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DERECHO COMERCIAL

Es necesario precisar desde ya que el comercio es el ncleo fundamental del derecho Comercial o mercantil. Teniendo en cuenta lo anterior, ms que entrar a hacer una Breve resea histrica sobre el derecho comercial, consideramos ms relevante referirnos someramente con respecto a los siguientes puntos: (i) concepto histrico y econmico del comercio, (ii) contenido del derecho comercial, (iii) caractersticas del derecho mercantil y, finalmente, (iv) definicin de derecho comercial. La evolucin histrica del derecho comercial en general y, particularmente en Colombia, puede ser consultada, entre otras, en las obras de los maestros Jos Ignacio Narvez Garca6, Ramn E. Madrin de la Torre7 y Jairo Medina Vergara8

Definicin:
Roberto Mantilla-Molina, citado por Ramn E. Madrin de la Torre16, entiende que el derecho comercial es el sistema de normas jurdicas que determinan su campo de aplicacin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan estos y la profesin de quienes se dedican a celebrarlos. A su turno, Alfredo Rocco, citado por Jairo Medina-Vergara17, entiende que el derecho mercantil es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones nacidas en la industria comercial. Compartimos las anteriores definiciones, pero para el caso de nuestro ordenamiento jurdico mercantil, consideramos que un concepto de derecho comercial debe partir de los estatutos que regula, por lo cual, proponemos la siguiente definicin: el derecho comercial o mercantil corresponde a un conjunto de normas jurdicas obligatorias que regulan (i) a las personas que habitual y profesionalmente realizan actos de comercio; (ii) los bienes de naturaleza mercantil destinados al ejercicio de actividades comerciales; (iii) los contratos mercantiles tpicos; (iv) los aspectos procedimentales como, por ejemplo, los concordatos; y (v) lo relacionado con la navegacin martima, fluvial y rea. Tngase presente que existen estatutos que, aunque no aparecen regulados expresamente en el Cdigo de Comercio, no significa que no sean de orden mercantil, pues su especialidad demanda regulacin separada. Como ejemplo tenemos la reglamentacin sobre instituciones financieras y los monopolios.

Concepto histrico y econmico de comercio


En un momento de nuestra historia el hombre entiende que debe abandonar su condicin individualista para poder integrarse a un grupo, pues el sentido gregario del ser humano lo hace entender que para satisfacer ciertas necesidades requiere lo que otros pueden ofrecerle, por lo que su capacidad productiva con respecto a determinados bienes y servicios, a veces excesiva, puede conjugarse con la de otros Individuos del grupo mediante el intercambio o comercio de estos, para satisfacer sus propias necesidades y las de la comunidad de la que ya hace parte.

Durante ese proceso permanente de intercambio o comercio de bienes y servicios el individuo, no insularmente considerado sino como parte de un grupo, entiende que le es bastante complicado demandar directamente de cada uno de los integrantes del grupo lo que requiere para satisfacer sus necesidades y las de su grupo familiar y, a la vez, ofrecer todos aquellos bienes y servicios que no precisa y que pueden satisfacer las necesidades de otros. Es all donde surge el intermediario, es decir, un punto medio entre productores y consumidores y que de manera profesional, a cambio de ganancia en la intermediacin por intercambio de bienes o de una remuneracin por la prestacin de servicios, viene a resolver el problema de orden prctico expuesto. Ese intermediario llamado comerciante, cuya actividad es especial por los actos que realiza, se convierte en el primer aspecto que se va a tratar por parte del derecho comercial, lo cual se puede evidenciar en nuestro Cdigo de Comercio9, pues su Libro Primero trata De los comerciantes y de los asuntos de comercio, es decir, el Estatuto personal o profesional, segn ha sido definido por la doctrina10. A ese estatuto personal o profesional se agregan por extensin, el estatuto real bienes de naturaleza mercantil destinados al ejercicio de actividades comerciales; el estatuto contractual contratos mercantiles tpicos11; el estatuto procedimental concordatos, por ejemplo; el estatuto para la navegacin martima, fluvial y area,; y otros que por su especialidad son objeto de reglamentacin separada estatuto financiero.

Las principales caractersticas del derecho mercantil son las siguientes: Publificacin La publificacin o intervencionismo estatal es un fenmeno que se predica del derecho privado y, particularmente del derecho comercial, pues el Estado social de derecho interviene en las actividades de los particulares. Ejemplo de lo expuesto es lo que habamos mencionado con respecto a la intervencin estatal en una actividad de iniciativa particular que, por intereses de orden social, demanda el cumplimiento de determinados requisitos, por lo cual la actividad no se deja al libre albedro de los particulares. Concretando el ejemplo, podemos mencionar la regulacin de las tarifas de los servicios pblicos ya sean prestados por un operador estatal o particular. Profesionalismo La calidad de comerciante determina el criterio de aplicacin de sus normas. Lo anterior se concreta en la capacidad y habilidad para ejercer el comercio, las inhabilidades, la prdida de la calidad de comerciante, las obligaciones de los comerciantes, la responsabilidad en el ejercicio del comercio, etc. Carcter consuetudinario El derecho comercial es el producto de un proceso de evolucin que nace de la realidad de las actividades comerciales, con el propsito de adecuar las normas que regulan la materia a las necesidades de sus destinatarios, es decir, es un derecho de formacin inductiva, pues aunque existen unos principios generales, se fundamenta primariamente en la realidad que lo circunda para derivar de ella su permanente actualidad. Internacionalizacin El dinamismo que fue adquiriendo ese proceso elemental de intercambio o comercio de bienes y servicios a nivel de pequeas comunidades en el mbito local y nacional, trascendi las fronteras y pas a niveles internacionales, borrando estas y haciendo a las naciones cada vez ms permeables a todo cuanto sucede en otros mbitos geogrficos. Esto comport la formulacin de nuevas figuras que permitieran resolver los problemas en principio locales y nacionales, ahora de orden internacional. Formalismo Aunque en derecho mercantil existe la preponderante tendencia a la libertad de formas contractuales, pudiendo las partes exteriorizar su voluntad sin requisitos solemnes para el efecto, lo cierto es que tambin se ha hecho necesario dejar constancia escrita de las transacciones comerciales, para evitar la inexistencia o nulidad del acto o contrato. Para ejemplarizar lo dicho, pinsese en los ttulos-valores, los cuales nacen a la vida jurdica, previo el cumplimiento de requisitos esenciales y taxativos sealados por la ley comercial, regulaciones que tienen como propsito dar proteccin al crdito. Ordenamiento especial El derecho comercial regula aspectos diferentes, novedosos y cambiantes que no son tratados por el derecho civil, pues demandan principios particulares que parten de la realidad dinmica del comercio.

CARCTER PROFESIONAL DEL DERECHO COMERCIAL


Desde la edad media se constituyeron en todas las ciudades importantes corporaciones de comercio que buscaban el desarrollo del gremio. Aunque la revolucin francesa, en aplicacin de sus principios rectores de libertad e igualdad aboli las corporaciones y toda asociacin que implicara privilegios o condiciones especiales, con el cdigo de Napolen se inicia el reconocimiento expreso del carcter profesional del comercio, al definir en su artculo 1 que son comerciantes quienes ejecutan actos de comercio y hacen de ellos su profesin habitual; el mismo concepto se reprodujo en el cdigo espaol de 1829, al hablar de las prerrogativas y beneficios concedidos a los comerciantes en razn de su profesin. Inspirado en ellos, el de chile, adoptado como nuestro segundo cdigo de comercio, recogi igual criterio que hoy se consagra en el artculo 10, al dar la siguiente definicin: son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles . Esta profesionalidad explica la necesidad de un derecho especial, de normas que se ajusten a las caractersticas y necesidades del trfico comercial, cada da ms gil y universal, que consagren prorrogativas y obligaciones aplicables solamente a los comerciantes.

COSTUMBRE MERCANTIL.
Antes entender la Costumbre Mercantil hay que tener claro cul es el significado de la palabra costumbre desde el punto de vista jurdico, esta palabra se explica como el conjunto de Normas Jurdicas NO ESCRITAS, pero que estn consagradas por el uso. Ahora si nos vamos al punto netamente mercantil este significado sera como el conjunto de Normas no escritas, con el fin de ejercer alguna actividad para obtener alguna ganancia, que generalmente es econmica. La Costumbre Mercantil tiene diversas clasificaciones, dependiendo mucho del punto de vista en que se les mire, esta puede clasificarse en:

A) SEGN SU RELACIN CON LA LEY.


Esto se entiende que es vnculo que la costumbre puede llegar a tener con la Ley, este vnculo se puede dar segn la Ley, fuera de la Ley o en contra de la Ley.

B) ATENDIENDO A SU MBITO DE RELACIN.


Esta clasificacin se refiere a que clase de Comercio se aplica una Costumbre determinada, o tambin a que lugares se aplican las diversas Costumbres Mercantiles que se dan en los diferentes Actos de Comercio. El mbito de aplicacin de una Costumbre puede ser General, es decir, se sigue en todo el territorio de una nacin o a toda clase de comercio, sin hacer distinciones. Tambin pude darse la Costumbre Particular, esta se subdivide en Costumbres especiales, estas son Costumbres que se refieren a determinadas clases de Comercio, ejemplo: Bolsa de Valores, Bancos, Seguros, etc. Y las Costumbres Locales, que se refiere a Costumbres que rigen a ciertas zonas o plazas de un pas, ejemplo: Costumbres que rigen en la Zona Franca de Iquique.

C) SEGN EL TERRITORIO EN QUE SE APLICAN.


Esto se refiere a las costumbres que se practican en el territorio nacional o en el territorio nacional o en el territorio extranjero. Esta particularidad se aplica generalmente en el comercio martimo.

D) COSTUMBRES LEGISLATIVAS O JURDICAS INTERPRETATIVAS Y TCNICAS.


Esta es la clasificacin ms importante de todas, ya que es la ms directamente relacionada con el Derecho Comercial. Las Costumbres Mercantiles Jurdicas suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo. La Costumbre Interpretativa, como el nombre lo dice, es la forma en que se mira las formas que se realizan los Actos de Comercio y la Costumbre Tcnica se explica cmo los procedimientos que se efectan en un acto de comercio. Para que una Costumbre Mercantil sea considerada como tal, debe tener 4 requisitos indispensables, el 1 de estos es la REPETICIN constante de hechos o actos anlogos para realizar algn tipo de acto comercial, el 2 requisito es la GENERALIDAD en su ejecucin, el 3 requisito es que la Costumbre sea LEGTIMA, es decir, que no sea contraria a la Ley, a las buenas costumbre o al orden pblico y por ltimo, el 4 requisito es que sea Pblica, es decir, que sea ampliamente conocida por la comunidad toda.

Caractersticas bsicas que definen al Derecho Mercantil


Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios. Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurdicas en las cuales intervienen los poderes pblicos. Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradicin, en la costumbre de los comerciantes. Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y econmicas el derecho mercantil ha de ir actualizndose. Es un derecho global / internacionalizado; las relaciones econmicas cada vez son ms internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo tambin, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativizacin internacional. As tenemos a UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROT, a la Cmara de Comercio Internacional de Pars que desarrolla los Incoterm (clusulas que con carcter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociacin Legal Internacional y el Comit Martimo Internacional.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL. El derecho comercial consta de cuatro caractersticas que hacen de este una rama jurdica autnoma, diferencindolo en gran medida del derecho civil. Estas son:

Real y Objetividad. Esta caracterstica rige en general los actos de comercio, independientemente de la profesin de quienes lo ejecutan (comerciante o no comerciante), sin embargo resta caracterstica rige principalmente los actos del comerciante, porque la actividad mercantil tiende a crecer con el tiempo a medida que se va ejerciendo un acto comercial determinado, entonces para evitar que dicho crecimiento se salga de control el acto de comercio tiene que ser serio y ecunime. Progresividad. Esta caracterstica se refiere a la evolucin o crecimiento rpido y constante que sufren los actos comerciales con el pasar del tiempo. Expansibilidad. Esta caracterstica trata de la extensin que tiene el derecho comercial con otras ramas del derecho Privado e incluso con el derecho pblico, o sea, el grado de relacin que se puede dar entre dichas ramas jurdicas. Tendencia a la uniformidad. Esto se refiere a la internacionalizacin de los procedimientos que se ejecutan en el derecho comercial entre l os diferentes pueblos que existen en el planeta, pero sin pasar a llevar las diferentes reglas y costumbres que se tengan en cada pas.

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