A NOVA LEI DE TXICOS ASPECTOS PROCESSUAIS1

Talvez o caminho seja mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais cmoda. Com certeza mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vcio, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples para a sociedade permitir a desapropriao do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora interveno do sistema penal.2

1) Introduo

No dia 27 de fevereiro do ano de 20023 entrou em vigor em nosso pas a Lei n. 10.409/02 que dispe sobre a preveno, o tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, assim elencados pelo Ministrio da Sade. Ao todo, foram onze anos de discusso no Congresso Nacional. Esta lei, concebida para disciplinar toda a questo referente s drogas em nosso pas, nos seus aspectos jurdicos e administrativos, acabou sofrendo um veto
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RMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na psgraduao, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia, da Escola Superior da Magistratura EMAB e do Curso PODIUM Preparatrio para Concursos. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Autor da obra Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003. 2 De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67. 3 A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 14 de janeiro de 2002, logo entrou em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

do Presidente da Repblica que sancionou o Projeto de Lei no. 1.873, de 1991 (no 105/96 no Senado Federal), apenas parcialmente, alegando a sua inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse pblico. O veto alcanou cerca de 30% do texto integral. Em linhas gerais, vejam as razes dos vetos: A inconstitucionalidade de artigos isolados do projeto, bem como o veto sugerido a todo o Captulo III, que trata dos Crimes e das Penas, resulta na incapacidade de o sistema legal proposto substituir plenamente a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, que "Dispe sobre medidas de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Alm disso, o esprito do projeto compatvel com a Lei no 6.368/76, que, embora carente de atualizao, vem permitindo a sedimentao da jurisprudncia ao longo de mais de duas dcadas. O legislador, ciente dos avanos tecnolgicos, da complexidade crescente da criminalidade, e da necessidade de tratamento jurdico diferenciado entre traficantes e usurios de droga, aprovou o projeto. Todavia, repita-se, a incompatibilidade de alguns dispositivos com a Constituio barrou alguns avanos. Por causa disso, estuda-se a elaborao de projeto de lei em regime de urgncia para, sanados os vcios, alcanar sociedade os aspectos positivos que o legislador sensivelmente expressou. Assim, o projeto soma-se ordem legal j vigente. Apenas so derrogadas as normas que tratam de matria especificadamente veiculada nos artigos, pargrafos e incisos sancionados. A lei extremamente confusa e d azo a enormes confuses interpretativas. Das boas novidades, algumas foram vetadas, como pode ser conferido adiante. de uma atecnia absoluta, sem falar que desatendeu manifestamente a Lei Complementar n. 95/98 (alterada pela Lei Complementar n. 107/2001) que dispe sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Como bem acentuou Joo Jos Leal, ao contrrio de trazer consigo a soluo para as questes jurdico-penais e processuais relativas matria, acabou se constituindo num grande problema de hermenutica jurdica.4 Alis, possivelmente ciente do equvoco, o prprio Governo j encaminhou ao Congresso Nacional um novo projeto de lei (o de n. 6.108/02), tendo sido aprovado no Senado um substitutivo (n. 115/02). Os dois primeiros captulos dispem sobre questes administrativas, sanitrias, preventivas e de tratamento relacionadas com o uso de entorpecentes e o seu combate, revogando, nesta parte, a lei anterior. Neste tocante, e para que se d uma idia geral da lei e das justificativas aos vetos, iremos basicamente transcrever os artigos, os vetos e as suas respectivas razes. Quanto aos captulos IV e V, que abrangem toda a persecutio criminis, procuraremos fazer uma anlise mais detida e crtica.

2) O Captulo I Disposies Gerais

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Boletim do IBCCrim n. 118, setembro/2002.

O veto presidencial5 comeou j no art. 1. deste Captulo que dispunha, in verbis: Esta Lei, que tem aplicao no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, regula as operaes e aes relacionadas aos produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. O art. 2. estabelece ser dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, determinando que a pessoa jurdica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei ter imediatamente suspensos ou indeferidos auxlios ou subvenes, ou autorizao de funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente. Por outro lado, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios criaro estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. O art 3. tambm foi vetado. Ele estabelecia que para os fins desta Lei, so considerados ilcitos os produtos, as substncias ou as drogas que causem dependncia fsica ou psquica, especificados em lei e tratados internacionais firmados pelo Brasil, relacionados periodicamente pelo rgo competente do Ministrio da Sade, ouvido o Ministrio da Justia, competindo ao Ministrio da Sade disciplinar o comrcio de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica e que dependam de prescrio mdica, e estabelecendo que sempre que as circunstncias o exigirem, ser revista a especificao a que se refere o caput, com incluso ou excluso de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Este dispositivo tambm foi vetado sob a seguinte justificativa: Em face da permanncia em vigor da Lei no 6.368/76, assim como de avanos legislativos ocorridos durante o perodo em que tramitava o projeto, o art. 3o. corresponderia a um retrocesso em relao aos esforos empregados no aperfeioamento da regulamentao da matria. contrrio, portanto, ao interesse pblico que a definio de substncias entorpecentes, psicotrpicas, que determinem dependncia fsica ou psquica, e afins, sofra restries pela interpretao da lei. A expresso "para os fins desta Lei" , portanto, potencialmente lesiva modernizao e complexidade da legislao penal brasileira. Dispe o art. 4. ser facultado Unio celebrar convnios com os Estados, com o Distrito Federal e com os Municpios, e com entidades pblicas e privadas, alm de organismos estrangeiros, visando preveno, ao tratamento, fiscalizao, ao controle, represso ao trfico e ao uso indevido de produtos, substncias ou drogas ilcitas, observado, quanto aos recursos financeiros e oramentrios, o disposto no art. 47, estabelecendo que entre as medidas de preveno inclui-se a orientao escolar nos trs nveis de ensino.
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Mensagem n. 25, de 11 de janeiro de 2002.

No seu art. 5. afirma-se que as autoridades sanitrias, judicirias, policiais e alfandegrias organizaro e mantero estatsticas, registros e demais informes das respectivas atividades relacionadas com a preveno, a fiscalizao, o controle e a represso de que trata esta Lei, e remetero, mensalmente, Secretaria Nacional Antidrogas Senad e aos Conselhos Estaduais e Municipais de Entorpecentes, os dados, observaes e sugestes pertinentes, cabendo ao Conselho Nacional Antidrogas - Conad elaborar relatrios global e anuais e, anualmente, remet-los ao rgo internacional de controle de entorpecentes e sendo facultado Secretaria Nacional Antidrogas Senad, ao Ministrio Pblico, aos rgos de defesa do consumidor e s autoridades policiais requisitar s autoridades sanitrias a realizao de inspeo em empresas industriais e comerciais, estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios mdicos e farmacuticos que produzirem, venderem, comprarem, consumirem, prescreverem ou fornecerem produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 6.). Neste caso, a autoridade requisitante pode designar tcnico especializado para assistir inspeo ou comparecer pessoalmente sua realizao. O 2o deste art. 6. ainda estabelece que no caso de falncia ou liquidao extrajudicial das empresas ou estabelecimentos referidos neste artigo, ou de qualquer outro em que existam produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, ou especialidades farmacuticas que as contenham, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito: I determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam lacradas suas instalaes; II ordenar autoridade sanitria designada em lei a urgente adoo das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das substncias ilcitas, drogas ou especialidades farmacuticas arrecadadas; III dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o feito, sendo que a alienao, em hasta pblica, de drogas, especialidades farmacuticas ou substncias ilcitas ser realizada na presena de representantes da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes e do Ministrio Pblico. O restante do produto no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na presena daqueles representantes da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes e do Ministrio Pblico. O art. 7. exige que da licitao para alienao de drogas, especialidades farmacuticas ou substncias ilcitas, s podem participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado, sendo que os que arrematem drogas, especialidades farmacuticas ou substncias ilcitas, para comprovar a destinao declarada, esto sujeitos inspeo da Secretaria Nacional Antidrogas Senad e do Ministrio Pblico. Observa-se que o Ministrio Pblico ter atuao importante nestas medidas administrativas, devendo, evidentemente, adequar-se a estas novas atribuies, criando interna corporis uma estrutura suficiente para esta demanda que se inicia.

3) O Captulo II - Da Preveno, da Erradicao e do Tratamento

Neste captulo, a primeira seo trata da preveno e da erradicao, estabelecendo no art. 8. que so proibidos, em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade, podendo este rgo autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia. Fora desta hiptese permissiva, as plantaes ilcitas sero destrudas pelas autoridades policiais mediante prvia autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Secretaria Nacional Antidrogas - Senad. Observa-se, aqui, mais uma vez a interveno obrigatria do parquet. Vetou-se, porm, a disposio que estabelecia que em hipteses excepcionais, as plantaes ilcitas podero, sem a prvia autorizao judicial, ser destrudas por determinao do delegado de polcia da circunscrio, que imediatamente comunicar a ocorrncia e as razes da medida s autoridades e rgos previstos no 2o. (o Ministrio Pblico e a Secretaria Nacional Antidrogas Senad) e registrar a localizao, extenso do plantio e demais informaes destinadas a promover a responsabilizao, sob o seguinte argumento: A norma presta-se ao desvirtuamento do trabalho policial, na medida em que prioriza a destruio de plantaes em detrimento da consecuo de prova judicial slida. Esta ltima, que permite a priso de criminosos e o desmantelamento de organizaes ilcitas, realmente instrumento eficiente no combate ao crime. A prova capaz de ensejar a condenao deve ser judicializada. As indeterminadas hipteses excepcionais de eliminao da materialidade do delito seriam potencialmente nocivas ao interesse pblico. Alm disso, a regra geral da prvia autorizao judicial para o ato policial estipula diligncia de dificuldade semelhante prevista no prprio pargrafo da proposta, qual seja a de determinao do delegado da circunscrio. Por outro lado, normas gerais impedem que haja prejuzo ao trabalho policial em casos excepcionais. A proteo jurdica ao cumprimento do dever e a relevncia penal da omisso apontam, portanto, para a desnecessidade da norma. Cremos que o veto foi correto, at porque o dispositivo poderia ensejar, como bvio, um sem nmero de arbitrariedades. Manteve-se, no entanto, a disposio segundo a qual a destruio de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica ser feita por incinerao e somente pode ser realizada aps lavratura do auto de levantamento das condies encontradas, com a delimitao do local e a apreenso de substncias necessrias ao exame de corpo de delito, sendo que em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantao, observar-se-, no que couber, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do Sistema

Nacional do Meio Ambiente Sisnama. Tal erradicao far-se- com cautela, para no causar ao meio ambiente dano alm do necessrio. A preocupao aqui demonstrada pelo legislador foi extremamente salutar. Em seguida, dois outros artigos foram vetados. O primeiro estabelecia que a autoridade que descumprir o preceito do 6o. (logo acima transcrito) sujeitarse- s sanes administrativas da Lei no. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, aps apurao em processo administrativo. Vetou-se, sob o argumento de que com ou sem o 7o. em questo, as operaes que exacerbarem o necessrio na destruio de culturas ilcitas, e causarem danos ambientais, estaro, de qualquer modo, sujeitas s penas da Lei no. 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente). H mais: a autoridade pblica deve conhecer a legislao em sua plenitude. Haja ou no a remisso constante do 7o., eventual conduta lesiva ao meio ambiente estar induvidosamente sujeita Lei dos Crimes Ambientais. Desse modo, por ser desnecessrio, pronuncia-se o Ministrio da Justia pelo veto do dispositivo enfocado. Em seguida ocorreu o veto ao pargrafo que estabelecia que as glebas em que forem cultivadas plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal, mediante o procedimento judicial adequado, ressalvada, desde que provada, a boa-f do proprietrio que no esteja na posse direta, alegando-se que o art. 243 da Constituio dispe que as glebas onde forem localizadas culturas ilegais sero imediatamente expropriadas, sem qualquer indenizao ao proprietrio. A instituio, por meio de lei, de ressalva para os casos de boa-f do proprietrio que no esteja na posse direta da terra inconstitucional. Alm disso, a Lei n. 8.257/91 j trata da matria, de forma conveniente ao interesse pblico. Determina-se no art. 9o. ser indispensvel a licena prvia da autoridade sanitria para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, ou produto qumico destinado sua preparao, observadas as demais exigncias legais, dispensando-se, porm, esta exigncia para a aquisio de medicamentos, mediante prescrio mdica, de acordo com os preceitos legais e regulamentares. No entanto, o Ministrio da Sade sugeriu o veto ao inciso II do pargrafo nico do art. 9. que dispensava aquela licena prvia da autoridade sanitria na compra e venda de produto qumico, ou natural, em pequena quantidade, a ser definida pelo rgo competente do Ministrio da Sade, destinado a uso medicinal, cientfico ou domstico. O veto existiu tendo em vista a competncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA estabelecida na Medida Provisria no. 2.190-34, de 23 de agosto de 2001, que altera a Lei no. 9.782/99, no seu art. 7o., VII: autorizar o funcionamento de empresas de fabricao, distribuio e importao dos produtos mencionados no art. 8o. desta Lei de comercializao de medicamentos. E, continua: tal como est redigido o inciso II do pargrafo nico do art. 9o. do projeto de lei, cujo veto est sendo sugerido, haver uma liberalizao generalizada, que restringe o exerccio do poder de polcia da ANVISA, no tocante a fiscalizao e controle elencados no dispositivo retromencionado da Medida Provisria e ainda invalida o preceito do pargrafo 1o. do art. 3o. do projeto de lei. Vale salientar que da forma que foi escrito o projeto de lei, poder haver uma vulnerabilidade do controle e da fiscalizao, j exercidos pela ANVISA, em conformidade com o art. 6o. da Lei no 6.368/76, em funo, principalmente, da ausncia de 6

clareza na conceituao sobre produto, substncia e droga que causa dependncia, destinados a uso lcito e ilcito, gerando conflitos de controle no que tange ao uso lcito e tambm superposio de competncias (Ministrio da Sade e Ministrio da Justia) quanto ao controle e fiscalizao do uso ilcito. Lembramos ainda, que as aes de controle e fiscalizao do uso lcito, de substncias e medicamentos sujeitos a controle especial, includos aqueles que causam dependncia, historicamente atribudas ao Ministrio da Sade e hoje, por fora da Lei no. 9.782/99, desenvolvidas pela ANVISA, visam sobretudo coibir o uso abusivo e indevido, protegendo e promovendo a sade e o bem-estar da populao. O art. 10 prev que os dirigentes de estabelecimentos ou entidades das reas de ensino, sade, justia, militar e policial, ou de entidade social, religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mdia, das comunidades teraputicas, dos servios nacionais profissionalizantes, das associaes assistenciais, das instituies financeiras, dos clubes de servio e dos movimentos comunitrios organizados adotaro, no mbito de suas responsabilidades, todas as medidas necessrias preveno ao trfico, e ao uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas, que causem dependncia fsica ou psquica, sendo que as pessoas jurdicas e as instituies e entidades, pblicas ou privadas, implementaro programas que assegurem a preveno ao trfico e uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares. Estas medidas de preveno so as que visem, entre outros objetivos, os seguintes: incentivar atividades esportivas, artsticas e culturais; promover debates de questes ligadas sade, cidadania e tica; manter nos estabelecimentos de ensino servios de apoio, orientao e superviso de professores e alunos; manter nos hospitais atividades de recuperao de dependentes e de orientao de seus familiares. Importante disposio, pois este controle informal fundamental no combate a este tipo de criminalidade, ainda mais se considerando o carter subsidirio do Direito Penal6. A propsito, vale a advertncia da educadora espanhola Encarna Bas, doutora em Cincias da Educao, segundo a qual la educacin sobre drogas requiere una poltica real de prevencin, que contemple la formacin del profesorado, de los padres y madres, y de otros mediadores sociales, para el desarollo de programas globales, fundamentados, coherentes, continuos, sistemticos y creativos.7 3.1) A Justia Teraputica: Na seo II deste captulo, temos a matria referente ao tratamento do dependente ou usurio de droga. Aqui vemos uma clara opo do legislador pela chamada Justia Teraputica de origem estadunidense, e de relativa eficcia, pois equipara injustificadamente o dependente (este sim passvel de ser tratado) ao mero ou ocasional usurio de drogas, no necessariamente dependente. Como anota Luiz Flvio Gomes, pretende-se que todos os usurios sejam submetidos a tratamento. Isso constitui erro clamoroso. preciso distinguir o usurio dependente do no dependente. O mero experimentador ou ocasional usurio no tem que se submeter a nenhum tratamento, porque dele no necessita. O tratamento no pode nunca ser visto como uma pena ou um castigo. apenas uma oferta para recuperar

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Sobre o assunto, leia-se Do Carter Subsidirio do Direito Penal, de Paulo de Souza Queiroz, Del Rey Editora. Drogas Cambios Sociales y Legales ante el Tercer Milenio, Madrid: Dykinson, 2000, p. 194.

o dependente.8 Muito antes, Maria Lcia Karam afirmava que leis penais, como a brasileira, que impem a obrigatoriedade do tratamento queles que tm sua culpabilidade excluda, em razo da dependncia, contrariam o princpio bsico de que o xito de qualquer tratamento, nesta rea, est condicionado voluntariedade de sua busca.9 Assim, o art. 11 comea por estabelecer que o dependente ou o usurio de produtos, substncias ou drogas ilcitas, que causem dependncia fsica ou psquica, relacionados pelo Ministrio da Sade, fica sujeito10 s medidas previstas neste Captulo e Seo, devendo o tratamento do dependente ou do usurio ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possvel, com a assistncia de sua famlia, cabendo ao Ministrio da Sade regulamentar as aes que visem reduo dos danos sociais e sade. Por outro lado, as empresas privadas que desenvolverem programas de reinsero no mercado de trabalho, do dependente ou usurio de produtos, substncias ou drogas ilcitas, ou que causem dependncia fsica ou psquica, encaminhados por rgo oficial, podero receber benefcios a serem criados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ademais, os estabelecimentos hospitalares ou psiquitricos, pblicos ou particulares, que receberem dependentes ou usurios para tratamento, encaminharo ao Conselho Nacional Antidrogas Conad, at o dia 10 (dez) de cada ms, mapa estatstico dos casos atendidos no ms anterior, com a indicao do cdigo da doena, segundo a classificao aprovada pela Organizao Mundial de Sade, vedada a meno do nome do paciente. No caso de internao ou de tratamento ambulatorial por ordem judicial, ser feita comunicao mensal do estado de sade e recuperao do paciente ao juzo competente, se esse o determinar. As instituies hospitalares e ambulatoriais comunicaro Secretaria Nacional Antidrogas Senad os bitos decorrentes do uso de produto, substncia ou droga ilcita. O Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica sugeriu o veto ao caput do art. 12 que tinha a seguinte redao: As redes dos servios de sade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado o disposto nos arts. 4o. e 47, desenvolvero programas de tratamento do usurio de substncias ou drogas ilcitas ou que causem dependncia fsica ou psquica, sob o argumento de que da maneira como se encontra grafado, o artigo em questo determina, em outras palavras, que somente mediante financiamento com recursos arrecadados pela Secretaria Nacional Antidrogas que as redes de servios de sade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios desenvolvero programas para tratamento do usurio de drogas. Desse entendimento, decorre que essa proposta vai de encontro ao estabelecido pela Poltica Nacional Antidrogas, conforme pressuposto bsico por ela definido no item 2.12. de seu texto. Ainda, relativamente aos objetivos do Sistema Nacional Antidrogas SISNAD, da mesma maneira no encontra guarida, uma vez que esse Sistema orienta-se por esse pressuposto bsico, a responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, adotando como estratgia a cooperao mtua e a articulao de esforos entre Governo, iniciativa privada e cidados - considerados individualmente ou em suas livres associaes. Por outro lado, podem ser considerados, isoladamente, como fatores impeditivos
Reformas Penais: a nova Lei de Txicos, site www.ibccrim.com.br, 21/02/2003. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 54. 10 Como adverte Luiz Flvio Gomes, nenhum tratamento pode ser imposto (obrigatrio). Alis, tratamento compulsrio est fadado a no produzir nenhum resultado positivo. Todo tratamento s tem chance de prosperar quando h efetiva (e ativa) participao do paciente. (www.ibccrim.com.br, 21/02/2003).
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consecuo do desiderato pretendido pelo artigo em comento, a diminuta previso oramentria disponibilizada para o Fundo Nacional Antidrogas, mais especificamente, no que diz respeito fonte de recursos vinculados arrecadao, bem como a reduzida estrutura da SENAD, que no pode ser comparada rede do Servio nico de Sade SUS, para efeitos de aplicao, controle e fiscalizao do emprego de tais recursos. Nesse sentido, este Gabinete vislumbra que o presente dispositivo dever ser contemplado em diploma legal especialmente voltado para o assunto, devidamente consideradas as limitaes e responsabilidades de todos os rgos que integram o Sistema Nacional Antidrogas, bem como o Sistema nico de Sade, em todos os nveis da Federao, uma vez que legtima a preocupao do Legislador sobre a questo do tratamento do usurio, que se constitui primordialmente em ao de sade pblica, e esta um dever do Estado.

4) O Captulo III Dos Crimes e das Penas

Todo este captulo foi vetado, continuando em vigor, ento, os arts. 12 e seguintes da Lei n. 6.368/76 que definem os delitos e as respectivas sanes penais. Para simples conhecimento, veja-se como estava ele grafado e as razes do veto: Art. 14. Importar, exportar, remeter, traficar ilicitamente, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, financiar, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar a consumo e oferecer, ainda que gratuitamente, produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, sem autorizao do rgo competente ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena: recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, financia, vende, expe venda ou oferece, ainda que gratuitamente, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de produto, substncia ou droga ilcita ou que cause dependncia fsica ou psquica, sem autorizao do rgo competente ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; II semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas ao consumo direto ou preparao de produtos, substncias ou drogas, relacionadas como ilcitas pelo rgo competente do Ministrio da Sade; III fabrica, tem em depsito ou vende, sem autorizao do rgo competente ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, medicamentos,

solventes, inalantes, inebriantes ou produtos que os contenham, de uso no autorizado pelo rgo competente do Ministrio da Sade; IV utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para trfico ou depsito de produto, substncia ou droga ilcita. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum a usar produto, substncia ou droga ilcita, bem assim contribuir, efetiva e diretamente, para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico de produto, substncia ou droga ilcita: Pena: recluso, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 15. Promover, fundar ou financiar grupo, organizao ou associao de 3 (trs) ou mais pessoas que, atuando em conjunto, pratiquem, reiteradamente ou no, algum dos crimes previstos nos arts. 14 a 18 desta Lei: Pena: recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, e multa. Art. 16. Utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, guardar e fornecer, ainda que gratuitamente, maquinismo, aparelho ou instrumento, ciente de que se destina produo ou fabricao ilcita de produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica: Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 17. Prestar colaborao, direta ou indireta, ainda que como informante, ou apoiar grupo, organizao ou associao responsvel por crimes previstos nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei: Pena: recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 18. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do trfico de produtos, substncias ou drogas ilcitas: Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. 1o Influenciar, induzir ou instigar terceiro a receber ou ocultar, de boaf, bem ou valor proveniente de trfico de produto, substncia ou droga ilcita: Pena: recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. 2o Adquirir ou receber bem proveniente de trfico ilcito de produto, substncia ou droga ilcita, que, pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio da pessoa que o oferece, deva presumir ter sido obtido por meio ilcito:

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Pena: recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Art. 19. Prescrever ou ministrar, culposamente, o mdico, dentista, farmacutico ou outro profissional da rea de sade, produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, em dose evidentemente superior necessria, ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Penas e medidas aplicveis: as previstas no art. 21. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. Art. 20. Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Penas e medidas aplicveis: as previstas no art. 21. 1o O agente do delito previsto nos arts. 19 e 20, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, ser processado e julgado na forma do art. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 - Lei dos Juizados Especiais, Parte Criminal. 2o Nas mesmas penas e medidas aplicveis aos crimes previstos neste artigo, e sob igual procedimento, incorre quem cede, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, maior de 18 (dezoito) anos, produto, substncia ou droga ilcita, para juntos a consumirem. 3o isento de pena o agente que, tendo cometido o delito previsto neste artigo, era, ao tempo da ao, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de dependncia grave, comprovada por peritos. 4o Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por fora de percia oficial, que ele, poca do delito previsto neste artigo, apresentava as condies prescritas no 3o, determinar, ato contnuo, na prpria sentena absolutria, o seu encaminhamento para o tratamento devido. Art. 21. As medidas aplicveis so as seguintes: I prestao de servios comunidade; II internao e tratamento para usurios e dependentes de produtos, substncias ou drogas ilcitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquitrico;

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III comparecimento a programa de reeducao, curso ou atendimento psicolgico; IV suspenso temporria da habilitao para conduzir qualquer espcie de veculo; V cassao de licena para dirigir veculos; VI cassao de licena para porte de arma; VII multa; VIII interdio judicial; IX suspenso da licena para exercer funo ou profisso. 1o Ao aplicar as medidas previstas neste artigo, cumulativamente ou no, o juiz considerar a natureza e gravidade do delito, a capacidade de autodeterminao do agente, a sua periculosidade e os fatores referidos no art. 25. 2o Para determinar se a droga destinava-se a uso pessoal e formar sua convico, no mbito de sua competncia, o juiz, ou a autoridade policial, considerar todas as circunstncias e, se necessrio, determinar a realizao de exame de dependncia toxicolgica e outras percias. Art. 22. Dirigir veculo de espcie diversa das classificadas no art. 96 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro , aps ter consumido produto, substncia ou droga relacionados como ilcitos pelo rgo competente do Ministrio da Sade:
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Pena: apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva e multa, sem prejuzo de sanes especficas, aplicveis em razo da natureza nutica ou area do veculo. Art. 23. As penas previstas nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 so aumentadas de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se: I dada a natureza, a procedncia ou a quantidade da substncia, droga ilcita ou produto apreendidos, as circunstncias do fato evidenciarem o envolvimento do agente com o trfico ilcito organizado, nacional ou internacional; II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica, ou se desempenhar misso de educao, guarda ou vigilncia;

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III a prtica visar atingir ou envolver pessoa menor de 18 (dezoito) anos, ou que tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminao; IV a infrao tiver sido cometida nas dependncias de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, em estabelecimento penal, militar ou policial, em transporte pblico, ou em locais onde alunos se dediquem prtica de atividades esportivas, educativas ou sociais, ou nas suas imediaes; V o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa ou emprego de arma; VI o agente obteve ou procura obter compensao econmica; VII o produto, a substncia ou a droga ilcita forem distribudos para mais de 3 (trs) pessoas; VIII o agente portava mais de uma modalidade de produto, substncia ou droga ilcita. Art. 24. So inafianveis e insuscetveis de graa os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 desta Lei. 1o A priso temporria requerida para os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. 2o As penas aplicadas aos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 tero pelo menos a primeira tera parte cumprida integralmente em regime fechado. Art. 25. Na fixao da pena, alm do disposto no art. 59 do Cdigo Penal, o juiz apreciar a gravidade do crime, a natureza e a quantidade dos produtos, das substncias ou das drogas ilcitas apreendidos, o local ou as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta e os antecedentes do agente, podendo, justificadamente, reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero). Art. 26. O dependente ou usurio de produto, substncia ou droga ilcita que, em razo da prtica de qualquer infrao penal, se encontrar em cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurana poder ser submetido a tratamento em ambulatrio interno do sistema penitencirio respectivo. Pargrafo nico. Enquanto no forem instalados os ambulatrios, o tratamento ser realizado na rede pblica de sade.

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Estas foram as razes do veto: Em que pese a louvvel inteno do legislador ao tentar conferir tratamento diferenciado ao consumidor de drogas, h vcio de inconstitucionalidade no art. 21, que contamina a ntegra de vrios outros artigos do captulo em questo. O art. 5o, XXXIX, da Constituio Federal e o art. 1o. do Cdigo Penal dispem que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Alm disso, o art. 5o, XLVI, da Lei Maior, consagra o princpio da individualizao da pena, atribuindo Lei essa tarefa. Por fim, o art. 5o, XLVII, "b", tambm da Constituio, determina a proibio de pena de carter perptuo. O projeto, lamentavelmente, deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condies das penas cominadas. Diferentemente do que ocorre nos casos de converso de penas restritivas de liberdade em restritivas de direitos e vice-versa, o projeto no contm limites temporais expressos que atendam aos princpios constitucionais. Em matria to sensvel, no se deve presumir a prudncia das instituies, pois a indeterminao da lei penal pode ser a porta pela qual se introduzem formas variadas e cruis de criminalidade legalizada. A inconstitucionalidade apontada contamina os artigos 19 e 20, na medida em que estes descrevem tipos penais cujas penas so as presentes no art. 21. Quanto ao artigo 14 do projeto, o primeiro do captulo em comento, o tipo em questo j contemplado pelo art. 12 da Lei no 6.368/76, com a mesma cominao de pena. No projeto, todavia, dois verbos somaram-se aos verbos do tipo vigente: "financiar" e "traficar ilicitamente". Conquanto representassem, em tese, avanos legislativos, contm o risco inadmissvel, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurdico. Veicula-se tese no meio jurdico pela qual a redao proposta pelo projeto no art. 14 promoveria uma evaso de traficantes das prises. Expliquese. O verbo traficar acrescentado pelo projeto, e que no aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em carter exclusivo, a aplicao da Lei no. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impe o cumprimento integral em regime fechado da pena para o crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Em decorrncia disso, apenados condenados por deciso judicial que contenha referncia expressa a verbos como produzir, ter em depsito, por exemplo, no estariam submetidos norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por essa interpretao, apenas o verbo novo, o traficar. Assim, por causa do princpio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivduos condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei no. 6.368/76, poderiam estar, automaticamente, descobertos pela Lei no. 8.072/90. Conquanto seja tese de duvidosa plausibilidade, divulgada ad terrorem, no do interesse pblico que se corra risco algum a respeito do tema. Em vista disso, somado ao fato de que em vrios artigos h remisso expressa ao art. 14, a permanncia dos demais artigos do Captulo III acarretaria difcil e temerria conjugao com os tipos previstos na Lei no. 6.368/76. Isso porque a interpretao extensiva e a analogia so proibidas em direito penal. Acrescente-se que, no 14

caso do art. 18 do projeto, o tipo penal consta do art. 1o, I, da Lei no 9.613, de 3 de maro de 1998 (lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores) que comina pena mais elevada, o que, em razo do interesse pblico, deve ser mantida. O tema conhecido por lavagem de dinheiro merece represso diferenciada, pois reconhecido como uma das bases do crime organizado, nacional e transnacional. Por ltimo, os sensveis avanos contidos no projeto, mas prejudicados por inconstitucionalidade reflexa, no cairo no esquecimento, vez que se estuda, para breve, o encaminhamento de proposta legislativa que tratar de forma adequada da matria constante do presente captulo.

5) O Captulo IV Do Procedimento Penal

5.1) Da aplicabilidade dos dispositivos: Este captulo, que efetivamente nos interessa, diz respeito primeira fase do procedimento penal a ser adotado quando da prtica dos delitos tipificados na Lei n. 6.368/76. Ele engloba os arts. 27 a 34 da nova lei e diz respeito, repita-se, primeira fase da persecutio criminis. Adota-se o que a lei denominou de procedimento comum, segundo o qual o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. (Grifo nosso). Aqui, observa-se uma primeira dificuldade de interpretao causada exatamente pelo veto inteiro ao anterior Captulo III, pois, na verdade, a lei no define nenhum crime; logo, poder-se-ia argumentar at que este procedimento inaplicvel, visto que, no havendo crime definido nesta lei, o respectivo e pretenso procedimento seria inaplicvel, restando, ento, inclume aquele procedimento estipulado na Lei n. 6.368/7611. Em que pese reconhecermos a atecnia resultante do veto, no vemos obstculo jurdico em admitir a validade deste novo procedimento em relao aos delitos tipificados na Lei n. 6.368/76, mesmo porque esta a legislao que em nosso Pas tipifica delitos desta natureza. Por outro lado, ao estabelecer um novo procedimento, a lei nova, implicitamente, revogou a lei anterior nesta sua parte procedimental (art. 2., 1., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Como escreveu Luiz Flvio Gomes, pelo fato de no existir a menor dvida sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei n. 10.409/02 ( evidente, bvio e ululante que esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei n. 6.368/76), segundo nosso ponto de vista, parece muito claro que o novo procedimento tem que ser observado em
a opinio, por exemplo, de Cristiano vila Maronna e Carlos Alberto Pires Mendes, em artigo publicado no Boletim do IBCCrim n. 111, fevereiro/2002; e de Srgio Habib que, fundamentadamente, admite a aplicao deste captulo apenas quando for mais favorvel ao ru (Revista Jurdica Consulex, n. 139, outubro/2002). Assim tambm Vicente Greco Filho (Revista Jurdica Consulex, n. 139, outubro/2002).
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todos os seus termos, sob pena de nulidade total do processo (por inobservncia do devido processo legal).12 No esqueamos, ainda, que o art. 59 desta lei foi vetado, exatamente aquele que revogava a Lei n. 6.368/76. Atentemos para as razes do veto a este art. 59: Conquanto repleto de positivas inovaes, o projeto, por razes j expostas, no logra xito quanto juridicidade de vrios de seus artigos. Isso compromete a substituio plena da Lei que regula a matria. Portanto, a clusula que revoga a Lei no 6.368/76 no deve persistir, sob pena de abolio de diversos tipos penais, entre outros efeitos nocivos ao interesse pblico. Apesar disso, a futura norma legal apresenta importante avano no combate ao crime. Os diversos vetos, se aceitos, obrigam que se aumente o prazo de entrada em vigor da lei, bem como da sua regulamentao. As ausncias de que se rescinde o projeto podero, todavia, ser reparadas posteriormente mediante iniciativa do Poder Executivo, que dever levar em considerao todas as discusses j havidas no Congresso Nacional. Vale neste momento fazer uma ressalva que entendemos necessria e pertinente: a lei dos crimes hediondos havia acrescentado um pargrafo nico ao art. 35 da Lei n. 6.368/76, duplicando os prazos procedimentais quando se tratasse dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14. Pergunta-se: tal dispositivo continua em vigor com esta nova lei, isto , no atual procedimento deve prevalecer este pargrafo nico? A resposta negativa, pois no somente toda a parte procedimental da antiga lei foi revogada implicitamente pela nova (incluindo o seu art. 35), como pelo fato de no ter havido qualquer referncia neste sentido na lei que ora se comenta (o que poderia ter sido feito). Se no o foi, e sendo uma norma gravosa (principalmente para indiciados e rus presos), evidentemente que no cabvel qualquer outro entendimento. 5.2) Da priso em flagrante e do inqurito policial: Logo no incio da seo nica deste captulo, foi vetado o caput do art. 28 que dispunha: Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade policial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, far comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado. Vetou-se porque a Constituio exige, no art. 5o., LXII, que a priso de qualquer pessoa seja imediatamente comunicada ao juiz competente. Por ser norma restritiva de direito no pode o legislador ordinrio ampliar-lhe o mbito de aplicao. Alm disso, com a ressalva do art. 60, 4o., IV da Constituio Federal, o veculo adequado para a alterao proposta seria projeto de emenda Constituio. Estabelece a lei que para o efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade do produto, da substncia ou da droga ilcita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idnea, escolhida, preferencialmente, entre as que tenham habilitao tcnica. O perito que subscrever este laudo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisrio laudo de constatao no necessria a participao de dois peritos, como exige o art. 159 e seu 1., alm de se dispensar o diploma de
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curso superior para o perito no oficial. Alis, este pargrafo representa uma clara exceo ao disposto no art. 279, II do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual no pode ser perito quem tiver opinado anteriormente sobre o objeto da percia. Aqui, mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poder tambm atestar o segundo e definitivo documento. Tais disposies constavam da lei anterior (art. 22, 1. e 2.) Continua a lei: O inqurito policial ser concludo no prazo mximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto, podendo tais prazos ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial. Observa-se que pelo Cdigo de Processo Penal, a dilao de prazo para a concluso do inqurito policial s est permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o trmino do inqurito policial, em relao quele estabelecido genericamente no art. 10 do CPP e mesmo no estipulado anteriormente pelo art. 21 da lei antiga. evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilao que o Juiz, tambm fundamentadamente, deferir o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicao do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim de que no se prolongue demasiado a concluso da pea informativa. Ao final do procedimento inquisitivo, a autoridade policial relatar sumariamente as circunstncias do fato e justificar as razes que a levaram classificao do delito, com indicao da quantidade e natureza do produto, da substncia ou da droga ilcita apreendidos, o local ou as condies em que se desenvolveu a ao criminosa e as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. Excepcionalmente a lei determina que o relatrio do inqurito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificao jurdica do fato, evitandose, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usurios como traficantes, com todas as conseqncias da decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiana ou mesmo de se livrar solto. Doravante, dever o Delegado de Polcia explicitar em suas concluses o que o levou ao indiciamento pelo art. 12 e no pelo art. 16, regra absolutamente indita e inovadora em nosso sistema processual, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de valor.13 Continuemos a anlise do texto: Findos os prazos previstos no art. 29, os autos do inqurito policial sero remetidos ao juzo competente, sem prejuzo da realizao de diligncias complementares destinadas a esclarecer o fato, sendo que as concluses das diligncias e os laudos sero juntados aos autos at o dia anterior ao designado para a audincia de instruo e julgamento. Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hiptese deve ser adiada a audincia de instruo e julgamento que dever ser realizada na data marcada, ainda que no tenham sido concludas aquelas diligncias complementares, salvo se se conceder liberdade
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Processo Penal, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2000, 22. ed., p. 279.

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provisria ao ru. O acusado tem o direito a um julgamento rpido (nada obstante seguro14) e sem dilaes indevidas15. Se aquelas diligncias complementares ainda no puderam ser concludas, a culpa no do acusado (se for diferente) e sim do aparato estatal que no teve a suficiente competncia para terminar as investigaes oportuno tempore. Tratando-se, porm, de acusado que esteja respondendo ao processo em liberdade, aquela audincia pode ser adiada, requisitandose com urgncia o encaminhamento das diligncias complementares. Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindvel para subsidiar um decreto condenatrio, sendo francamente majoritria a jurisprudncia que reputa imprescindvel para a condenao nos arts. 12 e 16 da Lei n. 6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o suprindo o laudo de constatao preliminar. (TJSP Rev. 28.417 Rel. lvaro Cury RT 594/304 e RJTJSP 92/482). Foram vetados tambm o caput e o 1. do art. 32 que tinham a seguinte redao: Antes de iniciada a ao penal, o representante do Ministrio Pblico ou o defensor podero requerer autoridade judiciria competente o arquivamento do inqurito ou o seu sobrestamento, atendendo s circunstncias do fato, personalidade do indiciado, insignificncia de sua participao no crime, ou condio de que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de dependncia grave, comprovada por peritos. A solicitao, qualquer que seja a natureza ou a fase do processo, tambm poder se basear em qualquer das condies previstas no art. 386 do Cdigo de Processo Penal. Eis as razes alegadas: O Ministrio Pblico o titular privativo da ao penal pblica, conforme disposto no art. 129, I, da Constituio. O juzo de convenincia a respeito da transformao de um inqurito ou de uma notitia criminis em ao penal , repita-se, exclusivo do Ministrio Pblico. S ele est legitimado a pedir o arquivamento de inqurito policial. Por isso, mesmo quando o pedido feito pelo Ministrio Pblico indeferido em primeiro grau, a soluo da controvrsia mantm-se sob a responsabilidade do mesmo rgo, dessa vez, contudo, do Procurador-Geral. o que dispe o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. A hiptese de facultar ao defensor o pedido de arquivamento implica, portanto, limitao ao exerccio constitucional da ao penal pelo Ministrio Pblico, pois, em caso de deferimento do pedido feito por advogado ao juiz, o Ministrio Pblico ficaria impedido de exercer sua prerrogativa constitucional. Por outro lado, no h prejuzo para a defesa, pois continua ela dispondo do instrumento constitucional do habeas corpus. O 1o do art. 32, por indissocivel do caput, resta prejudicado.
Atentemos, porm, para a lio de Carnelutti, segundo a qual se la giustizia sicura non rpida, se rapida non sicura..., apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 94. 15 A propsito, conferir o art. 7., 5 do Pacto de So Jos da Costa Rica - Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos j incorporados em nosso ordenamento jurdico, por fora, respectivamente, do Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.
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5.3) O sobrestamento do inqurito policial, a reduo da pena e o perdo judicial: a delao premiada16: Deste art. 32 restaram apenas os seus 2o. e 3. (sic), estabelecendo que o sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia. Ademais, se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando a sua deciso. Como se nota, so pargrafos sem caput, o que se revela estranho. So verdadeiras almas penadas... Como ensina Tourinho Filho, sabe-se que o pargrafo guarda estreita relao com o artigo a que est atrelado.17 O que dir o mestre... Vejamos, ento, o que se pode fazer para simplesmente no ignorarmos estes dispositivos legais ou torn-los inaplicveis, at porque so, afinal de contas, disposies que podem vir a favorecer o ru. Como ensinava Carlos Maximiliano, respaldado na lio do francs Charles Brocher, no Direito Criminal se no tolera a retificao efetuada pelo intrprete, quando prejudicial ao acusado; por outro lado, de rigor faz-la, quando aproveite ao ru. (Grifo nosso)18. A lio parece-nos vlida no presente caso. Pois bem. Temos, ento, trs disposies diferentes contidas nestes pargrafos sobreviventes a este naufrgio legislativo: 1) O sobrestamento do inqurito policial; 2) O perdo judicial; 3) A reduo da pena. Ressalve-se a utilizao pela lei brasileira, mais uma vez, de expresses como organizao, organizao criminosa e grupo sem que se saiba juridicamente o que isso no Brasil!, como bem adverte (e desde h muito) Luiz Flvio Gomes.19

Sobre a delao premiada, conferir o nosso Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003. Hoje, inclusive e, principalmente, a doutrina estrangeira, prefere a expresso colaborao processual, ainda que tal colaborao se d, tambm, na fase pr-processual, como informa Eduardo Arajo da Silva (Boletim do IBCCrim. n. 121, dezembro/2002). 17 Cdigo de Processo Penal Comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 6. ed., 2001, p. 220. 18 Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7. ed., 1961, p. 404. 19 Colcha de Retalhos, artigo publicado no site www.conjur.com.br, 06/02/2002.

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H quem entenda inaplicveis estes dois pargrafos, exatamente pela falta do caput do art. 32, tornando-os dispositivos legais juridicamente incuos ou ineficazes, devendo aplicar-se a respeito os arts. 13 e 14 da Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteo s Testemunhas)20. Preferimos a corrente que sustenta a aplicabilidade dos dois pargrafos, apesar da evidente balbrdia legislativa ocasionada pelo veto parcial ao art. 32, mesmo porque as disposies da Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas so menos amplas do que estes dois pargrafos. O perdo judicial, por exemplo, s cabvel para o colaborador primrio e no h a previso de sobrestamento do inqurito policial. Apesar do 2. referir-se a processo, evidentemente no se trata de sobrestamento da ao penal, por dois motivos: primeiro porque este pargrafo encontrase indiscutivelmente no captulo atinente disciplina do inqurito policial e segundo porque o prprio pargrafo refere-se a indiciado. Ademais, o caput vetado iniciava-se com a ressalva antes de iniciada a ao penal. Logo, este sobrestamento diz respeito, to-somente, primeira fase da persecutio criminis, permanecendo ntegra a regra da indisponibilidade da ao penal (arts. 42 e 576 do CPP), com a mitigao operada pelos arts. 79 e 89 da Lei n. 9.099/95 (suspenso condicional do processo)21. Em reforo a esta tese, veja-se a lio de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves, segundo a qual este captulo IV trata, em sua quase totalidade, do inqurito policial e de medidas investigatrias especficas, deixando para o captulo V (instruo criminal) a incumbncia de regulamentar, em todos os aspectos, o novo rito judicial em relao ao trfico de entorpecentes.22 Segundo o entendimento de Eduardo Arajo da Silva o emprego do vocbulo processo pelo legislador foi equivocado, pois o dispositivo trata da colaborao na fase pr-processual. O correto seria o emprego da expresso sobrestamento do inqurito ou da investigao, pois a colaborao na fase processual est disciplinada no 3. do mesmo dispositivo. (idem). A lei olvidou-se de estabelecer o prazo para o sobrestamento do inqurito policial. Podemos, ento, por aplicao analgica (art. 3., CPP), utilizar-nos do art. 89, caput da Lei n. 9.099/95 (suspenso condicional do processo). Neste caso, por absoluta falta de previso legal, no ser possvel, como determina o art. 89, 6., a suspenso do curso do prazo prescricional, pois, como se sabe, a prescrio um instituto de Direito Penal, logo impossvel a analogia in malam partem. Nas trs hipteses acima indicadas o acordo feito com o Ministrio Pblico que, na primeira hiptese (sobrestamento), agir autonomamente, sem necessidade de se dirigir ao Juiz de Direito para requerer a homologao do acordo. Esta atividade lhe privativa, mesmo porque, privativo tambm o exerccio da ao penal pblica.23
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Joo Jos Leal, A Lei n. 10.409/02 e o Instituto da Delao Premiada, Boletim do IBCCrim n. 118, setembro/2002. 21 Sobre este assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003. 22 Boletim do IBCCrim n. 113, abril/2002. 23 Entende Eduardo Arajo da Silva (ob. cit.) que caber ao Ministrio Pblico, no plano interno, disciplinar atravs de ato normativo, regras bsicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a lei.

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J o perdo judicial e a reduo da pena sero requeridos pelo Promotor de Justia ao Juiz do processo. O perdo judicial e a reduo da pena so obrigatrias, configurando-se direitos subjetivos do acusado24, acaso estejam presentes, efetivamente, os pressupostos previstos no referido pargrafo, ou seja, se com a revelao da existncia da organizao criminosa permitiu-se a priso de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia. A reduo ser feita dentro dos parmetros estabelecidos pelo prprio pargrafo. Para Eduardo Arajo da Silva (ob. cit.), a reduo da pena acordada entre o indiciado e o Ministrio Pblico deve constar expressamente na denncia, tratando-se de uma nova causa obrigatria de diminuio da pena. Caso, porm, a colaborao se efetive aps o oferecimento da pea acusatria, o pedido de reduo, e mesmo o de perdo judicial, devem ser feitos no momento dos debates orais. 5.4) Dos meios investigatrios e de prova: Os arts. 33 e 34 especificam e permitem alguns procedimentos investigatrios at ento desconhecidos do nosso sistema, alm daqueles j indicados na chamada lei do crime organizado (com a alterao feita pela Lei n. 10.217/01). Assim, permite-se que em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, (...) alm dos previstos na Lei no. 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorizao judicial, e ouvido o representante do Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I infiltrao de policiais em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, com o objetivo de colher informaes sobre operaes ilcitas desenvolvidas no mbito dessas associaes; este procedimento amplamente usado, e desde h muito, nos Estados Unidos. o tambm chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias para as proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado tambin a participar de la actividad ilcita.25 Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabb Guimares, no h previso expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente ter de ser
Comentando a respeito do perdo judicial, Damsio de Jesus entende tratar-se de um direito penal pblico subjetivo de liberdade. No um favor concedido pelo Juiz. um direito do ru. Se presentes as circunstncias exigidas pelo tipo, o juiz no pode, segundo seu puro arbtrio, deixar de aplic-lo. A expresso pode empregada pelo CP nos dispositivos que disciplinam o perdo judicial, de acordo com a moderna doutrina penal, perdeu a natureza de simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder, sem fundamentao, aplicar ou no o privilgio. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, est o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena. (Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 19. ed., p. 597. 25 Cladia B. Moscato de Santamara, El Agente Encubierto, Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (no policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).
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tratado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, pois, em inmeras situaes a infiltrao levar a alguma conduta criminosa que no poder ser recusada sob pena de malograr as investigaes.26 Cremos, sob este aspecto e a depender, evidentemente, de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta tpica, estaramos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse rigorosamente necessrio27, a excluir a ilicitude. II a no-atuao policial sobre os portadores de produtos, substncias ou drogas ilcitas que entrem no territrio brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaborao ou no com outros pases, identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Nesta hiptese, a autorizao ser concedida, desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores e as autoridades competentes dos pases de origem ou de trnsito ofeream garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substncias ou drogas ilcitas transportadas. Trata-se, aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido ou protelado, cuja previso legal j havia na Lei do Crime Organizado, como mostraremos adiante. Em suma, evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim de que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficcia a priso de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreenso da droga em maior quantidade. Em seguida, o art. 34 estabelece que para a persecuo criminal e a adoo dos procedimentos investigatrios previstos no art. 33, o Ministrio Pblico e a autoridade policial podero requerer autoridade judicial, havendo indcios suficientes da prtica criminosa: I o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, patrimoniais e financeiras; II a colocao, sob vigilncia, por perodo determinado, de contas bancrias; III o acesso, por perodo determinado, aos sistemas informatizados das instituies financeiras; aqui, como explica Isaac Sabb Guimares, a lei no se contenta com a mera informao que pode um estabelecimento da rede bancria fornecer: admite a interveno das investigaes policiais diretamente nos sistemas informatizados.28 IV a interceptao e a gravao das comunicaes telefnicas, por perodo determinado, observado o disposto na legislao pertinente e no Captulo II da Lei no 9.034, de 1995.

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Txicos Comentrios, Jurisprudncia e Prtica, Curitiba: Juru, 2002, p. 207. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5. ed., 1999. 28 Txicos, Curitiba: Juru Editora, 2002, p. 210.

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Atente-se que em todas as hipteses exige-se expressamente a autorizao judicial, sem a qual, portanto, torna-se ilcita a prova colhida29. Note-se que estes dois ltimos artigos fazem referncia expressa Lei n. 9.034/95 (alterada pela Lei n. 10.217/01), que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Esta lei procurou definir e regular os meios de prova e os procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecuo criminal (tanto no inqurito policial, quanto na instruo criminal, em Juzo), sem prejuzo dos meios de prova j previstos na legislao processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: 1) A ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a grande carga seja desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido. 2) O acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Nesta hiptese, ocorrendo a possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. Ainda neste caso, para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, lavre auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos caso de divulgao. Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. Em
Ada, Scarance e Magalhes Gomes esclarecem que quando a proibio for colocada por uma lei processual, a prova ser ilegtima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova ser ilicitamente obtida. (As Nulidades no Processo Penal, So Paulo: Malheiros, 5. ed., 1996, p. 116.
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caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. Temos aqui uma perigosa e desaconselhvel investigao criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. No possvel tal disposio em um sistema jurdico acusatrio, pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo30 caracterizado, como genialmente diz o jurista italiano Ferrajoli, por una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, ou seja, este mtodo confa no slo la verdad sino tambin la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga.31 Ao comentar este artigo, Luiz Flvio Gomes, pedindo a devida vnia, afirma que o legislador acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Imprio Romano, mas com protagonismo acentuado na Idade Mdia, isto , poca da Inquisio. (...) No da tradio do Direito brasileiro e, alis, tambm segundo nosso ponto de vista, viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional.32 evidente que o dispositivo teratolgico, pois no se pode admitir que uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como necessrio um ato de instruo e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. So logicamente incompatveis as funes de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado. So atividades que no podem ficar nas mos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficcia das garantias individuais do sujeito passivo e a prpria credibilidade da administrao de justia. (...) Em definitivo, no suscetvel de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio zeloso da segurana individual. inegvel que o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor.33 Parece-nos claro que h efetivamente uma mcula sria aos postulados do sistema acusatrio, precipuamente imprescindvel imparcialidade34 que deve

Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalos que passou at ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a gide de um tpico sistema inquisitivo. Aps ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretrio do Santo Ofcio (hoje Congregao para a Doutrina da F), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: Olha, padre, acho que o senhor pior que um ateu, porque um ateu pelo menos cr no ser humano, o senhor no cr no ser humano. O senhor cnico, o senhor ri das lgrimas de uma pessoa. Ento no quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristos, no com ateus. Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o cardeal estava beira da morte, fulminado por um cncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesistica desabafou, chorando: Ningum me telefona... foi preciso voc me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheo umas pizzarias aqui perto do Vaticano... (in Revista Caros Amigos As Grandes Entrevistas, dezembro/2000). 31 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid: Editorial Trotta, 3. ed., 1998, p. 604. 32 Crime Organizado, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. edio, 1997, p. 133 33 Lopes Jr., Aury, Investigao Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74. 34 Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, en correlacin con que la Jurisdiccin juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que ste no puede ser, al mismo tiempo,

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nortear a atuao de um Juiz criminal, o que no se coaduna com a feitura pessoal e direta de diligncias investigatrias. Neste sistema, esto divididas claramente as trs funes bsicas, quais sejam: o Ministrio Pblico acusa (ou investiga), o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales. En la prctica, ha demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales, como bem acentua Alberto Binder.35 3) A captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial. Esta medida novidade em nosso sistema jurdico, que apenas conhecia a interceptao e a escuta telefnicas, disciplinadas pela Lei n. 9.296/96. Para Luiz Flvio, entende-se por interceptao ambiental a captao de uma conversa alheia (no telefnica), feita por terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravao. No se trata, como se percebe, de uma conversa telefnica. No o caso. uma conversa no telefnica, ocorrida num gabinete, numa reunio, numa residncia etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captao, fala-se em interceptao ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental.36 4) A infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial, caso em que a autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. O restante do captulo foi vetado. Assim dispunha o pargrafo nico do art. 34 e os arts. 35 e 36: Pargrafo nico. Nos delitos de que trata esta Lei, o flagrante estende-se a at 72 (setenta e duas) horas. Eis as razes: A fixao do limite temporal para configurar o flagrante contraria o disposto no art. 5, LXI, da Constituio, que trata do assunto. Alm disso, fere o interesse pblico, pois restringe o tempo de perseguio policial, por exemplo. O flagrante obedece a pressupostos bem definidos juridicamente. A idia de um lapso temporal legal poderia acarretar abusos contra indivduos, por um lado, ou situaes indesejveis contra a sociedade, por outro. Alm do mais, o Cdigo de Processo Penal confere tratamento particularizado matria, diferenciando espcies de flagrante, garantindo uma melhor conformao da medida restritiva de direito, das liberdades e garantias fundamentais. Perfeito o veto. No faz sentido cronometrar o tempo dentro no qual poderia ainda se caracterizar o estado de flagrncia. Esta tarefa cabe jurisprudncia, analisando-se caso a caso.

parte en el conflicto que se somete a su decisin. (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186). 35 Iniciacin al Proceso Penal Acusatrio, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43. 36 Interceptao Telefnica, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.

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O art. 35 tinha a seguinte redao: O juiz decidir sobre requerimento de priso cautelar do indiciado, para a garantia da ordem pblica, ou para assegurar a aplicao da lei penal.. Vetou-se porque o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 312, dispe que a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Observa-se que o projeto restringe as hipteses previstas no ordenamento codificado. O expurgo da possibilidade de decretao de priso preventiva por convenincia da instruo criminal constitui grave ofensa ao interesse pblico. Sabe-se que a instruo momento crucial na apurao do fato delituoso e de suas circunstncias. Alm disso, o projeto no contempla os requisitos da prova da existncia do crime e do indcio suficiente de autoria, o que conduziria inadmissvel presuno desta ltima. H, portanto, desvirtuamento do instituto da priso cautelar, que, na legislao ptria, protege tanto o indivduo, atravs dos pressupostos da prova da existncia do crime e do indcio suficiente de autoria, como a sociedade, atravs das hipteses j mencionadas, com destaque para a convenincia da instruo criminal. Lamentavelmente foi vetado o art. 36 que estabelecia: o usurio encontrado com pequena quantidade de substncia ou droga ilcita, ou que cause dependncia fsica ou psquica, destinada a consumo pessoal (art. 20), ou o agente do delito previsto no art. 19, se, em ambas as hipteses, a prtica no configurar concurso com os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, ser conduzido autoridade policial para prestar declaraes. 1o A declarao ser tomada pela autoridade policial em, no mximo, 4 (quatro) horas, a contar da chegada do usurio delegacia policial e, no mesmo perodo, examinada a natureza e quantidade do produto ou substncia. 2o Concludos os procedimentos policiais, o usurio ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente, e em seguida liberado. 3o Constitui falta disciplinar a desobedincia por parte da autoridade policial, quanto liberao do usurio. Vetou-se uma disposio absolutamente salutar que era a possibilidade do usurio livrar-se solto. De toda maneira, e como veremos adiante, hoje os delitos dos arts. 15, 16 e 17 da Lei n. 6.368/76 so de menor potencial ofensivo, de forma que, em regra, tambm no haver a lavratura do auto de priso em flagrante, nem tampouco instaurao de inqurito policial.37 A razes do veto: O disposto no art. 36 do projeto fica prejudicado em face do veto sugerido ao Captulo III. Ocorre que se no houvesse o veto, naturalmente o dispositivo teria inteira aplicao no caso da prtica dos crimes tipificados nos

Sobre os Juizados Especiais Criminais, remetemos o leitor ao que escrevemos em nosso Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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arts. 15 e 16 da Lei n. 6.368/76. A prevalecer esta justificativa, o veto ao Captulo III acarretaria o veto a todo o Captulo IV.

6) O Captulo V Da Instruo Criminal

6.1) A atuao do Ministrio Pblico: Este captulo trata do incio da segunda fase da persecutio criminis e no contm aquela expresso constante no comeo do Captulo IV (crimes definidos nesta lei), de forma que no haver maiores discusses a respeito de sua aplicabilidade, como ocorreu em relao ao captulo anterior. Inicia-se por estabelecer no seu art. 37 que recebidos os autos do inqurito policial em juzo, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I requerer o arquivamento; II requisitar as diligncias que entender necessrias; veja o art. 13, II do Cdigo de Processo Penal. III oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes; o prazo, como se l, de 10 dias, esteja preso ou no o indiciado, modificando-se a regra geral estabelecida no art. 46 do CPP, bem como a anterior disposio contida no art. 22 da Lei n. 6.368/76 (3 dias). O nmero de testemunhas no foi alterado em relao ao antigo procedimento. IV deixar, justificadamente, de propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos. Aqui temos uma clara mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal38 (que j havia sido mitigado pela possibilidade da transao penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/9539). Observa-se que esta hiptese difere do arquivamento, cujas regras no mudaram. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razo da
Sobre ao penal e o princpio da obrigatoriedade indicamos: Da Ao Penal Jorge Alberto Romeiro Forense; Ao Penal Jos Antonio Paganella Boshi AIDE; Ao Penal Pblica Afrnio Silva Jardim Forense; Ao Penal Pblica Eduardo Arajo da Silva Atlas; Ao Penal Condenatria Paula Bajer Fernandes Martins da Costa Saraiva; Da Natureza Jurdica da Ao Benedicto de Siqueira Ferreira RT; Ao Penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida RT; Tratado das Aes, Tomo 5 Pontes de Miranda Bookseller; Ministrio Pblico e Persecuo Criminal Marcellus Polastri Lima Lumen Juris; As condies da ao penal Ada Pellegrini Grinover Jos Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ao penal Maria Theresa Rocha de Assis Moura Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prtico sobre a Denncia no Processo Penal Paulo Cludio Tovo Sergio Antonio Fabris Editor; Princpio da Oportunidade Carlos Adrito Teixeira Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogrio Lauria Tucci, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 39 Sobre o assunto, confira-se o nosso Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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atipicidade do fato, extino da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausncia de interesse de agir, etc, j que o legislador no tratou expressamente das hipteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ao no deve ser exercitada (art. 43).40 Permite-se, agora, alm do arquivamento, que o Ministrio Pblico deixe justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituio Federal) de propor a ao penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razes de poltica criminal. Trata-se, s escncaras, da consagrao, ainda que tmida, em nosso sistema do princpio da oportunidade antes apenas presente nas aes penais de iniciativa privada41. uma excelente inovao, pois, decididamente, o princpio da obrigatoriedade (ou legalidade) da ao penal est em franca decadncia nos sistemas modernos. Assim, por exemplo, caso o indiciado tenha colaborado com as investigaes, fazendo jus ao sobrestamento do inqurito policial, ao final do prazo acordado, pode o Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia em relao a ele, acusando os demais autores cujas participaes puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaborao processual deste primeiro indiciado. Pode igualmente deixar de ser oferecida a denncia atendendo s circunstncias do fato, personalidade do indiciado, insignificncia de sua participao no crime, ou condio de que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de dependncia grave, comprovada por peritos (estas ltimas hipteses constavam do caput do art. 32, mas podem servir perfeitamente de exemplos, pois o veto ocorreu exclusivamente em razo da possibilidade que existia do defensor requerer o arquivamento do inqurito policial, o que, realmente, contrariava o disposto no art. 129, I da Constituio Federal). Se o Juiz discordar desta opo do Ministrio Pblico poder encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justia, na forma do art. 28 do CPP, usando-se a analogia. O 1. deste artigo estabelece que requerido o arquivamento do inqurito pelo representante do Ministrio Pblico, mediante fundamentao, os autos sero conclusos autoridade judiciria. Repita-se: aqui o caso do tradicional arquivamento, j sistematizado, ainda que implicitamente, em nosso cdigo processual. No , portanto, a hiptese do inciso IV, acima referido. Se o Juiz discordar das razes do representante do Ministrio Pblico para o arquivamento do inqurito far remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justia, mediante deciso fundamentada, tal como hoje42. Com a mesma redao do atual art. 28 do CPP, o 3. determina que o Procurador-Geral de Justia oferecer denncia ou designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la ou, se entender incabvel a denncia, ratificar a proposta de arquivamento, que, nesse caso, no poder ser recusada pela autoridade judiciria. 6.2) As infraes de menor potencial ofensivo:
Afrnio Silva Jardim, Ao Penal Pblica Princpio da Obrigatoriedade, Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., p. 46. Sobre ao penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir El Proceso por Delito Privado, de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976. 42 O Projeto de Lei n. 4.209/01 modifica por completo a redao do art. 28 do CPP, deixando inteiramente nas mos do Ministrio Pblico o arquivamento das peas de informao. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentrios no Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01, o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que alguns dos tipos penais elencados na Lei n. 6.368/76 passassem, desde ento, a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competncia para o julgamento indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos. Neste caso, dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal43. Dos seis crimes tipificados na Lei n. 6.368/76 dois deles so de menor potencial ofensivo (arts. 15 e 16, sendo que o do art. 17 restou inaplicvel, em razo da revogao do art. 26 da lei), salvo se houver alguma causa de aumento de pena que faa aumentar a pena mxima em abstrato (ex.: art. 18).44 Os arts. 12, 13 e 14 trazem infraes mais graves. Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competncia para o respectivo processo dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se a lavratura do auto de priso em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).45 6.3) A resposta preliminar: Sendo o caso de oferecimento de denncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato (sic) aos autos ou da primeira publicao do edital de citao, e designar dia e hora para o interrogatrio, que se realizar dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o ru estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso. Aqui temos uma primeira disposio absolutamente salutar, j prevista em nosso ordenamento jurdico (art. 514 do CPP, art. 4o. da Lei n. 8.038/90, art. 43, 1. da Lei de Imprensa e art. 81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, alm do art. 395 do Projeto de Lei n. 4.201/0146). Temos, efetivamente, uma defesa prvia, anterior ao recebimento da pea acusatria, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputao feita pelo Ministrio Pblico, rechaando-a e tentando obstaculizar a instaurao da ao penal. O dispositivo determina desde logo que se efetive a citao do denunciado, ainda que no se possa falar, nesta fase, em acusado ou processo. Melhor seria que se determinasse a notificao do denunciado. Aps o recebimento da denncia, ento, teramos a citao do acusado ou ru. Renato de Oliveira Furtado, atento a esta impropriedade tcnica, assevera que a citao no pode ser confundida com notificao e no possvel se falar j em citao quando a denncia nem mesmo foi ainda recebida.47

Quanto composio civil dos danos, ficaria na dependncia em se admitir ou no a figura de um ofendido em tais delitos, o que controverso. Voltaremos a abordar esta questo quando, adiante, falarmos sobre a possibilidade do assistente de acusao. 44 Sobre assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003. 45 Nesta obra acima indicada, fazemos um estudo sobre os Juizados Especiais Criminas, onde procuramos abordar todos os seus aspectos, inclusive o que se refere sua competncia ditada pela Constituio Federal. 46 Sobre este projeto de lei veja os nossos comentrios no Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003. 47 Nova Lei de Txicos Revista Jurdica 295 Maio/2002.

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A citao poder ser feita por edital, evidentemente que nas hipteses dos arts. 361, 362 e 363 do cdigo processual. A resposta deve ser dada em 10 dias. Esta resposta preliminar consiste, na forma do 1., na defesa prvia propriamente dita, bem como na argio de excees, podendo o denunciado argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas. J as excees sero processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Cdigo de Processo Penal. Como ensina Jos Frederico Marques, nesta hiptese estabelece-se um contraditrio prvio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar, deciso semelhante ao judicium accusationis.48 O denunciado poder argir em sua defesa qualquer matria, seja de natureza estritamente processual (ausncia de pressupostos processuais ou de condies da ao, por exemplo), como adentrar o prprio mrito da acusao, inclusive postulando a produo de provas que sero realizadas a critrio do Juiz, como permite o art. 38, 5. Evidentemente que deve ser dada a esta disposio (art. 38, 5.) uma correta interpretao, a fim de que no se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juzo de admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elastea-se de uma tal forma o seu alcance que se permita uma verdadeira antecipao da instruo criminal. Atente-se que ser nesta resposta prvia que o denunciado dever, sob pena de precluso, arrolar as suas cinco testemunhas. Esta resposta obrigatria e dever ser necessariamente subscrita por um advogado. Neste sentido, dispe o 3. que se a resposta no for apresentada no prazo, o Juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. Esta observao vlida para os processos pendentes cuja pea acusatria ainda no foi recebida, conforme j vm decidindo os nossos Tribunais: Habeas Corpus Entorpecente Denncia recebida Inobservncia do disposto no art. 38, caput da Lei n. 10.409/02 Nulidade Infringncia ao princpio da ampla defesa Ordem parcialmente concedida, para anular o processo criminal ab initio, impondo-se observar o rito especial da lei em vigncia. A inobservncia da regra prevista no art. 38 da nova lei de txicos impe seja declarado nulo ex radice o procedimento, por importar bvia violao do direito constitucional ampla defesa. (TAPR, HC 206.389-4, 4. CCrim, Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrcio de Melo, DJ de 13/09/2002). O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por sua 4. Cmara Criminal, em 10/09/02, tambm assim o entendeu, concedendo habeas corpus e anulando um processo criminal a partir da citao (HC n. 390.665.3/6, Rel. Des. Hlio de Freitas). Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta, ainda que no haja processo instaurado. Observa-se que em relao ao art. 514 do Cdigo de Processo Penal (que contm disposio idntica), a jurisprudncia, apesar de vacilante, j decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal:
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Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.

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Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afianvel. Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusvel, causando a recusa prejuzo parte e ferindo o princpio fundamental da ampla defesa. (RT 601/409). Art. 514 do CPP. Falta de notificao do acusado para responder, por escrito, em caso de crime afianvel, apresentada a denncia. Relevncia da falta, importando nulidade d processo, porque atinge o princpio fundamental da ampla defesa. Evidncia do prejuzo. (RT 572/412). O Superior Tribunal de Justia da mesma forma: Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionrio pblico. Sua notificao para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omisso. Causa de nulidade absoluta e insanvel do processo. Ofensa Constituio Federal (art. 5., LV). (...) Nos presentes autos, conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o processo criminal a que respondeu o paciente, pelo crime do art. 317 do CP, a partir do recebimento da denncia (inclusive), a fim de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP. (RSTJ 34/64-5). Se o denunciado tem advogado constitudo (e o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), alm de sua citao, dever tambm ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, alm da autodefesa, a chamada defesa tcnica ou processual49). A notificao deste advogado constitudo obedecer ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hiptese, no sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado (e, possivelmente desidioso), urge que se cumpra disposto no art. 38, 3., ou seja, nomeie-se um defensor dativo para o mister. Neste ponto, discordamos de Renato de Oliveira Furtado que entende, nesta hiptese, nada possa ser feito, pois por fora do foro de eleio do ru, que uma das mais vigorosas colunas do instituto da ampla defesa, a nomeao de outro defensor que no o escolhido do ru feriria tal princpio. Pergunta-se: qual o prejuzo que poderia advir desta resposta elaborada pelo defensor nomeado. Por mais singelo que seja o trabalho, no representar prejuzo maior que a falta absoluta e material da defesa escrita.
O defensor exerce a chamada defesa tcnica, especfica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatria e o conhecimento tcnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa. A propsito, veja-se a definio de Miguel Fenech: Se entiende por defensa genrica aquella que lleva a cabo la propia parte por s mediante actos constitudos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuacin de la pretensin. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales como el juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa tcnica, por ele chamada de especfica, processual ou profissional, que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesin el ejercicio de esta funcin tcnico-jurdica de defensa de las partes que actun en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientacin y direccin en orden a la consecusin de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, Forense, 2003.
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Preferimos, data venia, privilegiar a defesa em sua acepo mais ampla, at porque no teramos como distinguir uma (estranha) opo defensiva de uma desdia profissional. Aps esta defesa inicial, ter vista dos autos, mais uma vez, o Ministrio Pblico, no prazo de 5 dias. Esta deferncia ao rgo acusatrio parece-nos ferir o princpio do contraditrio, pois permite a uma das partes que se pronuncie duas vezes (na denncia e nesta rplica), ferindo a paridade de armas prpria do contraditrio. Melhor seria que a disposio repetisse o art. 5. da Lei n. 8.038/90 (que regula o procedimento nas aes penais originrias): se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, ser intimada a parte contrria para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias. Tambm em cinco dias deve ser proferida a respectiva deciso, no recebendo, rejeitando ou aceitando a denncia. Se no se sentir suficientemente preparado, do ponto de vista probatrio, para proferir esta deciso, o Juiz, se entender imprescindvel, determinar a realizao de diligncias, com prazo mximo de 10 (dez) dias. Veja-se o que dissemos acima a respeito desta ltima disposio contida no art. 38, 5. 6.4) O interrogatrio: Como vimos acima, a lei determina que o denunciado seja interrogado em 30 dias se estiver solto e em 5 dias se estiver preso. Ocorre que no art. 41 est previsto tambm o interrogatrio do acusado, que ser realizado na audincia de instruo e julgamento aps a ouvida das testemunhas. Teramos, assim, dois interrogatrios, sendo o primeiro antes mesmo da defesa preliminar (tratando-se de indiciado preso) e mesmo da instaurao da ao penal. Um interrogatrio judicial sem processo, portanto. Haveria, assim, dois interrogatrios judiciais (feito pelo Juiz), alm daquele j realizado na Delegacia de Polcia? Cremos que no. Salvo uma justificvel necessidade, basta um interrogatrio em Juzo, ressalvando a possibilidade legal de a qualquer momento o Juiz reinterrogar o acusado, mesmo em fase recursal (arts. 185, 502, pargrafo nico e 616, todos do CPP). Para ns, a melhor interpretao que se pode dar a este dispositivo que a lei exige apenas aquele interrogatrio que ser realizado na audincia de instruo e julgamento. Qual a necessidade deste que seria um primeiro interrogatrio? Concordamos com Renato Flvio Marco ao dizer que a parte final do art. 38, caput no rene condies de aplicabilidade, no devendo ser designada data para este que seria um primeiro interrogatrio, aguardando-se o momento do art. 40, quando ento, recebendo a denncia, designar data para a audincia em que se proceder ao interrogatrio, instruo e julgamento, o que me parece mais adequado, considerando, inclusive, o disposto no art. 41 do mesmo Diploma Legal.50 Alis, este autor quem observa que o novo projeto de lei em trmite no Congresso (referido na introduo a este trabalho) exclui expressamente este primeiro interrogatrio, deixando apenas o segundo, j na audincia de instruo e julgamento, o que d a entender o equvoco laborado pelo legislador de agora.51

Boletim do IBCCrim n. 120, novembro/2002. Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves pensam diferentemente e defendem a realizao de dois interrogatrios, apesar de admitirem ser evidente que a repetio do interrogatrio soa como desnecessria. A
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H indiscutivelmente uma contradio entre os arts. 38 e 41 e em razo disto preferimos adotar aquele posicionamento, ou seja, a realizao de apenas um interrogatrio, na fase processual (ressalvado, evidentemente o interrogatrio policial52), no advindo da nenhum prejuzo, at porque o denunciado ter a oportunidade de alegar qualquer fato em sua defesa escrita. No faz sentido este primeiro interrogatrio (tanto que abolido no projeto de lei acima referido), ainda que esteja preso o indiciado. Alis, a prevalecer a interpretao literal, nesta hiptese de indiciado preso o interrogatrio antecederia mesmo a resposta preliminar. 6.5) A aplicao da Lei n. 9.271/96: Determina-se a aplicao da Lei no 9.271/96, ao processo em que o acusado, citado pessoalmente ou por edital, ou intimado para qualquer ato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado, o que, primeira vista, poderia indicar a aplicao do art. 366 do CPP (suspenso do processo e do curso do prazo prescricional), ainda que a citao tenha sido pessoal e o ru no compareceu nem constituiu advogado. No , porm, esta a hiptese. Com efeito, a Lei n. 9.271/96 no se restringiu a modificar to-somente o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, mas o fez, tambm, em relao aos arts. 367 a 369. E, como se sabe, dispe o art. 367 que o processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo. Logo, em relao s regras gerais do Processo Penal brasileiro, nada mudou neste aspecto em relao ao novo procedimento, ou seja, o processo s ser suspenso se o revel foi citado por edital. Se a citao foi pessoal, o julgamento ocorrer sua revelia. Neste sentido, a lio de Fernando Capez e Victor Eduardo Gonalves (idem). 6.6) A rejeio e o no recebimento da denncia: Alm das hipteses do art. 43 do Cdigo de Processo Penal, a denncia tambm ser rejeitada quando for manifestamente inepta, ou faltar-lhe pressuposto

argumentao dos ilustres Promotores, em suma, a de que a realizao dos dois interrogatrios refletiria a inteno do legislador de aumentar a possibilidade de defesa dos acusados. Assim tambm Jorge Vicente Silva, Txicos, Curitiba: Juru, 2002, pp. 104 e segs. Por sua vez, Gevan Almeida tem uma posio, digamos, intermediria: Acreditamos que no caso de acusado que esteja em liberdade, o interrogatrio possa ser realizado na audincia, podendo-se invocar o princpio da economia processual. Contudo, em se tratando de acusado que se encontre preso o prazo estipulado no art. 38 deve ser rigorosamente cumprido, evitando-se, destarte, o relaxamento da priso, com fundamento no excesso de prazo. (in Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus Reflexos na Legislao Brasileira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 372). 52 H quem defenda que na fase inquisitorial no h falar-se em interrogatrio (Hlio Tornaghi, Compndio de Processo Penal, Rio de Janeiro: Jos Konfino, tomo III, 1967, p. 812), que seria, ento, ato tipicamente processual, a ser praticado exclusivamente em Juzo. Em reforo, afirmam que o prprio art. 6o., IV refere-se a ouvir o ofendido. A par de ser uma questo meramente terminolgica, aduzimos que o art. 304 manda interrogar o preso em flagrante, tal como o faz a nossa Lei das leis, no art. 5o., LXIV, referindo-se expressamente ao interrogatrio policial.

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processual ou condio para o exerccio da ao penal, ou quando no houver justa causa para a acusao.53 Pergunta-se se nestes casos, incluindo as hipteses do art. 43, a ao penal pode ser reiniciada. Repetimos, ento, a lio da doutrina mais aceita nesta matria, segundo a qual nas hipteses dos incisos I e II do art. 43 h uma verdadeira deciso de mrito (rejeio da denncia)54, fazendo coisa julgada material e, por conseguinte, impedindo renovao da demanda. No caso do terceiro inciso do referido art. 43, CPP, a denncia pode ser oferecida mais uma vez, na forma como o permite o seu pargrafo nico, acaso sanada a irregularidade. No caso especfico da nova Lei de Txicos, cremos que se a denncia foi rejeitada por manifesta inpcia, o caso est definitivamente decidido, impedindo-se a reiterao da denncia. Contrariamente, se o no recebimento se der em virtude da falta de um pressuposto processual ou de uma condio da ao que possa ser suprida, nada impedir a renovao da pea acusatria, j agora respaldada por todos os pressupostos processuais e todas as condies da ao. Quanto ao no recebimento pela falta de justa causa55, como se trata de carncia de lastro probatrio mnimo, evidente que com novas provas a ao penal poder ser novamente iniciada. 6.7) A audincia de instruo e julgamento: Caso seja recebida a pea acusatria56, o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, e ordenar a intimao do acusado, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do assistente. Mais uma vez o legislador descurou-se da diferena entre intimao e notificao57. Por outro lado, como se trata de crime contra a sade

Relembre-se a diferena doutrinria entre rejeio e no-recebimento da denncia. No sendo cabvel neste estudo adentrar o assunto, remetemos o colega a trs obras que esclarecem bem a matria, a saber: Ao Penal, de Jos Antonio Paganella Boschi, Rio de Janeiro: AIDE; Ministrio Pblico e Persecuo Criminal, de Marcellus Polastri Lima, Rio de Janeiro: Lumen Juris e Juizados Especiais Criminais, de Cezar Roberto Bitencourt, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Para Paganella Boschi (obra citada na nota de rodap anterior, p. 233), nestes casos, a rejeio equivale a julgamento antecipado da lide, que impede a reiterao do pedido, salvo quando fundada nos motivos a que se refere o pargrafo nico do atr. 43 do CPP relacionados com a ilegitimidade de parte e as condies de procedibilidade e de punibilidade (vide RJTJRS 79/41 e 131/76). 55 Afrnio Silva Jardim considera a justa causa como uma quarta condio da ao e a define como um lastro mnimo de prova que deve fornecer arrimo acusao, tendo em vista que a simples instaurao do processo penal j atinge o chamado status dignitatis do imputado. (Ao Penal Pblica, Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., 1998). 56 Evidentemente que esta deciso de recebimento no deve ser lacnica, como si acontecer. Sendo uma deciso que ir instaurar a relao processual, evidentemente deve ser fundamentada nos termos, alis, do art. 93, IX da Constituio Federal. A bem da verdade, no se justifica, qualquer que seja o procedimento, que o recebimento de uma pea acusatria seja feito por um mero e despretensioso despacho. Infelizmente esta a prxis (odiosa), respaldada, inclusive, pela grande maioria dos nossos Tribunais, at pelo Supremo, guardio da Constituio Federal... 57 Sobre o assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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pblica58, a coletividade o sujeito passivo da infrao, podendo ser considerados prejudicados, secundariamente, e em alguns casos, as pessoas que recebem a droga para o consumo que, ento, podero se habilitar como assistentes da acusao, na forma do art. 268 do Cdigo de Processo Penal.59 Neste sentido, mutatis mutandis, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: Mesmo tratando-se de delito contra a f pblica, em que o sujeito passivo , primariamente, o Estado, secundariamente ser sujeito passivo aquele em prejuzo de quem a falsidade tenha sido praticada, tendo legitimidade, pois, para figurar nos autos como assistente do Ministrio Pblico. (RT 552/308). Nesta audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz, que, em seguida, proferir a sentena. A lei certamente descurou-se de uma tendncia moderna em considerar o interrogatrio tambm, e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e o Projeto de Lei n. 4.204/01 que visa a reformar o Cdigo de Processo Penal60. No interrogatrio, dever o Juiz questionar o acusado sobre eventual dependncia, pois continua em vigor o art. 19 e seu pargrafo nico da Lei n. 6.368/76 que se refere incapacidade por dependncia qumica. Alis, no regime anterior, determinava o art. 22, 5. que o Juiz deveria indagar do ru sobre eventual dependncia, advertindo-o das conseqncias de suas declaraes. Se o Juiz no se sentir habilitado a julgar de imediato a causa, ordenar que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 (dez) dias, proferir a sentena. Foram vetados os arts. 42 e 43 deste captulo. Dizia o art. 43: O ru condenado por infrao dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 no poder apelar sem recolherse priso, pois o disposto no art. 43 do projeto fica prejudicado em face do veto ao Captulo III.

Alis, exatamente em virtude do bem jurdico tutelado que se mostra inadmissvel a punio da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetao do bem jurdico protegido (a sade pblica), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurdico garantidor da no interveno do Direito em condutas que no afetem a terceiros, como explica Maria Lcia Karam, em sua excelente obra De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a aquisio ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autoleso ou a tentativa de suicdio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, no podendo o Direito nela intervir. (pp. 60 e 128) 59 Comentando a Lei de Txicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que no se admite assistente de acusao em aes penais pelos delitos desta lei, por entender que, no mximo, poder-se-ia determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hiptese de algum ministrar entorpecente a um menor inimputvel, alertando que no sentido tcnico no se pode confundir prejudicado com ofendido (Txicos, So Paulo: Saraiva, 9. ed., 1993, p. 84). 60 Sobre o assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, j referido.

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O Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica sugeriu o veto ao art. 42. Ele dispunha: Art. 42. O juiz, observado o disposto no art. 77 do Cdigo Penal e as disposies contidas nesta Lei, poder, ouvido o representante do Ministrio Pblico, determinar a suspenso do processo, com a adoo de uma das medidas previstas no art. 21 desta Lei. 1o O juiz poder determinar, alm de medidas previstas no art. 21, a sujeio do ru a tratamento mdico ou psicolgico, ou a internao em estabelecimento clnico ou hospitalar adequado. 2o Negando-se o ru ao cumprimento de uma ou mais das medidas previstas no art. 21, ou ao tratamento recomendado, submeter-se- pena privativa de liberdade, cumulada ou no com penas restritivas de direitos. Estas foram as razes do veto: Com esse dispositivo, o Legislador objetiva estender o benefcio da suspenso condicional da pena (art. 77 e segs. do Cdigo Penal) ao condenado pela prtica de qualquer dos crimes tipificados no presente projeto de lei, que tenham a pena privativa de liberdade como reprimenda bsica. Na realidade, ainda que com visvel e arrojada inteno de propiciar melhor e mais clere interpretao aplicao do benefcio acima, esse dispositivo tambm reproduz, no contexto deste diploma, o que j preconiza a legislao penal brasileira, a exemplo do disposto no art. 44, c/c arts. 45, 46 e 47 do Cdigo Penal. Outrossim, registre-se que, antes mesmo da vinda do projeto de lei sano Presidencial, a redao dada ao presente artigo vem causando preocupantes desentendimentos no seio da opinio pblica e das comunidades cientfica e jurdica, uma vez que tem induzido associao errnea de que se refira ao simples usurio/ dependente, j contemplado no art. 20, quando, na realidade, se refere ao agente que, sendo usurio e/ou dependente, cumulativamente, tenha cometido delitos efetivamente graves, tal como o narcotrfico, por exemplo. Assim, no obstante a ausncia de conflitos entre as situaes que define, relativamente s normas de direito positivo em vigor, pela dvida que suscita, j em seu nascedouro, haja vista a opinio pblica ter agregado esse dispositivo figura do simples usurio/ dependente, o que, juridicamente, no procede, sugere-se o veto ao presente artigo, fato que no impedir a propositura do tema a que se refere em dispositivo legal futuro, com vistas ao aprimoramento de sua aplicao, conforme pretendeu o Legislador. 6.8) A inverso do nus da prova: Vetou-se o caput do art. 44 que estabelecia que o juiz, a requerimento do representante do Ministrio Pblico ou da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em 24 (vinte e quatro) horas, pode decretar, no curso do inqurito policial ou da ao penal, o seqestro ou a indisponibilidade do produto de crime, ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica dos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18. Subsistiu, no entanto, o seu pargrafo nico (mais uma alma penada...), determinando que incumbe ao acusado, durante a instruo criminal, ou ao interessado, em incidente especfico, provar a origem lcita dos bens, produtos, direitos e valores referidos neste artigo. No existindo mais o caput, aplica-se o seu pargrafo, se for o caso, aos bens porventura 36

usados ou adquiridos pelos autores dos crimes tipificados nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76. Dizemos se for o caso, pois temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j havia acontecido no art. 4o., 2. da Lei n. 9.613/98 (lavagem de dinheiro). Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo rgo acusador, a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a demonstrao da existncia do corpus delicti e da autoria, como j ensinava o mestre Jos Frederico Marques61. No dispositivo ora comentado h uma presuno de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior da presuno de inocncia. Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flvio Gomes advertia que a sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretao completamente absurda e inconstitucional, alm de autoritria e seriamente perigosa, e que consistiria na exigncia, em todos os casos, de inverso do nus da prova (com flagrante violao ao princpio da presuno de inocncia). Para salv-lo (e a lio vlida para nosso estudo), o jurista prope a seguinte interpretao: durante o curso do processo, tendo havido apreenso ou seqestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), j comprovar sua licitude, sero liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a deciso final. Do contrrio, diz ele, estaramos diante de uma inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est autorizado a fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma luta secular.62 Por fim, o art. 45 estabelece que as medidas de seqestro e de indisponibilidade de bens ou valores sero suspensas, se a ao penal no for iniciada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do oferecimento da denncia. O pedido de restituio bem ou valor no ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ao juzo do feito, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao do produto ou bens e a guarda de valores.

VII O Captulo VI Dos Efeitos da Sentena: a apreenso e a destinao de bens confiscados e a perda da nacionalidade

O presente captulo trata especificamente dos efeitos da sentena, iniciando pelo art. 46 que dispe: Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinismos, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.

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Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265. Lei de Lavagem de Capitais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.

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A lei permite que, havendo possibilidade ou necessidade da utilizao de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial, logo aps a instaurao da competente ao penal, observado o disposto no 4o deste artigo. 2o Feita a apreenso a que se refere o caput, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade policial que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do Ministrio Pblico. 3o Intimado, o juzo a converso do numerrio apreendido em moeda dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, ttulos, e o depsito das correspondentes quantias em recibo. Ministrio Pblico dever requerer ao nacional, se for o caso, a compensao com cpias autnticas dos respectivos conta judicial, juntando-se aos autos o

4o O Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade policial, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas operaes de preveno e represso ao trfico e uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. 5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos nos 1 e 4 , o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram.
o. o.

6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da ao penal principal. 7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos ao juiz que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, intimar a Unio, o Ministrio Pblico, a Secretaria Nacional Antidrogas Senad e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados em leilo. 9o Realizado o leilo, e depositada em conta judicial a quantia apurada, a Unio ser intimada a oferecer, na forma prevista em regulamento, cauo equivalente quele montante e os valores depositados nos termos do 2o, em certificados de 38

emisso do Tesouro Nacional, com caractersticas a serem definidas em ato do Ministro de Estado da Fazenda. 10. Compete Secretaria Nacional Antidrogas - Senad solicitar Secretaria do Tesouro Nacional a emisso dos certificados a que se refere o 9o. 11. Feita a cauo, os valores da conta judicial sero transferidos para a Unio, por depsito na conta do Fundo Nacional Antidrogas - Funad, apensando-se os autos da alienao aos do processo principal. 12. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurana pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes pargrafos. Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem que no curso da demanda surgem com bastante freqncia atos jurisdicionais ilegais, cuja execuo apta a provocar dano irreparvel a uma das partes. E a existncia de recurso contra esse ato pode no ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnao no tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o nico meio capaz de evitar o dano o mandado de segurana, notadamente pela suspenso liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto, que, se o writ no pretendia, inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades da vida judiciria acabaram levando-o a preencher essa finalidade.63 O art. 47 dispe, in verbis: A Unio, por intermdio da Secretaria Nacional Antidrogas Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno, represso e o tratamento de usurios ou dependentes, com vistas liberao de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de programas de combate ao trfico ilcito e preveno ao trfico e uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas ou que causem dependncia fsica ou psquica. J o art. 48 estabelece que ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel e sobre o levantamento da cauo. Evidentemente que estes efeitos secundrios da sentena no poderiam jamais ser automticos, exigindo-se a devida e indeclinvel fundamentao. Alis, neste sentido, o disposto no art. 92, pargrafo nico do Cdigo Penal. 1o No caso de levantamento da cauo, os certificados a que se refere o 9o. do art. 46 sero resgatados pelo seu valor de face, e os recursos para o respectivo pagamento providos pelo Fundo Nacional Antidrogas. 2o A Secretaria do Tesouro Nacional far constar dotao oramentria para o pagamento dos certificados referidos no 9o do art. 46.
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Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., 2001, p. 393.

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 3o No caso de perdimento, em favor da Unio, dos bens e valores mencionados no art. 46, a Secretaria do Tesouro Nacional providenciar o cancelamento dos certificados emitidos para caucion-los. 4o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no foram objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero apropriados diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas. 5o Compete Secretaria Nacional Antidrogas Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da Unio. 6o A Secretaria Nacional Antidrogas Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 5o. A Seo II deste captulo cuida da perda da nacionalidade. O primeiro artigo foi vetado. Ele dispunha que seria efeito da condenao perder o naturalizado, condenado por infrao aos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a nacionalidade brasileira. O juiz, transitada em julgado a sentena condenatria, oficiar ao Ministro da Justia para o cancelamento da concesso da naturalizao. Vetou-se porque o art. 12, 4o., I da Constituio Federal, que dispe sobre a perda da nacionalidade, d um tratamento diferenciado a questo. A Lei Maior prev que ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalizao por sentena judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. claro que o trfico de drogas uma atividade contrria ao interesse nacional. A perda da nacionalidade, todavia, ocorrer por processo administrativo declaratrio, aps a decretao judicial do cancelamento da naturalizao. Esse processo judicial admite contraditrio. O contraditrio pode, at mesmo, abarcar questes que envolveriam suposta apatridia em caso de perda da nacionalidade brasileira, caso essa seja a nica que possui o indivduo. A apatridia fortemente condenada pela Comunidade Internacional e h diversos instrumentos jurdicos internacionais comprometendo os pases a evit-la. O problema do artigo que atribui uma automtica perda da nacionalidade a quem for condenado. Essa perda seria mero efeito da condenao por trfico. Isso, ao nosso ver, contraria o disposto na Constituio Federal acima mencionado. Quanto ao pargrafo nico, este no apresenta problema, j que o Ministrio da Justia o responsvel pela solicitao de processo de cancelamento da naturalizao no caso de atividade contrria ao interesse nacional, entretanto, o dispositivo j se encontra regulamentado pelos arts. 23 a 34 da Lei no 818/49. Razo pela qual tambm no merece prosperar. O art. 50, porm, sobreviveu: passvel de expulso, na forma da legislao especfica, o estrangeiro que comete qualquer dos crimes definidos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, to logo cumprida a condenao imposta, salvo se o interesse nacional recomendar a expulso imediata. Atente-se que a expulso depende de um inqurito sumrio a ser instaurado pela Polcia Federal, assegurando-se ao expulsando, excepcionalmente, o direito de

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defesa (art. 71 da Lei n. 6.815/80). Nesta hiptese, como diz Tourinho Filho, o inqurito mesmo contraditrio, obrigatoriamente contraditrio.64

VIII O Captulo VII Da Cooperao Internacional

Foi vetado tambm todo o CAPTULO VII que tratava da Cooperao Internacional (arts. 51 e 52), in verbis: Art. 51. Preservadas a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes, o Governo brasileiro, observadas as disposies da Conveno das Naes Unidas de 1988 contra o trfico ilcito de substncias entorpecentes e s drogas que causem dependncia fsica ou psquica de entorpecentes, prestar cooperao a outros pases, sem nus, quando solicitado a: I colaborar na produo de provas; II realizar exame de objetos e lugares; III prestar informao sobre pessoas e coisas; IV colher o depoimento de testemunhas; V prestar outras formas de colaborao permitidas pela legislao em vigor. 1o A solicitao de que trata este artigo ser dirigida ao Ministrio da Justia, via Departamento de Polcia Federal, que a remeter, quando necessrio, apreciao do Poder Judicirio para decidir a seu respeito, ou a encaminhar autoridade competente. 2o So requisitos da solicitao: I o nome e a qualificao da autoridade solicitante; II o objeto e o motivo da solicitao; III a descrio sumria do procedimento em curso no pas solicitante; IV a especificao da assistncia solicitada;
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Processo Penal, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 22. ed., 2000, p. 215.

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V a documentao indispensvel ao esclarecimento da solicitao, quando for o caso. Art. 52. Para a consecuo dos fins fixados nesta Lei, ser institudo e mantido sistema de comunicaes apto a facilitar o intercmbio rpido e seguro de informaes sobre o trfico de produtos, substncias e drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica com rgos congneres de outros pases. Eis as razes do veto: O artigo apresenta vrios e graves problemas. Primeiro, remete a cooperao judiciria a questes de bons costumes, expresso indefinida e que no acrescenta nada s hipteses de concesso ou denegao de assistncia judiciria. Em segundo lugar, elenca de maneira incompleta as formas de cooperao, excluindo, por exemplo, o bloqueio de bens e produtos do crime. Em terceiro lugar, o inciso V do art. 51 dispe sobre outras formas de assistncia previstas na legislao em vigor, sem mencionar, como deveria, dispositivos de instrumentos internacionais bilaterais e multilaterais existentes sobre o tema, que so muitos. A prpria Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Estupefacientes e Substncias Psicotrpicas, de 1988, prev, em seu art. 7o e seguintes a assistncia Judiciria Recproca, de maneira mais ampla do que o que consta do projeto. O 1o do art. 51 prev o encaminhamento das solicitaes de assistncia pelo Departamento de Polcia Federal. Entretanto, em todos os acordos internacionais vigentes sobre o tema, a Secretaria Nacional de Justia, do Ministrio da Justia, indicada como Autoridade Central para o trmite das solicitaes de cooperao judiciria em matria penal. O art. 52, isoladamente, no teria sentido. Fica prejudicado, portanto.

IX As Disposies Finais

O Captulo VIII trata das disposies finais, nos seguintes termos: Art. 53. As medidas educativas aplicadas podero ser revistas judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do agente, do seu defensor ou do representante do Ministrio Pblico. Art. 55. Havendo a necessidade de reconhecimento do acusado, as testemunhas dos crimes de que trata esta Lei ocuparo sala onde no possam ser identificadas. Dispositivo absolutamente dispensvel, diante do art. 226, III do CPP. O restante do captulo foi vetado. Estabelecia: Art. 54. Os meios de divulgao mantero sob sigilo os valores atribudos a drogas e equipamentos apreendidos.

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Razes do veto: Em que pese o elevado propsito da norma, seu acolhimento apresenta a impropriedade de no especificar quais os meios de divulgao que devero manter sigilo sobre os valores atribudos a drogas e a equipamentos apreendidos, alm de no definir o tempo desta proibio. A amplitude da norma destoa da inteno do legislador. Poderia, ainda, gerar dificuldades na aplicao da norma, inviabilizando, inclusive, a divulgao de dados oficiais de interesse pblico. Art. 56. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17, 18 e 19, se caracterizado ilcito transnacional, cabero Justia Federal. Pargrafo nico. Se o lugar em que tiverem sido praticados for Municpio que no seja sede de vara da Justia Federal, o processo e o julgamento referidos no caput cabero Justia Estadual, com intervenincia do Ministrio Pblico respectivo, com recurso para o Tribunal Regional Federal da circunscrio. Razes do veto: O disposto no art. 56 e seu pargrafo nico ficam prejudicados em face do veto sugerido ao Captulo III. Art. 57. Esta Lei ser regulamentada em 90 (noventa) dias. Art. 58. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 59. Ficam revogados a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, mantido o Sistema Nacional Antidrogas de que trata o art. 3o daquela Lei, e o art. 1o da Lei no 9.804, de 30 de junho de 1999. As razes j foram transcritas acima.

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