2.

LIBERTAD CONTRACTUAL Y AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD En el preciso momento en que se va a tratar de realizar un anlisis del postulado de derecho acerca de la autonoma privada, nos encontraremos con un principio llamado de la libertad contractual, que de alguna forma es la especie del gnero llamado principio de la autonoma privada, y por tal razn debe ser analizado para as lograr una comprensin integral de la investigacin. Para referirnos a ese principio, de la libertad contractual, vamos a citar textualmente uno de los prrafos escritos por la jurista chilena BAMBACH SALVATORE, Mara Victoria, en su ensayo realizado para las jornadas de Derecho Civil de la Universidad de Chile, que tiene como ttulo "Las Clusulas Abusivas", donde se refiere de una manera concreta al tema en mencin: "Un individuo solo puede existir como persona, desde un punto de vista legal y social, cuando le es reconocida por los dems sujetos de derecho su esfera de personalidad y propiedad y adems el poder de reglamentar por s mismo sus cuestiones personales y sus relaciones con otros sujetos de derecho con un carcter jurdicamente obligatorio, mediante acuerdos libremente establecidos. Al ponerse ambas partes, por su propia voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones, ninguna depender del arbitrio de la otra y ambas estn en situacin de velar por su propio inters. Al elevar su voluntad coincidente a la categora de norma vinculante de su conducta recproca, crean una relacin jurdica. Al manifestar su voluntad en el contrato, existe una cierta garanta de que lo que ellas han establecido como vinculante es algo razonable y justo. La libertad contractual en su concepcin clsica significa que el ordenamiento jurdico considera como vinculantes aquellos contratos libremente concluidos por partes que se encuentran jurdicamente equiparadas, otorgando de este modo al individuo la posibilidad de adoptar una actividad creadora de derecho, en el campo jurdico privado,

mediante la configuracin de sus relaciones reciprocas" 1. De la anterior cita se desprenden varias conclusiones: 1) Que diferencia la libertad contractual de los dems principios, es que esta situacin se presenta o nace de una voluntad totalmente subjetiva del individuo, voluntad que para el caso especfico, no es o no debe ser interferida para efectos del consentimiento, ni por ningn otro sujeto, ni por el estado, ni por ninguna fuerza extraa, siendo pues la libertad contractual la mxima expresin de un consentimiento plenamente libre de vicios o fuerzas extraas. 2) Que si las partes en una relacin contractual expresan su consentimiento de la forma ya explicada, es decir, con plena libertad contractual por parte de ambos contratantes, estaremos ante una relacin jurdica que estar presumiblemente investida de gran justicia y equidad, por lo menos originalmente, en el momento de la celebracin del contrato, porque como bien lo dice la jurista chilena, ninguna depender del arbitrio de la otra y ambas estn en situacin de velar por su propio inters. Si se logra por las partes una relacin jurdica con las caractersticas mencionadas, estaremos ante una autodeterminacin por parte de los sujetos que se obligan, que de alguna forma implica una actividad creadora de derecho. Y es que es tan real lo acotado, que las mismas legislaciones de derecho privado as lo establecen. Podemos mencionar nuevamente lo dispuesto por nuestra legislacin, al referirse en materia de contratos privados al principio de que "los contratos son ley para las partes". Igualmente podemos citar lo expresado por la legislacin argentina en su artculo 1195: "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cul deben someterse como a la ley misma". Lo anterior significa que el estado mismo a travs de su normatividad garantiza esa autodeterminacin de que se hace mencin. El contrato como ley para las partes, si bien surge en el Cdigo
1

BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria (1993). Contratos, Capitulo III

Clusulas Abusivas, Universidad de Chile., p. 463.

de Napolen y trasciende a todas las legislaciones descendientes de ese Cdigo, no es en nuestro concepto, como ms adelante lo veremos, un postulado exclusivo de la celebracin de contratos. Estrictamente emergidos en un acuerdo de voluntades regido por los lineamientos de la autonoma privada, significa, que el contrato ser ley para las partes independiente de la mayor o menor debilidad de alguno de los sujetos intervinientes en su celebracin Igual ser ley para las partes si se configura o celebra el contrato bajo modalidades o caractersticas donde una de las partes se podra considerar como la ms dbil en la relacin. Es importante anotar que se tom el prrafo citado, porque recoge la concepcin clsica de un principio que hoy por hoy est en discusin, por diversas situaciones del mundo moderno en general, el gran crecimiento urbano que desencadena en las grandes aglomeraciones humanas, que hacen de alguna manera imposible un acercamiento que cuente con una libertad contractual como la expresada, libertad que podemos ir diciendo es la gran base y especie del principio de la autonoma privada, si pensamos en libertad contractual como la aplicacin del principio a la celebracin de contratos. La dinmica del mundo actual aparentemente como se ha expresado, poca importancia le otorgara a la libertad contractual, si pensamos en la imposibilidad de crear relaciones que nazcan estrictamente de un acuerdo de voluntades fruto de extensos y profundos anlisis y tratativas previas. Sin embargo la realidad podra ser diferente, ya que al entrar a analizar profundamente un contrato celebrado entre dos individuos, bajo un escenario, el primero de ellos opina lo siguiente: "Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o ms personas y este acuerdo de voluntades, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en inters pblico y de la moral es el que determina su alcance, extensin, efectos y duracin"2. Por su parte, los MAZEAUD opinan al respecto "Despus de la redaccin del Cdigo Civil la esfera del orden pblico se ha acrecentado considerablemente,
2

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y otro (1.942) "Curso de Derecho Civil", Tomo IV, Santiago de Chile, p.27.

la reglamentacin imperativa ha penetrado profundamente en el campo contractual, al punto de que parece asfixiante. No por ello deja de ser cierto que, salvo en determinados sectores particulares, como el de las relaciones de trabajo, el contrato se basa todava en la voluntad de los contratantes" 3.Sobre lo mismo opinan PLANIOL Y RIPERT: "() en definitiva, la regla general, que conserva una considerable importancia, sigue siendo la libertad que tienen los particulares para crear obligaciones mediante los contratos. "Pero queda sujeta a restricciones cuyo nmero e importancia van en aumento por una doble influencia, la dependencia material cada vez ms estrecha del individuo respecto del ambiente en que vive y el sentimiento ms definido de que ninguna sociedad puede mostrarse indiferente a los fines que se proponen los contratantes debiendo velar por el mantenimiento de cierto grado de justicia distributiva o conmutativa"4. De acuerdo con las opiniones anteriormente citadas, el principio de la libertad contractual como especie de la autonoma privada, hasta ahora y de acuerdo a muchas de las legislaciones vigentes, al menos las descendientes del Cdigo Civil Francs, sigue siendo en mayor en menor medida la base de la contratacin privada. Esos sistemas de derecho privado con influencia francesa, mantienen como base del contrato el acuerdo de voluntades. La libertad contractual, frente a nuestra legislacin, siempre deber permanecer inclume como aspecto plenamente subjetivo del ser humano, entendindose la posibilidad que tiene ese ser de decidir cmo y cundo satisface sus necesidades y si para lograr ese fin debe celebrar un contrato, goza de esa libertad individual y subjetiva de realizarlo; pero si bien esa libertad hasta ah est intacta, cosa bien diferente sucede cuando rebasa la esfera de lo subjetivo a lo objetivo, que es donde se encuentran los diferentes limitantes que producen esa gran crisis del contrato o de la libertad contractual. Entre esas limitantes, que como situaciones de hecho no se consideran por la legislacin actual, encontramos hasta la ya mencionada concentracin de
3

MAZEAUD, Henri, Len y Jean (1.960) " Lecciones de Derecho Civil", parte II, Vol IV. BuenosAires, p. 129.
4

PLANIOL, Marcel, op. cit., Tomo VI, p. 34.

masas y el excesivo intervencionismo estatal, sin dejar de obviar, las establecidas legalmente como el orden pblico y las buenas costumbres; es por eso que se piensa que el contrato privado como tal sigue teniendo como fuente un acuerdo de voluntades con las limitantes propias de un mundo cada vez ms artificial, an en materia jurdica. La libertad contractual se puede considerar como extensin o especie del mismo principio, trminos como libertad contractual no se deben confundir con el principio general. Considerados uno como especie y otro como gnero, se puede coincidir con algunos autores, que son partidarios de la posicin de analizar libertad contractual como especie y autonoma privada como gnero, por la sencilla razn de que la libertad contractual es la libre expresin de esa autonoma pero hacia un fin especifico, la realizacin de un contrato, mientras que la autonoma privada, en su estricta concepcin, puede estar enfocada hacia varias actividades en general, lo que sucede en este tema especfico, que estamos tratando, y es por lo que se presta para confusiones, es que ambos temas, el gnero y la especie, van tan ligados que a travs de todos los anlisis doctrinarios acerca del tema en mencin siempre se encontrar tanto el uno como el otro. La autonoma privada va tan ligada con la libertad contractual, que adems de ser una gnero y la otra especie, esa autonoma es una manifestacin de la libertad que obedece a una iniciativa nacida de una necesidad, que en este caso en particular se va a satisfacer a travs de un contrato, y, es aqu, especialmente, donde podemos recordar aquellas primeras clases de contratos, cuando se nos ense sobre las funciones de los mismos. Una primera funcin econmica como medio tendiente a solventar una necesidad y una funcin jurdica como instrumento apto para una regulacin vinculante de intereses, y, es en ese preciso momento de necesidad de satisfacer ese algo, cuando aparece la autorregulacin ya mencionada que vincula a las partes por una razn autnoma y libre, que se ve en primera medida limitada por ciertas reglas de conducta que deben ser observadas: Para el efecto es importante citar a E. BETTI quien en su teora general del negocio jurdico expresa al respecto "Define a la autonoma como actividad y potestad de autorregulacin

de intereses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas. Esta autonoma agrega es reconocida por el orden jurdico en el campo del derecho privado, como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurdicas ya disciplinadas, en abstracto y en general por las normas del orden jurdico" 5. La libertad contractual, segn el jurista chileno LPEZ SANTAMARIA, Jorge "comprende la libertad de conclusin y la libertad de configuracin interna de los contratos. En base a la libertad de conclusin, se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger el cocontratante. En base a la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca" 6. Es de mi parecer que la llamada libertad de conclusin expresada por el autor chileno es la verdadera libertad contractual ya que es la que est ntimamente relacionada con el campo subjetivo del individuo como tal, es decir, no ha rebasado esa barrera hacia lo objetivo; una vez superada tal barrera, nos parece no se hablara de libertad contractual, sino de libertad para contratar. Como dice el ilustre jurista chileno, en este caso la voluntad se configura en la forma en que se quiere contratar, habindose tomado ya esa decisin libre, espontnea y subjetiva de contratar, que no es ms que la llamada libertad contractual de que venimos hablando. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel expresa: "La libertad de conclusin es la de relacionarse contractualmente las partes entre s, o sea el paso inicial para la celebracin del contrato, la libertad de configuracin interna es un segundo paso, posterior al primero, mediante el cul las partes, ya decididas a contratar, acuerdan libremente cmo va a ser el contrato, adecundolo a los intereses que buscan satisfacer mediante la conclusin del mismo.

BETTI, Emilio (1.959) Teora General del Negocio Jurdico, Tomo I, Ed. R.D.P;

Madrid, p.43.
6

LOPEZ SANTAMARIA, Jorge (1.986), "Los Contratos (Parte General)"

Captulo III, Santiago de Chile, p. 187.

Es, figurativamente, como si las partes, resueltas a sentarse en la mesa de negociaciones, van concertando sus voluntades en dicha mesa para modelar a su gusto el contrato"7. Explicndome, existe en una primera instancia la libertad contractual como aspecto subjetivo, y luego una libertad para contratar como aspecto objetivo, en donde encontraremos, situaciones regladas por el orden jurdico de acuerdo a las necesidades de cada individuo. Si quiero comprar compro, si quiero arrendar arriendo, ambas situaciones estn debidamente regladas por los distintos ordenamientos de derecho privado. Nuestro Cdigo Civil incluye en su articulado una moderna concepcin de libertad contractual, que sobresale en las legislaciones latinoamericanas, como la de un sealamiento casi taxativo a la misma. Se especfica en su artculo 1354: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo". Se insiste en la importancia de este artculo en razn de que al utilizarse el verbo determinar, se est ampliando la libertad contractual a cualquier modalidad de contratacin, es decir, el determinar libremente el contenido del contrato incluira perfectamente la aceptacin de un contrato de adhesin, como posibilidad negocial de las partes, investida de esa libertad tanto como si se celebrara un contrato, que gozara de igualdad jurdica, propia del dogma general de la autonoma privada. Siendo as esta concepcin otorga gran utilidad para ejercer una diferenciacin entre autonoma privada y libertad contractual, considerndose la segunda especie de la primera, lo que genera una amplitud tal que podramos aplicar a un contrato de adhesin por ejemplo la calificacin de expresin pura de la libertad contractual, pero a su vez y tal vez contradictoriamente, una calificacin de expresin contrara al principio de la autonoma privada, al violar la igualdad jurdica propia del principio mismo en su concepcin que podramos llamar ms
7

(39) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1993). El Contrato en General.

Volumen XI Primera Parte Tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per Primera Fondo Editorial, Lima, p. 274.

ortodoxa. En conclusin nuestra norma civil, de acuerdo al artculo 1354 reconoce validez al contrato de adhesin, al deberse refrendar el contenido de ese contrato, determinado por las partes y que no contrare el orden pblico y las buenas costumbres. Se exalta la libertad contractual como de perfecta aplicacin, tanto en contratos tpicos como en atpicos. Por su parte otros pases traen menciones del tema en legislaciones que van desde las constituciones polticas, en sus referencias a los derechos fundamentales, hasta algunas legislaciones de derecho privado como los cdigos espaol el artculo 1225, Cdigo Suizo artculo 19, Cdigo italiano artculo 1322 y el Cdigo portugus, que por su juventud frente a las otras legislaciones mencionadas expresa frente a la libertad contractual y para contratar: "Dentro de los lmites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o ms negocios regulados total o parcialmente por la ley". Hay en este artculo igualmente una concepcin interesante de la libertad contractual, otorgndose plena posibilidad a los contratantes de utilizar su propia libertad hasta para realizar o celebrar contratos atpicos e innominados, protegidos por esa misma ley en su celebracin. Al referirse a la libertad para fijar el contenido de los contratos, se refiere, dentro de lo que he venido expresando, a la libertad para contratar, asumiendo implcitamente que ya de por s existe una libertad contractual, que ya le di la posibilidad a esos individuos de decidir si contrataban o no. Finalmente, para terminar esta que podramos llamar pequea ilustracin comparativa de concepciones sobre libertad contractual, las cuales se han venido analizando dentro de las legislaciones occidentales y ms especficamente de las descendientes del Cdigo de Napolen, importa hacer referencia a legislaciones en cierta forma un poco desconocidas en Occidente, pero de igual importancia como las Orientales. Al respecto sobresalen algunas citadas por diferentes juristas del continente.

Entre ellas, LPEZ SANTAMARA cita apartes del Asian contract law, que por considerarse relevante procederemos a transcribir: "Cuando el profesor australiano DAVID E. ALLAN examina la situacin de la libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de oriente que siempre han pertenecido al bloque capitalista, como Australia y Nueva Zelanda, expresa que el principio tiene aspectos negativos y positivos. En el primer aspecto, las partes no estarn restringidas respecto a la formacin y el contenido de los contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las partes ser respetada tal cul (este aspecto positivo est ms referido a la fuerza obligatoria del contrato que a la libertad contractual). Se desconoce el derecho de la autoridad para intervenir y regular las transacciones de los particulares. La interferencia estatal debe ser mnima. Pero despus l mismo aade que la libertad contractual no puede ser absoluta, ya que la mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con el principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la libertad contractual es un concepto relativo. Es una desafortunada paradoja que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cul incluso en una sociedad liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad para preservar la libertad. En todos los pases analizados por el autor (los predichos, ms Corea del Sur, Irn antes del reemplazo del Sha por el Ayatolah), resulta que se han admitido limitaciones a la libertad contractual por razones de inters general (needs of public policy). As, el artculo 90 del Cdigo de Japn establece que es nulo el acto jurdico que tiene por objeto algo contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. Normas semejantes existen en Corea y Tailandia. La seccin 23 de la ley sobre contratos de la India (Indian contract Act) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto est prohibido por la ley o que impliquen fraude a la ley o se opongan al inters general. Aunque el principio de la buena fe es una nocin del civil law y no del sistema del common law, tambin ha venido a limitar la libertad contractual en muchas naciones orientales. Por ejemplo en Japn, donde ya antes de la ley de 1947 los tribunales se inspiran en los criterios alemanes y suizos sobre la buena fe contractual"8.
8

ASIAN CONTRACT LAW, libro editado por Melbourne University Press (1969), Australia, p. 118 y s. Citada por Lpez Santamaria, Los Contratos- Parte General, Editorial Jurdica Chile, p. 188.

La libertad contractual como especie del principio de la autonoma privada, hace referencia directa al papel de la voluntad en la celebracin de los contratos, es parte de esa libertad el respetar el acuerdo de voluntades, a tal punto que el resultado del mismo crea un vnculo obligatorio en los contratantes, pero en un sentido ms amplio y posiblemente apartndonos del sentido puro de la autonoma privada, libertad contractual, como concepto, se acerca ms a una situacin real y actual del contrato privado. Libertad contractual es la confirmacin, incluso de legislaciones como las mencionadas, de la vigencia del contrato en las relaciones de los individuos, es la posibilidad de ver como cada da se contrata ms, como sigue siendo el contrato, independiente de celebrarse con total igualdad jurdica o no, el instrumento por excelencia ms idneo para cualquier intercambio de tipo comercial, no importa la modalidad, ni la tipicidad o no, la tendencia es hacia un mayor auge en la celebracin de contratos, es un acercamiento a las reales situaciones de hecho del mundo negocial moderno. Dentro de lo ya mencionado cabe sealar lo siguiente: 2.1.- EXCEPCIN AL CONSENSUALISMO ITER CONTRACTUAL Consensualismo; y Libertad en la contratacin Fuerza Obligatoria y Efecto Relativo Buena Fe Negociacin Celebracin Ejecucin Ejecucin Celebracin

A continuacin presentaremos un resumen de conceptos:

A) Consensualismo (Artculo 1352 C.C.): La formacin o celebracin del contrato slo requiere del pacto desnudo. Es suficiente el consentimiento prestado sin revestimiento formal alguno. El contrato es puramente consensual. Se ha dejado de lado la categora del contrato real, por ejemplo, antiguamente para los casos del Mutuo, Comodato y Depsito. B) Excepcin al Consensualismo: Los contratos solemnes en los que se requiere una forma bajo sancin de nulidad. En estos contratos el consentimiento es vlido en la medida que se expresa a travs de una forma. El consentimiento se solemniza. Al llegar a este punto, cabe hacernos una pregunta: Se limita la autonoma privada de la voluntad, si restringimos sta a una forma y subsiguiente formalidad determinada? Cabe hacer al respecto un previo resumen de lo que hemos venido afirmando hasta el momento: LIBERTAD EN LA CONTRATACIN Si se contrata o no; con quien se contrata y, a que forma se recurre. Se determina el contenido del contrato

Libertad Contratar conclusin

de de

Libertad Contractual o de Configuracin Interna.

Libertad de Contratar

Inciso 14 del Artculo Segundo de la Constitucin Poltica del Per.

Libertad Contractual

Artculo 1354 C. C. y Art. 61 de la Constitucin: orden pblico, buenas costumbres y normas imperativas.

EXCEPCIN A LA LIBERTAD EN LA CONTRATACIN CONTRATOS FORZOSOS a) Ortodoxo Legislador obliga a contratar. Se celebra el contrato. Legislador constituye el contrato entre las partes.

b) Heterodoxo

Si sostenemos que lo ms importante es la facultad que tienen las partes para decidir con quin o quines contratan y sobre todo la determinacin del contenido del contrato, podramos decir que realmente la voluntad interna de los contratantes se ve afectada en cuanto a estos se encuentren obligados a la observacin de una forma y posterior formalidad descrita a efectos que celebren el acuerdo al que han llegado y el mismo sea reconocido jurdicamente. Sin embargo si existe la intencin de contratar, a fin de que se vean resguardados los intereses de los contratantes stos deberan de utilizar la forma ms idnea para la celebracin de su contratos que es la forma escrita y la final observancia de la fomalidad ad solemnitatem que finalmente tienen mayor eficacia dada su alta caracterstica utilitaria, dejando de recurrir a la oral que en contratos como el mutuo an se conserva. Es ms el estado debera de exigir su observancia en aquellos contratos de contenido patrimonal que supongan prestaciones elevadas como la compraventa de bienes inmuebles, el mutuo y otros, para salvaguardar los intereses de particulares que en definitia conforman la sociedad.

Conclusin: La libertad contractual es la especie ms importante dentro del del principio de autonoma privada, por lo que si se conserva sta podra decirse que la esfera de la autonoma privada de la voluntad de las partes no se ver mayormente afectada si para su celebracin se exige la observancia de una forma y formalidad determinada, toda vez que para ello an se requerir de la voluntad de las partes, de su libre eleccin de con quin contratar y la facultad de la mismas de determinar las consideraciones, estipulaciones o contenido del contrato.