MEDIDAS CAUTELARES

Son las actuaciones que tienden a garantizar los resultados del proceso del cual son accesorias. En el ordinario en general, pues no estn reservadas para el de mayor cuanta, las medidas cautelares, de acuerdo a su naturaleza, presentan dos clases o modalidades, Ellas Son: a.- Inscripcin a la demanda; Es la anotacin que en este sentido hace la oficina de registro correspondiente, en la matricula inmobiliaria del bien inmueble, nave, aeronave o vehculo automotor que es materia u objeto de medida cautelar. La medida puede recaer sobre uno o varios bienes, siempre que estn debidamente individualizados, pues la inscripcin se efecta en el respectivo registro. Se descarta, como existi en vigencia del anterior cdigo de procedimiento la inscripcin genrica, es decir, sobre varios bienes sin individualizarlos, a manera de prohibicin general para registrar actos de disposicin. Este tipo de medida fue inoperante por no existir un mecanismo que la hiciera efectiva, pues el control de cada inmueble se lleva en su respectiva matricula. b.- El secuestro; Es un acto procesal en virtud del cual el juez entrega en depsito un bien o conjunto de bienes, de cualquier naturaleza, a una persona, llamada secuestre, que debe conservarlos y mantenerlos bajo su cuidado para restituirlo a quien el funcionario judicial indique.

El secuestro, cuando recae sobre bienes muebles y respecto a la oportunidad en que pueda llevarse a cabo, es previo, si se decreta con antelacin a la notificacin de la demanda al demandado, o dentro del proceso cuando es con posterioridad a esta actuacin. El secuestro nicamente puede afectar el bien o bienes que son materia del litigio. Es procedente tambin el secuestro de los bienes inmuebles, pero no como medida previa, sino ya en el curso del proceso concretamente con posterioridad a la sentencia de primera instancia. c.- Embargo y secuestro. La reforma que le introdujo al cdigo de procedimiento Civil el decreto 2282/89 estableci una modalidad desconocida en las medidas cautelares que procede de los procesos ordinarios, consistente en el embargo y secuestro, lo que implica no solo la inscripcin de la medida en la oficina que corresponda de acuerdo a la naturaleza del bien, en los casos en que esta formalidad la exige, sino la entrega de este por el juez al secuestre, adems, lo que es fundamental que esas dos medida colocan los bienes fuera del comercio, lo cual impide que su titular pueda disponer de ello. Tiene operancia en dos casos:

Cuando el demandante reclama indemnizacin de perjuicio por daos causados en cosa mueble o inmueble en accidente de trnsito y que puedan ser ocasionados con un vehculo automotor. (Sobre este aspecto ver el artculo sobre la Subrogacin del Art. 690, Num. 6 del C.P.C. por cuenta del Art. 146 de la Ley 769 de 2002).

Cuando se solicita la condena al pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual y que pueda recaer sobre cualquier tipo de bien de propiedad del demandado.

Cabe observar que la disposicin condicionada la procedencia de la medida a que la pretensin consista en solicitar el pago de los perjuicios ocasionados por la responsabilidad civil contractual o extracontractual, lo que es equivocado, por cuanto este tipo de peticin es de ndole ejecutiva y no declarativa, como es la naturaleza del proceso para el cual se ha consagrado. Por esta razn hemos utilizado el termino correcto de condena al pago.

REQUISITOS Los requisitos que deben cumplirse u observarse para la procedencia de las medidas cautelares son generales y especiales. A.- Generales. Las medidas cautelares en general, esto es, cualquiera que sea su modalidad, deben cumplir varios requisitos para su procedencia, a saber: Legitimacin: La nica parte facultada para solicitar las medidas cautelares, cualquiera que sea su modalidad, es el demandante, por cuanto lo que se persigue con ellas es asegurar el derecho contenido en la pretensin.

Sin embargo, en los proceso previstos por el Art. 692 C.P.C, esto es, pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbre, expropiacin y divisorios, la medida se decreta de oficio. Caucin. Esta fue otra de las innovaciones de la reforma del C.P.C, por cuanto para la viabilidad de las medidas cautelares en el proceso ordinario solo se exiga caucin en el caso de secuestro de bienes muebles, pues en las restantes modalidades que ellas presenta los elementos sobre los cuales recaen no quedan fuera del comercio, como acontece con la inscripcin de la demanda, por los cual se estimo que no produca perjuicio al demandado y, por ende, careca de justificacin la garanta. Cosa diferente, sin embargo, es lo que ocurre en la realidad pues la inscripcin de la demanda coloca subjudice al bien efecto a la medida y esas son las circunstancia que limitan su comercialidad, por cuanto quien lo adquiera queda sujeto a los resultados del

proceso.

La caucin no se requiere en los procesos enunciados por el Art. 692 C.P.C y que mencionamos anteriormente, lo que es entendida, pues la mayoria de las pretensiones que en ellos se formula no controvierte el dominio del bien sobre el cual recaen.

Ciertamente en el caso de la expropiacin se presenta un cambio en la titularidad el dominio que se desplaza del demando al demandante, pero consideramos que es la calidad de esta parte, pretenda por una entidad de derecho pblico, lo que determina la exencin de caucin. B.- Especiales. Cada una de las modalidades que ofrece las medidas cautelares exigen, por su parte el cumplimiento de su propio presupuesto. La inscripcin de la demanda y el secuestro compartan los mismos requisitos por cuanto la diferencia de las dos es la naturaleza del bien sobre el cual recae, pues mientras la primera es en relacin con inmuebles, en la segunda son muebles.

Empero cualquiera que sea la naturaleza del bien, exige que la pretensin como lo mencionamos anteriormente, de manera directa o indirecta, verse sobre dominio u otro derecho real principal a una universalidad de ellos como en el caso de la peticin de herencia.

Se controvierte de manera directa el dominio u otro derecho real principal cuando constituye la pretensin principal e indirecta si es consecuencia de otra de naturaleza distinta. Ese ejemplo del primero la reivindicacin y del segundo la restitucin del bien objeto del contrato cuando se pide la rescisin o resolucin de la compraventa. El secuestro de inmuebles requiere, en primer lugar, que la pretensin verse sobre el dominio u otro derecho real principal, sea que ese aspecto constituya el pedimento principal o subordinado; el segundo, que recaiga como es obvio, sobre bienes inmuebles; el tercer, que la sentencia de primera instancia sea favorable al demandante, y el cuarto, que contra la sentencia se haya interpuesto el recurso de apelacin o sea necesario surtir la consulta. El embargo y secuestro de bienes, como mencionamos anteriormente obra en dos casos:

1.- En el accidente de trnsito, que solo puede afectar al vehculo automotor que lo ocasiono y exige como formalidad o presupuesto que la pretensin se ala de obtener el reconocimiento y consiguiente condena al pago de los perjuicios causados.

2.- En la condena al pago de perjuicios de responsabilidad contractual o extracontractual. El que puede recaer sobre cualquier clase de bienes de propiedad del demandado, par lo cual requiere que la pretensin este constituida por el reconocimiento y consiguiente condena al pago de los perjuicios civiles provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, se haya dictado sentencias de primera instancia favorable al demandante y contra ella se interponga el recurso de apelacin o sea necesario surtir la consulta. EFECTOS Los efectos que produce las medidas cautelares varan de acuerdo a la naturaleza de ellas:

a.- Inscripcin de la demanda. No pone los bienes objeto de la medida fuera del comercio, por cuanto solo sirve para informar a los terceros que en relacin con ellos existe un proceso y, por lo tanto, los actos que realiza el titular de dominio, sea de carcter dispositivo limitativo, son validos, pero su eficacia supeditada a la decisin que se tome en la respectiva sentencia.

En consecuencia, si con posterioridad a la inscripcin de la demanda se vende o hipoteca el bien afecto a la medida cautelar, esos actos se registran, pero quedan sin efectos en el caso de que la sentencia se adversa a la parte que lo realizo, lo que as debe declararse en esa misma providencia o en auto posterior dictado con esa especifica finalidad, el cual no es susceptible de ningn recurso.

El Inc. 4 del literal a), numeral 1 del Art. 690 del C.P.C vino a llenar un vaci en relacin con el embargo decretado en otro proceso cuando ya se haba inscrito la demanda o viceversa. En efecto, establece perentoriamente que el uno no impide el otro, es decir, que estando vigente la inscripcin de la demanda ordenada en un ordinario puede inscribirse el embargo decretado en un ejecutivo y, contrario sensu, que el embargo no impide la inscripcin de la demanda. Lo que acontece es que quien remata un bien afectado con inscripcin de la demanda lo que realmente adquiere es el derecho litigioso y, por tanto, queda supeditado a los resultados del proceso ordinario donde se ordena dicha medida cautelar.

b.- El secuestro. Cualquiera que sea la naturaleza de los bienes en los cuales recaiga, creemos que no los pone fuera del comercio, pues esa sola medida no produce esos efectos, aunque, como es natural, cercena la facultad de realizar cualquier acto de disponibilidad o limitacin del dominio, particularmente en el caso de los muebles.

c.- El embargo y secuestro. Coloca los bienes que afecta fuera del comercio, pues el primero tiene esencialmente esa consecuencia, que se realiza, cuando de muebles se trata, mediante el segundo, como de manera general lo precepta el art. 681, numeral 3 del C.P.C.

OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLAS En cuanto a la oportunidad que se tiene para solicitar las medidas cautelares se puede distinguir dos, a saber:

A.- previas, que son las pedidas antes de la notificacin del auto admisorio al demandado, lo cual implica que es dable hacerlo con la demanda o con posterioridad a su admisin. Obran en la inscripcin de la demanda, el embargo y secuestro del vehculo automotor y el secuestro de bienes muebles.

B.- Dentro del proceso, que son las solicitadas con posterioridad a la vinculacin del demandado, o sea, una vez se le ha notificado el auto admisorio de la demanda antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.

Es factible que las previas enunciadas, como es el caso de la inscripcin de la demanda, el embargo y secuestro de vehculo automotor y el secuestro de bienes muebles, se soliciten dentro del proceso.

El solo secuestro de bienes inmuebles y el embargo y secuestro de cualquier bien, en el caso de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, nicamente procede dentro del proceso una vez proferida la sentencia de primera instancia, condicionado, como lo expresbamos, a que sea favorable al demandado.

El C.P.C establece a favor del demandado el derecho a evitar el secuestro de los bienes inmuebles que han sido objetivo de inscripcin de la demanda y el embargo y secuestro de los de cualquier naturaleza mediante la constitucin de una garanta que respalde su conservacin y restitucin, as como sus frutos y productos.

La norma dispone que no habr lugar a practicar el secuestro a los inmuebles si el demandado, dentro del termino que el juez seale en el auto que lo decrete, presta caucin.... ( C.P.C, art.690 numeral 5 inc 3). Esto significa que juez debe ordenar la medida de manera abstracta, es decir, sin sealar fecha y hora para la diligencia, pues esta queda condicionada a que el termino sealado en la misma providencia el demandado no preste la garanta. Entonces, si la garanta se presta, al aceptarla, en la misma providencia, el juez deja sin efecto la medida cautelar; supuesto contrario, lo indicado es fijar fecha y hora para practicar el secuestro.

En el caso del embargo y secuestro de los bienes de cualquier naturaleza, que procede en la responsabilidad civil contractual o extracontractual, el Art. 690, num. 8 ltimo inc. del Cdigo de Procedimiento Civil, se remite, en lo concerniente, al Art. 519 ibdem, que regula la forma de impedir u obtener el levantamiento de las medidas cautelares en el proceso ejecutivo.

El citado Art. 519 del Cdigo de Procedimiento Civil permite prestar garanta bancaria o de compaa de seguros para impedir que las medidas cautelares se practiquen, pero, si ya se llevaron a cabo, solo es viable levantarlas mediante consignacin en dinero de la cantidad fijada por el juez.

En la actualidad, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2651 de 1991, cuya vigencia ampli por un ao la ley 192 de 1995, Art. 48, todas las cauciones judiciales pueden presentarse mediante garanta bancaria, ttulos de deuda pblica o certificados de depsito a trmino o ttulos similares constituidos en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y cajas de ahorro, legalmente autorizadas para operar en Colombia.

En consecuencia, el Art. 519 del Cdigo de Procedimiento Civil qued modificado por el citado decreto 2651 de 1991 y durante su vigencia en el sentido que para levantar las medidas cautelares ya no es necesario prestar la caucin nicamente en dinero, sino que tambin puede acudirse a cualquiera de las modalidades mencionadas por el Art. 48 ibdem.

De acuerdo con el Art. 519 del Cdigo del Procedimiento Civil, la solicitud para evitar o levantar las medidas cautelares puede hacerse desde que se presente la correspondiente demanda y el juez fija su monto y el trmino dentro del cual debe prestarse, que no puede ser inferior a cinco das, ni superior a veinte.

COMPETENCIA La competencia para toda la actuacin relacionada con las medidas cautelares radica en el juez que conoce del proceso en primera instancia. Sin embargo, en el caso del secuestro de bienes inmuebles y el embargo y secuestro de muebles, como su procedencia est condicionada a la apelacin o consulta de la sentencia favorable al demandante, es viable tambin solicitarlas ante el funcionario judicial que conoce de la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 690, num. 5, inc. 2 y num. 8, inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La mencionada disposicin regula la forma de proceder cuando la medida cautelar se solicita ante el juez que dicta la sentencia de primera instancia, otorgndole competencia para esa especifica actuacin y remitindose en cuanto a la forma de proceder al Art. 356 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual antes de enviarse el expediente al superior la secretara debe compulsar copias de la piezas que el juzgado determine, para lo cual el interesado tiene que suministrar la expensas dentro de los tres das siguientes a la ejecutoria del auto y expedirse dentro de los cinco posteriores.

Nada dice la disposicin en relacin con la actuacin a seguir cuando tales medidas cautelares se piden durante la segunda instancia, lo cual significa que quien conoce de esta es el competente para pronunciarse sobre la solicitud formulada por la parte interesada y practicarla, si es el caso, en forma similar a como le corresponde proceder al de primera instancia.

PRACTICA

En cuanto a la forma de proceder para practicar las medidas cautelares, se presentan las siguientes modalidades:

A.- En la inscripcin de la demanda se libra oficio a la oficina de registro a la cual corresponde el bien afecto a la medida, en el que se indica el nombre de las partes, la clase de proceso, el objeto de este, o sea, la pretensin formulada, el nombre del bien o su nomenclatura, su ubicacin y el nmero de folio de la matrcula inmobiliaria o, si este no existe, los datos del registro antiguo ( C de P.C, art., 690, num. 1, lit. a).

Con la reforma se suprimi la necesidad de incluir en el oficio los linderos del bien y basta, como lo dijimos, indicar el nombre, si se trata de predios rurales, o la nomenclatura, en los urbanos, su ubicacin y el nmero del folio de la matrcula inmobiliaria. Como es factible que an existen algunas oficinas de registro que no se hayan actualizado al sistema de la matricula inmobiliaria o las referencias que se tengan del bien sean muy antiguas y no se disponga de ese dato, se cumple con el nmero del registro de acuerdo con el sistema antiguo, es decir, el correspondiente a la matrcula y el libro primero, en el cual se inscriba la tradicin.

B.- En relacin con el embargo y secuestro del automotor causante del accidente el decreto 2282 de 1989 modific el Cdigo de procedimiento Civil en el sentido como lo expresamos- de adoptar estas dos modalidades a cambio de la inscripcin en la oficina de trnsito, con lo cual pretendi, en cierto sentido, acabar con la controversia sobre la naturaleza de tales bienes y la forma de afectarlos con medidas cautelares, considerndolos como muebles.

Empero, con posterioridad a la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, el art. 6 de la ley 53 de 1989, reglamentado por el Art. 1 del decreto 1809 de 1990,dispuso que en el registro terrestre automotor se inscribir todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehculos automotores terrestres para que surta sus efectos ante las autoridades y terceros. La misma disposicin la asign tales funciones al Instituto Nacional de Trnsito.

Es incuestionable, al tenor de las mencionadas disposiciones, que en ella se consagra una reglamentacin similar a la de los bienes inmuebles, pues no es otro el sentido que se impone darle a la completa enumeracin que hace de actos dispositivos y limitantes de la propiedad, as como para que surtan efectos ante las autoridades y terceros. Entonces, para observar dicho precepto, lo indicado es que el embargo se efecte mediante la inscripcin en la oficina de trnsito donde est inscrito el vehculo automotor, librando al efecto el correspondiente oficio, que debe indicar las especificaciones del automotor, la clase de proceso, el nombre de las partes y la pretensin formulada, de manera semejante a como se procede con la inscripcin de la demanda.

Practicado el embargo, es viable verificar el secuestro en la forma corriente prevista para esta medida, pero consideramos, acorde con la reglamentacin expuesta, que su procedencia est condicionada a que quien aparezca como titular de dominio del vehculo se la misma persona que

figura como demandado, pues esa calidad, de manera exclusiva o solidaria con el conductor, debe radicar en el llamado a responder por los perjuicios causados en razn del accidente.

C.- En cuanto al secuestro en general, es decir, sin consideracin al bien que afecte a la medida, aun cuando la norma especial nada diga al respecto, se entiende que debe regirse por las disposiciones generales que regulan esa actuacin, lo cual implica que se indique en el auto que la decreta al da y hora para llevar a cabo la diligencia y que en esta pueden presentarse las situaciones previstas en la ley en cuanto a oposicin de terceros, etc. ( C. De P. C., arts. 682, 683 y 686.)

TERMINACIN Las medidas cautelares finalizan por unas causas generales, comunes a todas ellas, y otras especficas, que solo ataen a algunas de las modalidades que presenta, fenmeno que el Cdigo de Procedimiento Civil denomina levantarlas.

Como causas generales estn las mismas que le ponen trmino al proceso, sea en forma normal o anormal, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En consecuencia, culmina normalmente con la ejecutoria de la sentencia absolutoria al demandado y anormalmente con la del auto que acepta el desistimiento total, admite la transaccin, decreta la perencin o reconoce la conciliacin total.

La sentencia favorable al demandante no levanta las medidas cautelares cuando condena al demandado a pagar una cantidad de dinero, pues subsiste en el ejecutivo que debe instaurarse con esa finalidad. En este caso el demandante favorecido dispone de quince das, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, para iniciar le ejecucin. Transcurrido ese trmino las medidas cautelares se levanta. La norma no indica la reforma de proceder al respecto, pero consideramos que basta la peticin del interesado y la constancia secretarial de haber transcurrido el lapso para que el juez decrete el levantamiento.

La sentencia favorable al demandante en el caso especfico de la inscripcin de la demanda implica que esta medida se levante, sin quedar supeditada a actuacin posterior, por cuanto el asunto materia de la controversia queda resuelto, puesto que lo que la medida cautelar protege es el derecho de dominio o el real, que se satisface con su reconocimiento y restitucin o entrega del bien. Pero si en ese mismo tipo de controversias medida del secuestro, cuando se obtiene sentencia favorable de primera instancia, que protege no solo el bien sino los frutos, la medida

cautelar se levanta no solo cuando se produce la entrega, sino tambin el pago de dichos accesorios. Como causal general puede mencionarse la caucin, por obra en todas las modalidades de las medidas de las medidas cautelares, aun cuando se consagra en forma independiente para cada una de ellas. Se excluye nicamente la inscripcin de la demanda, donde no tiene aplicacin, por cuanto no sustrae del comercio el bien.

La ley habla simplemente de caucin, por lo cual se aplica las reglas generales y, por ende, puede ser en dinero, real u otorgada por una compaa de seguros legalmente autorizada, como la contempla el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En el caso del secuestro de muebles cuando se controvierte derechos reales la norma se limita a establecer que el demandado puede obtener el levantamiento mediante caucin por el valor del bien secuestrado, incluido los frutos, las costas y el incremento de la devaluacin monetaria ( C. De P. C, art. 690, num. 4). Presenta como peculiaridad que por primera vez en el orden civil aparece incluida la devaluacin monetaria, pero incurre en el equvoco de utilizar ese trmino, que es especfico, por referirse a un solo aspecto, y no el de correccin, que es el adecuado, pues implica cualquier modificacin en el poder adquisitivo del dinero, tanto de alza como baja, ya que puede operar en ambos sentidos.

Cuando se trata de secuestro de inmuebles la disposicin, al igual que en el caso anterior, indica que la caucin es con el objeto de conservar y restituir el bien, sus frutos y productos. No incluye en su monto, a diferencia del simple secuestro, la devaluacin monetaria, quiz por no presentarse la posibilidad de perder el bien, como s ocurre cuando se trata de muebles.

En el embargo y secuestro de vehculos simplemente establece que se preste caucin suficiente, sin indicar las pautas que deben fundar su monto. Creemos, sin embargo, que el juez debe seguir las indicadas para el caso de los muebles, por tener esta calidad y seguir la misma suerte.

En el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado en general, la disposicin es ms amplia, pues al referirse a la caucin dispone que, en lo pertinente, se aplica el Art. 519 del cdigo de procedimiento Civil, el cual debe entenderse en cuanto a la oportunidad, esto es, antes o despus de practicadas; el trmino para prestarla, no inferior a cinco das, ni superior a veinte; y su monto, para garantizar el valor del crdito y las costas.

La caucin se cancela por las mismas causales que determinan el levantamiento de las medidas cautelares, por cuanto su funcin es la de reemplazarlas. En consecuencia, contina vigente en el ejecutivo siguiente al declarativo y tendiente a cobrar las condenas impuestas por el dinero. En el caso del secuestro de bienes muebles o inmuebles, cuando se debaten derechos reales, la caucin se cancela una vez producida la entrega del bien y el pago de los frutos y accesorios en general.

RECURSOS El rgimen establecido por la reforma de Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto a las providencias susceptibles de apelacin es el siguiente:

A.- El num. 3 del Art. 690 del Cdigo de procedimiento Civil precepta que el auto que se pronuncia sobre las medidas cautelares de inscripcin de la demanda y el secuestro cuando se controvierten derechos reales, es susceptible de apelacin, que se surte en el devolutivo, si la decreta o las levanta, y en el diferido, cuando las niega.

C.- En las restantes modalidades que presentan las medidas cautelares, esto es, las diferentes a la inscripcin de la demanda o el secuestro cuando se controvierten derechos reales, nada dice la norma respecto de la apelacin, o por lo cual debe aplicarse lo dispuesto en el Art. 351 num. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, que fue introducido por la reforma, al establecer la procedencia de ese recurso contra la providencia que las decrete o levante. La apelacin en este caso se surte en el efecto devolutivo, de acuerdo con la regla general consagrada igualmente por la reforma.

El mencionado Art. 351 nada dijo en relacin con la providencia que niega las medidas cautelares igualmente en las modalidades diferentes a la inscripcin de la demanda y el secuestro cuando se convierten derechos reales, lo cual constituye, sin lugar a dudas, un vaco. Empero, como la intencin del legislador no fue la de dejar esa decisin sin recurso, por haberla consagrado de manera general y con carcter especial para la inscripcin de la demanda, creemos que se dispone aplicar este precepto, por analoga, y conceder la alzada igualmente en el diferido.

Medidas cautelares

Son aquellas medidas que pueden solicitar los intervinientes de un proceso penal, las cuales deben ser decretadas por el tribunal de garanta con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del proceso o asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivar de l para el acusado.

Cautelares Personales: El Doctor Jorge Fbrega sustenta que tales actos tienden a evitar que se den eventos naturales o voluntarios que puedan interferir en los intereses jurdicos de derechos sustanciales o procesales. Estas medidas intermedias se inclinan a garantizar resultados en los procesos. Estn provisionalmente dictadas, hasta que se decida el fondo del asunto o que desaparezcan aquellas condiciones que las crearon. Tiene mucho que ver con el desarrollo del proceso en sus distintas fases. Debemos recordar que la verdad procesal es una variable, en este sentido pueden dictarse, reformarse o desaparecer en las secuelas de la actividad procesal. En la doctrina se sustentan algunos presupuestos para determinar las medidas personales: a) El fumus bonis iuris; b) Preiculum in mora. Una medida cautelar precede a una evaluacin contemplada en el artculo 2092 del Cdigo Judicial, el que sostiene que la diligencia indagatoria tiene unos presupuestos insalvables. El hecho punible y la probable vinculacin del imputado; claro que entran en juego otras valoraciones al momento de evacuar esta tarea, aqu aparece el primer presupuesto para determinar la medida cautelar personal. Para esto debe haber, como sostiene Calamandrei, un juicio de probabilidad y verosimilidad. Es el preventivo clculo de lo que podr ser el contenido de la resolucin principal. Nosotros en Panam y dadas las circunstancias del proceso penal, tenemos que valorar el acervo probatorio, previa a la determinacin y comprobacin de la conducta punible con esa verdad procesal, compuesta y en atencin al debido proceso. Este asunto reviste una delicada importancia porque con una discreta jurisdiccionalidad, al Ministerio Pblico genera esa funcin propia de los jueces de conocimiento en cada caso determinado que se examina. Las caractersticas de tales medidas responden igualmente a la esencia de su constitucin genrica y particular,; se debe tener en cuenta ese sentido de proporcionalidad, es decir, su aplicacin en derecho penal y al tratar de establecer las personales, stas se aplican de menor a mayor rigurosidad, en atencin indiscutiblemente a la gravedad de la conducta punible como fundamento, y que debe aplicarse relativamente la instrumentacin de la evaluaciones, es decir, en consideracin al conjunto de elementos que se valoran.

Al aplicar estas medidas, igualmente se procura causar el menor dao a los procesados cuyo destino procesal es desconocido, es decir, los resultados pueden favorecerlo o lo contrario, de all la proporcionalidad. Estas medidas ineludiblemente deben ser dictadas de manera provisional y adems temporal, de acuerdo al desenvolvimiento de los procedimientos dentro se los procesos; y las reglas estn establecidas en el artculo 2126, que se expresa as: Artculo 2126: La libertad personal del imputado slo podr ser limitada mediante la aplicacin, por el juez o el funcionario de instruccin, de las medidas cautelares previstas en esta seccin. Nadie ser sometido a medidas cautelares si no existen graves indicios de responsabilidad en su contra. Tampoco podrn ser aplicadas si concurrieren causas de justificacin, exmentes de punibilidad o causas de extincin del delito o de la pena que pudiere serle impuesta. Esta norma autoriza al juez o funcionario de instruccin para establecer las medidas, bajo la ordenanza de que tienen que existir graves indicios de responsabilidad, en contra del imputado; al igual que lo que establece el artculo 2127, en la cual estas medidas cautelares personales en un orden ascendentes. Artculo 2127: a) la prohibicin al imputado de abandonar el territorio de la Repblica sin autorizacin judicial; b) El deber de presentarse peridicamente ante una autoridad pblica;

c) La obligacin de residir en un determinado lugar comprendido dentro de la jurisdiccin correspondiente; d) La obligacin de mantenerse recluido en su propia casa, habitacin o establecimiento de salud, segn sea el caso; e) La detencin preventiva.

A su vez es necesario considerar que las medidas cautelares se aplican en atencin a lo que establece el artculo 2128 del Cdigo Judicial y las mismas son moduladas las formas de aplicarlas por el artculo 2129. La norma prescribe las excepciones cuando se tiene que tomar la ms fuerte de las reglas, si tiene que aplicarse a mujeres embarazadas o de las que amamantan, el estado grave de salud del imputado, personas discapacitadas, con un grado de vulnerabilidad o la edad sobre los 65 aos. Cautelares Reales:

Examinando criterios como los del procesalistas panameo Jorge Fbrega P. se sostiene que algunos autores consideran estas cautelares como medidas asegurativas de orden probatorio y a la vez, protegen a las victimas para el resarcimiento del dao. Estas medidas son variadas como apreciaremos a continuacin, aunque respondern directa o indirectamente a lo que se discute en el proceso determinado. No se puede desconocer que en los delitos contra el patrimonio, tanto el bien afectado como sus productos derivados pueden distraerse o disiparse. Por ello es propio el inters tanto de recuperarlo como prueba, como para asumir la posicin material de los mismos. Lo contrario es, y a pesar que tenemos en nuestra evolucin procesal una ley para proteger a las vctimas, cuando en aquellos procesos en que est la posibilidad de una excarcelacin para beneficiar al imputado, un tercero garantiza mediante valores y a travs de certificado, la atencin al proceso, sin que este patrimonio de garanta responda por lo daos causados y dimanante de la conducta dolosa que se procesa. Generalmente, cuando se inician las investigaciones penales sobre delitos contra el patrimonio se recaban los bienes muebles sustrados o apropiados, as como los beneficios derivados de tales bienes. Puede ocurrir tambin que se trate de bienes inmuebles u otros bienes que por sus caractersticas, su identificacin o propiedad se llevan en registros oficiales. El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepcin procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitacin del juicio El embargo es la aprehensin o retencin de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente. (Borjas). El embargo es la retencin, secuestro o prohibicin de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligacin (Cabanellas). El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretacin debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analgica.

INDICE

1. CONCEPTOS GENERALES: 1.1. MEDIDA CAUTELAR. 1.2 CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR. 1.3 MEDIAS CAUTELARES INNOVATIVAS. 2 . LA MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES 3.1 Proceso Cautelar Ordinario. 3.2 Proceso Cautelar Especial

4. SENTENCIA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR ESPECIAL EXP. 023-205-AI/TC

4.1. POSICIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO 4.2 POSICIN DEL CONGRESO DE LA REPBLICA 5. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES 6. LAS VISIONES PUBLICISTA Y GARANTISTA DE LA TUTELA CAUTELAR. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

Para la doctrina, los procesos constitucionales pueden ser agrupados en dos grandes grupos: los procesos constitucionales de tutela de los derechos, por un lado, y los procesos constitucionales orgnicos, por el otro. Ahora bien, los primeros son aquellos que tienen por objeto la defensa de los derechos subjetivos fundamentales de la persona, frente a los actos u omisiones que los violen o amenacen con violarlos.

En el presente trabajo, haremos referencia a las medidas cautelares dentro de los procesos constitucionales de tutela de los derechos, con especial incidencia en el Proceso Constitucional de Amparo ya que ste es un tpico mecanismo de tutela de urgencia, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectacin o amenaza requiere ser suprimidos con suma rapidez, la misma que no ser posible en tanto se tramita el proceso principal que dada la carga judicial, deviene en una duracin enorme y de trmite desnaturalizado- razn por la que se debe otorgar una medida cautelar generalmente innovativa que ayude al actor a soportar el peligro en la demora.

1. CONCEPTOS GENERALES:

1.1. MEDIDA CAUTELAR.

Para el profesor Monroy Galvez*1+, la medida cautelar () es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos los de una fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de la prueba.

Esta ejecucin parcial adelantada obedece conjuntamente, a nuestro entender, a fines publicistas y garantistas, en tanto que la tutela cautelar est dirigida a garantizar la eficacia de la funcin jurisdiccional; y al mismo tiempo, es una herramienta de garanta de tutela eficaz para el justiciable.

Ahora bien, la doctrina anterior le daba prioridad al fin publicista de la medida cautelar siendo que en la actualidad, dada la moderna corriente garantista del derecho constitucional, algunos autores reclaman una mayor importancia al fin garantista; dado que sta se centra ms en el individuo, que al fin y al cabo, a de ser el centro y razn del proceso.

Por otro lado el maestro Juan Monroy, seala que () la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del falo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el rgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales*2+

1.2 CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR.

El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales segn el art. 15 del Cdigo Procesal Constitucional) se refiere a las caractersticas de la medida cautelar: que a saber son:

1. Importa un Prejuzgamiento y es provisoria. 2. Es instrumental y variable.

Al respecto el Maestro Elvito Rodriguez[3], nos ilustra sealando que Importa un prejuzgamiento por que como se ha sealado la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, por tanto, el juez, al acceder al pedido de la parte y dictar la providencia cautelar, esta anticipando el posible resultado del proceso y esta anticipacin es el resultado de un prejuzgamiento provisional y no definitivo, por que puede ocurrir que el fallo definitivo sea distinto y hasta contrario a la providencia cautelar

Seguidamente nos dice que: Es provisoria porque puede modificarse o suprimirse en el curso del proceso; porque la solucin de la litis no se consigue con medida cautelar, si no con la sentencia firme que se dicta en el proceso principal. Es instrumental porque sirve a la eficacia del proceso. Asi como el proceso es instrumental respecto al derecho material, porque sirve para que este se cumpla o realice, la medida cautelar es instrumental respecto del proceso, porque asegura el cumplimiento del fallo definitivo.

Por otro lado segn Ariano Deho*4+: () La tutela cautelar se presenta, pues, desde la ptica del sujeto necesitado de tutela (el justiciable) como una autntica garanta de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razn constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, mxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurdicas ha convertido al propio tiempo en un bien. De esta forma nos encontramos frente a ese vuelco espectacular al que hace referencia el gran administrativista espaol Eduardo Garca De Enterra: la constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto es, de concienciacin progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica y efectiva tutela judicial ().

Aunque en un principio, parecen dos puntos de vista sobre una misma realidad jurdica, el desarrollo analtico que se desprende de cada posicin resulta determinante al momento de interpretar al legislador cuando ste establece los parmetros y requisitos a los que ceir el proceso cautelar.

Lo referido ser tratado in extenso al momento de analizar la sentencia del tribunal constitucional recada en el Exp. 023-205-IA/TC, que si bien en un primer momento se inclina con la postura garantista del proceso cautelar, al final resuelve bajo una ptica netamente publicista.

Por otro lado, dentro de los procesos constitucionales de tutela de los derecho, resulta especialmente procedente las medidas cautelares innovativas y de no innovar, por lo que nos permitimos desarrollar brevemente sus conceptos fundamentales.

1.3 MEDIAS CAUTELARES INNOVATIVAS.

Conceptualmente, son medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda; para el tratadista Jorge W. Peyrano citado por el profesor Rodriguez Dominguez*5+ la medida innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la inferencia del tribunal en la esfera de la libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se

mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando sin que concurra sentencia firme de merito que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente.

Es debido a estos aspectos, que las medidas cautelares en los procesos constitucionales han devenido en herramientas imprescindibles a fin de garantizar el cumplimiento de las decisiones finales; pero por otro lado, es evidente que en muchas ocasiones se ha abusado de este instituto procesal, para obtener la inmovilizacin de la actividad estatal. En materia tributaria, es conocido que las ejecuciones coactivas son suspendidas por medidas cautelares derivadas de procesos de amparo. Lo que degenero en que los contribuyente postulaban procesos de amparo en distintas jurisdicciones hasta obtener una medida cautelar que suspendiera la congelacin de cuentas, retirando el dinero y cuando la administracin consigue al fin la improcedencia en segunda instancia, el cobro resulta materialmente imposible. O cuando se suspende la prohibicin de exportacin de auto partes usadas y el exportador logra introducir los autopartes, una vez impugnada la medida cautelar en segunda instancia, resulta sumamente difcil realizar el rastreo de las autopartes ingresadas al territorio.

Al respecto fue da la misma opinin el legislador quien en los debates previos a la expedicin del Cdigo procesal constitucional, respecto de la medida cautelar, sostuvo que El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla*6+

2 . LA MEDIDA CAUTELAR EN MATERIA CONSTITUCIONAL

2.1 Antecedentes La versin original del Art. 31 de la Ley N 23506 Ley de Hbeas Corpus y Amparo seala lo siguiente: Art. 31.- A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes.

Como puede apreciarse La medida cautelar dentro de un proceso de garanta constitucional se denominaba: Suspensin del acto reclamado, a efectos de diferenciarla de la clasificacin tradicional establecida en el ordenamiento procesal civil.

A pesar de ello, el procedimiento cautelar constitucional era similar al tratamiento regulado en el procedimiento cautelar civil: Relativizacin del contradictorio y impugnacin sin efecto suspensivo. Esto gener el abuso de las medidas cautelares en el proceso constitucional, debido que el proceso de amparo era de carcter alternativo, ms no residual.

Posteriormente el artculo en comentario sera modificado por Ley N 25011 quedando como sigue: Art. 31. A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente de cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez o, en su caso, la Corte, ser recurrida en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

Por ltimo el Decreto Ley N 25433 dej establecida la norma cautelar como sigue:

Art 31 A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.

De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo.

Como se desprende de las normas citadas; existe un marcado inters por restringir la posibilidad del uso abusivo de las medidas cautelares en los procesos de garanta constitucional como mecanismos de proteccin de derechos fundamentales; ya que la medida cautelar se otorgaba sin razn aparente, de modo alegre, perjudicando el derecho de defensa del demandado que tiene tanto valor constitucional como el del demandante.

2.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

Siguiendo la formulacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la tutela de los derechos () tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo*7+. En tal sentido, estn relacionados de manera especfica a uno de los dos fines de los procesos constitucionales establecidos por el artculo II del Ttulo Preliminar del referido cdigo, esto es, garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. El Ttulo I del cdigo regula las disposiciones generales referidas a los procesos constitucionales de la libertad, considerando como tales al hbeas corpus, al proceso de amparo, al hbeas data y al proceso de cumplimiento.

Dentro de estas disposiciones generales se encuentran las referidas a las medidas cautelares, las cuales son procedentes en todos estos procesos, con excepcin del hbeas corpus. As tenemos que el artculo 15 a la letra dice: Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672."

Atendiendo al referido concepto, es comprensible que la norma, no permita la solicitudes cautelares en los procesos de habeas corpus; dado el carcter de urgencia que reviste el referido proceso.

Es decir, los ciudadanos que recurren a la jurisdiccin constitucional pretendiendo la defensa de sus derechos subjetivos fundamentales, podran obtener tutela cautelar si tales derechos son protegidos por el proceso de amparo, por el hbeas data o por el proceso de cumplimiento, pero no si sus derechos con protegidos por el hbeas corpus. Ciertamente, el hecho de que el legislador no haya previsto la posibilidad de la tutela cautelar en el caso del hbeas corpus, no implica en modo alguno que los derechos que conforman la libertad individual, que son protegidos por dicho proceso, tengan menos herramientas para su tutela. Por el contrario, atendiendo el carcter extremadamente urgente de la proteccin que requieren los derechos relacionados con la libertad individual, dentro del proceso de hbeas corpus existen un conjunto de reglas especiales, no previstas para el resto de procesos constitucionales de la libertad, cuyo objetivo es asegurar la inmediata salvaguarda del derecho violado o amenazado de ser violado, de tal modo que la tutela cautelar se hace innecesaria.

La tutela cautelar, pues, se encuentra prevista para la proteccin de los derechos subjetivos fundamentales de la persona, distintos a la libertad individual, por lo cual el juez puede conceder medidas cautelares en los procesos constitucionales destinados a proteger tales derechos.

Ahora bien, el actual rgimen procesal constitucional, en realidad, no ha establecido un nico tipo de proceso cautelar para que el juez conceda la tutela cautelar en estos procesos constitucionales, sino dos tipos de proceso cautelar claramente diferentes, de acuerdo con el tipo de acto violatorio del derecho constitucional que se pretende impugnar a travs del proceso constitucional

respectivo. A continuacin desarrollaremos breve mente estas dos clases de medidas cautelares constitucionales:

3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES

3.1. Proceso Cautelar Ordinario.

El primer proceso cautelar es el regulado en los dos primeros prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y puede considerarse el proceso cautelar ordinario, ya que es el que procede en todos los casos, salvo cuando se trate de obtener una medida cautelar frente a actos administrativos emitidos al amparo de la legislacin municipal y regional, vale decir, cuando en el proceso principal se impugnen decisiones de los gobiernos locales (las municipalidades) o de los gobiernos regionales. En el proceso cautelar ordinario, la medida cautelar respectiva se dicta sin conocimiento de la contraparte (como es lo usual en el proceso cautelar) y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo (como tambin es usual en este proceso), siendo conocidas por el mismo juez constitucional que conoce o conocer el proceso principal.

3.2 Proceso Cautelar Especial

Este proceso cautelar surge dentro de los procesos constitucionales en los que se impugna decisiones de los gobiernos locales o de los gobiernos regionales. En estos ltimos casos procede un tipo de proceso cautelar especial, el cual considera un conjunto de procedimientos que lo hacen mucho ms gravoso para el justiciable. La solicitud debe ser puesta en conocimiento de la parte demandada por el trmino de tres das; se exige que previamente se interponga la demanda principal, ya que la solicitud cautelar debe ser notificada a la parte demandada, acompandose copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la admite, lo que implcitamente significa que no existe la posibilidad de que se conceda una medida cautelar anticipada o fuera de proceso; se exige la intervencin del Ministerio Pblico; se considera la procedencia del informe oral; la apelacin se concede con efecto suspensivo; y, para concluir, el proceso cautelar es conocido en primera instancia no por el juez de la demanda principal, sino por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente y la apelacin es resuelta por la Corte Suprema.

Las evidentes diferencias entre ambos tipos de proceso cautelar, especficamente lo gravoso que resulta el que est dirigido a obtener tutela cautelar frente a los actos violatorios de los derechos fundamentales realizados por los gobiernos locales y regionales, ha puesto en cuestin la eficacia e, incluso, la constitucionalidad de este ltimo tipo de proceso cautelar. Es as que la Defensora del Pueblo, el 2 de setiembre de 2005, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, en los cuales, se establecen las reglas de dicho proceso cautelar especial, el mismo que fue signado con el numero de Expediente. 0023-2005-PI/TC. No obstante, en la sentencia emitida el 27 de octubre de 2006, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda, es decir, confirm la constitucionalidad del referido proceso cautelar especial. A continuacin desarrollaremos la referida sentencia.

4. SENTENCIA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR ESPECIAL EXP. 023205-AI/TC

4.1. POSICIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO

La Defensora del Pueblo considera que las disposiciones cuestionadas son inconstitucionales por las siguientes consideraciones:

- Al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, las cuales resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema. - Tales disposiciones establecen un trato discriminatorio al crear un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. - Aunque dicho procedimiento pretende preservar la autonoma municipal y regional establecida por los artculos 191 y 197 de la Constitucin, la existencia de contradictorio previo, la intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efecto suspensivo, si bien neutraliza el factor sorpresa, no evita necesariamente el ejercicio abusivo, ilegtimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello solo se lograr con una debida especializacin y capacitacin de los jueces encargados de tramitar estos procesos; y haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar. En este sentido, la Defensora plantea como pretensin

accesoria que el Tribunal Constitucional exhorte a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial a la pronta implementacin de jueces especializados en materia constitucional, exigida por la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional, tal como lo hizo en la sentencia recada en el Caso Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC)[8], en el que se exhort al Poder Judicial a que aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales de la Repblica. - Finalmente, dicho proceso cautelar no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva, ya que al iniciarse ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia, al ser resuelta en segundo grado por la Corte Suprema cuando este rgano jams conocer el proceso principal, y al ser apelable con efecto suspensivo que implica que as se conceda la medida esta no se ejecutar de inmediato, no se asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal.

4.2 POSICIN DEL CONGRESO DE LA REPBLICA

En la contestacin de la demanda, el apoderado del Congreso de la Repblica alega que l as disposiciones cuestionadas no contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, por las siguientes consideraciones:

- El Congreso de la Repblica, basndose en razones de oportunidad y conveniencia, eligi una de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teora General del Proceso, con el fin de proteger la autonoma municipal y regional respecto de los abusos cometidos en ejercicio de la funcin jurisdiccional.

- En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, pues estas son ms propias de procesos ordinarios en los que la propia duracin del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante.

- En cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada, en el ordenamiento jurdico brasileo, por ejemplo, el juez solo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, puede determinar medidas cautelares sin audiencia de las partes. De este nico ejemplo el apoderado del Congreso concluye que en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepcin.

- Respecto a la intervencin del Ministerio Pblico, este rgano no participa en los procesos cautelares, pues solo interviene como tercero interesado que no es parte en el proceso, pero que por mandato del artculo 159 de la Constitucin debe garantizar la correcta actuacin de la funcin jurisdiccional y representa en juicio a la sociedad. - Respecto a la apelacin con efecto suspensivo, si en los procesos principales debe respetarse la regla del efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto apelado que concede una medida cautelar, mxime en un contexto como el peruano en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena fe.

- Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitacin.

- La norma parte del hecho prctico de que los gobiernos locales y regionales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos solo han servido para enervar el principio de autoridad. As, la finalidad de la norma cuestionada es el respeto del principio de autoridad, que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos locales y regionales. Entonces, dicha norma no vulnera el principio de igualdad.

- La sola demora en la tramitacin del despacho no es sinnimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva, la va igualmente satisfactoria no es necesariamente la ms rpida ni la que dura el mismo tiempo, pues est claro que no hay va ms rpida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfaccin, pese al perjuicio normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia.

Respecto a los argumentos del apoderado del Congreso de la Repblica. En primer lugar, por un lado se defienden las caractersticas que tiene el proceso cautelar especial en cuestin (a la cual considera una de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teora General del Proceso); sin embargo, se considera al mismo tiempo que en el proceso de amparo, al ser un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, las cuales son ms propias de procesos

ordinarios en los que la propia duracin del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante. De lo que se desprende que hay una contradiccin argumentativa, ya que si en el proceso de amparo no caben admitir medidas cautelares, cmo se entiende que al mismo tiempo se defienda el proceso cautelar especial cuestionado. O es que acaso se est admitiendo que, por la forma en que ha sido regulado el proceso cautelar especial, es como si en verdad no se hubiera previsto la tutela cautelar frente a las actuaciones de los gobiernos locales y regionales que violen derechos fundamentales? Si esto es as, nos encontramos entonces frente a una suerte de cinismo legislativo, por el cual se establece una supuesta herramienta procesal a favor de los justiciables, sabindose de antemano que dicha herramienta no servir para nada. O, ms an, si en efecto es verdad que no hay va ms rpida que el amparo, no hubiera sido ms lgico proscribir la tutela cautelar en todos los procesos constitucionales de la libertad (tal como se ha hecho con el hbeas corpus)? Tambin resulta cuestionable que a partir de un solo caso, el brasileo, en el cual las medidas cautelares se otorgan con previa audiencia de las partes, se concluya que en las medidas cautelares la bilateralidad sea la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepcin. Ocurre exactamente al revs. En el Derecho Procesal comparado la tutela cautelar se ha caracterizado, prcticamente por definicin, por ser otorgada con el mximo de facilidades para el justiciable, precisamente con el objeto de poder garantizarse la eficacia del resultado del proceso principal. Esa es la razn de ser del proceso cautelar. De otro lado, el hecho de que el Ministerio Pblico intervenga como tercero interesado y no como parte en el proceso cautelar especial, no significa ningn alivio para el justiciable, ya que es evidente que la intervencin de dicho organismo constitucional no se ha previsto para que sea un convidado de piedra, sino para que, en uso de sus atribuciones, tenga que tomar posicin a travs de sus dictmenes.

5. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES

Hemos sealado ya que el Tribunal Constitucional, declar infundada la demanda. Los argumentos de dicho colegiado para considerar constitucional el proceso cautelar especial cuestionado, fueron fundamentalmente, los siguientes:

- Dado que de conformidad con el artculo 103 de la Constitucin, esta norma suprema no ampara el abuso de derecho, el Tribunal estima que el procedimiento cautelar especial en cuestin, establece requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfaccin de las pretensiones que hacen

valer el pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, resulta proporcional por poseer una razn jurdica legtima para su establecimiento. Para llegar a esa conclusin, el Tribunal realiza el test de razonabilidad, con el objeto de verificar si los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (que establecen un procedimiento cautelar especial), vulneran el derecho al libre acceso a la jurisdiccin. En tal sentido, llega a las siguientes conclusiones (fundamento 35 de la sentencia): a) Respecto al subprincipio de idoneidad o de adecuacin, considera que el cuestionado procedimiento especial resulta adecuado para conseguir un fin legtimo: la proteccin de la autonoma local y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares. b) Respecto al subprincipio de necesidad, considera que dicho procedimiento constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez que no existen otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en conflicto. c) Respecto al subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, considera que se trata de una opcin legislativa adecuada para evitar la interposicin de medidas cautelares que dificulten la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de proteccin de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un lmite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos. Respecto a la separacin de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, el Tribunal considera que la misma tiene por objeto garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisin prudente y justa en doble instancia (fundamento 36). - Que el legislador al configurar el procedimiento cautelar especial cuestionado, ha actuado limitadamente, respetando los derechos fundamentales como el de libre acceso a la jurisdiccin y la igualdad en la ley; as como la supremaca constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. En tal sentido, crear un procedimiento cautelar nico hubiera significado limitar irrazonablemente la autonoma municipal o regional, desconocindose la necesaria gobernabilidad que podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables. En el mismo sentido, cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a travs de un amparo, los jueces constitucionales no pueden desconocer la autonoma poltica, econmica y administrativa reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artculos 188, 190 y 194 de la Constitucin (fundamento 39). - Por las mismas razones sealadas, los extremos del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional referidos a la intervencin del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, no suponen una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin (fundamento 40). Luego de sustentar lo manifestado, el propio Tribunal fundamenta el carcter constitucional que tiene la tutela cautelar como una manifestacin del debido proceso, as como los deberes que ello impone a los jueces. Esta es, a nuestro juicio, la parte ms interesante de la sentencia; aunque no deja de resultar paradjico que dicho colegiado haga este desarrollo luego de sostener la validez

constitucional del proceso cautelar especial frente a las actuaciones de los gobiernos locales y regionales. Sobre dicho carcter constitucional, el Tribunal considera que, igual que ocurre con el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no est expresamente reconocida en la Constitucin; sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. En tal sentido, no existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento su decisin (fundamento 49).

Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitacin de los pedidos cautelares que conozca (fundamento 51). Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valoracin de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hbeas data y cumplimiento; por lo que es necesario que se distinga el uso regular de los medios procesales que la ley prev como la medida cautelar, y el uso abusivo de este derecho, signo inequvoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional (fundamento 52). El tribunal, asimismo, aclara que el derecho a la tutela cautelar no implica que, en todos los casos, la medida cautelar solicitada tenga que ser concedida. Por lo tanto, corresponde a la autoridad judicial valorar, en funcin del caso concreto, si corresponde dictarla, mantenerla o revocarla, estando todo juez facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso (fundamento 55).

As tambin, considera que la regla general es que todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, si bien caben algunas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad (fundamento 57). En lneas generales, estamos de acuerdo y nos parece sumamente importante que el Tribunal Constitucional haya declarado de manera expresa el carcter constitucional que tiene la tutela cautelar como una manifestacin del debido proceso. Sin embargo, consideramos que, de acuerdo con dicha sustentacin, lo que corresponda era que concluya estableciendo la inconstitucionalidad del proceso cautelar especial regulado por los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, ya que el mismo no resulta idneo para lograr evitar los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso principal. En efecto, basta revisar el trmite que corresponde al proceso de amparo, al hbeas data y al proceso de cumplimiento establecido por los artculos 53, 65 y 74 del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente, para concluir que dichos procesos constitucionales resultan incluso ms expeditivos que el proceso cautelar especial cuestionado. La consecuencia del establecimiento de

dicho proceso cautelar especial es que, en los hechos, las actuaciones de los gobiernos locales y regionales que violen derechos fundamentales prcticamente no pueden ser objeto de tutela cautelar; y si en algunos casos en alguno de estos procesos un justiciable logre obtener una medida cautelar, su oportunidad ser tan tarda que habr desnaturalizado la razn de ser de la tutela cautelar. Conforme seala Samuel Abad sobre el particular: De esta manera, ante situaciones que requieren una solucin urgente y rpida la medida cautelar, debido a un trmite intencionalmente engorroso, no otorga al afectado una solucin eficaz, en otras palabras no garantiza una tutela judicial efectiva*9+ De otro lado, no entendemos cmo es que otorgar una medida cautelar en contra de un acto administrativo de un gobierno regional o local que viole derechos fundamentales significan una violacin de su autonoma. Se supone acaso que la mayora de medidas cautelares concedidas en estos casos han sido otorgadas de manera ilegtima? De ser as, el problema es que la legislacin procesal constitucional haya previsto la tutela cautelar o, ms bien, la deficiente actuacin de los jueces, sea por falta de preparacin o por corrupcin? Asimismo, si el argumento es mantener la autonoma de los gobiernos locales y regionales, habra que considerar que tan autnomos como estos gobiernos lo son los poderes del Estado y los organismos constitucionalmente autnomos. Por qu en tales casos, entonces, no se aplican los mismos criterios?

6. LAS VISIONES PUBLICISTA Y GARANTISTA DE LA TUTELA CAUTELAR.

Las medidas cautelares se dictan dentro del proceso cautelar, el cual puede definirse como aquel proceso que tiene por objeto garantizar la eficacia de los resultados de otro proceso (al que se le puede denominar proceso principal), respecto del cual es accesorio. Ahora bien, ms all de esta definicin operativa, es menester tener presente que, histricamente, han existido o existen diversas visiones o formas de entender a la tutela cautelar. Una de estas visiones, que hoy se considera ya superada, es la visin publicstica de la tutela cautelar; la otra es la visin garantstica de la misma, conforme detallaremos seguidamente.

Para Ariano Deho[10], La tutela cautelar est dirigida a garantizar la eficacia de la funcin jurisdiccional, es decir, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea, a impedir que la soberana del Estado, en su ms alta expresin que es la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal. En tal sentido, las medidas cautelares, ms que estar dirigidas a defender los derechos de los individuos, estn dispuestos en inters de la administracin de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento. Sobre el particular, en los tiempos actuales, sin desmerecer el inmenso aporte de, ya es momento de dejar de citarlo, toda vez que su concepcin publicstica de la tutela cautelar ha sido superada. De este modo, Ariano Deho[11], siguiendo a los italianos Comoglio-Ferri y Fazzalari, seala: Si partimos de la premisa de que todos tenemos no solo el

derecho de pedir al rgano jurisdiccional la tutela de nuestros derechos e intereses, sino adems de obtener del juez una tutela judicial efectiva, debemos concluir que para lograr tal efectividad ese derecho incorpora esencial y necesariamentela posibilidad de pedir y obtener una tutela cautelar provisional y urgente adecuada a las caractersticas sustanciales de las situaciones subjetivas tutelables en relacin a las variables circunstancias del caso. La tutela cautelar se presenta hoy, cual componente esencial e ineludible de lo que es llamado el modelo de garanta constitucional del proceso. El proceso es el instrumento puesto por el ordenamiento jurdico para la tutela de nuestros derechos e intereses y la tutela cautelar no est dispuesta para salvaguardar el imperium iudicis, no constituye el ejercicio de un poder de polica, sino que su finalidad estriba en garantizar la posibilidad prctica de la efectiva tutela jurisdiccional de nuestros derechos, desplegando la funcin de neutralizar los probables daos que podran ocasionarse a la parte o la que ser parte que tiene probablemente la razn por o a causa de la duracin del proceso de cognicin o de ejecucin (...). En tal sentido, segn Ariano Deho: La tutela cautelar se presenta, pues, desde la ptica del sujeto necesitado de tutela (el justiciable) como una autntica garanta de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razn constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, mxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurdicas ha convertido al propio tiempo en un bien. De esta forma nos encontramos frente a ese vuelco espectacular al que hace referencia el gran administrativista espaol Eduardo Garca De Enterra: la constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto es, de concienciacin progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una autntica y efectiva tutela judicial. Hemos desplazado, pues, el ngulo visual, de la calamandreiana finalidad publicstica de la tutela cautelar a una finalidad garantstica de la misma, de ver la tutela cautelar como instrumento de eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional, a considerarla instrumento de garanta de tutela eficaz para el justiciable (que en definitiva es el ciudadano, o sea todos), bajo la premisa que el proceso es un instrumento al servicio nuestro y cuando necesitamos la tutela jurisdiccional debemos obtenerla (si obviamente tenemos la razn). Somos los usuarios de un servicio fundamental del Estado y tenemos derecho a exigirle que la tutela que no podemos darnos por nosotros mismos sea una tutela de calidad de resultados. Respecto a estas afirmaciones, la propia Ariano Deho aclara que ello no implica una vuelta a una visin privatista del proceso (al proceso considerado como una cosa de partes), sino que, por el contrario, significa elevar a nivel de derecho humano fundamental el derecho que tienen los ciudadanos a que el Estado les brinde una tutela jurisdiccional autnticamente efectiva, lo que implica que el Estado no puede desentenderse del problema de la ineficacia del proceso en atencin a la naturaleza privada de los intereses en juego en l. Finalmente, aunque Ariano admite que an no existe un precepto constitucional ni legislativo que considere a la tutela cautelar como un derecho fundamental, tambin destaca que gracias a la jurisprudencia constitucional europea se ha abierto paso esta visin necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatndose el viejo principio chiovendiano de que la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse

en un dao para el que tiene la razn. Por nuestra parte, estamos persuadidos de la pertinencia de los argumentos expuestos por Eugenia Ariano, los cuales, nos parece, se corresponden con una concepcin que el propio Tribunal Constitucional peruano parece reconocer al considerar, en la sentencia bajo comentario, que la tutela cautelar constituye una manifestacin del debido proceso y de la tutela jurisdiccional a que se refiere el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin.

Como seala Salcedo Cuadros, Carlo Magno*12+, en una parte de la sentencia el Tribunal Constitucional parece adscribirse a una visin garantstica de la tutela cautelar, cuando considera que la misma constituye una manifestacin del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, al confirmar la constitucionalidad del proceso cautelar especial regulado por el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, el mismo Tribunal expresa una visin publicstica de la tutela cautelar. En efecto, en el fundamento 38 de la sentencia se reproduce el siguiente texto de Calamandrei: Hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Este texto, como muy bien lo ha explicado Eugenia Ariano, constituye la mdula de la visin publicstica de la tutela cautelar, actualmente superada. Esta visin publicstica que en este extremo ha adoptado el Tribunal Constitucional se manifiesta, asimismo, cuando este colegiado prioriza un supuesto bien constitucional protegido, como sera la gobernabilidad, sobre la efectiva tutela de los derechos fundamentales de la persona, la cual, segn el primer artculo de la Constitucin, es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Cabe precisar que la Constitucin en ningn momento se refiere a la gobernabilidad como un bien constitucional protegido. Asimismo, si bien en la sentencia comentada el Tribunal se refiere reiteradamente a la necesidad de preservar la gobernabilidad de los gobiernos locales y regionales, en ningn momento explica por qu es que dicha gobernabilidad es un bien constitucional. Es decir, frente a un bien constitucional expresamente reconocido: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado (del cual se deriva inmediatamente la necesidad de que el ciudadano obtenga una efectiva proteccin de sus derechos fundamentales, as como la obligacin del Estado de garantizar dicha proteccin); el Tribunal ha priorizado un supuesto bien constitucional (la gobernabilidad), sobre el cual la Constitucin no dice nada, siendo sumamente discutible que pueda ser considerada como un bien constitucional.

El Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 15, establece dos tipos de proceso cautelar relacionados con los procesos constitucionales de la libertad. El primero de estos es un proceso cautelar ordinario, que procede en todos los casos, salvo cuando se trate de obtener una medida cautelar frente a actos violatorios de derechos fundamentales realizados por los gobiernos locales y regionales. El segundo tipo es un proceso cautelar

especial, el cual procede contra los referidos actos de dichos gobiernos subnacionales. El proceso cautelar ordinario, en el cual la medida cautelar se dicta sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo, resulta idneo para que se logre una tutela judicial efectiva, ya que permite atender la urgencia que muchas veces requiere la proteccin de los derechos subjetivos fundamentales y evitar que su violacin se convierta en irreparable. Sin embargo, el proceso cautelar especial, el cual considera un conjunto de procedimientos que lo hacen mucho ms gravoso para el justiciable, no resulta idneo para lograr evitar los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso principal. Lo absurdo de este tipo de proceso cautelar es tal que, incluso, los procesos constitucionales de los cuales puede ser accesorio (el proceso de amparo, el hbeas data y el proceso de cumplimiento) consideran un trmite ms expeditivo. No obstante lo evidente de lo gravoso y engorroso que resulta el proceso cautelar especial, por lo cual no es idneo para lograr a travs de l una tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional ha confirmado su constitucionalidad a travs de la sentencia recada en el Exp. N 0023-2005-PI/TC. Con ello, a pesar de lo equivocada que ha podido ser la decisin del supremo intrprete de la Constitucin, la norma cuestionada (los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional) no puede ser ahora inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso. En tal sentido, la nica va que queda abierta para solucionar dicho entuerto legislativo es la modificacin de la norma que pueda realizar el Congreso de la Repblica.

7. CONCLUSIONES

- La referida sentencia del Tribunal Constitucional, especficamente en la parte que sustenta las razones por las que considera que el proceso cautelar especial es constitucional, se basa en una concepcin publicista de la tutela cautelar (segn la cual la tutela cautelar est dirigida a garantizar la eficacia de la funcin jurisdiccional, ms que a defender los derechos de los individuos), y no una visin garantista de la misma (segn la cual la tutela cautelar es una herramienta de garanta de tutela eficaz para el justiciable).

- Aunque los procesos constitucionales son en su naturaleza procesos de urgencia, la excesiva carga judicial no permite su pronta resolucin resultando imprescindible la tutela cautelar previa as como dentro del proceso.

- Resulta necesario hacer cumplir sanciones drsticas contra los jueces que conceden medidas cautelares contrarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.

8. BIBLIOGRAFIA.

1. Monroy Galvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Lima, Studium, 1987

2. Rodriguez Dominguez, Elvito A. Derecho Procesal Civil, Lima, Grijley, cuarta edicin, 2000

3. ARIANO DEHO, Eugenia. La cautela en general. Las medidas autosatisfactivas y el proceso garantista, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista, Ciudad de Azul (Argentina), 5 de noviembre de 1999.

4. Salcedo Cuadros, Carlo Magno, Revista Actualidad Jurdica N 172. PUCP, Lima Webmaster PUCP.

5. Benites Ramirez, Junior, El derecho a la tutela cautelar en el derecho procesal civil y procesal constitucional, Lima, Caballero Bustamante, 2009.

6. Prada Corova, Jose Mario, Los procesos Constitucionales en el Nuevo Cdigo Procesal Constitucional, Portocarrero, Lima, 2005.

7. Eguiguren Praelli, Francisco, El Nuevo Cdigo Procesal Constitucional, IATA, Lima, 2006.

8. Sentencia 0023-205-AI/TC, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html.

9. Duran Rojo, Luis, Jurisprudencia Constitucional Tributaria, AELE, Lima,2003.

MEDIDAD CAUTELARES

Sntesis histrica. En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en da. La Pignoris Capio, era un procedimiento que consista en la toma por el acreedor, como garanta, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreirlo al pago de su deuda. Constitua una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervencin del magistrado; tal derecho corresponda al soldado contra quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. Tambin constitua un medio de coaccin de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver otorgndole el poder de juzgar, as, la frmula le daba a ste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestacin, la cosa litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debera ser entregada al ganancioso en el estadoen que se hallaba al iniciarse la contencin. Aqu se puede encontrar un smil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibicin de enajenar y gravar y con el secuestro. En el Derecho Espaol, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", especficamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se estableca que si el demandado enajenaba la cosa despus del emplazamiento, la enajenacin era nula, en consecuencia el comprador deba perder el precio que haba pagado por sta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es as que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. As mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin. Los preceptos del Derecho Espaol antiguo, como se sabe, eran de general aplicacin en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regan las pragmticas, rdenes, decretos y ordenanzas del gobierno espaol sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de

Recopilacin de Indias, la Nueva Recopilacin de Castilla y las Siete Partidas; tal lo dispona de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregl el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la Repblica; sta Ley tampoco previo de modo especial las medidas preventivas: las, dej sujetas a la legislacin espaola, salvo la disposicin que preceptuaba que en las demandas ejecutivas poda apremiarse a los deudores con prisin, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el dbito, o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesin de bienes, que era una especie de arraigo. Ya Venezuela en funcin de Repblica dict en 1836 el primer Cdigo Procesal, el cual contena un ttulo denominado "De las Incidencias"; en este Ttulo se comprendan las excepciones dilatorias, recusacin de funcionarios, competencias, secuestro judicial y arraigo, terceras, cesin de bienes y de la espera y quita. Esta disposicin del Cdigo arandino vino a servir de base a la futura legislacin procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exiga, para que se pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u obligacin por medio de informacin sumaria; la medida poda pedirse en cualquier estado de la causa y proceda: 1 ) cuando haba temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2) en el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer; 3) cuando peda el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca; 4) cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia; 5) en el caso de que sea dudosa la posesin de la cosa litigiosa; 6) aun si la posesin no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o ms personas con ttulos igualmente autnticos; y 7) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por ste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, poda pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consista en la obligacin de ste de presentar bienes propios o una fianza por el valorde la cosa demandada, hipotecndolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisin; pero el demandado poda a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la Repblica Se estableca tambin en el Cdigo de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestacin de fianza a satisfaccin del actor. El cdigo de 1873, efectu sensibles modificaciones en la materia de las medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro judicial y arraigo: Titul la Seccin: "Del Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agreg que el secuestro o embargo judicial se poda pedir no solo en cualquier grado de la causa, sino antes o despus de la litis contestacin y, que constara el derecho aunque sea por declaracin de testigos. En la enumeracin de los casos en que proceda esta medida se hicieron tambin modificaciones, como son; cuando sea un transente; o bien, si el demandado lo fuera por la cosa raz que est gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes determinados, si estos han

desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicara en bienes equivalentes del demandado. El Cdigo del 73 fue derogado por el de 1897, el cual cambi la denominacin del Ttulo sobre la materia, asi: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la Tercera". Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias, que haba dejado en el Ttulo de las incidencias el legislador del 73 e introdujo el calificativo de precautelativas y qued expresa la intencin de no considerar como incidencia la Tercera. Al modificar el Cdigo del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibicin de enajenar. El Cdigo de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercera". Como se ve la modificacin consiste en sustituir la palabra precautelativa por preventiva; pero a la prohibicin de enajenar agreg "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Adems el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas tambin sufri cambio importante; exige este Cdigo "que se acompae un medio de prueba que constituya a lo menos presuncin grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumus bonijuris o sea la presuncin fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido. Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la obtencin y ejecucin de las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Civil vigente (1987), son relevantes conceptualmente y sistemticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su aplicacin, evitando asi, las lagunas legales que se producan en el ordenamiento anterior, tal como se ir evidenciando a lo largo del presente trabajo. Las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano. Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa prevencin, disposicin; prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Tambin se las ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstraccin de las diferencias semnticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estril el triunfo del adversario, el cual podra encontrarse con la situacin de que su victoria en la litis no tendra sobre que materializarse, quedndole slo una sentencia a su favor pero ningn bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensin, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o porque de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal. Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurdico, estn previstas en el Libro Tercero, Ttulo I, Captulo I del Cdigo de Procedimiento Civil vigente. Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adjetiva dispone que se decretarn por el Juez slo cuando: a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo (Periculum in mora);

En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae nsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar pericnlum in mora. As, la jurisprudencia seal que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duracin del proceso; la prolongacin de un lapso ms o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia". Para alejar este temor o peligro de insatisfaccin, que no podra ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un inters actual, se busca asegurar la ejecucin. De all que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervencin previa a la resolucin; que sta se mantenga en reserva, y no exista notificacin previa. b) Cuando se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris). Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompaarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero s que constituya a lo menos presuncin gravede aqul derecho. La presuncin, segn ha sido definida universalmente por la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o e! juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definicin de Poithiery de Domat. El primero dijo, que era "el juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra". Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba". Pero el Cdigo de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presuncin, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra ley que la presuncin debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio violenta,que es un indicio calificado, el cual hace muy verosmil el hecho que trata de deducir o inducir. La Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista "un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano". El carcter de gravedad de la presuncin por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciacin del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones "capaces de hacer impresin sobre una persona razonable",pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presuncin, tenga tal grado de probabilidad que lleve al nimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, est probado el derecho que se reclama en el proceso. La ley, pues, solo exige un mnimum de probanza, por lo que, huelga todo comentario cuando la obligacin demandada o "el derecho que se reclame" est plenamente probado. Suponemos de la redaccin legal, que el Cdigo de Procedimiento Civil, solo comprende en ese mnimuma las presunciones no establecidas por la ley, por lo que, si emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse nicamente en los casos en que se acepta la prueba testimonial, conforme lo dispone el artculo 1.399 del Cdigo Civil; fuera de este supuesto la presuncin quedar a la prudencia del Juez.

Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el nimo del Juez la conviccin de la existencia del derecho que se reclama. Las presunciones hominis, son de tres clases: levsimas, leves y graves; en las primeras, la conviccin que arrojan es tan dbil, que sera un error inducir o deducir de ella un hecho cierto; en las segundas, ya la deduccin es ms probable y en las terceras, las deducciones son muy verosmiles. Por eso, nuestra Ley, en materia de medidas preventivas, para que puedan acordarse, lo que ha querido es que, al menos, exista una presuncin del derecho que haga muy verosmil su existencia. Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre presuncin grave del derecho que se reclame, mediante el estudio comparativo de la disposicin vigente con la de los Cdigos anteriores. Este precepto en nuestra legislacin procesal, naci en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1836, el cual dispuso qu en cualquier estado de la causa se poda acordar el secuestro o embargo judicial en los casos que previo, pero cuando constara la deuda u obligacin, a lo menos por informacin sumaria. Crey, seguramente, el legislador de 1853, que era de exigir poco al conformarse con una informacin sumaria, para acordar una medida de tanta importancia como el embargo de bienes y de all que al modificar la IV, Ttulo II de dicho Cdigo del 36, exigiera mejor constancia del derecho que se reclamara, para acordar las medidas preventivas mencionadas, y al efecto, preceptu entonces que la deuda u obligacin, constara por documento pblico o privada reconocido, o por confesin de parte, o por justificacin de testigos hecha con citacin de la parte contraria. En cambio, el Cdigo de 1863 fue ms benigno y as solo requiri para acordar el secuestro o embargo judicial, que la deuda resultara probable, le bast la presuncin leve. De su parte el Cdigo de 1873 se conform con la constancia del derecho, aunque sea por declaracin de testigos, cuando esta prueba es admisible. Los Cdigos de 1880,1897 y 1904 en nada cambiaron la situacin; fue el de 1916, el que estableci el requisito de la constancia por un medio de prueba que constituya a los menos presuncin grave del derecho que se reclame. Parece que se abus de la constancia por medio de la declaracin de testigos y el legislador de 1916 quiso que hubiera ms firmeza en la conviccin que debe tener el Juez sobre el derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley procesal venezolana quiere, pues, que haya prueba plena del derecho, o al menos, que el juez tenga un fuerte convencimiento de su existencia. El legislador de 1916 volvi sobre los pasos del de 183 6, porque a pesar de la redaccin, esta ley exige la constancia del derecho, por los medios de prueba legales, pero en cuanto a las presunciones de hombre o sean las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las levsimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es bueno aclarar que, la medida preventiva no tiene como condicin tanto la existencia del derecho cuanto la apariencia del derecho. Como dice Calamandrei: "Por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cognicin cautelar se limita a todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud.Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, segn

un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esa cognicin sumaria sobre l'a existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad ..." La Doctrina Nacional agrega adems como requisitos para su procedencia, que debe existir un juicio pendiente. Respecto a este punto, no obstante parecer obvia tal condicin, hay que recordar que en otras legislaciones se prevn medidas preventivas incluso antes de comenzar el juicio (ver Derecho Comparado). Por ltimo, se exige que la peticin encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Cdigo de Procedimiento Civil. La parte que solicita la medida debe comprobar los extremos de ley para su procedencia, esto es, el Periculum in mora, y el Fumus bonis iuris. El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez limitar las medidas ........ a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decret la medida, el Juez limitar los efectos de sta a los bienes suficientes, sealndolos con toda precisin. Este articulo, que sustituye al 731 del CPC derogado, es mas completo ya que prev las consecuencias de un exceso en los bienes que resulten afectados por la medida aplicada, en cuyo caso el solicitante quedar obligado a correr con los gastos que cause el depsito de los bienes que sern liberados por el Juez al comprobarse el exceso, tambin deber pagar las erogaciones que s 3 hagan por el traslado de los susodichos bienes al lugar donde fueron tomados y en general, los necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban al momento de practicar la medida (Art. 592 CPC). Cabe preguntarse lo que sucedera si el nico bien disponible objeto de la medida tiene un valor econmico superior al monto de lo solicitado en la medida, salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en cada caso concreto, el Juez tendra que ponderar si dicha diferencia es de tal magnitud que debera aplicar la "regla del exceso" o, si por lo contrario, no considerarla. De conformidad con el Artculo 587 del CPC, "Ninguna de las medidas..... podr ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aqul contra quien se libren, salvo los casos previstos en el Artculo 599". Si bien la redaccin del artculo no deja lugar a dudas, en la Doctrina Nacional, observamos posiciones encontradas, por una parte, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene que "El embargo y la prohibicin de enajenar y gravar pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso el efecto impeditivo de la enajenacin va orientado contra el derecho de propiedad sobre ese objeto. Por qu motivo?. Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad del ejecutado (Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra persona no se pueden rematar ,.." Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del criterio que tales medidas pueden recaer sobre bienes que estn en posesin del demandado, al igual como lo dispona el Cdigo derogado en su

artculo 382, ya que-sostiene el autor-debe considerarse que el embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que estn en posesin del deudor ya que ella equivale a la propiedad, abona su posicin aseverando que corresponder al tercero que se oponga a la medida probar lo contrario. Ambos autores coinciden en que el Artculo 587 es aplicable al embargo y a la prohibicin de enajenar y gravar mas no al secuestro, por cuanto en esta ltima medida, existe una presuncin de propiedad del solicitante o. que tiene un derecho in re en relacin a ella, por lo cual busca asegurar la integridad del bien o bienes objeto de la medida, por lo que, en el caso del secuestro, slo se requiere la posesin.

MEDIDAS CAUTELARES: Son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados y de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes, como un anticipo, que puede no se definitivo de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. mbitos de las medidas cautelares: Es prcticamente imposible delimitar las fronteras del mbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casusticamente cada uno de los tipos legales en su carcter cautelar, es conveniente abordar el tema, aunque sea parcialmente para conseguir como principal propsito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensin dentro del ordenamiento jurdico procesal. Caractersticas de las medidas cautelares: Instrumentalidad: naturaleza jurdica de las medidas cautelares es el verdadero quid lgico de las medidas cautelares. Provisionalidad: es un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente(cautelar) y la sub-siguiente (definitiva) de inicio a los cuales sealara la cesacin de la primera, es decir la provisionalidad esta en intima relacin y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad en virtud de esta providencia

cautelar suple el efecto a la providencia definitiva y en virtud aquella esta espera de que su efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente. Judiciabilidad: en el sentido de que estando al servicio de una providencia principal, necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el proceso y la terminacin de este obvia su existencia. Variabilidad: aun estando las medidas, pueden ser modificadas a la medida del cambio de las cosas para el cual ha sido dictada. Urgencia: es la garanta de eficacia de la s medicas cautelares. Ella representa una conciliacin ente las dos exigencias frecuentemente aplicadas que la justifica la de la celeridad y la ponderacin entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las `providencias cautelares tienden ante todo a hacerlas pronto, dejando que el problema bien o mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia se le resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Bilateralidad de la audiciencia: no es necesario consagrar las medidas preventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaucin deseada y as lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de tramitacin para obtener el derecho y ejecutar la providencia cautelar debe exigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. De derecho estricto: las normas cautelares son por regla general de interpretacin restringida por cuanto tienden a limitar o prohibir de una forma u otra forma, segn su especie, las garantas personales (individuales, sociales, econmicas y polticas) que prev la constitucin nacional teniendo solo como fundamento en juicio conceptual basado en presunciones de hombre. Clases de medidas cautelares: 1.- embargo de bienes muebles: es adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que rige sobre determinados bienes cuyas disponibilidad se impide. El embargo en su acepcin procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitacin del juicio. 2.- el secuestro de bienes determinados. Es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia del litigio que en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin hacen los interesados o decreta el tribunal. Es voluntario en el primer caso y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual enmarque, no es una convencin, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestrado convencional a depositario. El secuestro voluntario se rige nicamente por las disposiciones de cdigo civil. El judicial se rige adems de las posiciones del cdigo civil, tambin por las del cdigo de procedimiento civil. Prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de propiedad y por lo tanto su interposicin debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analgica. Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el artculo 588 c.p.c., la redaccin es bastante genrica, por cuento seria difcil tratar de enumerar los casos en que se podran solicitar estas medidas cautelares pero es indudable que para acordarlas, el juez deber vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum en nona. La finalidad de este `poder cautelar general es el aseguramiento de las resueltas de aquellas de manera que no se persiguen la satisfaccin de obligaciones de contenido dinerario p la restitucin de algn bien. Tipos de medidas cautelares. Personales o reales: Delimitan la libertad de una persona o la disponibilidad de sus bienes respectivamente. Las medidas cautelares que limitan la libertad de individual son: * Citacin. * Detencin. * La prisin provisional. * Libertad provisional. Para poder adoptar estas medidas es necesario que conste la existencia del delito y de una persona como probable responsable del mismo, adems de una actitud sospechosa en este y el temor de que con su conducta pueda impedir el desarrollo normal del proceso (esconderse, o huir), si una vez adoptadas cambian las condiciones se podrn modificar o incluso dejar sin efecto. Medidas cautelares reales: * La fianza. * El embargo. * La responsabilidad ante terceras personas. Efectos de las medidas cautelares dentro del proceso. Las medidas cautelares presentan efectos diferentes.

* Efecto de aseguramiento: con la medida cautelar se crea y se mantiene una situacin adecuada para que puedan desarrollarse sin ningn problema los efectos de la pretensin del juicio principal. * Efectos de la consecuencia de forma que se mantiene la situacin previa al conflicto en espera de lo que se resuelva en la situacin principal. * Efectos anticipados: porque con la medida cautelar se pueden adelantar algunos efectos de la sentencia principal. Caractersticas de las medidas cautelares: Flexibilidad: de acuerdo a las circunstancia del caso se puede solicitar la modificacin de la medida cautelar. no hay cosa juzgada en la medida cautelar Reserva: las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lgico pues caso contrario la medida cautelar carecera de eficacia. Proceso cautelar: la doctrina actual a tomar posicin de la existencia de un proceso cautelar, tal como est plasmado en los cdigos procesales del Brasil y el nuestro, si bien, el proceso cautelar, dice el jurista Agustn Palacios, carece de autonoma con respectos al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo en el mbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una delimitacin cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos. Requisitos doctrinarios: * Apariencia del derecho: (fumus bonis juris) para que se conceda una medida cautelar, no se requiere de un estudio exhaustivo, y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, si no de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecer ulteriormente en la sentencia. * Peligro de la demora: (periculum in mora) Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocando por el demandante si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duracin del proceso. Contra cautela: es la garanta que debe presentar el solicitante de la medida cautelar en caso que produzca daos y perjuicios al afectado, que pueden ser el demandado o un tercero. Ellos porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rpido y sin audiciencia del afectado (inaudita parte) mientras que no se acredite la verosimilidad del derecho, el juez debe ser ms exigente en la evaluacin de la contra cautela, solicitud similar deben tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido el juez puede graduar, modificar o incluso cambiar la contra cautela por la que considere necesaria.

Bibliografia CALVO BACA, Emilio. Cdigo de Procedimiento Civil. Ediciones Libra. Caracas-Venezuela. 1990. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Ediciones Heliasta S.R.L. Tomo III, VI, VIII. Buenos Aires-Argentina. 1989.