DELITOS CONTRA LA ADMINITRACION PBLICA DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Anlisis de los Artculos 400 al 406 del Cdigo Penal

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ARTICULO 400: TRAFICO DE INFLUENCIAS

I. NOCIONES GENERALES:

En el Cdigo Penal peruano de 19991 ha trado consigo un notable aumento de supuestos tpicos de delitos contra la Administracin Pblica. En el Cdigo penal de 1924, que se refera a delitos contra lo deberes de funcin y los deberes profesionales. Existan solamente 27 artculos (artculos 337 a 363); el actual Cdigo Penal prev 66 artculos (artculo 361 a 426). Los delitos contra la administracin pblica en el actual Cdigo penal peruano parece mostrar una preocupacin constante del legislador por proteger mejor el bien jurdico o los bienes jurdicos en juego. Pero, como se ver a lo largo de est monografa, tambin manifiesta una mala tcnica penal y una errada concepcin sobre lo que realmente se quiere proteger. Si los tipos penales, a pesar de su abundancia, estn estructurados de tal manera ptima para captar las conductas realmente daosas, no podr hablarse de una acertada poltica criminal del legislador peruano en este campo. A. TRFICO DE INFLUENCIAS (ARTCULO 400) Esta figura es relativamente nueva en nuestra legislacin penal, pues recin fue introducida en el Cdigo Penal de 1924(como art. 353 A) por el decreto legislativo 121 de 12-06-1981, pese a que sus orgenes se remontan incluso a la poca romana. Modernamente han servido de modelo el artculo 476 del C.P. espaol de 1928 y el Cdigo Italiano de 1930, conocido como el cdigo del Rocco, artculo 346. En el derecho comparado tenemos como modelos los tipos penales del C.P. colombiano de 1980 (art. 147) y del de 1936 (art.198); probablemente del primero provenga el elemento invocacin de influencias e influencia simulada (este ultimo caso seguramente se remota incluso al C.P. espaol de 1928). Una fuente interesante ha sido y sigue siendo la legislacin penal espaola, en especial el C.P derogado, a travs de sus artculos 404 bis b (modificado en esta parte en 1973) y el nuevo cdigo penal de 1995 con sus artculos 428 a 430. En este ltimo, a diferencia del C.P. peruano, se prevn diversos supuestos de trfico de influencias, donde solamente en el artculo 430 (un supuesto de adelantamiento de punicin que reprime como consumada la tentativa, o incluso los actos preparatorios, de los otros supuestos) es comparable con el tipo penal peruano. 1En cambio, los supuestos de los artculos 428 y 429 (que se diferencian entre ellos segn el sujeto activo) exigen el ejercicio de la influencia efectiva en un funcionario publico y la obtencin de una resolucin del funcionario que pueda generar un beneficio econmico para si o para otro, entre otras caractersticas. Adems, los tipos penales espaoles siempre refieren aun trafico de influencias reales y no simuladas como en e caso peruano.

DAZ Y GARCA CONLLEDO. La responsabilidad Penal, pag. 46

El C.P. argentino no conoce una figura especfica similar, sino solamente una modalidad de co hecho pasivo y activo referida a la recepcin de beneficios para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario pblico (art. 256, 258), lo cual se aproxima mucho a la figura de patrocinio ilegal, no previstas de manera expresa en la legislacin penal argentina. La figura penal no deja de ser discutible, aunque ya est teniendo una cierta aplicacin prctica en nuestro medio gracias a los escndalos del gobierno que estuvo en el poder hasta fines del ao 2000. En la doctrina, se ha criticado la necesidad de u inclusin, sobre todo, en la versin acogida por C.P. peruano ante la posibilidad alternativa de prever mejoras en los tipos penales de cohecho, sin tener que recurrir un excesivo adelantamiento indiscriminado de la proteccin penal. A pesar de todo, la inclusin de estos tipos legales llena un vaco de punibilidad para abarcar conductas usuales en una sociedad inundada para abarcar conductas usuales en una sociedad inundada por la corrupcin. Los tipos tradicionales de cohecho han demostrado ser insuficientes, pues las conductas que implican trfico de influencias quedaran impunes por constituir, en relacin con aquellos, meros actos preparatorios, pese a que afectan seriamente al correcto funcionario de la Ad ministracin Pblica. Solamente la tcnica penal utilizada es satisfactoria, tal como se observar en el anlisis que sigue. El bien jurdico u OBJETO del bien jurdico que se ataca con este delito no puede ser ningn prestigio o el buen nombre de la administracin Publica, pues este concepto no armoniza con un Estado social y democrtico de Derecho, tal como se ha demostrado en las consideraciones iniciales. Aqu, ms bien, tambin existe un atentado, aunque lejano, contra la imparcialidad del funcionario, el carcter pblico de la funcin, y, en el supuesto de la influencia simulad, el patrimonio individual. Por cierto que, en relacin con los dos primeros objetos el tipo penal peruano presupone, en realidad, un peligro (que segn e caso puede ser abstracto o concreto); mientras que en el caso del patrimonio individual (en la modalidad de influencia simulada) podra existir una lesin en la modalidad de recibir o hacer dar, y un peligro en la modalidad de hacer prometer. Un importante aporte que llenara serios vacos de punibilidad, ha sido hecho en la doctrina espaola. Se sugiere que, adems de sancionar penalmente la conducta del que ejerce influencia, se introduzca un tipo penal, de manera similar a la tcnica utilizada para el cohecho, contra el funcionario que se deje influir sin importar que ste reciba (o se pruebe que haya recibido) una retribucin a cambio de su actividad, pero siempre cuando la resolucin perseguida fuese injusta o discrecional y beneficie econmicamente al particular que influy; de esta manera se captaran ms casos de los estrictamente previstos como cohecho pasivo.

Los elementos tpicos son: A. BIEN JURDICO: En la doctrina comparada basada en legislaciones diferentes aunque con rasgos comunes la determinacin del bien jurdico protegido ha dado lugar a una discusin profunda y an persistente. En realidad, se trata de precisar cul de los aspectos de la administracin pblica es el concernido. Algunos han sostenido2 que se tutela su prestigio ante el hecho de que el delincuente hace aparecer falsamente al funcionario como corruptible. Otro considerando que se trata de una vendita di fumo (venta de humo) afirma que el bien protegido es el patrimonio del tercero. Del mismo modo, se ha sostenido que se tutela el buen y transparente funcionamiento de la administracin pblica.

El delito de trfico de influencias, tipificado por el artculo 400 del Cdigo Penal relativamente nuevo en nuestra legislacin, pues recin fue introducido en el Cdigo penal de 1924 pese a que sus orgenes se remontan incluso a al era romana constituye figura autnoma, protegiendo como bien jurdico especifico la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de la funcin publica. B. SUJETO ACTIVO:

El traficante de influencias puede ser cualquiera persona, incluso un funcionario pblico. A diferencia del tipo penal peruano, el legislador espaol ha preferido separar la figura bsica en dos tipos distintos segn si el sujeto activo es un funcionario o un particular; solamente el tipo adicional del artculo 430 del C.P. de 1995 (ofrecimiento para ejercer influencia) es singular al peruano en este aspecto. Aunque se distingue por el hecho de no exigir en el sujeto activo la invocacin de influencias. Esto ltimo es mejor pues el sujeto activo, en la prctica, tambin podra referirse a la influencia de otro sobre el funcionario o no hacer invocacin alguna. Por lo dems, la tcnica espaola de distinguir la penalidad de los distintos traficantes de influencias tambin es superior ala peruana, porque es ms justo que, cuando el sujeto activo sea un funcionario pblico, haya ms pena que cuando se trata de un particular. En nuestro caso no queda ms remedio que apreciar el carcter de funcionario pblico del sujeto activo como circunstancia a tener en cuenta a la hora de medir la pena a imponer dentro del maco establecido por el tipo.

MANZINI 1950; tomo V, pag. 535; RICCIO 1964: 695.

Por otro lado, cuando el sujeto activo fuera un funcionario pblico, su invocacin de influencias no debe referirse a u propia actividad funcionarial, pues en ese caso se tratara de un cohecho pasivo. Para ser autor del trfico de influencias el sujeto activo tiene que ofrecer influir en otro funcionario pblico. El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero cuando el sujeto activo fuera un funcionario publico las influencias a las que se refiere en su invocacin no deben ser las que posee bajo su cargo funcionarial porque nos encontraramos ante una conducta tpica de cohecho pasivo; entonces para que un funcionario sea agente del trafico de influencias tiene que ofrecer influir en otro funcionario.

El que (prrafo primero) De modo que puede serlo tanto un particular como un funcionario o servidor pblico. En el tipo base del artculo 400, se trata de un delito comn. C. SUJETO PASIVO:

Entendemos que en el supuesto de una influencia simulada seria el sujeto interesado por cuanto la accin esta orientada a afectar su patrimonio, y en el caso de la influencia real serian tanto el funcionario, y en el caso de la influencia real serian tanto el funcionario que ser objeto de la influencia como la Administracin Publica. D. INVOCACIN DE INFLUENCIAS: Este elemento alude a lo que tradicionalmente se conoce como venta de humo: el hecho de vender algo inmaterial. Consiste en la afirmacin o en la atribucin de que le sujeto tendra capacidad de influir en un funcionario pblico, cualquiera que sea el origen de esta influencia (amistad, parentesco, favores, dbitos, etc.). E. OFRECIMIENTO DE INFLUIR EN FUNCIONARIOS: sta s la prestacin que el sujeto activo ofrece a cambio de los beneficios que busca obtener del interesado. Se vende la influencia, o sea el prestigio, el predominio o la fuerza moral en el nimo del funcionario. Los funcionarios sobre los que se va a ejercer el influjo d eben haber conocido o estar conociendo un caso judicial o administrativo; no se prev el supuesto de la fuente colombiana de que le funcionario vaya recin a conocer el caso ( que haya de conocer de un asunto ). Tampoco se necesitaba que se haya influido de manera efectiva. Es por eso que el tipo penal peruano es equivalente en gran parte (no en el caso de las influencias simuladas ) al artculo 430 del C.P. espaol, considerado crticamente por la doctrina como acto preparatorio del verdadero trfico de influencias.

El tipo penal no exige que la influencia sobre el funcionario est dirigida a obtener de ste un acto ilcito; lo nico que se exige es que el acto favorezca al comprador de la influencia. En ambos casos de conducta esperada del funcionario habr delito, pues ninguna persona debe vender en ninguna forma la funcin pblica, pero obviamente deber apreciarse el carcter del acto ofrecido para valorar el grado de culpabilidad del sujeto activo, pues habr mayor gravedad si se vendiera influencias para hacer que el funcionario viole sus deberes funcionariales, y ms grave ser si esto conlleva incluso la comisin de algn delito. Algn sector de la doctrina solamente admite la influencia para obtener resoluciones injustas utilizando el criterio de la imputacin objetiva, pues el trafico de influencias que no tenga por objeto una conducta ilegal del funcionario pblico no implicara riesgo para e correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. No obstante, ello tambin sera argumentable para los casos de cohecho pasivo y activo impropio, e incluso par el cohecho subsiguiente, que est penado en nuestra legislacin, que est penado en nuestra legislacin. Si se entiende que de aqu se atenta directamente contra la imparcialidad y el carcter pblico de la funcin pblica, constitutivas de buen funcionamiento de la administracin Pblica, no tendra por qu negarse la imputacin objetiva (en caso de admitrsela en los delitos de mera actividad) de los actos de trafico de influencias para obtener resoluciones justas, pero que impliquen algn atentado contra la imparcialidad de la actuacin funcionarial (casos de los catos discrecionales). Tampoco interesa el momento de la intercesin del trfico de influencias; Esta puede referirse a cualquier etapa de la actuacin del funcionario. La practica judicial peruana favorece de manera especial este trfico, pues muchas veces es posible conocer con exagerada anticipacin la decisin del magistrado, por ejemplo cuando lo votos de los tribunales son emitidos por separado mediando mucho tiempo entre el de uno u otro magistrado, cualquier funcionario del Tribunal puede conocer de antemano el contenido (o la tendencia) de la resolucin final y aprovecharse de esto para vender influencias simuladas. F. OBTENCION DE BENEFICIOS: La contraprestacin por el servicio de influir en funcionarios pblicos consiste, usualmente, en un beneficio patrimonial o la promesa de recibir tal beneficio para el mismo sujeto activo a favor de tercero. El beneficio obtenido u ofrecido puede ser ora el propio traficante o para un tercero. Este tercero ser cualquier otra persona, natural o jurdica, particular o funcionario, incluso del propio funcionario sobre el cual se va ejercer la influencia. En este ltimo caso puede producirse el concurso, sobre todo, con la tentativa de cohecho pasivo. No puede ser otra la interpretacin, pues en caso de excluirse este ltimo

supuesto habra u vaco incomprensible e innecesario de que el trafico de influencias no llegue al grado de tentativa de cohecho (impunidad por este delito y tambin como trafico de influencias) Este elemento ha sido criticado por la doctrina, pues no parece ser necesario para que la conducta tenga suficiente injusto penal. Debera dar lo mismo que el sujeto busque un enriquecimiento o no, cuando lo que se reprocha es el quebrantamiento de la imparcialidad del ejercicio funcionarial. En todo caso el tipo penal es muy amplio y, de manera similar a los casos cohechos, no exige necesariamente una ventaja patrimonial, sino cualquiera otra ventaja. G. TIPO SUBJETIVO: Es necesario el dolo directo. El dolo abarca no solamente el acto mismo de vender influencia, sino tambin el compromiso de interceder en el futuro ante un funcionario pblico; por eso se trata de un caso de dolo trascendente o e intencin. Adems, debe incluirse el nimo de lucro, pues el agente busca siempre un beneficio patrimonial. No puede bastar el dolo eventual, pues los elementos objetivos, al ser conocidos no permiten otro caso. Precisamente por eso es poco probable en la prctica algn caso de error de tipo, pues la venta de influencias no es lcita en ningn caso. Para la CONSUMACIN se precisa la receptacin del beneficio para s para otro, o la promesa de obtenerlo. En el caso de la promesa hay un delito de mera actividad: para la consumacin no se necesita que el sujeto activo cumpla con su ofrecimiento. La TENTATIVA es posible en los dos casos, pero ms difcil en el caso de la promesa. Como el tipo penal se halla configurado como uno de resultado (se precisa la percepcin del beneficio o de la promesa patrimonial), no bastar para la consumacin con el simple ofrecimiento de la influencia sin que el otro acepte. Pero tampoco es posible entender esto como una tentativa; con la mara solicitud o el ofrecimiento de influir en un funcionario pblico segn la estructura del tipo penal peruano, recin se est ante actos preparatorios impunes. Pues para llegar a la recepcin de bienes o a la aceptacin de la promesa de la entrega futura e estos, todava faltan pasos previos; las tratativas y la aceptacin del otro. Recin cuando se den stas, y antes de la entrega de los bienes o la realizacin de la promesa, podramos hablar de una tentativa. H. LA AUTORA Y PRTICIPACIN: La autora y participacin presenta peculiaridades. Autor slo puede ser el intermediario, el interesado es participe necesario, pero nunca coautor, pues no es quien invoca ni ofrece interceder. El funcionario pblico, en caso de conocer y querer estos elementos sera inductor del delito y, en caso de recibir efectivamente el soborno autor de cohecho pasivo, al igual que en este caso el interesado sera, adems, autor de cohecho activo.

El interesado que compra la influencia no responder usualmente como partcipe de este delito. Esto tiene su razn de ser en que el tipo penal sanciona el trfico los actos que colaboran con este trfico, es decir, la parte de la venta de la influencia para la parte de la compra de la influencia no se ha previsto nada especfico. Sin embargo, si su contribucin rebasa el mnimo necesario, hay doctrina que justificara su punibilidad como inductor. En caso de que la influencia sea simulada, habr concurso con la estafa; por especialidad debe ser aplicable solamente el trafico de influencias. Para algunos, la estafa exige que se simule sobre la existencia misma del funcionario y no sobre la existencia de la influencia de ste, pero esta interpretacin restrictiva del elemento engao en el tipo penal de estafa no tiene ningn sustento legal ni es teleolgicamente aceptable, pues en ambos casos hay atentado contra el patrimonio individual y ninguno contra el funcionario de la Administracin Pblica. Dado que este supuesto de trfico de influencias ya est ya est cubierto por el tipo de estafa, de lege ferenda. La modalidad de influencia simulada debera ser eliminada, Ms bien debera especificarse que el objeto del trfico puede consistir tambin en un influencia futura.

ARTICULO 402: EL DELITO DE DENUNCIA

El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. "Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea efectuada por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos." (*).

INTRODUCCIN Bajo la denominacin de denuncia calumniosa, tradicionalmente, nuestro legislador rene en el art. 402 CP una serie de figuras delictivas que tienen como elemento en comn la intervencin de la autoridad pblica en la investigacin de unos hechos que falsamente se denuncian como delictivos. Sin embargo, no todas esas conductas pueden ser denominadas en propiedad como delito de denuncia calumniosa, por cuanto sta viene a ser una forma particular, o, dicho de otro modo, una conducta tipificada en el art. 402 CP, junto con otras que presentan otros rasgos caractersticos, como sucede con la simulacin de delito. Teniendo esto en cuenta, recientemente, el art. 402 CP ha sido objeto de modificacin por parte de la Ley N 27225, de 17 de diciembre de 1999, la cual ha aadido a su texto original un nuevo prrafo que slo tendr aplicacin en los casos especficos de delito de trfico ilcito de drogas, y en tanto est implicada determinada clase de funcionarios pblicos. No obstante, utilizamos la referida modificacin como una excusa para poder realizar en el presente trabajo, aunque sea muy brevemente, un anlisis del contenido jurdico de los delitos previstos en el 402 CP, as como de los principales problemas que se originan en su aplicacin prctica.

1) DELIMITACIN DEL CONTENIDO DEL ART. 402 CODIGO PENAL A pesar de que se afirma que el citado artculo contiene el delito de denuncia calumniosa, hemos de sealar que ello no es del todo exacto; esta forma delictiva es una de las diversas conductas tipificadas en este precepto, el cual, adems, describe la figura de la simulacin de delito y una forma particular de encubrimiento personal. En comn, dichas figuras tienen, por un lado, el contenido del bien jurdico protegido, en la medida en que con ellas se atenta directamente contra la funcin jurisdiccional desempeada por la Administracin de Justicia, entendida aqulla como la potestad que compete a los rganos judiciales de administrar justicia de acuerdo a la legislacin vigente en cada momento; y, por otro, el empleo de medios engaosos, bien para denunciar la comisin de un delito inexistente, bien para simular su existencia o no comisin. El fundamento de la funcin de estas figuras es preciso ubicarlo en la necesidad de garantizar un correcto y adecuado funcionamiento de la Administracin de Justicia, por cuanto ello slo se justifica en base a la noticia cierta de la comisin de un hecho respecto al cual existen indicios fundados de su naturaleza criminal. Desde este punto de vista, tanto la denuncia calumniosa como la simulacin de delitos contribuyen a entorpecer la labor jurisdiccional, por cuanto a travs de estas conductas se crea una falsa apariencia de comisin de un delito desde la perspectiva de su autor, bien auto imputndose falsamente su comisin, como sucede en la simulacin de delito, bien denunciando con hechos falsos a otro, a quien se le responsabiliza de un delito inexistente, como es el caso de la denuncia calumniosa. En la legislacin comparada, ambas figuras suelen tener un tratamiento separado, justificado bsicamente en la mayor gravedad que representa la figura de la denuncia calumniosa, frente al de la simulacin de delitos, teniendo en cuenta que en aqulla existe un potencial, -sino efectivo, dao al honor de otra persona, la cual se ve implicada en un proceso penal, carente de justificacin fctica alguna, simplemente por la denuncia falsa presentada por el autor de este delito. De esta forma, en la denuncia calumniosa se utiliza ilegtimamente a la Administracin de Justicia perjudicando al honor de otro, si bien tambin puede resultar lesionado otro inters, como, por ejemplo, la libertad de la persona, en casos en los que, a raz de la denuncia calumniosa se proceda a su detencin, el patrimonio, cuando ello sea una forma de amenaza o de elusin del pago de obligaciones, etc.; en cambio, en la simulacin de delitos, si bien, de igual

forma hay un mal empleo del aparato judicial, o al menos un abuso del mismo, ste tiene como nico fundamento el entorpecer lo que sera el normal desarrollo de un proceso penal, de cara a la determinacin exacta del responsable por los hechos que estn siendo juzgados, sin que con ello se pretenda, al menos desde el punto de vista del contenido de la antijuridicidad material, perjudicar a terceros. Es por ello que dichas figuras suelen tener un tratamiento punitivo diferente, regla que, no obstante, no es compartida por nuestro legislador quien, al tipificar estas figuras bajo una misma disposicin penal, opta por equiparar la gravedad de su injusto, al menos desde el punto de vista de la reaccin legal contra ellas. 2) EL DELITO DE DENUNCIA CALUMNIOSA El delito, en sentido estricto, de denuncia calumniosa consiste, exclusivamente, en denunciar unos hechos como delictivos a sabiendas de que stos no se han cometido; considerarlo como un delito que atenta slo contra la funcin jurisdiccional sera parcializar el contenido del injusto en esta figura, por cuanto, tambin aqu se est afectando directamente el honor de una persona, ms especficamente de aquella que resulta denunciada, y a la que se le imputa falsamente la comisin del delito denunciado. Si bien, desde el punto de vista de su descripcin tpica, parece no ser necesario el hecho de que la denuncia sea dirigida contra una persona en concreto, sin embargo, esta exigencia se deduce de nuestra legislacin en materia procesal penal, en funcin de la cual, si bien es posible que sea denunciado un hecho, sin necesidad de sealar a persona alguna como su responsable, no obstante, la formalizacin de la denuncia fiscal como primer paso para la apertura de un proceso penal pasa necesariamente por la identificacin de quienes, en funcin dela investigacin realizada, se considere en un primer momento responsables del mismo. Por otro lado, la prctica demuestra que slo son efectivamente tramitadas aquellas denuncias, con independencia de la va por la que se efecten (esto es, va policial, va Ministerio Pblico) en tanto sealan o identifican a sus posibles responsables. Es por esta razn que a pesar de que en el tipo penal no se seale como requisito legal la necesidad de que la denuncia vaya dirigida contra alguien en concreto, resulta obvio que, tanto procesalmente como en la prctica, esta exigencia resulta incuestionable. Y ello es lo que nos

permite afirmar que en la denuncia calumniosa se protege algo ms que la Administracin de Justicia, dado que el honor tambin se ve directamente afectado en esta conducta. Evidentemente, esta circunstancia es el origen de que este delito entre enconcurso con el de calumnia, previsto en el art. 131 CP, en tanto que parte del contenido del tipo subjetivo en ambos es el mismo, es decir, la intencin de perjudicar el honor de un tercero. No obstante, en el instrumento a travs del cual se realiza la conducta est la diferencia; mientras que en la calumnia la lesin al honor slo exige que se impute falsamente un delito a un sujeto, cualquiera que sea la forma empleada por el sujeto para ello; en la denuncia calumniosa este aspecto pasa a un relativo segundo plano, por cuanto lo ms significativo es que dicha atribucin se realice, precisamente, mediante una denuncia ante los rganos competentes para su tramitacin, dando inicio con ello a un proceso penal carente por completo de sustento fctico, en la medida en que su origen est en un delito inexistente. Es por ello que entre estos delitos se plantea un concurso aparente de leyes, que slo tiene solucin aplicando la regla de la consuncin, por cuanto, en realidad, el desvalor implcito en la calumnia ya se encuentra subsumido en el delito de denuncia calumniosa. Por ello, habr calumnia cuando el sujeto afirme en una reunin de amigos que otro le ha robado dinero, -careciendo, por supuesto de todo fundamento y slo con la intencin de afectar a su reputacin-; pero, si dicha afirmacin se realiza en una denuncia por delito de robo presentada ante la polica, bajo la mismas condiciones de falta de fundamento y con afn de venganza, estaremos ante un caso de denuncia calumniosa. Como se puede deducir del propio tenor del art. 402 CP, sujetos activo y pasivo en este delito podrn ser cualquier persona, en la medida en que el derecho a denunciar ante las autoridades competentes la comisin de un delito le corresponde a todo ciudadano. Precisamente, la ratio legis de este precepto estriba en el uso abusivo de este derecho, cuando es ejercido por quien acta, no en aras del restablecimiento del orden jurdico perturbado con la comisin de un delito, sino en perjuicio del honor de otra persona. Lo importante es que la denuncia se efecte ante la autoridad competente; de nada sirve denunciar ante el notario que la letra protestada ha sido falsificada, si esta misma afirmacin, falsa-, no se formula, por ejemplo, ante la polica. Evidentemente, aqu el legislador alude, de manera genrica, a todo funcionario alque le compete la investigacin y persecucin de los

hechos criminales, ms directamente, la polica y el Ministerio Pblico, por cuanto a ellos, legalmente, les compete la labor de determinar la veracidad de la notitia criminis. Si bien, especficamente, el hecho de denunciar con conocimiento del origen falso de la imputacin constituye la conducta caracterstica del delito de denuncia calumniosa, no obstante, una modalidad de este delito consiste en simular pruebas o indicios de la comisin de un delito, en tanto con ello se pueda sustentar el inicio de un proceso penal. El considerar esta conducta como una modalidad del delito de denuncia calumniosa tiene su sustento en la propia definicin de lo que hemos considerado como tal delito, es decir, el atribuirle formalmente a una persona la comisin de un delito que se sabe nunca ha existido. La preparacin de pruebas falsas no constituye sino un acto preparatorio del posterior delito de denuncia calumniosa, en la medida en que, no basta para la comisin de este delito el simple hecho de formalizar ante cualquier autoridad la existencia de un hecho delictivo, es necesario que esta afirmacin, aunque sea falsa, tenga un determinado sustento en el que evidentemente pueda tener apoyo la falacia inventada por el sujeto activo. De ah que quedan fuera de esta modalidad delictiva aquellas simples denuncias cuya inconsistencia es evidente, por cuanto no podemos olvidar que stas siempre han de pasar el filtro representado por la investigacin y el anlisis jurdico que los funcionarios competentes deben realizar de los hechos denunciados. De otra manera no se podra entender este delito como un ataque a la funcin jurisdiccional de la Administracin de Justicia, en la medida en que sta slo va a intervenir una vez que la denuncia, al menos aparentemente, posee una mnima cuota de coherencia y sustentacin. De ah que la preparacin de pruebas falsas como medio para fundamentar una posterior denuncia no implica ms que la decisin del legislador de adelantar las barreras punitivas en este delito, castigando lo que en realidad no es ms que un acto preparatorio de este delito. En relacin directa con esta modalidad delictiva, se encuentra el prrafo recientemente aadido por la Ley N 27225, de 17 de diciembre de 1999, en el cual se acoge una circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal en estos casos, siempre que las pruebas o los indicios falsos tengan relacin con un proceso penal por trfico ilcito de drogas, donde autores de este hecho sean funcionarios especficamente encargados de la prevencin del delito, esto es, Polica Nacional y Ministerio Pblico.

Ante estos hechos, se prev una pena entre tres y seis aos de privacin de libertad. Quizs la razn que haya impulsado a nuestro legislador a realizar tal modificacin sea la extrema dureza con la que est castigado el delito de trfico ilcito de drogas, por lo que la Administracin de Justicia no puede permitirse el castigar a nadie por este delito en base a pruebas falsas o sobre indicios creados para la ocasin, situacin que pondra en duda la eficacia de nuestro sistema judicial, mximo cuando quienes estn encargados de garantizar su buen funcionamiento son, precisamente, los que, abusando de su condicin, logran pervertirlo. En cuanto al contenido del tipo subjetivo, es importante precisar que no basta con que el sujeto sepa que la persona a quien denuncia falsamente es inocente,es decir, carece de cualquier participacin en los hechos denunciados; el contenido del dolo en este caso no se refiere a la participacin del denunciado en unos concretos hechos, sino a la misma inexistencia de delito, esto es, el sujeto es conocedor de que los hechos que est denunciando no constituyen ninguna clase de hecho delictivo. Es en este aspecto donde se pone de manifiesto el contenido del bien jurdico en este delito, en el que lo importante no slo es afectar el honor de otra persona, -sta es una condicin inherente a la denuncia calumniosa-, sino el poner de manifiesto la comisin de un delito que nunca se cometi, obligando con ello a la intervencin de la Administracin de Justicia. En definitiva, el sujeto activo en el delito de denuncia calumniosa es saber que los hechos objeto de su denuncia no son constitutivos de delito alguno, con independencia de la participacin que en ellos le den a la persona denunciada; obien, debe ser consciente de estar creando falsas pruebas de un hecho delictivo inexistente, pero con la suficiente solidez como para justificar la apertura de un proceso penal. En cualquier caso, el sujeto siempre debe pretender el inicio de un proceso penal a raz de su denuncia, el cual tiene por objeto la imputacin de un delito no cometido a una persona en concreto. 3. LA SIMULACIN DE DELITO A travs de la figura de la simulacin de delito, el sujeto, bien se autoinculpa und elito cometido por otra persona, bien finge ser el autor de un delito que no se ha cometido. Definitivamente, la menor gravedad del injusto en esta figura resulta evidente si se la compara con la denuncia calumniosa; en la simulacin de delito simplemente resulta perjudicada la

Administracin de Justicia por cuanto acta sobre una concreta persona sin mayores propsitos, que los simples de poner en marcha dicha actuacin jurisdiccional. Es por ello que aqu el nico bien jurdico que entra en juego es exclusivamente la funcin jurisdiccional de la Administracin de Justicia. La conducta tpica en esta forma delictiva consiste en atribuirse, falsamente, la comisin de un hecho delictivo o cuya autora corresponde a otro sujeto. Elemento indispensable y clave en el entendimiento de dicha conducta es que la autoinculpacin que realiza el sujeto es falsa, esto es, -al igual que suceda en el mbito de la denuncia calumniosa-, el sujeto engaa a la Administracin de Justicia de manera deliberada respecto al grado de participacin que ha tenido en un supuesto delito; de nuevo debe exigirse un cierto grado de idoneidad al engao creado por el sujeto para que pueda admitirse la comisin de este delito, por cuanto slo en aquellos supuestos donde lo afirmado por el sujeto tenga apariencia de veracidad intervendrn las autoridades judiciales o, en general, encargadas de la persecucin e investigacin criminal. De ah que no pueda afirmarse la comisin de este delito por parte de aquellos sujetos, afectados, sin duda, de una determinada patologa mental, que se presentan como autores de hechos criminales con relevancia pblica. La simulacin de delito puede realizarse de cualquier forma, no obstante, de especial inters resulta aquella consistente en asumir la responsabilidad por el delito cometido por otra persona, en la medida en que suscita problemas concursales con el delito de encubrimiento personal tipificado en el art. 404 CP. Atribuirse el delito cometido por otro es una forma de sustraer a este ltimo de la accin de la justicia al desviar el curso de la investigacin judicial, determinando la impunidad de quien verdaderamente ha de ser sancionado penalmente. En estos casos, si pudiera demostrarse que la intencionalidad del sujeto es precisamente la de lograr que el verdadero autor del delito cometido evada su responsabilidad penal, imputndose falsamente su participacin en el delito, nos encontraramos ante un concurso aparente de leyes, donde el delito de encubrimiento personal subsumira al de simulacin de delito, por cuanto aqul presenta un injusto mucho ms amplio, a la vez que est castigado con una pena mayor. En cuanto al contenido del tipo subjetivo, no se exige ms que el sujeto sea consciente y quiera atribuirse unos hechos delictivos que no se han cometido o que le corresponden a otro, con

independencia de la intencin especfica que le mueva a ello; sin embargo, habr que tener en cuenta que cuando ello se realice con la finalidad especfica de permitir que el responsable del delito cometido se evada de la accin judicial, estaremos ante un delito de encubrimiento personal, el cual subsume la simulacin realizada por el sujeto. En relacin con el tema de la simulacin de delito, es necesario tener en cuenta que la simple confesin de un hecho delictivo no constituye prueba en el proceso penal, por cuanto sta goza de un valor relativo que deber, en todo caso, corroborarse con otros medios probatorios, tal y como se deduce de lo expuesto en el art. 136 del Cdigo de Procedimientos Penales. No se olvide a este respecto que el procesado no est obligado a decir la verdad en el proceso. Artculo 402.- Denuncia calumniosa El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. "Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea efectuada por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos." (*). El artculo 402 contiene tres supuestos tpicos diferentes por lo que, a fin de lograr mayor claridad expositiva, analizaremos cada uno por separado. El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. A) BIEN JURDICO El bien jurdico especficamente protegido es la Administracin de Justicia pues al configurarse el delito, la actividad del sujeto activo puede ocasionar que la administracin despliegue sus funciones intilmente. La simulacin de pruebas o indicios de un hecho punible que originan o

pueden originar un proceso penal desva o distrae la correcta y normal marcha de la Administracin de Justicia. Como la simulacin no se dirige contra persona alguna determinada o determinable, no se da el complejo de proteccin de distintos bienes que veamos en la denuncia calumniosa, lo cual justificara de legeferenda su menor punibilidad. B) TIPO OBJETIVO a) Sujeto activo Puede ser cualquier persona, ya sea un particular o un funcionario. Entendemos que los fiscales penales pueden ser autores del delito que nos ocupa, dada la funcion especfica que estos tienen. b) Sujeto pasivo Por sujeto pasivo, trmino equivalente al de ofendido, se entiende al titular del bien jurdico cuya lesin o puesta en peligro representa la objetividad de la infraccin. El concepto de perjudicado se delimita en consideracin al dao o perjuicio que el delito causa de modo directo; de ah que, adems de ofendido, pueden ser otras personas, pblicas o privadas, perjudiciales y, en consecuencia, titulares tambin de la accin de resarcimiento. En este sentido, siendo el Estado el titular del bien jurdico Administracin de justicia le corresponde ser considerado como sujeto pasivo y al denunciado por un hecho punible que no ha cometido, la calidad de perjudicado. C) ACCION TIPICA La accin tpica consiste en denunciar a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido. Denunciar implica poner en conocimiento de la autoridad la comisin de un hecho punible, y ello se materializa en una denuncia, esto es, en una noticia verbal o escrita que se da a la autoridad competente, de haberse cometido alguna falta o delito. La finalidad de la denuncia es que la autoridad practique la investigacin pertinente para demostrar la veracidad de la imputacin. En el sistema procesal inquisitivo que an nos rige, estn legitimados para denunciar el agraviado o sus parientes consanguneos o cualquier ciudadano en ejercicio del derecho de

accin popular, si se trata de delitos de comisin inmediata. La denuncia la pueden formular ante la autoridad policial o ante el Ministerio Pblico. Se entiende que la denuncia se refiere a la notitia criminis,esto es la primera noticia que se tiene de la comisin de un delito. Los hechos punibles que se denuncian deben ser subsumibles en algn tipo legal de injusto de un delito o falta perseguible de oficio. No es necesario que el denunciante los califique como tales o que la calificacin sea errnea (hurto en lugar de robo, por ejemplo). Es diferente que el delito o la falta sea de los castigados en el Cdigo penal o en las leyes penales especiales. Existe delito aun cuando el denunciador se equivoque en la calificacin jurdica del hecho. La situacin antijurdica creada por el delito subsiste aun cuando el delito imputado, despus de su denuncia, perdiere por reforma de la ley su carcter delictivo, pues para determinar si existe o no denuncia calumniosa ha de tomarse como punto de referencia el momento en que el agente desarrollo su actividad criminal y la ley vigente en el momento del hecho. El hecho punible denunciado no debe haberse cometido. Se trata de una imputacin falsa. La falsedad es un dato objetivo que supone la discordancia total entre lo afirmado por el denunciante y lo realmente sucedido. La falsedad ha de recaer sobre hechos, no sobre su valoracin. No se configura el delito, por ejemplo; cuando se denuncia lesiones graves, ocultando que hubo legtima defensa o estado de necesidad justificante. En definitiva, el perjudicado por la denuncia calumniosas denunciado por un delito o falta inexistente o que, existiendo, no fue practicada por l. Adems, La accin tpica consiste en simular pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal. Simular es desfigurar esencialmente la realidad, fingiendo o imitando lo que no es. En este caso se crean pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible. Para que se configure el tipo se exige que la simulacin sea idnea para motivar un proceso penal. La idoneidad de las pruebas o indicios simulados es un requisito complejo y difcilmente determinable.

La simulacin puede ser idnea para provocar la actuacin procesal pues, de lo contrario, estaramos ante una simulacin carente de ilicitud. No existe riesgo para el bien jurdico cuando se presentan simulaciones de pruebas o indicios cuya falsedad es evidente. Asimismo, cuando se simulan pruebas o indicios de un hecho que no es punible o que slo ostenta una ilicitud administrativa. No se debe confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaria. El indicio viene a ser una parte del todo que es la prueba indiciaria. Los conceptos indicio y prueba indicara estn vinculados necesariamente, puesto que resulta imposible una prueba indiciaria sin el indicio que es el punto de partida. Y, si al inicio no se le somete al debido proceso cognoscitivo razonado, no es posible obtener con rigor el esperado argumento probatorio. Pueden considerarse indicios (dato indiciario), por ejemplo: Los rasguos en el cuello, cara y manos del imputado o los restos de piel humana encontrados en sus uas. Las cuatro plumas de pavo con el clamo desgarrado encontradas en el interior de la casa del sospechoso de la sustraccin de un pavo. El pual ensangrentado encontrado en la habitacin en donde se produjo un homicidio.

Podemos decir que la simulacin de indicios se configura cuando el agente del delito introduce, en la casa del sospechoso de la sustraccin de un pavo, cuatro plumas de pavo con el clamo desgarrado. Tambin cuando el agente entierra un pual ensangrentado en la habitacin en donde se produjo u homicidio o cuando realiza cortes finos y regulares en el vidrio de la ventana de su casa, en donde quiere hacer creer que se produjo un hurto. D) TIPO SUBJETIVO La figura tratada slo admite la comisin dolosa, excluyndose absolutamente la culposa. El autor debe tener el pleno conocimiento de que la persona que denuncia es inocente en relacin al hecho punible. Adems, debe saber que el ilcito nunca existi. Si el hecho punible realmente se hubiera cometido, el dolo del agente se trasladar a otra circunstancia: la persona a quien denuncia no habra participado como autor o cmplice. En

ambos supuestos el conocimiento debe ser total; no es suficiente la circunstancia de que debi saberlo, como tampoco la duda al respecto. E) CONSUMACIN Tratndose de un delito instantneo, la consumacin se producir cuando la denuncia llega, en forma suficiente idnea, a la autoridad. Se requiere que la denuncia goce de una cierta idoneidad que sea suficiente para que la administracin de justicia o los rganos que colaboran con sta empiecen a operar. Es necesario que los hechos que se denuncian no sean atpicos. El requisito de la idoneidad es sustento por la doctrina, en razn de que no sera admisible una denuncia que ab initio se presente con caractersticas absurdas. F) TENTATIVA No es admisible la tentativa, pues si la denuncia se efectu hay consumacin, si no lleg a efectuarse, puede haber tan slo un acto preparatorio no punible. G) SIMULACION DE PRUEBAS O INDICIOS El que simula pruebas o indicios de la comisin de un hecho punible, que puedan servir de motivo para un proceso penal, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea efectuada por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico encargado de la prevencin del delito, y que pueda servir de sustento para un proceso penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

OCULTAMIENTO DE MENOR A LAS INVESTIGACIONES

Artculo 403.- El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
A) GENERALIDADES Tal como se encuentra descrita la hiptesis tpica, no es requisito fundamental en esta figura que el sujeto activo oculte a un menor que se presume responsable de una infraccin. Solo se exige que el menos ocultado sea objeto de investigacin de la justicia (penal, civil o administrativa) o de la que realiza la autoridad competente. El ser objeto de una investigacin no implica que el menor investigado tenga, necesariamente. Algn tipo de participacin en la comisin de una infraccin penal o administrativa, sino que puede ser, por ejemplo, testigo de algn delito o infraccin. Se presenta la posibilidad de que la verdadera finalidad que gua a quien oculta al menor sea en este caso, procurar que el menor no rinda su testimonio el mismo que puede ser adverso al ocultador. Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de investigacin desarrollada por la Administracin de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con sta. Existen diferencias sustanciales entre lo dispuesto por nuestro codificador al describir el delito de ocultamiento de menor a las investigaciones y lo establecido en el cdigo penal espaol Con forma a la legislacin penal espaola se describe este delito como una forma de encubrimiento personal (cap. III. Art. 45 1 y 453). Se exige, expresamente, que el encubierto sea presunto responsable de un delito y que el agente procure ayudarle a eludir a la investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura. En lo que respecta a la memoria de edad del encubierto, el art. 453 del Cdigo penal hispano seala que las disposiciones encargadas de castigar el delito de encubrimiento se aplicaran aun cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable o este personalmente exento de pena. En Espaa, la edad mnima para ser responsable penalmente es de 18 aos. Tal como lo hace el cdigo penal espaol (art. 454), sera conveniente establecer la exencin de pena cuando el que oculta a un menor de edad a las investigaciones est ligado a este por una relacin de

parentesco (ascendientes o hermanos, naturales o adoptivos) y lo oculta con el nimo de favorecerle. Esto porque si se admite la exencin de pena cuando se presume la participacin del menor en una infraccin con mayor razn habr de admitirse cuando no se exige tal presuncin para que se configure el tipo (tal como acontece en nuestra legislacin) Para introducir esta exencin de pena proponemos de lege ferenda que se establezca el artculo 403 A: se eximir de pena cuando el agente sea ascendiente o hermano, natural o adoptivo del menor ocultado a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente, siempre que el ocultamiento sea hecho con la finalidad de favorecerlo. B) BIEN JURDICO Mediante este delito se atenta contra la administracin de justicia en cuanto se dificulta o entorpece su curso. Al ocultar al menor, el agente se entromete en la accin de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con sta y, adems, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase pre-procesal. La funcin concretamente desplegada por la justicia en un proceso, el objeto mismo del procedimiento, no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad. Esa es la condicin previa a todo pronunciamiento. De all que se vulnera el bien jurdico no slo cuando el ocultamiento del menor se realiza para favorecerlo- evitar que el menor sea investigado por una infraccin que el agente sabe que cometi; sino tambin puede llevarse a cabo para evitar que se esclarezcan los hechos ilcitos en los cuales el ocultador ha participado. C) TIPO OBJETIVO C.1.- SUJETO ACTIVO Puede serlo cualquiera Conforme al Cdigo penal espaol, constituye circunstancia agravante especfica de esta figura el que el agente obre con abuso de sus funciones pblicas. La pena que se impone en estos casos, es adems de la de prisin de seis meses a tres aos, la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delito encubierte fuese menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si aqul fuera grave (art.451 inc.3.b.)

C.2.- SUJETO PASIVO Es el Estado, como nico titular del bien jurdico Administracin de justicia. C.3.- ACCIN TPICA La accin tpica consiste en ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente. El ocultamiento ha de ser fsico, desplazando, escondiendo o disfrazando al menor. No puede considerarse ocultamiento el mero hecho de prestar al menor los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La ocultacin es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposicin a la investigacin de la justicia o de la autoridad, de manera que sta por la accin del ocultamiento, se tome intil o se frustre tempornea o definitivamente. Esta forma delictiva, por lo mismo que consiste en ocultar menor de edad, puede asumir formas permanentes. Las investigaciones de la justicia o de la autoridad pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguacin de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal la investigacin podr estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partcipes. El ocultamiento del menor se realiza con respecto a la investigacin de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento tambin puede ser hecho ante la investigacin llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar un asunto penal o civil. La autoridad a que se refiere la ley es cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsin sobre el menor ocultado. Es necesario que las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente estn en curso. El ocultamiento del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigacin y, lgicamente, antes de que haya concluido. D) TIPO SUBJETIVO La presente figura tpica solo admite la comisin dolosa. El agente ha de saber que el menor que oculta est comprendido en una investigacin de la justicia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente.

La voluntad de ocultar al menor de edad no requiere un acuerdo con ste. Basta que sea voluntad unilateral del agente. El agente procura eludir o desviar las investigaciones de la justicia ocultando a un menor de edad. No es necesario que el menor haya sido sujeto activo de una infraccin o haya participado en ella, la finalidad que gua al autor de este delito puede ser, tambin, evitar que se conozca el estado de salud del menor (a quien lesion) o que rinda un testimonio (en relacin a un delito). De esta manera se puede entorpecer la bsqueda o determinacin de los autores o partcipes de un hecho punible, y sus consiguientes responsabilidades. Por esta razn el ocultamiento no siempre se llevara a cabo para favorecer al menor de edad sustrayndolo de la investigacin de la justicia o de la autoridad competente. E) CONSUMACIN El delito se consuma cuando el agente oculta al menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente. Es un delito instantneo, an cuando sus efectos pueden prolongarse en el tiempo. Todo lo que haga el ocultador para seguir escondiendo al menor de edad, cambiando su apariencia fsica, nada agrega a la accin ya consumada salvo, claro est, lo que se refiere a las hiptesis de concurso. Es posible la tentativa.

ENCUBRIMIENTO PERSONAL
Artculo 404.- Encubrimiento personal El que sustrae a una persona de la persecucin penal o a la ejecucin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Si el Agente sustrae al autor de los delitos contra la tranquilidad pblica, contra el Estado y la defensa nacional, contra los poderes del Estado y el orden constitucional o de trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico encargado de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente, la pena ser privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. A) ANTECEDENTES HISTRICOS Ya en el derecho romano se haca una distincin clara entre complicidad, favorecimiento y receptacin. Se consideraba el hecho de los favorecedores como delito especfico, distinto de la coparticipacin en el delito a que se refera y lesivo del inters de la recta administracin de justicia. A diferencia de lo que acontece en la mayora de legislaciones actuales, el vnculo de parentesco era considerado como una circunstancia atenuante del favorecimiento y no como una causa eximente de pena. Segn Manzini, el nombre de encubrimiento parece haber sido usado por primera vez en el artculo 60 del cdigo penal toscano de 1820. B) Antecedentes legislativos Ya el cdigo penal de Santa Cruz para el Estado sud- peruano reprima el encubrimiento y la receptacin en el artculo 12. Son delincuentes como encubridores o receptadores:

1 los que dan asilo, prestan su casa o protegen de cualquier modo a uno o ms delincuentes, sabiendo que han cometido o pretenden cometer un delito. 2 los que reciben, ocultan, venden o compran a sabiendas los instrumentos que sirven para cometer el delito, o las cosas obtenidas por medios criminosos. Posteriormente, la seccin tercera, ttulo I, de la parte general del Cdigo penal de 1863 contena el delito de encubrimiento personal en el art. 16: son encubridores, los que sin ser autores ni cmplices de un delito, intervienen en l despus de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 1 Aprovechndose o auxiliando a los autores o cmplices para que se aprovechen de los efectos del delito. 2 Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o sus instrumentos con que se cometi, a fin de impedir su descubrimiento. 3 Ocultando a los autores o cmplices, o facilitndoles la fuga. El artculo 17 establece las causas de exencin de responsabilidad para el encubrimiento personal y real: est exento de responsabilidad criminal, el encubridor de su cnyuge o de sus ascendientes, descendientes, hermanos o afines en los mismos grados, a menos que se halle comprendido en el primer inciso del artculo anterior. El modelo de este esquema est dado por el Cdigo penal francs de 1810. En la legislacin espaola por mucho tiempo tambin se contempl este delito en la parte general; sin embargo el codificador penal de 1863 tuvo el cuidado de no confundir el encubrimiento con alguna forma de participacin en el delito. De esta manera se diferencia de lo establecido en otras legislaciones penales de entonces que consideraban el encubrimiento como una forma ms de complicidad. Esto en contra del elemental razonamiento que sostiene la imposibilidad de tomar parte en algo que ya se ha consumado. Otros antecedentes de esta figura tpica son los artculos 362. Inc. 1 , 4 y 363 del proyecto del Cdigo penal de 1916, el artculo 331 del cdigo Penal de 1924 que tuvo como fuente el artculo 269 del Anteproyecto suizo de 1918; el artculo 544 del Ante- Proyecto de Cdigo Penal de 1927 y el artculo 408 del Proyecto de Cdigo Penal de 1928.

C) GENERALIDADES C.1.- AUTONOMA DEL ENCUBRIMIENTO El delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participacin en el delito cometido por el sujeto encubierto. El encubrimiento es un delito dotado de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partcipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propsitos o a conseguir burlar la accin de la injusticia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amn de que se frustra la reaccin punitiva. Pero en modo alguno en encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partcipes. En definitiva, se debe entender que el delito de encubrimiento es autnomo por cuanto excluye toda forma de participacin del encubridor en el delito precedente. Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia del delito y ausencia de instigacin o complicidad en el delito precedente. C.2.- EL DELITO PRECEDENTE: CARACTERSTICAS Para que se lleve a cabo el encubrimiento no importa la especie (doloso o culposo) o las caractersticas del delito precedente que se pretende encubrir (delitos propios o de propia mano) puede tratarse de delitos previstos en leyes especiales. El codificador slo ha tomado en cuenta como circunstancia agravante especfica del encubrimiento- dado su mayor contenido de ilicitudque el agente sustraiga de la persecucin penal o de la aplicacin de una pena al autor de los delitos contra la Tranquilidad pblica, contra el estado, la Defensa Nacional, contra los Poderes del estado y el orden Constitucional o de Trfico Ilcito de Drogas (segundo prrafo del artculo 404) No hay encubrimiento de faltas ni de infractores. Tambin el encubrimiento es, a su vez, susceptible de encubrimiento, pues dada su autonoma, nada hay que permita pensar de otro modo. La intervencin del sujeto activo del delito precedente que se ayuda a encubrir puede ser en calidad de autor, cmplice o instigador.

Se producir el delito de encubrimiento aun cuando el delito precedente haya sido consumado o tentado. En este ltimo caso, debe tratarse de una tentativa acabada, pues de lo contrario el favorecimiento se convertira en participacin. No se configura el encubrimiento, si la necesaria existencia del delito precedente es desvirtuada por la existencia de alguna causa de exclusin de la antijuricidad o de responsabilidad y, tambin si la punibilidad del delito ha prescrito. En conclusin, tanto el encubrimiento personal como el real suponen la realizacin de un delito precedente. En ambos casos el auxilio es siempre ulterior, porque esta fuera del mbito de la participacin. Si la cooperacin fuera prestada durante la ejecucin del delito, habra coautora y no encubrimiento. En el encubrimiento personal, la ayuda es directa a la persona como tal. No se trata, sin embargo, de una ayuda a cualquier persona, ni de todo tipo de ayuda. Se trata de un auxilio que se destina a la persona que cometi un delito, sustrayndola de la accin de la autoridad. C.3.- NO PARTICIPACIN DEL ENCUBRIDOR EN EL DELITO PRECEDENTE. Es condicin esencial de esta figura que el encubridor no haya participado en el delito precedente. Para determinar estas condiciones existen dos pautas: la sustraccin de la persona a la persecucin penal o a la ejecucin de una pena debe ser posterior a la ejecucin del delito precedente (despus de la ejecucin) y no tiene que haber mediado promesa de realizar la sustraccin antes de la ejecucin del delito o mientras se lleva a cabo Cuando la promesa de ayuda para sustraer de la persecucin penal, de la aplicacin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia es anterior a la ejecucin del delito, constituye una forma de participacin en el delito precedente y, por tanto, excluye la figura de encubrimiento bajo la forma de instigacin o de complicidad intelectual. La intervencin del instigador debe ser necesaria respecto a la decisin del autor del delito precedente. Para cometerlo, el instigado debe haber formado su dolo de realizacin de hecho punible, ya sea como consecuencia directa de la accin del instigador o como provocacin del instigador a que el instigado se decid. La promesa de ayuda viene a ser, pues, una forma de provocar o influenciar en la decisin delictiva del agente. Esto porque como indica Stratenwerth

 es suficiente con que, por lo menos, la decisin del hecho concreto provenga de la influencia del instigador. Dadas las caractersticas de la instigacin, no se configura el encubrimiento cuando el autor del delito precedente decide cometer el injusto -Habindose determinado a ello- gracias a la persona de ayuda de un presunto encubridor. En este caso, la pena que le corresponde al instigador ser aquella establecida para el delito que ha instigado. Habr complicidad intelectual y no encubrimiento, cuando al autor del delito precedente ya estaba decidido a perpetrar el injusto, pues en tal situacin, escapan las posibilidades de poder ser instigado. As, mismo de cualquier manera se intenta instigarlo, dicha conducta podra ser castigada a ttulo de complicidad intelectual (reforzamiento de la decisin delictiva). Para que se d la promesa de ayudar a encubrir la ejecucin de un delito, debe mediar una oferta expresa o tcita de ayuda. No se cumple este requisito cuando el presunto encubridor slo conoce que aquel a quien posteriormente sustrae de la persecucin penal o de la ejecucin de una pena, va a perpetrar o est perpetrando el delito. Tal conocimiento no ubica la sustraccin dentro de la complicidad y deja vigente el encubrimiento. El encubrimiento es posterior a la ejecucin del delito cuando se produce despus de que la ejecucin se ha completado o cuando los actos de tentativa han dejado de producirse, En los delitos permanentes, para que el favorecimiento personal constituya encubrimiento, debe haber cesado la permanencia. D) BIEN JURDICO Al castigar la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administracin de justicia, especficamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partcipes de un delito y aplicarles la sancin penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores. Un amplio sector de la doctrina considera que el mbito de proteccin penal de esta figura se restringe a la actividad desplegada en el proceso. As, en el caso del encubrimiento de una persona perseguida por la autoridad, se traba o entorpece el accionar de la Administracin de justicia, se altera la funcin concretamente desplegada por ella en un proceso. Esto porque el

objetivo mismo del procedimiento, que no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad- como condicin previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio, es lo que el entrometimiento perjudica. Por todas estas razones se sostiene que el encubrimiento supone un ataque a la eficacia de la justicia. E) TIPO OBJETIVO E.1.- SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona, exceptundose al coautor del delito precedente, aunque su participacin se hubiere limitado a instigar al autor, prometindole sustraerlo de la accin de la justicia despus de la realizacin del hecho delictivo. E.2.- SUJETO PASIVO Es el Estado, por ser el nico titular del bien jurdico vulnerado. F) ACCIN TPICA Sustraer significa quitar. Aqu tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su accin sobre el sustrado quitando a ste de la persecucin de aqulla o de la aplicacin de una pena, con lo cual se ve que el sustrado puede ser un perseguido o condenado. Sin embargo, el tipo delictivo se ampla al establecerse que el encubrimiento personal abarca la sustraccin de una persona a otra medida ordenada por la justicia. En este ltimo supuesto tpico encajara, por ejemplo, la sustraccin de una persona sobre quien pesa un mandato de detencin o de captura. La sustraccin de la persona que se pretende encubrir debe realizarse despus de haber cesado la actividad del encubierto o de una vez consumado el delito precedente. Por consiguiente: despus de la cesacin de la tentativa, despus de la consumacin del delito o despus de la cesacin del delito permanente. La persecucin de que es objeto el sustrado puede ser en calidad de sospechoso, imputado, procesado o condenado. La sustraccin puede concretare por medio del ocultamiento de la

persona, por la facilitacin de su fuga o por cualquier otro medio que implique una actividad asumida con aquella finalidad. El encubrimiento personal debe tener lugar antes de meditar la absolucin o el sobreseimiento, pues, de otro modo, ni se entorpece no obstaculiza la accin de la justicia, ni es posible pensar en encubrir un hecho no delictuoso o un autor no culpable. El auto encubrimiento no es punible cuando los medios adoptados no constituyan por s mismos delito (cohecho, resistencia a la autoridad, falsificacin de documentos, etc.) El delito de encubrimiento personal contina siendo nico, no obstante la pluralidad de los delitos cometidos por el agente encubierto. G) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECFICAS El artculo 404 contiene dos circunstancias agravantes especficas, a saber: 1. Que el agente sustraiga al autor de los delitos contra la tranquilidad Pblica, contra el estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Trfico Ilcito de Drogas. Esta circunstancia agravante se basa en el mayor contenido de injusto que ostenta el encubrimiento de delitos de mayor gravedad, en donde el nico titular de los bienes jurdicos vulnerados es el estado. Se infringir el principio de proporcionalidad de las penas si se estableciera la misma sancin penal, tanto para quien encubre al autor de un hurto como para quien encubre un traficante de drogas ilcitas o a un golpista. No se puede medir con el mismo rasero delitos cuyo grado de injusto es notoriamente diferente. Si se configura esta circunstancia agravante, el encubridor sera castigado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco das multa. 2. Que el autor del encubrimiento personal sea un funcionario o servidor pblico encargado de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente. El encubrimiento personal se torna ms grave cuando tiene como autor a un Funcionario o Servidor pblico. En esta circunstancia, el mayor grado de ilicitud resulta de la concurrencia de la afeccin del bien jurdico Administracin de justicia y del incumplimiento de deberes

propios de la funcin o del servicio. El legislador ha restringido el alcance de esta agravante, al establecer que slo se configura cuando el encubrimiento se lleva a cabo incumpliendo los deberes funcionales o de servicio- inherentes a la investigacin del delito o a la custodia de los delincuentes. No todos los funcionarios o servidores tienen la facultad o la competencia para investigar delitos o custodiar a los delincuentes. Por esta razn, el tipo agravado se refiere a aquellos funcionarios o servidores pblicos a quienes es posible exigirles tal deber de colaboracin con la justicia. Por ejemplo, pueden incurrir en el delito de encubrimiento personal agravado: los representantes del Ministerio Pblico (que conforme al inc. 5 del artculo 250) de la Constitucin Poltica, vigila e interviene en la investigacin del delito desde la etapa policial, los miembros de la polica nacional (que en base a lo dispuesto en el art. 166, inciso e) de la Constitucin tienen por funcin prevenir, investigar y combatir la delincuencia, los jueces penales que dirigen la investigacin judicial o instruccin y los servidores del personal penitenciario encargado de custodiar a los reclusos o detenidos. De configurarse esta agravante, el funcionario o servidor pblico es castigado con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos e inhabilitacin de uno a tres aos, conforme al artculo 36, incisos 1 y 2. H) TIPO SUBJETIVO El encubrimiento personal es, sin duda, un delito doloso. El dolo abarca el conocimiento de que el sustrado es persona sindicada como autora o partcipe de un delito. El encubridor sabe que est ayudando al sujeto encubierto a eludir la investigacin de la autoridad, la ejecucin de una pena o cualquier otra medida ordenada por la justicia. La voluntad de favorecer o encubrir al implicado de un delito no requiere un acuerdo previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral del encubridor. El encubridor debe saber que el sujeto a quien sustrae de la persecucin penal o de la aplicacin de una pena debe ser quien ha sido sindicado o efectivamente ha participado (como autor o partcipe) en el delito precedente. Por esta razn, el sustrado puede ser un condenado, procesado o imputado.

Es distinto el mvil ltimo que inspira la accin. Ni siquiera la creencia de estar protegiendo a un inocente a un inocente excluye el delito; el autor no es la persona llamada a decidir sobre ello. I) CONSUMACIN El encubrimiento personal se consuma cuando el favorecido logra eludir la persecucin, la ejecucin de una pena u otra medida ordenada por la justicia, aunque sea provisionalmente. Es un delito de resultado. Si el auxilio fue efectivamente prestado, se perfeccionar el delito aunque la finalidad de sustraer a un delincuente de la persecucin penal o de la aplicacin de una pena no se logre definitivamente, o sea, por ejemplo, cuando despus de la fuga la autoridad recaptura al fugitivo. Se admite la tentativa.

ARTICULO 405: ENCUBRIMEINTO REAL

El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
A) EL DELITO DE FAVORECIMIENTO REAL Esta figura delictiva tambin conocida como encubrimiento real se encuentra sancionado por el artculo 405 del Cdigo Penal3y al igual que ilcito anteriormente analizado, constituye una vulneracin al bien jurdico denominado Funcin Jurisdiccional. De igual forma que en lo tocante al encubrimiento personal, este ilcito tendr incidencia nicamente en la Justicia Penal, ya que de una deduccin lgica, solamente tendr calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. En este caso vemos que el legislador ha utilizado un verbo rector ms adecuado que en la hiptesis del delito de favorecimiento personal procurar. Luego se advierte que procurar no es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc. sino tratar de conseguirlo 4, procurar la desaparicin de huellas, pruebas o efectos del delito engloba varias acciones que pueden ir desde la mera sustraccin, hasta por ejemplo el dao mediante cualquiera de sus formas, pero siempre con la finalidad de poner lejos del alcance de las justicia esas huellas, pruebas o efectos. Tambin en cuanto a la coyuntura preexistente al encubrimiento, este delito ofrece mayor seguridad que el ilcito antes estudiado. Obsrvese que el artculo 405 habla de dificultar la accin de la justicia, lo cual sita en el contexto adecuado el desarrollo de la conducta punible. En efecto, cuando hablamos de dificultar la accin de la justicia, se aprecia ms claramente que ser necesario cuando menos la existencia de una investigacin preliminar y no de una simple imputacin por ms seria que sta sea, pues con la denuncia de parte o con la difusin de una noticia criminal que eventualmente constituya un probable delito, no hay an accin de la justicia. Esta afirmacin sustenta de mejor forma lo ya dicho sobre el tema al analizar el delito de encubrimiento personal.

A Artculo 405 del C.P. El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos 4 CREUS, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1999. Pg. 343.
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Pasando a otro punto, aunque en el delito de favorecimiento personal es imposible dogmticamente hablando que el autor del delito principal se sustraiga a s mismo, en lo referente a este aspecto en el delito que estamos analizado, considero igualmente inadmisible que se impute al mismo autor el procurar la desaparicin de las huellas, pruebas o efectos delito ya que en este caso ser una sola la resolucin criminal ejecutada que se confunda con la propia comisin del ilcito. En ese sentido, me ratifico in extenso en lo ya anotado cuando analic el delito de favorecimiento personal.. Como puede advertirse de la lectura del tipo penal contenido en el artculo 405 del cdigo sustantivo, la conducta punible deber erigirse a desaparecer las huellas, pruebas o efectos del delito, siendo este ltimo el que tal vez despierta mayores dudas o inquietudes. Bajo el trmino efectos, siguiendo la tendencia espaola, y como lo sostiene Muoz Conde se entiende cualquier cosa que pueda demostrar la existencia del delito, su forma de ejecucin o sus resultados5, de manera que aqu se encuentran comprendidos los productos que determinan los bienes obtenidos directamente por el delito (monedas falsas, el ganado hurtado), como el provecho en si (lo comprado con las monedas falsas o con la venta del ganado hurtado)6. La diferencia de esta modalidad con por ejemplo la receptacin radica en que en este ltimo delito se experimenta un nimo de lucro que en el favorecimiento no existe, puesto que la intencin del agente al realizar la conducta es ayudar al autor del delito principal en dificultar la accin de la justicia. Aunque perfectamente puede verificarse un supuesto de concurso ideal de delitos (artculo 48 del Cdigo Penal). Por ltimo, sin temor a equivocarme, considero es en este contexto (desaparicin de efectos) en donde el testaferraje se convierte realmente en una accin punible, en tanto y en cuanto, bajo la hiptesis que la persona que es autor del delito principal haya adquirido por ejemplo un inmueble y en tal situacin requiera de la intervencin de un tercero, este ltimo prestar su colaboracin para dificultar la accin de la justicia, convirtindose a su vez en agente de un ilcito autnomo. A.1) DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma penal tiene como fuentes directas el artculo 332 del Cdigo Penal derogado de 1924, articulo 398 del Proyecto de Cdigo Penal de 1991 y el articulo

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa. 1999.Pgs. 916
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CREUS, Carlos. Op. Cit. Pg. 344.

343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse tambin, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del artculo 16 del viejo Cdigo Penal Peruano de 1863. El injusto penal, encubrimiento real, CODIGO PENAL PERUANO DE 1863 ARTCULO 16.- Son encubridores los que sin ser autores ni cmplices de un delito, intervinieren en l despus de perpetrado, a sabiendas y de alguno de los modos siguientes: 2. Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se cometi, a fin de impedir su descubrimiento CODIGO PENAL PERUANO DE 1924 ARTCULO 332.- El que dificultare la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos o multa de la renta. PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991. ARTICULO 398.- El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1986. ARTICULO 343.- El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas, la pena ser no menor de diez aos. PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1995. ARTICULO 364.- El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos o multa de la renta de 180 a

500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas, la pena ser no menor de diez aos. PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1984. ARTICULO 358.- El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, ser reprimido con prisin no mayo de cuatro aos o multa de la renta de 10 a 30 das. La norma (artculo 405) debi considerar como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor del hecho ilcito: funcionario o servidor pblico, en los trminos empleados por el artculo 425 del Cdigo Penal7. Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del encubrimiento personal (artculo 404 CP) o de la receptacin (artculo 194 CP). Las diferencias entre estos tipos penales radican en el contenido de la accin finalista que le impone el agente y en determinados casos, de las motivaciones que impulsaron al agente. Verbi Gratia, entre el encubrimiento real y la receptacin, en el primer caso, la accin rectora del agente se orienta a dificultar la accin de la justicia favoreciendo al autor del hecho ilcito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a excepcin, claro est, de un animus o provecho econmico propio o ajeno, en cambio en la receptacin, la accin dolosa del agente se orienta a obtener un ventaja patrimonial de ella, aun cuando la accin material de guardar, esconder, tenga por motivacin sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la polica, para hacer su bsqueda ms difcil y posteriormente tener un provecho o beneficio propio de ella. La accin material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto, en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la accin material del agente encubridor dificulta la accin de la justicia, la diferencia bsica est en que esta accin material recae sobre las huella o pruebas del delito, es decir sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos casos se busca beneficiar al agente encubierto.

HUGO ALVAREZ, Jorge B. Delitos cometidos por particulares contra la administracin Pblica. Gaceta Jurdica. 2000. Pgs. 170-171.

En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipos penales distintos e independientes. B. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: La receptacin y el encubrimiento personal y real fueron descritos en el artculo 12 Libro II de las disposiciones generales del Cdigo Penal Santa Cruz: Son delincuentes como encubridores o receptadores: 1 Los que dan asilo, prestan su casa o protegen de cualquier modo a uno o ms delincuentes, sabiendo que han cometido o pretenden cometer un delito. 2 Los que reciben, ocultan, venden o compran a sabiendas los instrumentos que sirven para cometer el delito, o las cosas obtenidas por medios criminosos. El cdigo Penal de 1924 reprima el encubrimiento real en el artculo 332: El que dificultare la accin de la justicia, procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos o multa de la renta de tres a treinta das. El antecedente inmediato de esta disposicin es el inciso 2 del artculo 362 del Proyecto del Cdigo Penal de 1916. Al igual que en el delito de encubrimiento real- tal como fue descrito en el Cdigo Penal de 1924- tuvo como fuente el artculo 16 del Cdigo Penal de 1863. C. DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERISTICAS El verbo rector utilizado por el legislador en la configuracin el tipo es el vocablo dificulta cuya acepcin es similar o anloga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar, etc. Una de las caractersticas mayores de este injusto penal es que el tipo contiene una voluntad rectora en la accin dolosa del agente, importa por tanto, para la configuracin del tipo, la direccin final que le imprime el agente, que la de dificultar la accin de la justicia valindose de actos materiales conducentes a la desaparicin de las huellas o pruebas de delitos u ocultando los efectos de del mismo, de manera que la norma es un tipo con contenido de accin material expresada en verbos rectores fin-medios. Otra de las caractersticas del hecho ilcito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad y no de resultado.

Este injusto penal se caracteriza tambin por su especial tcnica de la construccin del tipo sobre la base de los verbo rectores- medios como accin material dirigida a dificulta la accin de la justicia. D. DE LOS SUPUESTO QUE ADMITE EL TIPO Los supuestos contemplados en el artculo 405 del Cdigo Penal tienen un contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento persona, teniendo como fundamento real para su represin el que el agente encubridor con su accin dolosa fortalece y confirma la lesin de un bien jurdico que ha realizado el agente encubierto. La accin material del agente encubridor est referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relacin con el delito encubierto (huellas, objetos, etc. es decir, que estas tengan una funcin probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la accin de la accin de la justicia, procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la desaparicin de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una funcin probatoria. CMO SE DIFICULTA LA ACCION DE LA JUSTICIA? El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos en la configuracin del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a dificultar la accin de la justicia, no de cualquier manera, sino de manera expresamente descrita en el tipo. La accin del vocablo PROCURAR es sinnimo o equivalente a la accin de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer o suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi Gratia, el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejo en el lugar donde se cometi el hecho ilcito, en el caso de Juan que hiri con arma blanca a Luis, Antonio; amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, auxilia inmediatamente al herido, pero tambin quema la camisa manchada de sangre de la vistima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso.

Como sostiene Creus: Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc, sino tratar de conseguirlo, es pues, un delito de actividad, no de resultado. Porque cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carcter tpico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar. Segn el texto del artculo 405 del Cdigo penal, el encubrimiento real presupone, como hecho precedente, una accin punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del hecho ilcito y que en ese conocimiento dificulte la accin de justicia. Esta caracterstica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecucin del ilcito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autnomo por cuanto excluye toda forma de participacin del agente en el hecho ilcito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presuncin es un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuracin del tipo el sujeto activo debe accionar es estas circunstancias. Las circunstancia de que el encubrimiento real ocurra despus de cometido un hecho ilcito lo diferencia de la participacin en el hecho precedente, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la ejecucin de un delito, la accin del encubridor constituir una forma de participacin en el delito del tercero y no se configurara el tipo en comentario. La naturaleza jurdica del injusto penal radica en su autonoma, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la accin de la justicia) despus de cometido un hecho ilcito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participacin en el hecho precedente. Es irrelevante en la configuracin del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o culposo. La norma penal no hace tal distincin, bastando la accin material expresada en la desaparicin de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la accin de la justicia. Recordemos que la norma en comentario es tipo sustancial fin-medio que contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la accin finalista del agente, el medio es ocultando, despareciendo, las huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construccin del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de accin dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuracin del tipo basta el

solo hecho de PROCURAR, de ello resulta claramente que no es necesario para la consumacin que el fin perseguido se logre, el hecho se perfeccionar con la actividad tendiente a la desaparicin, ocultacin o alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo. No obstante que la accin real recae sobre las cosas el acto mantiene las caractersticas de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro, obviamente que de concretizarse el fin propuesto por el agente tambin se configura el tipo; ello no obstante no le quita caracterstica de ser tambin un delito de accin finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el articulo 405del Cdigo Penal que no admite la tentativa. La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los efectos del mismo), para la consumacin del hecho ilcito, exige un resultado de manera que estamos hablando de una figura penal de accin finalista con resultado, admitindose por tanto, en este cao, la tentativa. En suma, estacamos lo afirmado por SOLER: Debe ser destacado el sentido subjetivo de la expresin procurar, pues ella imprime a la figura su sello caracterstico en cuanto implica conocimiento y direccin intencional. Importa tratar de hacer algo para entorpecer la accin de la justicia.8 E. LA LINEA DIVISORIA ENTRE LA RECEPTACION Y EL FAVORECIMIENTO REAL El favorecimiento real y la receptacin son figuras que se aproximan, pero no deben confundirse. Ambos delitos precisan de la existencia de un delito precedente para su configuracin y en ambos existe la consciencia, por parte del agente, de tal prctica delictiva anterior. La diferencia se ubica en la causa sceleris, pues en la receptacin el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un inters econmico propio o de un tercero ( lucri faciendi causa) y el favorecimiento real se realiza el delito en provecho exclusivo del autor del ilcito penal precedente (amoris vel pietatis causa). En la receptacin la accin delictiva del agente est dirigida a aprovecharse de la cosa, en cuanto producto de un delito. En el favorecimiento real, el agente quiere auxiliar al autor de un

SOLER, Sebastin. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V. pg. 263

delito aunque lo hace de forma indirecta, recayendo su accin sobre las huellas, pruebas o efectos del delito y no sobre la persona del delincuente. F. DIFERENCIAS: ENCUBRIMIENTO PERSONAL Y ENCUBRIMIENTO REAL En la doctrina se ha distinguido claramente el favorecimiento personal y el real. En el primero, la ayuda se presta directamente a la persona del delincuente, por ejemplo, sustrayndolo de la persecucin penal. En el segundo, la ayuda que se presta al delincuente se realiza por medio de actos que recaen sobre cosas vinculadas al delito. G. BIEN JURIDICO El bien jurdico tutelado es el normal y correcto desarrollo de la administracin de Justicia. La administracin de Justicia, como estructura orgnica contemplada por la Constitucin Poltica consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir la misin jurisdiccional que constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. De acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las Leyes. La Administracin de Justicia, funcin que nuestra normativa tiene asignada en la materia que nos ocupa al Poder Judicial y sus rganos jurisdiccionales, lo que permite la aplicacin del Derecho Penal a quienes han infringido la norma y brindar Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. H. TIPO OBJETIVO a. SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona, siempre que no se trate del coautor o participe del delito precedente. b. SUJETO PASIVO Es el estado, como nico titular del Bien jurdico administracin de Justicia. tutela efectiva, conforme lo establecen los artculos 138 y 139 de nuestra Constitucin Poltica y 26 del Texto nico

I.

ACCION TIPICA

Al igual que en el encubrimiento personal, presupuesto del encubrimiento real es la practica de un delito anterior. El delito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado. La hiptesis tpica contiene dos modalidades de accin. La primera es procurar la desaparicin de las huellas o pruebas de un delito. Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. En este caso importa tratar de hacer desaparecer o suprimir las huellas o pruebas de un delito, como por ejemplo, intentar lavar las manchas de sangre de la vctima de un homicidio para as entorpecer la accin de la justicia. Por tanto, para que se configure esta modalidad no es necesario que el agente tenga xito es su cometido. Nos hallamos ante un delito de actividad, no de resultado. La segunda modalidad consiste en ocultar los efectos de un delito, es decir, esconderlos o quitarlos de las posibilidades de ubicacin por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboran con esta. La ocultacin no exige el traslado del objeto o su desaparicin fsica de una esfera determinada: es suficiente su disimulacin por cualquier medio; por supuesto que ah queda comprendida la destruccin del objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan encontrar los terceros. Tanto en la primera como en la segunda modalidad del encubrimiento real, la procura de la desaparicin de las huellas o pruebas del delito como la ocultacin de sus efectos estn dirigidos a evitar el encubrimiento del hecho ilcito o dificultar el establecimiento de una relacin entre ese hecho y sus autores. La accin desplegada por el agente debe ser idnea para procurar o efectivamente, dificultar la accin de la justicia. As, no se configura el tipo si el sujeto activo pretende ocultar los efectos del delito, por ejemplo, guardando el automvil hurtado en el jardn de la casa del que lo sustrajo. En este caso, la actividad del encubridor carece de la idoneidad suficiente para, al menos, procurar entorpecer la localizacin del bien sustrado. Por prueba del delito se debe entender todo aquello que en el proceso pueda conducir a la determinacin de los elementos necesarios del juicio. La prueba del delito es aquella que confirma o desvirta una denuncia o acusacin. La prueba ayuda a descubrir la verdad materia o real de los hechos materia de un proceso.

En este delito no se considera los productos sceleris como objetos lucrativos o de valor, sino como elementos de prueba, con el mismo criterio con que se aprecian los rastros y todas las cosas materiales o documentos que pueden fundar una prueba real o documental. Los efectos del delito son aquellos productos que se han obtenido directamente de su comisin, por ejemplo, la moneda falsa, el ganado hurtado, etc. En opinin de la Corte Suprema de Justicia, para que se configure el delito de encubrimiento real debe existir una vinculacin entre encubridor y el sujeto encubierto que ha practicado el delito precedente. Tal vinculacin acreditara la existencia del dolo en el encubridor, quien, conociendo a los autores del delito precedente, dificulta la accin de la justicia al desaparecer los objetos de prueba, que hubieran podido servir para comprobarlo. En un caso parecido la Sala penal de la Corte Suprema ha declarado , de conformidad con lo dictaminado con el Fiscal, que si bien el ganado constitua objeto de prueba para determinar si haban sido utilizados por los narcotraficantes como medio para transportar droga, tambin es cierto que el sacrificio de dichos animales no prueba en modo alguno que los procesador hayan tenido intenciones dolosas de dificultar la accin de la justicia, mas aun cuando estos encausados no se encuentran vinculados en forma alguna con los sujetos procesados por trfico de drogas (Sala Penal C. CONS. N 1933-96. Lambayeque/Dictamen Fiscal N 5568-96-IFSPMP) La hiptesis tpica contiene dos modalidades de accin. La primera es procurar la desaparicin de las huellas o pruebas de un delito. Procurar, significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. En este caso importa tratar de hacer desaparecer o suprimir las huellas o pruebas de un delito, como por ejemplo, intentar lavar las manchas de sangre de la vctima de un homicidio para as entorpecer la accin de la justicia. La segunda modalidad consiste en ocultar los efectos de un delito, es decir, esconderlos o quitarlos de las posibilidades de ubicacin por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboraron con sta. La ocultacin no exige el traslado del objeto o su desaparicin fsica de una esfera determinada: es suficiente su disimulacin por cualquier medio; por supuesto que ah queda comprendida la destruccin del objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan encontrar terceros. J) TIPO SUBJETIVO

El citado injusto requiere insoslayablemente que el procesado haya actuado con dolo, es decir, que tal conducta por sus caractersticas propias debe ser intencionada y sin que medie excusa de ningn tipo que justifique o pretenda justificar dicho ocultamiento. Las dos modalidades del encubrimiento real, solo admiten la comisin dolosa. El encubridor debe tener conocimiento del delito anterior. Tal conocimiento, positivo y actual en el momento de prestar el auxilio, no puede ser sustituido por un deba saber, ni mucho menos por un sistema de presunciones derivadas de la mera tenencia de objetos provenientes del delito. En la primera modalidad de encubrimiento real, la intencin del agente es dificultar la accin de la justicia procurando la desaparicin de huellas o pruebas de un delito. La finalidad de hacer desaparecer puede procurarse por medio de la destruccin o no del objeto; en este segundo sentido hace desaparecer el que saca el objeto de la esfera dentro de la cual puede utilizarlo la autoridad de justicia o los funcionarios encargados de colaborar con esta. En la modalidad del encubrimiento real, que consiste en ocultar los efectos de un delito, el designio del sujeto activo es, tambin, dificultar la accin de la justicia. Con esta finalidad, el agente evita que los efectos del delito puedan ser utilizados en contra del autor del delito precedente. Al igual que en el encubrimiento personal, el encubrimiento real el autor deber ser consciente de que la persona a la que va a ayudar en cualquier forma, ha intervenido en la ejecucin del delito precedente como autor o participe. No es preciso que el encubridor conozca con plena concrecin la naturaleza jurdica del delito precedente (hurto, robo, apropiacin indebida, estafa, etc.) cuyos efectos procura desaparecer o ayuda a ocultar. La intencin dolosa de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba, debe comprobarse mediante elementos de pruebas idneas y suficientes que denoten la intencin de dificultar la accin de la justicia. En este sentido, la Corte Suprema ha declarado no haber nulidad en un auto recurrido, que declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra una persona a quien se le imputa entre otros delitos- el delito de encubrimiento real, pues si de autos no emergen elementos de prueba idneos y suficientes que denoten intencin dolosa de desobedecer las rdenes impartidas por el Fiscal Provincial, ni de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba o de dificultarla accin de la justicia, queda arreglado a ley lo resuelto por el Colegiado

que declara no haber mrito para pasar a juicio oral (Sala Penal de la Corte Suprema. Exp. N 3228-97.Lima) Si el hecho se cometi por el fin especfico de procurarse a si mismo o procurar a un tercero provecho y este consiste en adquirir, recibir u ocultar dinero u otras cosas provenientes de un delito, o en mediar para hacerlos conseguir, recibir u ocultar, al ttulo de encubrimiento se sustituye el de receptacin. K) CONSUMACION La modalidad de encubrimiento real que consiste en procurar la desaparicin de las huellas o pruebas de un delito, se consuma desde el momento en que el agente trata o intenta hacerlas desaparecer. Es pues, un delito de actividad, no de resultado. En el caso del ocultamiento de los efectos del delito, segunda modalidad del encubrimiento real, la consumacin exige un resultado. As, el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo consigue quitar del alcance de ubicacin de la justicia o de los funcionarios que colaboran con esta; los efectos del delito. Por tratarse de un delito de resultado, admite la tentativa. L) CARCTER AUTNOMO DEL DELITO. Este delito requiere para su configuracin un hecho precedente en el cual el sujeto activo no intervino en su ejecucin como autor o partcipe, por lo que su configuracin es autnoma. Es un delito totalmente independiente que afecta a la administracin de justicia en su funcin de averiguacin y persecucin de los delitos. Encontrndose frente a un delito de mera actividad, por lo que no es necesario que el sujeto activo tenga xito en su propsito de desaparecer las huellas o pruebas del delito, o la ocultacin de sus efectos, siendo suficiente la realizacin de actos idneos para dicho fin; as como tampoco es necesaria, la declaracin judicial por sentencia firme del delito previo que se haya ejecutado, pues lo primordial en el mbito de la tipicidad de este delito, es la procuracin y predisposicin del agente de dificultar la accin de la justicia. M) IDONEIDAD DE LOS MEDIOS COMISIVOS. Que, "tanto en la primera como en la segunda modalidad del encubrimiento real, la procura de la desaparicin de las huellas o pruebas del delito como la ocultacin de sus efectos, estn

dirigidos a evitar el descubrimiento del hecho ilcito o dificultar el establecimiento de una relacin entre ese hecho y sus autores. La accin desplegada por el agente debe ser idnea para procurar o, efectivamente, dificultar la accin de la justicia. As, no se configura el tipo si el sujeto activo pretende ocultar los efectos del delito, por ejemplo, guardando el automvil hurtado en el jardn de la casa del que lo sustrajo. En este caso, la actividad del encubridor carece de la idoneidad suficiente para, al menos, procurar entorpecer la localizacin del bien sustrado". N) CONOCIMIENTO DEL HECHO ILCITO PRECEDENTE. El agente encubridor debe tener conocimiento del hecho ilcito ya que el conocimiento o la presuncin es un elemento objetivo del tipo, lo que implica que el dolosamente. Todo ilcito requiere adems de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, la presencia del dolo; elemento que en el presente caso presupone que el agente encubridor debe tener conocimiento del hecho ilcito o razonablemente pueda discernir respecto al origen de los efectos que procura ocultar. Al igual que en el encubrimiento personal, presupuesto del encubrimiento real es la prctica de un delito anterior. El delito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado. Constituye requisito sine quanon que se haya cometido un delito anterior, en el cual el autor del encubrimiento real no haya tenido ningn tipo de intervencin, ni an a ttulo de partcipe. 9 agente debe actuar

HUGO ALVAREZ, JORGE B. Delitos contra la Administracin de Justicia. 1 Edicin. Gaceta Jurdica. Lima-Per. 2004. pg. 81- 93

ARTICULO 406: EXCUSA ABSOLUTORIA

Estn exentos de pena lo que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artculos 404 y 405, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.
1. GENERALIDADES. Este artculo reconoce el derecho que tienen algunas personas para sustraer de la persecucin penal a los que han cometido un delito. Para ello se toma como presupuesto necesario que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas. En este caso el vnculo que une al encubridor con el encubierto puede ser de naturaleza efectiva, familiar o amical. Se reconoce legalmente la naturaleza incoercible de estos afectos. Tanto en el encubrimiento personal como en el real concurren factores humanos que afectan a la posibilidad de exigir siempre y a todas las personas una colaboracin con la justicia; es decir esta eximente consiste en una aplicacin del principio tico-jurdico nemo tenetur se excusare. Es necesario tener en cuenta que nuestro codificador no ha restringido esta excusa absolutoria para serle aplicable solo a los familiares del encubierto. Conforme a la redaccin del artculo 406 solo se exige que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas como para excusar el encubrimiento.10 --En toda Excusa Absolutoria existe una conducta tpica, antijurdica y culpable, es decir, nos encontramos propiamente ante un delito, sea en grado de tentativa o de consumacin, pero sin merecimiento de pena o sancin, debido a especiales circunstancias personales del autor. La no imposicin de una pena, se debe a razones de poltica criminal y de utilidad pblica, constituyendo "causas de impunidad utilitatis causa". Las Excusas Absolutorias deben estar contempladas taxativamente en la Ley penal, de ah que se hable de un "perdn legal". La ms conocida, est referida a la impunidad de determinados delitos contra el patrimonio, en agravio de parientes, establecida en el artculo 208 del Cdigo Penal (C.P.) en vigor,

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FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Juristas Editores. 1 Edicin. Per: Lima. 2000

sealndose lo siguiente: "No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen: 1.- Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; 2.- El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero; y 3.- Los hermanos y cuados, si viviesen juntos". Como se puede advertir, no estn contemplados todos los delitos contra el patrimonio, como el delito de robo o de estafa, lo que resulta comprensible, ya que en estos casos el dao social es mayor.

EJEMPLO: En el artculo 404 del Cdigo Penal peruano se regula el delito de Encubrimiento personal y en el artculo 405 el de Encubrimiento real. Entonces, por ejemplo, si un padre ayuda a escapar de la autoridad a su hijo que es perseguido por la presunta comisin de un delito de Violacin Sexual (encubrimiento personal), no ser penalizado por la estrecha relacin que existe con el sindicado como violador. As tambin, si una persona borra las huellas que su esposa ha dejado en la escena del crimen al matar a un tercero, (encubrimiento real), no ser penalizado, por el estrecho vnculo que existe con la presunta homicida.