Cámara de Apelaciones en lo Criminal

- con Competencia Provincial -

NEUQUEN, 16 de Abril de 2009.­

VISTOS: Los presentes autos caratulados “ZAMBRANO, M. 

­   MORALES,   L.   ­   SEGUEL,   L.   S/   DCIA.   DE   LOS   DEBERES   DE 

FUNCIONARIO PUBLICO ­RECUSACION­”, Expte. Nº 989, Año 2009, 

del registro de esta Cámara de Apelaciones en lo Criminal, 

a   los   fines   de   resolver   la   recusación   planteada   respecto 

del   Dr.   Marcelo   G.   Benavides,   Titular   del   Juzgado   de 

Instrucción   en   lo   Correccional   y   Criminal   Nº   5,   de   esta 

ciudad,   y   el   recurso   de   apelación   interpuesto   contra   la 

Resolución   Interlocutoria   Nº   185/09   de   dicho   organismo, 

ambas   presentaciones   articuladas   por   los   apoderados   de 

Zambrano, Seguel y Morales.

Efectuado  sorteo   resultó  que   en   primer  término  debe 

expedirse el Dr. Walter Richard Trincheri quien dijo:

Y   CONSIDERANDO:  I.  Que   mediante   decisorio   del 

organismo jurisdiccional de mención no se hizo lugar a la 

solicitud de constituirse como parte querellante, veredicto 

que   diera   lugar   a   la   recusación   del   magistrado 

interviniente (fs. 132/141), al tiempo de la interposición 

del recurso de apelación contra el mismo (fs. 142/154).

II.  En   torno   al   apartamiento  del  Dr.  Benavides,  los 

apoderados   centran   sus   argumentos   en   que   el  a   quo   “no  

satisface   las   condiciones   de   imparcialidad   que   exige   el  

debido   proceso   constitucional”.  Concretamente,   alegan   que 

el Sr. Zambrano junto a los otros oficiales de la policía 

provincial   se   presentaron   en   la   causa   a   fin   se   les 

reconozca   tal   carácter,   describiendo   los   hechos   y 

dirigiendo   imputaciones   hacia   el   ex   Gobernador   Jorge   O. 

Sobisch,   el   Comisario   Mayor   Soto,   Antío   y   otras   personas 

aún   no   individualizadas   y   que   en   causa   nº   4570/2008,   en 

trámite   por   ante   el   Juzgado   Correccional   Nº   2   de   esta 

ciudad   intervino   el   Sr.   Juez   recusado   rechazando   la 

pretensión   de   ser   tenidos   por   querellantes  “recortando  

injustificadamente   la   investigación,   de   modo   de   dejar  

afuera las conductas que ahora se propicia investigar”.

Seguidamente,   con   cita   de   jurisprudencia   y   doctrina 

en   respaldo   de   tal   postura,   afirman   que   no   existe   duda 

acerca   de   la   parcialidad   del   Sr.   Juez   interviniente   al 

desconocer   el   carácter   de   ofendido   y   víctima   de   sus 

representados   que   reclaman   ser   reconocidos   en   el   presente 

legajo como particulares damnificados. Ofrecen como prueba 

el expediente de referencia.

A   su   turno,   en   el   libelo   recursivo,   los   apelantes 

destacan el gravamen irreparable que el resolutorio del Sr. 

Juez   instructor   les   causa,   subrayando   que   sus   agravios 

fincan   en:   a)   la   falta   de   consideración   de   las   razones 

consignada   en   su   presentación   inicial;   b)   el   criterio 

sustentado   por   el   Tribunal   de   grado   como   expresión   del 

atavismo   inquisitivo;   c)   el   derecho   de   las   víctimas   como 

parte   de   los   Derechos   Humanos;   d)   el   doble   rasgo   de   los 

presentantes   como   “víctimas”   de   los   hechos   denunciados   y 

“víctimas”   de   la   inefectividad   judicial;   e)   la   errónea 

aplicación   de   los   conceptos   de   víctima   y   particular 

ofendido, y f) la indebida exigencia del Juez de acreditar 

a priori los perjuicios sufridos.

En síntesis, propician la revocación del acto atacado 

y   solicitan   el   reconocimiento   como   parte   querellante   en 

autos.

III.  Radicadas que fueran las actuaciones en sede de 

este   Tribunal,   en   audiencias  in   voce  previstas   por   los 

arts.   53   y   413   del   digesto   procesal,   uno   de   los   letrados 

reedita, respectivamente, los argumentos ya expuestos. Por 

su parte el Juez (fs.155) rechazó la recusación informando 
al   respecto   (art.   53   CPPC),   sosteniendo   que   la   causal 

invocada no se encuentra prevista en el art. 47 del CPPyC. 

IV.  Admitidas   formalmente   las   presentaciones,   se 

advierte   que   ambos   planteos   se   interrelacionan   y  adelanto 

que propondré hacer lugar en un todo a lo peticionado.

La   imparcialidad   adquirió   definitivamente   jerarquía 

de   cuestión   supralegal   a   partir   de   la   última   reforma 

constitucional   (1994),   con   la   incorporación   de   los   Pactos 

Internacionales   de   Derechos   Humanos   (art.   75   inc.22   CN), 

bastando mencionar en ese orden la Convención Americana de 

Derechos Humanos (art.8.1) y el Pacto Internacional de los 

Derechos Civiles y Políticos (art.14.1). Desde mucho antes 

se   ha   distinguido   entre     imparcialidad   subjetiva   e 

imparcialidad   objetiva.   Prescindiendo   de   la   primera,   y 

analizando lo actuado en el Expte. Nro.4570, radicado en el 

Juzgado Correccional Nro.2, creo que se han generado dudas 

razonables   acerca   de   la   imparcialidad   del   Dr.   Marcelo 

Benavides y ello aconseja su apartamiento, aunque sea con 

mengua de la garantía del Juez natural. Dice Luis M. García 

que   “...en   esta   materia   incluso   las   apariencias   pueden 

revertir   una   cierta   importancia,   ya   que   todo   juez   en 

relación   con   el   cual   pueda   haber   razones   legítimas   para 

dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el 

caso;   lo   que   está   en   juego   es   la   confianza   que   los 

tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad 

democrática...” (citado por Abel Fleming en “Garantías del 

imputado”, Rubinzal Culzoni, edición 2008, p. 535). 

Quien   investigue   lo   informado   a   fs.   2/22   de   estos 

actuados no puede ni debe ser el mismo magistrado que actuó 

en   la   causa   mencionada,   debido   a   que   lo   que   se   propone 

investigar ahora ya fue puesto en conocimiento del titular 

del   Juzgado   de   Instrucción   Nro.   5   hace   casi   tres   años. 

Sobre   esto   pueden   verse   las   repetidas   intervenciones   del 

Dr. Inaudi (fs.132/137, 152/154; 205/206; 255/257; todo del 

expte. Nro. 4570).  

El   comportamiento   de   la   Fiscalía   en   las   actuaciones 

de  mención  fue   marcadamente   anómalo.  Vaya una  muestra.  En 

el   requerimiento   de   instrucción   (fs.304/308   vta)   atribuye 

una conducta delictual a los Comisarios Generales Salazar y 

Soto.   A   su   vez,   y   porque   el   mismo   Ministerio   Público   lo 

había   solicitado   (fs.223)   previo   a   tal   requerimiento   se 

agregó   la   transcripción   mecanografiada   de   un   cassette   de 

VHS   remitido   por   la   Dirección   Provincial   de   Radio   y 

Televisión   del   Neuquen,   con   declaraciones   del   entonces 

gobernador de la provincia, de donde surgen elementos para 

(al menos) investigar si el accionar reprochado a Salazar y 

Soto   se   originó   en   una   orden   suya.   La   Fiscalía   eludió 

avanzar inexplicablemente sobre esta evidencia y se limitó 

a   peticionar   la   realización   de   un   innecesario   oficio 

(fs.308 vta y contestado no se sabe por quién a fs.320) al 

Ministerio   de   Gobierno,   omitiendo   para   siempre   el   tema, 

salvo   que   utiliza   contra   los   imputados   la   referida 

declaración   del   ex   gobernador   (fs.308   penúltimo   párrafo   y 

391 sexto párrafo, siempre del expte. Nro. 4570). Volviendo 

al Juez recusado, dado que él nunca requirió siquiera una 

explicación de la vindicta pública sobre estos elementos y 

otros   (también   desde   inicio   se   lo   anotició   sobre   cargos 

contra Soto y Antío) es dable suponer que coincidió con la 

propuesta de investigación de la vindicta pública, la cual 

aparece como laxa, miope y carente de objetividad. De ahí 

que   sean   razonables   las   dudas   acerca   de   su   imparcialidad 

(objetiva)   en   el   caso.   En   igual   sentido   el   insoslayable 

precedente   de   la   Corte   Suprema   de   la   Nación   en   “Llerena 

Horacio Luis s/ Abuso de armas y lesiones” del 17/05/2005. 

Por ello debe ser apartado. 

También   corresponde   tener   a   los   presentantes   como 

querellantes.   Gran   parte   de   las   precitadas   presentaciones 

del   Dr.   Inaudi   contenían   (a   pocos   días   de   sucedidos   los 

hechos) materia que acreditaban, largamente, que Zambrano, 

Morales   y   Seguel   son   ofendidos   directos   de   los   hechos 

investigados   (o   a  investigar).   Así,   aún   prescindiendo   del 

contenido   de   sus   denuncias   (fs.   1/4,   7/10   y   15/17, 

respectivamente   del   Expte.   4570)   de   fs.   138   surge   que   la 

superioridad policial pasó a disponibilidad a Morales y a 

Seguel. De fs. 139 se desprende copia de la resolución que 

dispone   instruir   sumario   contra   Zambrano   (el   14/04/06), 

como asimismo su exclusión de la docencia en Cutral Co (fs. 

142). Todo esto va a contramano de afirmaciones del Juez, 

principalmente, cuando no los ve como que hubieran sufrido 

las   consecuencias   del   hecho   de     manera   real,   efectiva   y 

directa. 

Además   de   ello,   es   errado   identificar   a   la   víctima 

con el titular del bien jurídico protegido de un delito en 

particular. Puede haber en ocasiones correspondencia pero, 

en   la   mayoría   de   los   casos,   hay   discordancias   por   cuanto 

tanto   el   tema   “víctima”   en   sí   como   su   concepto   mismo   se 

encuentran   aún   en   pleno   desarrollo,   resulta   mucho   mas 

amplio   y   ,   además,   la   vía   propuesta   por   el   magistrado 

conduce   a   excluir   a   los   verdaderos   afectados   en   aquellos 

delitos que sean cometidos “contra el estado”. Y esto es ir 

contra todo el movimiento de inclusión de la víctima en el 

proceso,  luego  de  siglos  de  apropiación  del  conflicto, lo 

cual es correctamente descripto en la apelación. 

Por todo lo expuesto considero que debe apartarse al 

Juez recusado de intervenir en estos actuados y revocar el 

decisorio de fs. 130/131 debiéndose tener a M. Zambrano, L. 

Morales   y   L.   Seguel   como   Querellantes   en   el   proceso. 

También   entiendo   que   corresponde   remitir   copia   pertinente 

al   Excmo.   Tribunal   Superior   de   Justicia,   a   los   fines   que 

estime   corresponder,   en   relación   a   las   flagrantes   y 

marcadas irregularidades observadas en la investigación del 

Expte. Nro. 4570 y detalladas mas arriba.

 Es mi voto.­

VI.  Seguidamente,   el  Dr.   Héctor   Guillermo   Rimaro 

manifestó: Los letrados apelantes pretenden, a través de su 

presentación glosada a fs. 132/152, ampliada en audiencias 

que dan cuenta las actas de fs. 169/vta. y fs. 170/vta., un 

doble   efecto:   apartamiento   de   la   causa   del   magistrado   de 

grado y aceptación de Zambrano como   querellante, actuando 

en autos por medio de sus apoderados.

La   definición   a   adoptar   depende,   en   ambos   planteos, 

que se otorgue fuerza dirimente al plexo normativo de orden 

procesal que rige en la provincia la materia penal o a la 

legislación   supranacional   introducida,   vía   Constitución 

Nacional, a partir de la reforma de 1994.

Sobre   el   particular   he   sostenido   en   reiteradas 

oportunidades   que   si   bien   la   ratificación   por   el   Estado 

Argentino de  normativa  internacional implica que deba ser 

aplicada en el ámbito interno, esta aplicación requiere de 

necesaria   reglamentación   pues,   de   no   ser   así,   las 

prescripciones de orden genérico que aquella contiene puede 

dar   lugar   a   disímiles   interpretaciones   en   cada   caso 

concreto   que   se   presente.   Circunstancia   ésta   que,   es   de 

imaginar, relativizaría tanto el contenido del Digesto guía 

del   procedimiento   penal   a   seguir   en   el   ámbito   provincial 

que la inseguridad jurídica se cierne como seria y probable 

consecuencia.

Entonces,   no   es   que   se   desconoce   la   existencia   del 

bloque de legislación de carácter internacional introducido 

como derecho positivo al país ­mal podría hacérselo­ sino 

que,   al   mismo   tiempo,   debe   reconocerse   que   se   impone 

necesaria   reglamentación   para   tornar   verdaderamente 

operativos sus contenidos.
 Esta   es,   en   líneas   generales,   la   premisa   que, 

entiendo,   dentro   de   una   cuestión   absolutamente   opinable, 

debe   conducir   el   análisis.   Premisa   que,   desde   mi   modo   de 

ver,   puede   ser   interpretada   con   mayor   laxitud   si 

excepcionales   circunstancias   emergentes   del   caso   concreto 

de que se trate así lo autorizan.

Sentada esta mínima base teórica y yendo al abordaje 

del planteo de recusación cabe señalar, en principio, que a 

la luz del ordenamiento procesal vigente debe ser rechazada 

la pretensión. Simplemente, porque no se advierte que los 

motivos   fundantes   de   la   misma   estén   expresamente 

contemplados en los doce primeros incisos del art. 47 del 

CPPyC, en función de lo prescripto por el art. 50, ibidem. 

Sin   embargo,   a   estar   a   los   extremos   señalados   por   el   Dr. 

Trincheri   en   relación   a   la   actuación   en   la   causa   hoy 

radicada en sede correccional (nº 4570/08) que le cupo al 

A­quo, comparto que los apelantes siembren dudas razonables 

sobre   la   imparcialidad   (objetiva)   para   que   el   mismo 

magistrado   conozca   y   entienda   en   actuaciones   cuyo   objeto 

investigativo   bien   pudo   integrar   ­con   el   resultado   que 

fuere­   el   de   la   causa   mencionada   (que   recibió 

originariamente   el   nº   22.504/06,   del   registro   del   Juzgado 

de   Instrucción   en   lo   Criminal   y   Correccional   nº   5).   El 

dilatado  segmento de  tramitación  de dicho  legajo pudo ser 

el   marco   de   profundización   de   la   investigación,   máxime 

cuando   conforme   al   diseño   procesal   vigente   esa   tarea   no 

luce exclusiva del Ministerios Público Fiscal.

Resulta   perceptible   entonces,   sin   dificultad,   la 

presencia   de   aquella   dicotomía   mencionada   supra   entre   el 

plano normativo local y el supranacional. Teniendo presente 

los reparos a la actuación del A­quo señalados en el voto 

precedente, la trascendencia del objeto investigativo y la 

necesidad   de   que   la   actuación   de   la   justicia   resulte 

insospechada de transparencia, coincido que en el concreto 
caso materia de tratamiento deba tener favorable recepción 

la   pretensión   recusante.   Sobre   esto   último,   me   permito 

reproducir,   escuetamente,   la   cita   de   prestigiosa   doctrina 

realizada en el libelo de fs. 132/152. Dice Roxín respecto 

al   temor   de   parcialidad   que   "no   se   exige   que   él   (por   el 

juez)   realmente   sea   parcial,   antes   bien,   alcanza   con   que 

pueda introducirse la sospecha de ello según una valoración 

razonable".

En   lo   atinente   al   segundo   planteo,   esto   es   el 

identificado   con   la   aceptación   en   autos   como   parte 

querellante   de   Zambrano,   actuando   como   apoderados   los 

letrados   apelantes,   debo   comenzar   por   señalar   que   en 

numerosas   intervenciones   ­que   se   remontan   a   mi   desempeño 

como   juez   de   instrucción­   he   adoptado   postura   sobre   este 

controvertido   tema,   tanto   que   son   testigo   de   ello   los 

Acuerdos   nº   19/2003   y   nº   50/2005,   ambos   emanados   del 

Tribunal   Superior   de   Justicia   de   la   Provincia,   con 

disímiles,   fundadas   y   respetables   manifestaciones   de   los 

Sres. vocales integrantes del Alto Cuerpo.

Valga   como   muestra   que   en   precedente   "Maturana,   y 

otros s/Dcia. Vejaciones" (expte.nº 33.986/02 del registro 

del Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional nº 

1,   con   asiento   en   esta   ciudad)   expresé   ­criterio   que 

mantengo a la fecha­ la necesidad de reglamentación de las 

garantías   y   principios   constitucionales   para   tornarlos 

indiscutiblemente operativas; de lo contrario, se da lugar 

a variadas interpretaciones que, como en ese caso y ahora 

se   repite   en   éste,   se   impide   el   ingreso   al   proceso   de 

quienes se  consideran directamente afectados por el o los 

hecho/s que constituyen el objeto procesal. 

En aquella ocasión, cité como sustento de mi postura 

al Dr. Raúl W. Abalos, quien considera que "ofendido es el 

titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictivo 

ataca   poniéndolo   en   peligro   o   destruyéndolo"   (cfr.   Código 

Procesal   Penal   de   la   Nación,   2º   Edición,   Ediciones 

Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1994, pág. 227). Y agregué: "…Hay, 

evidentemente   un   problema   de   legitimación   que   no   puede 

resolverse   al   amparo   de   normas   convencionales 

internacionales,   como   dijo   el   vocal   del   Excmo.   Tribunal 

Superior   de   Justicia,   Dr.   Arturo   González   Taboada,   en 

Acuerdo nº 19/2003: "…(aún cuando y como aquí ocurre, estén 

incorporados por ley del Congreso de la Nación, a nuestro 

derecho interno)".

"El   art.   43   de   la   Constitución   Nacional   ­señalaba 

entonces en alusión a la pretensión de ingreso al proceso 

como   parte   querellante   de   una   organización   intermedia­ 

introduce   una   concepción   de   inestimable   valor   hacia   el 

avance   al   reconocimiento   de   derechos   colectivos,   como   lo 

hace   también   el   bloque   de   normativa   supranacional 

incorporada   con   igual   rango   a   nuestro   ordenamiento.   Pero 

los   mecanismos   para   estimular   la   participación   de  la 

sociedad   civil  y  de   las   organizaciones   no   gubernamentales 

deben   ser   objeto   de   expresa   regulación.   Mientras   esta   no 

sea   efectuada   por   el   poder   del   estado   correspondiente   se 

corre   el   riesgo   de   que   las   normas   actualmente   vigentes 

tomen tal laxitud y variedad interpretativa en sus alcances 

que se resienta la seguridad jurídica.

Lo   dicho   no   significa   desconocer   que   hay   normas 

superiores ­principio de supremacía normativa­ que iluminan 

el   camino   para   un   alcance   más   amplio   ­que   comparto­   debe 

tener   la   prescripción   que   otorga   legitimación   procesal 

activa para ser considerado querellante. Empero ese camino, 

con esa orientación, debe ser andado primero por el Poder 

Legislativo.   De   no   ser   así,   se   generaría   una   peligrosa 

intromisión   de   un   poder   en   las   esferas   de   otro, 

transformándose   prácticamente   en   los   hechos   el   juez   en 

legislador.
 El   plexo   normativo   superior   que   otorga   regulación 

general necesita, insisto, ser reglamentado. De no ser así 

se abrirían puertas tan grandes ­aunque reconozcan la mejor 

inspiración­ que en definitiva desdibujarían las concretas 

pautas que emergen del ordenamiento ritual vigente para el 

proceso penal. Así, por ejemplo, ­continuaba expresando en 

"Maturana",   que   me   permito   seguir   transcribiendo   por   su 

perfecta   aplicación   al   caso   bajo   examen­   por   qué   no 

resolver el conflicto emergente en una causa por el sistema 

de jurados si desde antaño lo prevé la norma constitucional 

o, por qué no ajustar en esta u otra causa de trámite los 

procedimientos   al   sistema   acusatorio,   si   normativa 

supranacional otorga cobijo. Todo ello fluctuando según los 

criterios   de   quienes   tengan   que   aplicar   normas   ­que 

contienen   sugerencias   o   recomendaciones­   como   derecho   con 

carácter operativo directo".

"Este   Tribunal  siempre  ha tenido  el criterio de  que 

las   leyes   deben   ser   interpretadas   con   criterio   de 

razonabilidad,   pero   siempre   respetando   la   intención 

primigenia   del   legislador,   puesto   que   de   lo   contrario   se 

estaría   violando   los   principios   de   división   de   poderes 

establecidos en nuestra Carta Magna…" (expresiones vertidas 

por la Excma. Cámara en lo Criminal nº 2 de Santa Rosa, La 

Pampa, in re "Amado C.O.", causa nº 67, 9/11/98).

Ahora   bien,   como   apuntara   al   principiar   el   presente 

voto,  pueden registrarse excepcionales circunstancias que, 

en   función   del   caso   concreto,   amerite   a   flexibilizar   el 

criterio expuesto. Tal es lo sucedido en el expediente nº 

412/07 del registro de esta Cámara, cuando una organización 

sindical   pretendió   ser   querellante   en   virtud   que 

trabajadores   pertenecientes   a   la   misma   habrían   resultado 

víctimas del hecho investigado. Dije entones que "…A fin de 

aventar   cualquier   duda,   ratifico   la   necesidad   de   que   la 

normativa   procesal   sea   debidamente   reglamentada   para 

habilitar   la   actuación   como   parte   en   procesos   penales   de 

organizaciones   intermedias,   de   modo   tal   de   estar   en 

perfecta sintonía con la reforma constitucional operada ya 

hace   bastante   tiempo   (1994),   más   no   pueden   resultar 

indiferentes   o   alcanzadas   por   aquella   concepción 

restrictiva   situaciones   particulares   como   la   emergente   de 

autos…".

Entre ese caso de excepción y éste advierto similitud 

en   relación   a   la   entidad   de   los   sucesos   investigados   y 

concordancia   en   orden   al   bien   jurídico   afectado 

(Administración  Pública)  pero,   al   mismo   tiempo,   reparo  en 

el registro de diferencias no banales. En efecto, aquellas 

actuaciones   daban   cuenta   de   la   existencia   de   personas   no 

perfectamente   individualizadas,   que   habrían   sido 

damnificadas   y   que   concurrieron   al   lugar   del   que   fueron 

desalojadas   a   raíz   de   la   convocatoria   de   una   entidad 

gremial, entidad que reclamaba ser tenida como querellante 

en virtud del cumplimiento de mandato legal (ley nº 23.551 

de   Asociaciones   Sindicales).   En   éstas,   se   trata   de   una 

persona   indúbitamente   individualizada   (Zambrano)   que   pide 

intervenir como parte querellante en la investigación que, 

reitero,   tiene   a   la   Administración   Pública   como   bien 

jurídico   "prima   facie"   afectado.   Si   esto   es   así,   no   es 

Zambrano sino la institución policial ­pues los hechos lo 

tuvieron   como   protagonista   como   funcionario   público 

perteneciente   a   la   misma­   o,   en   última   instancia,   la 

Fiscalía de Estado de la Provincia, las que podrían actuar 

en la calidad pretendida. Y cabe agregar, saliendo al cruce 

de   algún   argumento   que   ponga   el   acento   en   que   la   acción 

lesiva   provino   de   la   cúpula   de   la   institución   policial   o 

incluso   más   allá   de   ella,   esto   es   del   titular   del   Poder 

Ejecutivo, que operaron desde entonces cambios tanto en uno 

como   en   otro   caso   que   determinan   que   no   sean   los   mismos 

funcionarios   quienes   expresen   la   voluntad   del   Estado   en 

esas esferas de poder. De modo tal, ratificando la línea de 

pensamiento   que   desarrollara   en   resolución   interlocutoria 

nº   124/07   del   registro   de   esta   Cámara,   el   solicitante 

carece de legitimación para actuar en representación de la 

Administración Pública pues no se advierte que tenga poder 

para   ello   o,   si   lo   tiene,   no   surge   acreditado   (postura 

ratificada por resol. inter. nº 22 del Tribunal Superior de 

Justicia ante presentación del Dr. Lucero en representación 

del   policía   requirente,   de   quien   se   decía   resultaba 

afectado directo del delito).

Entre otros pasajes de ese pronunciamiento del Cimero 

Tribunal   destaco   que   el   Sr.   vocal   preopinante   (al   que 

adhirieron  tres  de  los  cuatro restantes) expresó: "…No se 

me escapa que, los impugnantes ­obviamente conociendo que a 

partir   de   los   parámetros   que   acabo   de   trazar­   no   pueden 

lograr   ninguna   forma   de   legitimación;   realizan   una 

invocación   genérica   vinculada   con   supuestos   derechos 

difusos   o   intereses   colectivos.   De   allí   que   hagan   cita 

explícita   del   precedente   nº   19/2003.   Pero   (…)   cuando 

algunos modelos legislativos han querido dar esta latitud a 

la legitimación del querellante, así lo han explicitado de 

manera   categórica   en   sus   respectivos   textos   (ver   los 

ejemplos   que   refiere   Arocena,   op.   cit.,   pp.   47/48); 

situación que, en nuestro caso no ha ocurrido;  aún cuando 

la   ley   que   incorporó   a   este   sujeto   procesal   ha   sido 

cronológicamente   posterior   a   la   mentada   reforma 

constitucional.   Este   aspecto   no   constituye   una   cuestión 

menor…" (el subrayado me pertenece).

A modo de síntesis, expreso adhesión a la resolución 

propiciada   por   el   Sr.   vocal   preopinante   en   orden   a   la 

recusación   planteada   y,   por   el   contrario,   disenso   en 

relación   a   su   postura   respecto   a   la   petición   de   que 

Zambrano   sea   considerado   parte   querellante   en   autos,   toda 

vez que interpreto debe ser rechazada. Es mi voto.­
 VII.  Por   su   parte   el  Dr.   Daniel   Gustavo   Varessio, 

dijo:   que   siguiendo   el   orden   en   que   fueran   resueltas   las 

cuestiones   que   esta   Alzada   debe   expedirse,   corresponde 

hacerlo,   en   primer   lugar,   respecto   de   la   recusación 

formulada en contra del Sr. Juez de Instrucción N° 5, he de 

señalar que comparto los argumentos expuestos por el vocal 

opinante   en   primer   término,   Dr.   Trincheri   por   lo   que 

adhiero a la solución propuesta al acuerdo.

Ingresando   ahora   al   tratamiento   de   la   apelación 

deducida en contra del resolutorio que deniega a los ahora 

presentantes, la intervención en el proceso en carácter de 

querellantes   particulares,   he   de   señalar   que   al   respecto 

tengo posición tomada, por lo que considero oportuno aquí 

reiterar los argumentos vertidos en oportunidad de resolver 

el Exp. N° 412/07, mediante R.I. N° 415 del 18/12/2007.

En dicha ocasión sostuve que A partir de la reforma 

constitucional del año 1994, con la incorporación de Pactos 

Internacionales   con   jerarquía   constitucional,   el 

querellante   particular   adquirió   mayor   protagonismo   en   el 

desarrollo del proceso.

Se   refiere   a   la   intervención   de   particulares   en   la 

acción penal persiguiendo un pronunciamiento respecto de un 

hecho   delictivo,   en   un   pie   de   igualdad   con   el   presunto 

autor de la ofensa.

La   doctrina   ha   dicho   que  “en   el   proceso   penal,  

entonces, las garantías se relacionan también con quien ha  

resultado víctima de la comisión de un delito, a quien se  

considera con derecho a la “tutela judicial” (arts. 1.1, 8.1  

y   24   CADH)   del  interés  (o  derecho)  que  ha  sido  lesionado  

por   el   hecho   criminal   y,   por   lo   tanto,   con   derecho   a  

reclamarla ante los tribunales (art. 8.1 CADH...) penales,  

actuando   como   acusador,   aún   exclusivo...   por   eso   creemos  

que   se   proyectan   bilateralmente   en   el   área   de   la  

procuración   y   administración   de   la   justicia   penal,  

expresándose   en   salvaguardas   que   pueden   ser   comunes   para  

las   víctimas   del   delito   que   reclaman   justicia   y   para  

aquellos   a   quienes   se   les   atribuye   la   comisión,   o  

específicas   para   cada   uno   de   ellos...”  (José   Cafferata 

Nores, Aída Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia 

de   Córdoba   Comentado,   Tomo   1,   ed.   Mediterránea,   Córdoba, 

2003, p. 6).

Es   la   tutela   judicial   efectiva   una   garantía   que 

protege a cualquier particular que interviene en un proceso 

(de   cualquier   índole)   a   obtener   un   pronunciamiento   a   su 

pretensión, y respecto a la víctima en sede penal a obtener 

el sometimiento a juicio y aplicación de una sanción legal 

al   autor   del   ilícito   sufrido   por   la   misma.   Es   éste   el 

sentido   que   tiene   la   intervención   del   querellante   en   el 

proceso   penal,   se   relaciona   indefectiblemente   con   la 

regulación de la actuación de quien ha resultado ofendido 

por el delito, la víctima.

Es   de   señalar   que   los   organismos   regionales   de 

protección   de   los   Derechos   Humanos   han   expresado  “que   la  

razón   principal   por   la   que   el   Estado   debe   perseguir   el  

delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación  

de “garantizar el derecho a la justicia de las víctimas...”  

(Cfr.   Comisión   IDH,   informe   n°   34/96,   casos   11.228   y  

otros),   entendiendo   a   la   persecución   penal...   como   un  

corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener  

una   investigación   judicial   a   cargo   de   un   tribunal  

competente, imparcial e independiente en que se establezca  

la   existencia   o   no   de   la   violación   de   su   derecho,   se  

identifique   “a   los   responsables”   y   se   les   impongan   “las  

sanciones pertinentes” (Cfr. Comisión IDH, informe n° 5/96,  

caso   10970)...”  (Cafferata   Nores,   Tarditti,   obra   citada, 

Tomo 1, p. 70).

Nuestra   Constitución   Provincial   ha   garantizado   la 

tutela   judicial   efectiva   en   su   art.   58.   Este   es, 

someramente   detallado,   el   marco   conceptual   constitucional 

que abarca la actividad del querellante y lo legitima para 

intervenir en el proceso penal.

En   nuestro   ordenamiento   procesal,   el   art.   70 

establece   que   el   querellante   particular   es  “Toda   persona  

con capacidad civil particularmente ofendida por un delito  

de acción pública”

Nuestro   máximo   tribunal   provincial   por   Acuerdo   N° 

50/2005   de   fecha   1/12/2005,   ante   la   pretensión   para   ser 

considerado   querellante   responde   a   aquel   interrogante 

afirmando que el Querellante Particular es el titular del 

bien jurídico afectado por el delito. 

Esta es la interpretación correcta que entiendo, debe 

darse   a   la   expresión   “particularmente   ofendido”.   El 

ofendido por el delito no es otra persona que la víctima, 

puesto que la lesión a un bien jurídicamente tutelado por 

la ley penal legitima a intervenir en el proceso al titular 

del derecho violado.

En la exposición de motivos de la ley 2153 se explicó, 

respecto del querellante, que “luego de un arduo debate se  

llegó   a   la   conclusión   que   debía   incluirse   nuevamente   la  

participación   del   querellante,   como   una   forma   de  

posibilitar   a   la   víctima   el   ejercicio   de   la   acción   penal  

junto al fiscal... Creemos, además, que el mayor activismo  

y   responsabilidad   asignada   al   Ministerio   fiscal   hace  

conveniente la inclusión del querellante, habida cuenta que  

habrá de actuar como un órgano coadyuvante y de control...  

en cuanto al régimen, se optó por tomar el contenido en el  

Código nacional...”. 

Y respecto de la víctima refiere:  “se consagran en el  

art.  96  bis  de manera expresa  los  derechos de la  víctima  

del delito... con ello, se procura remediar el olvido por  

los   intereses   de   la   víctima...   en   tal   sentido   expresa  

Héctor C. Superti que “imaginar un nuevo sistema penal y de  

enjuiciamiento   penales,   olvidándose   de   la   víctima,   es  

marginar una vez más a aquel con quien la sociedad está en  
deuda,  pues  así   como   sostiene  que  el  delito nos  afecta a  

todos,   colaborar   con  quien   sufrió   particularmente   sus  

consecuencias  es   también   responsabilidad   de   todos”   (El  

nuevo Código Procesal Penal de la Nación y la víctima, en  

Derecho   Penal,   Juris,   n°   2,   pág.   71)”   (el   subrayado   me 

pertenece). 

Entonces,   el   legislador   circunscribió   la   expresión 

dada   por   el   art.   70   del   C.P.P.   y   C.   “particularmente 

ofendido” a la víctima de un delito. 

Sentado   esto,   corresponde   analizar   el   carácter   que 

poseen los peticionantes para saber si ha sido correcta o 

incorrectamente denegada su participación en el proceso. El 

a­quo, para denegar la misma, sostuvo que no revestían la 

calidad de víctimas. 

A   poco   de   analizar   las   constancias   obrantes   en   el 

presente expediente, como así también las que constan en el 

Exp.   4570/2008,   surgen   elementos   que   permiten   sostener   lo 

contrario a lo resuelto por el aquo. Me explico: 

El   escrito   denunciante   inicial   contiene   una   caterva 

de   hechos   que,   a   diferencia   de   lo   afirmado   por   el 

Instructor,   “a   prima   facie”   constituyen   un   variado   cóctel 

de     conductas   delictivas,   no   solamente   incumplimientos 

funcionales individuales que no deben quedar inmersas en el 

anaquel   de   los   olvidos.   Entre   ellos   podemos   apreciar   que 

existieron   amenazas   por   parte   de   manifestantes   hacia   la 

persona de los peticionantes, tales como se detallan en las 

denuncias realizadas en exp. N° 4570,que tengo a la vista , 

agregadas   a   la   presente   causa,   lo   que   habilita   su 

intervención en el proceso.

Decidido   ello,   coincido   plenamente   con   el   Sr.   Vocal 

opinante en primer término acerca de que existen numerosas 

irregularidades   en   la   tramitación   del   Exp.   N°   4570   que 

direccionaron   las   imputaciones     solo   en   conductas 

delictivas residuales, “olvidando” investigar todos y cada 
uno   de   los   eventos   criminosos   denunciados   y   el   grado   de 

participación   que   le   cupo   a   cada   uno   de   los   sindicados. 

Estas anormalidades  que detallara en su voto mi colega y a 

las   que   me   remito   en   aras   de   la   brevedad,   deben   ser   al 

menos conocidas por el T.S.J. por lo que comparto además su 

posición   de   que   corresponde   elevar   los   antecedentes   al 

Tribunal Superior de Justicia, lo que así debe hacerse.

Por todo ello, considero que corresponde hacer lugar 

a     la   recusación   formulada   en   contra   del   Sr.   Juez   de 

Instrucción   N°   5,   debiendo   pasar   las   actuaciones   al 

subrogante   legal;   hacer   además     lugar   al   recurso   de 

apelación   interpuesto,   debiéndose   revocar   la   resolución 

traída   a   estudio   teniendo   a  Zambrano,   Seguel   y       Morales 

como   querellantes   particulares,   y   efectuar   la   remisión 

detallada en el párrafo precedente. 

Es mi voto.

VIII.  Por   todo   lo   expuesto,   disposiciones   legales, 

doctrina   y   jurisprudencia   citadas,   esta   Cámara   de 

Apelaciones en lo Criminal,

RESUELVE:  I.    REVOCAR  la     Resolución   Interlocutoria 

Nº   185/09   de   fecha   23/02/09   dictada   por   le   Juzgado   de 

Instrucción   y   Correccional   Nº   5   de   esta   ciudad,   Iº 

Circunscripción Judicial( art. 414 CPPyC).­

III.   TENER  a   M.   Zambrano,   L.   Seguel   y     L.   Morales 

como   querellantes   particulares   con   el   patrocinio   de   los 

Dres Ricardo Mendaña y Gustavo Palmieri.­

III.   HACER   LUGAR  a   la   recusación   planteada   y   en 

consecuencia   apartar   al   Dr   Marcelo   Benavides   de   las 

presente causa, debiéndose remitir al subrogante legal.

IV. REMITIR  en devolución al Juzgado Correccional nº 

2,   mediante   oficio   de   estilo,   los   autos   oportunamente 

solicitados "ad efectum videndi".­ 

V. REMITIR copia de la presente al T.S.J. a los fines 

que estime corresponder.­
 VI.  Regístrese,   notifíquese   y,   cumplido   que   sea 

remítanse   las   presentes   actuaciones   al   Juzgado   e 

Instrucción   y   correccional   Nº   6   de   esta   ciudad,   Iº 

Circunscripción   Judicial,   y   mediante   oficio   de   estilo, 

copia   de   resolución,   al   Juzgado   de   Instrucción   y 

Correccional   Nº   5   de   esta   ciudad,   para   su   toma   de 

conocimiento.­

RESOLUCION INTERLOCUTORIA Nº 149/09.­