da pena e elaborada a teoria do direito penal do inimigo. Analisaremos o pensamento deste autor a partir da sua segunda fase, que considerada como a principal etapa da evoluo das suas teorias. Conforme mencionado, cada sociedade possui seus valores, que auxiliam na sua individualizao, e aqueles de maior relevncia so protegidos pela norma penal, configurando, com isso, a estrutura da ordem social e gerando expectativas de comportamento mais ou menos estveis de que tais valores sero respeitados. Ento, o direito constitui um sistema de comunicaes que tem como funo a estabilizao de expectativas normativas, que, para serem respeitadas, devem ser protegidas por meio
20 Bernardo Feijoo Snchez defende que alm da diviso tradicional das teorias da pena em retributivas e relativas necessria uma terceira diviso, qual seja, a da preveno da desintegrao social. Este autor considera que a preveno neste sentido no se refere preveno de delitos ou reduo das cifras de delinquncia, na medida em que no leva em conta a influncia da pena nos indivduos, mas sim em uma perspectiva da ordem social, entendida esta como algo distinto do conjunto de pessoas que vivem em uma determinada sociedade. In: CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 149.
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da atribuio de sanes.21 E as expectativas normativas, para Jakobs, so normas de orientao estabelecidas pelo direito aos integrantes do sistema social. Tais expectativas de conduta decorrem do fato de que os indivduos devem ser considerados, para o direito penal, de acordo com o papel que exercem na sociedade. Esse papel est relacionado s atividades realizadas por cada um no sistema social, que tambm geram expectativas aos demais indivduos no sentido de que cada um agir de acordo com a sua funo. Verifica-se, portanto, em Jakobs, uma identificao entre estrutura social e ordem normativa, motivo pelo qual este autor entende que a violao da norma implica leso na identidade da sociedade. Assim, a funo da pena ratificar a configurao social violada com a prtica delituosa, de modo a reafirmar as expectativas sociais defraudadas, pois a confirmao da identidade da sociedade o mesmo que a manuteno da vigncia da norma. O delito representa uma ameaa integridade e estabilidade social, porquanto constitui a expresso simblica da falta de fidelidade ao direito, estremecendo a confiana das pessoas no ordenamento jurdico. A pena, por sua vez, uma expresso simblica oposta a aquela representada pelo delito.22 Observe-se, no entanto, que essa manuteno da confiana na norma buscada pela pena uma confiana em sentido normativo e no psicolgico. Isto significa que indiferente a razo pela qual o cidado, em seu foro interno, respeita a norma de conduta estabelecida pelo direito penal.23
21 JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o espanhol: Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Civitas, 2006, p. 21-22. 22 BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004, p. 03. 23 CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional
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Jakobs no descarta a possibilidade de a pena produzir efeitos de cunho psicossocial no infrator, de modo a possibilitar a sua melhora (v.g. evitar a conduta criminosa, confiar mais no direito etc.), mas afirma que no esta a sua funo. A finalidade principal da sano penal consiste na ratificao das expectativas normativas violadas pela prtica criminosa, e os demais efeitos que possam decorrer da aplicao da pena so secundrios. Da mesma forma, a pena no visa proteger bens jurdicos, mas sim afirmar a vigncia da prpria norma, refutando aquele fato que questiona sua validade. Significa dizer que embora a norma tenha sido violada, ela continua vigente e as pessoas podem manter sua confiana na lei. Trata-se, pois, de prevenir os efeitos negativos que possam derivar do delito para o sistema social, e no leses ou perigo de leses a bens jurdicos.24 A sano penal expressa, portanto, de maneira simblica, que a ao do infrator que est incorreta, e no a expectativa social garantida pela norma. Neste sentido, explicam Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez:
A perspectiva funcional que se acaba de esboar perfila como a pena se move em um plano simblico e comunicativo e no puramente instrumental de proteo de bens jurdicos. Trata-se de comunicao frente ao delito que, como ao culpvel, no seria em essncia uma leso ou ameaa naturalstica de bens jurdicos, seno basicamente repulsa, violao ou descrdito da norma. A pena no deve ser entendide la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 150-152. 24 Jakobs, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o espanhol: Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Civitas, 2006, p. 18.
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da no plano natural, como um mal que sucede a outro mal, seno comunicativamente, como restabelecimento da validez da norma.25
Contudo, a pena somente confirma a identidade da sociedade de forma negativa, pois s afirma que aquela conduta contrria ao direito e que no faz parte da identidade daquela sociedade. No diz, portanto, o que aquela sociedade, mas somente o que ela no . Diante deste contexto, evidente a semelhana entre a teoria de Jakobs e a teoria da retribuio jurdica de Hegel, j que em ambas atribudo um carter dialtico pena, a qual visa negar o fato criminoso que viola a norma penal. Entretanto, diferentemente da teoria de Hegel, que totalmente baseada na ideia de retribuio, a teoria de Jakobs possui um aspecto preventivo, na medida em que a concepo funcional da norma enquanto expectativa se refere ao futuro, pois apesar do delito praticado, a norma se mantm como modelo de orientao de condutas, o que reafirmado pela pena. Na terceira fase de sua teoria, inaugurada em 2003, Jakobs teve que responder s crticas que lhe foram formuladas, especialmente no que diz respeito ao motivo de ter que se utilizar a sano penal para reafirmar a vigncia da norma, e porque no bastaria para tanto a utilizao de meios menos gravosos. Portanto, a problemtica atual de Jakobs consiste em justificar a razo pela qual a pena tem que infligir dor. Para responder a estas questes este autor considera que para a pena atingir a sua finalidade, alm da dimenso comunicativa ela possui uma dimenso ftica, que est vinculada dor.26
25 Idem, p. 24-25. Traduo livre para o portugus. 26 CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 160.
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Com essa nova formulao, Jakobs afirma que a dor penal um mecanismo essencial da pena para satisfazer a necessidade de manuteno da vigncia da norma, ou, em suas palavras, para realizar o apoio cognitivo, devendo essa dor ser determinada de acordo com a intensidade de afetao que seja necessria ao autor para que o fato criminoso seja considerado uma empresa fracassada. Alm disso, afirma Jakobs que essa dor deve se limitar compensao do dano causado pela conduta do infrator, o que exclui a aplicao de sanes objetivando a melhora da vigncia da norma e tambm sanes baseadas em um prognstico de condutas futuras.27 Alm disso, o fato da pena ter um efeito simblico no retira desta o carter de um mal. Desse modo, a sano penal um mal necessrio para que seja possvel a comunicao social contra determinados fatos delitivos, pois, conforme explica Bernardo Feijoo Snchez:
A necessidade do mal tem a ver com a interveno estatal necessria para que a vida social continue sendo cotidianamente uma vida conforme ao direito, e no para que conceitualmente se diga o que ou no conforme ao direito (e neste caso bastaria realmente uma declarao). A norma no somente um smbolo abstrato que pode ser protegida apenas com declaraes abstratas, mas um instrumento de configurao da vida e das relaes sociais que a pena deve continuar mantendo como realidade social.28
27 Jakobs, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o espanhol: Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Civitas, 2006, p. 55-58. 28 CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo...op. cit., p. 157.
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Assim, embora tenha elaborado sua teoria com base em conceitos puramente normativos, Jakobs admite que a pena possui um aspecto ftico, uma vez que esta, na realidade, constitui-se em um mal para aquele que pratica um crime. Com isso, a teoria da pena formulada por este autor aproxima-se ainda mais das teorias retributivas.
2.1. Direito penal do inimigo
Nesta terceira fase Jakobs tambm desenvolveu a parte mais polmica do seu pensamento, ao analisar a funo da pena para o delinquente que considerado concomitantemente imputvel e perigoso, tal como os terroristas e os criminosos habituais. Jakobs considera que a sociedade no pode ter expectativas com relao a esses indivduos, pois eles no apresentam apoio cognitivo suficiente para basear suas condutas de acordo com os valores socialmente aceitos, motivo pelo qual no devem ser considerados como pessoas, mas sim no-pessoas, ou seja, so inimigos. A esse respeito, ensinam Ferr Oliv, Nez Paz, Oliveira e Brito:
Jakobs divide os indivduos que participam da sociedade em dois grupos: de um lado, os que colaboram com o funcionamento da ordem jurdica, a quem chama de cidados. De outro lado, um grupo de sujeitos que se degeneraram; no existem expectativas de cumprimento de seus deveres para com a sociedade e so, por conseguinte, perigosos. Esses sujeitos no colaboram com a ordem jurdica por diversos motivos (pode se pensar, por exemplo, em delinquentes terroristas, delinquentes profissionais ou habituais). Todos eles se converteram em inimigos da sociedade, em no-pessoas, porque colocam em perigo a
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vigncia do ordenamento jurdico. Prope, para esses sujeitos, um tratamento jurdico distinto, em termos gerais muito mais duro, submetendo-os a uma perda substancial de garantias penais e processuais.29
A partir dessa concepo, Jakobs reformulou o conceito de direito penal do inimigo elaborado inicialmente por Carl Schmitt, que tem como caractersticas, em sntese, o adiantamento da punio, que ocorre antes mesmo da prtica criminosa, a aplicao de penas desproporcionalmente altas e a relativizao ou supresso de determinadas garantias. Bernardo Feijo Snchez considera que nesta terceira fase Jakobs passa a defender uma teoria da pena que se pode classificar como mista, na medida em que defende a preveno geral positiva para os cidados e a preveno especial negativa para os inimigos.30 Em meio s diversas crticas formuladas a esse pensamento de Jakobs, merece destaque o fato de que a distino entre amigos e inimigos consiste em uma linha extremamente frgil e arbitrria, pois qualquer delito implica uma ofensa ordem jurdica. Assim, no h critrio seguro para identificar quem seria cidado e quem seria inimigo, uma vez que ambos cometeram delito e, de alguma forma, mostraram um desprezo pela lei, o que abre espao para a arbitrariedade.31 Ademais, a dignidade humana, enquanto atributo inalienvel de todos os seres humanos torna inadmissvel a distino destes em categorias, isto , amigos e inimigos. Isto significa
29 FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro Parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011, p. 148. 30 CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008, p. 145-146. 31 FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro Parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011, p. 149.
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que em um Estado Democrtico de Direito, o chamado direito penal do cidado, provido de garantias, o nico direito penal possvel, pois este o limite mximo que justifica a interveno estatal, que deve estar devidamente delimitada em lei, de forma a no permitir abusos ou ingerncias indevidas na vida das pessoas.32
3. Teoria da imputao objetiva De acordo com Jakobs, o indivduo deve ser considerado para o direito penal com base na funo que desempenha no grupo social. A partir dessa funo, verifica-se qual o papel da pessoa na sociedade, do qual decorre um rol de atribuies, que geram aos demais integrantes da sociedade certas expectativas. Do ponto de vista objetivo, a ao tpica aquela praticada pelo indivduo em razo da violao do seu papel social, criando, assim, um risco juridicamente proibido. Isso decorre da prpria finalidade do direito penal que garantir a estabilidade das expectativas, o que significa que o comportamento socialmente adequado no pode ser imputado como injusto, ainda que dele resultem efeitos danosos. Ademais, para os efeitos de imputao penal, Jakobs considera que so irrelevantes os conhecimentos que ultrapassam os limites daquilo que o agente, segundo o papel que ele desempenha, est obrigado a saber. Por isso, em seu clebre exemplo do estudante de qumica que trabalha como garom, ao pedirem a este que sirva a uma pessoa um cogumelo envenenado, ainda que ele conhea esta circunstncia, no dever ser punido em razo do papel social que desempenha naquele
32 Idem, p. 151.
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momento: ao servir o cogumelo, seu papel de garom, no havendo, assim, qualquer expectativa social de que ele saiba que o cogumelo est envenenado. Jakobs, com base em alguns conceitos criados por Roxin, elaborou quatro institutos que excluem a imputao objetiva, quais sejam: a. Risco permitido: toda relao social envolve determinados riscos, sem os quais no seria vivel a vida em sociedade. Assim, ser atpica a conduta do agente praticada nos limites do risco socialmente permitido; b. Princpio da confiana: significa que as pessoas no so obrigadas a controlar permanentemente os demais indivduos, pois existe a confiana de que cada um desempenhar o seu papel; c. Proibio de regresso: o agente que atua no limite do seu papel social no responde pela infrao penal praticada por outra pessoa caso esta se utilize de tal conduta para a realizao de um comportamento no permitido; d. Competncia da vtima (ou atribuio do risco ao mbito de competncia da vtima): ocorre quando a vtima sofre uma leso em razo da prpria situao na qual se encontra, bem como devido a aes praticadas no mbito do seu prprio risco, cujas consequncias so objetivamente previsveis, e naquelas condutas em que h consentimento de sua parte, desde que presentes os requi-
260
sitos para que tal aceitao seja considerada vlida. Embora a teoria da imputao objetiva de Jakobs tenha critrios bastante interessantes, algumas crticas devem ser feitas. A responsabilizao penal no pode ter por base os papeis que as pessoas desempenham na sociedade, pois isso no corresponde dinmica da vida social. As pessoas exercem vrios papis na sociedade, razo pela qual no possvel limitar a responsabilidade penal com base apenas no papel que ela desempenha no momento da prtica do crime. Isto significa que, retornando ao exemplo de Jakobs, ainda que o agente esteja trabalhando como garom, o fato de saber que est entregando um cogumelo envenenado a algum faz com que ele crie um risco no permitido vida da vtima, devendo, portanto, ser responsabilizado como autor do crime. Alm disso, Roxin faz uma importante objeo sobre o critrio da proibio de regresso de Jakobs. Afirma Roxin que as aes cotidianas apenas no sero punidas caso o terceiro no tenha um conhecimento seguro da finalidade do autor. Portanto, o padeiro que vende um po para uma pessoa que diz que vai us-lo para matar algum envenenado deve ser considerado partcipe do crime, ao passo que para Jakobs o padeiro deve ficar impune, uma vez que agiu dentro do seu papel social: ele apenas vendeu o po e se no tivesse feito o agente poderia compr-lo em outra padaria (aes neutras ou estereotipadas).33 Jakobs considera ainda que a imputao objetiva, por si s, no enseja a responsabilizao penal, mas apenas estabelece a competncia de determinada pessoa para responder pelo fato
33 Roxin, Claus. Qu es la cumplicidad? In: L.H. a Koichi Miyazawa. Baden -Badem, 1995, p. 556.
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delituoso. Assim, tambm necessria uma imputao subjetiva, que ele prefere chamar de imputao especfico pessoal, que tem por base a conduta de um cidado fiel ao direito, que deve ser tido como parmetro. Desse modo, ter culpabilidade quem no satisfizer esse parmetro.34 Em razo disso, este autor afirma que a culpabilidade pressuposto necessrio para a imposio da pena. Isto significa que a sano penal deve ser aplicada em quantidade suficiente para manter a ordem social, respeitando, entretanto, os limites da culpabilidade do autor.
Concluso A escola funcionalista tem proporcionado importantes contribuies ao desenvolvimento do direito penal, inclusive com a reformulao dos conceitos da teoria do delito, que passam a ser verificados a partir da funo que a pena deve desempenhar no sistema penal enquanto critrio legitimador dessa interveno. neste contexto que se insere a teoria delito de Jakobs, que trouxe um novo paradigma para o estudo do direito penal, partindo de uma concepo totalmente normativa: o ordenamento jurdico entendido como um sistema que tem por objetivo garantir as expectativas sociais e o direito penal um subsistema do sistema jurdico que tem a finalidade de assegurar os valores mais importantes para a sociedade. Por isso, o delito expressa uma falta de finalidade ao direito, razo pela qual se faz necessria a imposio de uma pena, cujo objetivo reafirmar a vigncia daquela norma que foi violada, mantendo-se as expectativas sociais de confiana na lei.
34 Jakobs, Gnther. Problemas capitales del derecho penal moderno: el sistema de imputacion juridicopenal: conocimiento y desconocimiento de la norma. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, p. 47-49.
262
Em que pese a originalidade dessa teoria, os argumentos apresentados por Jakobs no so suficientes para justificar a interveno penal. Isto porque, ao afirmar que a funo da pena assegurar a validade do prprio direito, Jakobs abre espao para a arbitrariedade, na medida em que qualquer coisa prevista em lei por mais absurda que seja pode servir de fundamento para tanto. Assim, concordamos que no plano puramente formal o delito representa a violao da norma penal e a pena a sua reafirmao. Mas preciso conferir a essa justificativa um aspecto material. Por esse motivo, no podemos deixar o bem jurdico em um plano secundrio. O Estado apenas pode se utilizar do mecanismo penal quando houver uma leso ou perigo de leso a um bem jurdico relevante, uma vez que somente neste caso haver legitimao para a interveno do direito penal, alm de permitir um controle contra eventuais abusos do legislador. No entanto, a teoria elaborada pelo professor alemo tambm trouxe importantes subsdios ao estudo do direito penal, sobretudo no que diz respeito imputao objetiva, que traz critrios mais seguros para a atribuio da autoria e do resultado.
Referncias
BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1. BUSATO, Paulo Csar. Reflexes sobre o direito penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Teora funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Civitas, 2008. FABRETTI, Humberto Barrionuevo. A teoria do crime e da pena
263
em Durkheim: uma concepo peculiar do delito. Disponvel em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/ humbertorevisado.pdf>. Acesso realizado em 03 de maro de 2012. FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro Parte geral: princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011. JAKOBS, Gnther. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo para o espanhol: Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Civitas, 2006. ______. Problemas capitales del derecho penal moderno: el sistema de imputacion juridicopenal: conocimiento y desconocimiento de la norma. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal. Curitiba: Juru, 2008. QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010.

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Assim, expostos os pontos principais do positivismo bem

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Quanto ao objeto da novel cincia, afirma o autor.

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Ana Cristina Janela, Brbara Lvio e Valeska Loureno Pinto

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p. 73. 2 FERRI, Enrico. Op cit, p. 78/79.

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Paulo: Atlas, 2004, p. 42.

Ana Cristina Janela, Brbara Lvio e Valeska Loureno Pinto

9 GAROFALO, Raffaele. Op cit, p.33.