Boa F x Cdigo Civil

INTRODUO
A idia de boa-f encontra-se latente nas mais diversas reas que compem o Cdigo Civil de 2002. A intensificao das relaes interpessoais suscitou a necessidade de reconhecimento de que o direito deveria ir alm de de previses apartadas de valores. O positivismo puro e indiferente deixava diversas portas entreabertas. O sistema jurdico em muitos casos era incompetente para fechar corretamente o ciclo, mitigando a eficcia de sua incidncia no mbito social. A relativa instabilidade decorrente das regras estanques que tratavam as relaes sociais de forma cientfica e purista distanciava o direito, principalmente o civil, do cotidiano das interaes na medida em que inmeras situaes cotidianas acabavam sem a devida resposta estatal, fulminando, por conseqncia a manuteno da paz social. A insero de diversas clusulas abertas [01], aliada a uma forte carga principiolgica, foram algumas das preocupaes mais pulsantes nos juristas responsveis pela confeco do atual diploma civilista. [02] da a orientao assumida pelos autores do Anteprojeto do Cdigo Civil, sistematizado e publicado em 1972, o qual, devidamente revisto culminou no Projeto de 1975, enviado ao Congresso Nacional, nele j apresentada a eticidade, cuja raiz a boa-f, como um dos princpios diretores que o distinguem do individualismo do Cdigo revogado de 1916. [03] Utilizando-se de uma base de sustentao formada a partir da combinao de trs princpios - eticidade, socialidade e operabilidade -, o Cdigo Civil recheia seu texto com previses onde possvel encontrar a incidncia da boa-f [04]. No por outro motivo que o coordenador responsvel pela sua elaborao afirma categoricamente que: "O constante valor dado boa-f constitui uma das mais relevantes diferenas entre o Cdigo Civil de 1916 e o de 2.002, que o substituiu." [05] Os princpios j anunciados, inclusive o da tica, influenciam a interpretao de todos os dispositivos que compem o mencionado diploma, adequando-os s reivindicaes da cidadania que se pretende vivenciar no sculo XXI, onde o respeito dignidade humana e aos valores sociais do homem so exigncias de ordem constitucional. [06]

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Considerado como o cerne do princpio da eticidade, o tema central do presente ensaio demanda a necessidade de observncia do elemento psicolgico da inteno - do sujeito, afinal, "dessa intencionalidade, no amplo sentido que Husserl d a essa palavra, resulta a boa-f objetiva, como norma de conduta que deve salvaguardar a veracidade do que foi estipulado."[07]. A necessidade de valorao da probidade das partes da relao inconteste para a manuteno a segurana jurdica, na medida em que este, certamente, um ponto de partida para a construo de uma expectativa de cumprimento da obrigao pactuada sem desvios no seu roteiro. Torna-se, portanto, uma clusula geral [08] segundo a qual estabelecido um padro de confiana. As condutas devem ser pautadas a partir de delineamentos adjetivados de lealdade, com a imposio de comportamentos necessrios para a preservao da expectativa criada em razo da celebrao do liame. No necessria a existncia de

normas positivadas que tragam consigo determinaes expressas neste sentido. "No se orientam diretamente ao cumprimento da prestao, mas sim ao processamento da relao obrigacional, isto , a satisfao dos interesses globais que se encontram envolvidos. Pretendem a realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes." [09]

AS MODALIDADES DE BOA-F.
A configurao da boa-f parte de dois vieses que foram denominados doutrinariamente de subjetivo e objetivo. O segundo caminho trilha no sentido de garantir a obedincia uma conduta comportamental pr-estabelecida pelo homem mdio. A postura proba e honesta so matizes condutoras para a incidncia da boa-f objetiva. Neste caso, a postura perante a sociedade colocada como baluarte da anlise. Entretanto, vale ressaltar que a existncia prvia deste arqutipo no deve conduzir a uma anlise engessada do acontecimento jurdico. Ao contrrio, para a sua efetiva aplicao, deve ser considerara fatores inerentes ao caso concreto, como por exemplo, a condio social dos indivduos ali envolvidos. "O que importa a considerao de um padro objetivo de conduta, verificvel em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histrico." [10] Por sua vez, o primeiro grupo inclina-se na anlise do mbito ntimo da pessoa. um estado de conscincia individual que conduz certeza de no lesar o direito de outrem, ou seja, de no causar dano injusto ao seu semelhante. A inteno do sujeito o mais importante na abordagem desta boa-f. [11]

BOA-F E M-F NOS DIREITOS REAIS: UMA RPIDA ABORDAGEM.

No que se refere ao direito das coisas, a anlise deve permeia-se no mbito da boa-f subjetiva [12]. Quando a norma agrega esta qualidade ao comportamento do sujeito no est suscitando a sua forma objetivada, como ocorre, por exemplo, com a parte obrigacional e contratual. Aqui, no mbito das relaes reais, assim como das familiares, por exemplo, no caso do casamento putativo, o intrprete deve levar em considerao a anlise do aspecto ntimo do agente. Assim, afirma-se se que, o possuidor de boa-f quando ele demonstra que ignora o vcio ou qualquer outro entrave que lhe impea adquirir a coisa [13]. O Cdigo Civil harmnico neste sentido ao afirmar em seu art. 1202 que: "a posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente". Pode-se dizer que a boa-f a alma das relaes sociais e continua representando importante papel no campo do direito, o qual lhe confere numerosos privilgios e imunidades, sobretudo em matria de posse, atribuindo ao possuidor de boa-f, por exemplo, direito percepo dos frutos. [14] Orlando Gomes afirma que o direito nacional concebe a boa-f de maneira negativa, ou seja, como uma ignorncia e no como uma convico. Em outras palavras afirma-se que se o possuidor possui idia ou conhecimento do vcio ele ser considerado como sendo de m-f. [15] "A culpa, a negligncia ou a falta de diligncia comum so enfocadas, pois como excludentes da boa-f, como o fazem os adeptos da concepo tica." [16] O fato que a ignorncia do vcio ou do impedimento figura como ponto central na sustentao da boa-f. Inexistir sua configurao, caso haja o conhecimento de qualquer empecilho existente. Sendo assim, plenamente aceitvel que determinada pessoa transmute-se da condio de possuidora de boa-f para de m-f. Para tanto, basta que salte aos seus olhos a existncia de irregularidades na sua posse.

Nesta soluo, h um deslocamento para o objetivismo. A converso da posse no se verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existncia do vcio ou do obstculo, mas, sim, quando as circunstncias firmem a presuno de que no os ignora. Essa exteriorizao inevitvel, porquanto no e pode apanhar. Na mente do possuidor, o momento preciso em que soube que possui indevidamente. Mister se faz, pois que no possa ocultar esse conhecimento, o que se verifica quando a alegao de que ignorava desmentida por fatos. [17] O grande problema enfrentado pela doutrina era estabelecer qual o momento em que isso realmente ocorre. Utiliza-se para tanto o oferecimento de ao cabvel contra o possuidor de boa-f. Partindo-se deste ponto, a doutrina divide-se em trs correntes: a primeira afirma que cessar a boa-f do possuidor quando da propositura da ao contra ele. Afastamos-nos deste pensamento na medida em que, com a simples propositura da ao, ainda no houve a correta adequao dos liames jurdicos. Uma das partes, juridicamente, ainda no teve conhecimento das alegaes contra ela ofertadas. Paralelamente, surge a teoria de que a boa-f somente cessar com a apresentao da defesa do ru. Como se pode observar h uma ampliao demasiada nestes casos, pois aps o recebimento da citao, o acionado j tem conhecimento de que a sua posse no se encontra de forma to perfeita como ele imaginava. H um impedimento que mitiga a sua condio de incontestvel. Assim, no h porque aguardar todo o lapso temporal de apresentao da defesa para configurar a existncia da m-f. A prpria doutrina estabelece que se considera cessada a boa-f a partir do conhecimento do fato impeditivo, o que implica em dizer que seria controvertido afirmar que apenas com a apresentao defesa pe termo condio de desconhecimento. Portanto, mais adequada para os preceitos determinados pela doutrina brasileira considerar a boa-f extinta a partir da efetiva citao do ru. No necessrio aguardar o transcurso do lapso temporal de defesa para que haja a transformao da sua condio. Sendo vlida, a citao, no h mais que se falar em boa-f, pois ciente encontra-se o possuidor da sua situao. Em sintonia com as garantias fundamentais alinhavadas na Constituio Federal de 1988, de se entender que, em geral, a boa-f converte-se em m-f pela citao ou algum outro modo de interpelao judicial que culmine em uma demanda que venha posteriormente validar a pretenso de quem pleiteie a restituio da coisa. [18] Este "estado de desconhecimento" ganha proteo jurdica at que seja destruda pela supervenincia da m-f, que, segundo doutrina majoritria [19], concretizada a partir da citao do ru na ao possessria cabvel. A ignorncia da condio real no poder prevalecer eternamente, sob pena de destruir institutos como o da segurana jurdica necessria nas relaes sociais. evidente que, por manobras de terceiros, ou at mesmo por desconhecimento, algum poder trazer em seu mago o pensamento de que no est prejudicando outrem, porm, a manuteno deste sentimento aps o seu conhecimento oficial de existncia de litgio a citao seria agraciar aquele que se encontra numa situao considerada incompatvel com os anseios da sociedade. "La buena f del poseedor consiste en ignorar el vicio que le h impedido convertirse en proprietario y que have fragil su ttulo de adquisicin, o tambin en tener por real un ttulo que no existe". [20] O subjetivismo caracterstico desta espcie de boa-f pode induzir ao pensamento em torno da necessidade de existncia de prova material, denominada pela jurisprudncia de justo ttulo [21]. Porm, a viabilidade deste aspecto fsico, no forma um liame indissocivel para a comprovao da boa-f subjetiva. H uma desvinculao ainda que relativa - de um para com o outro. Poder existir boa-f sem que haja o justo ttulo, porm este ltimo torna presumvel a existncia daquele outro. O pargrafo nico do artigo 1201 garante a presuno juris tantum da boa-f ao possuidor que possua justo ttulo.

Convm observar que o conceito de justo ttulo para a posse mais amplo do que o justo ttulo para fins de usucapio. Para se alcanar a modalidade ordinria de usucapio (art. 1242 do CC) requer-se um ato jurdico em tese formalmente perfeito a transferir a propriedade (v.g, escritura de compra e venda, forma de partilha). J o justo ttulo ttulo para posse demanda apenas uma ttulo que aparenta ao possuidor que a causa de sua posse legtima (v.g. contrato de locao ou de cesso de direitos possessrios) [22] A observncia da condio de possuidor de boa ou de m-f de suma importncia quando se verifica, por exemplo, a percepo dos frutos decorrentes do bem. Tambm se encontram includos neste nesta anlise a obrigao de indenizar em razo da deteriorao do bem e pelas benfeitorias realizadas. Sendo o possuidor coberto pelo desconhecimento do vcio ele ter proteo jurdica mais ampla do que aquele que tem consigo um bem com o conhecimento do vcio existente.

BOA-F X M-F: ALGUNS EXEMPLOS NOS DIREITOS REAIS DO CC/02

As condies fornecidas pela lei ao possuidor de m-f so restritas ao extremo. O legislador civilista buscou evitar a todo custo que aquele que tem conhecimento do vcio venha a beneficiar-se desta sua condio. Como exemplo deste repdio, pode-se citar a obrigao de indenizar conferida ao possuidor de m-f no caso de deteriorao ou perda do bem. Estando uma pessoa na posse de determinado bem inegvel que a conseqncia desta utilizao poder decorrer em trs conseqncias: o bem permanecer com o seu estado fsico inalterado; ao bem sero acrescidas novas qualidades, ou, por fim, o bem perder em sua qualidade ou substncia. O art. 1217 apresenta a responsabilidade do possuidor de boa-f pela deteriorao da coisa apenas em situaes estritas, ou seja, quando ele deu causa por culpa ou por dolo [23]. Nesta esteira, possvel observar que exceo destas duas situaes, este possuidor no ser responsabilizado caso o bem venha a perecer em suas mos. Em assim sendo, por exemplo, caso uma pessoa esteja na posse de terminado bem e em razo de uma forte chuva, tal objeto venha a perecer, ser ele escusado da responsabilidade de indenizar o real possuidor ou proprietrio do bem, em razo dos danos decorrentes. Isso porque, neste caso, no teve ele culpa pela ocorrncia do fato. Tratamento bastante diferenciado aquele conferido ao possuidor de m-f. Ao contrrio das "intenes protetivas" que permeiam as previses normativas concernentes ao possuidor de boa-f, o de m-f no visto como bons olhos pelo legislador civilista. Ainda permanecendo na situao de responsabilizao pelos danos decorrentes por perda ou deteriorao do bem, possvel perceber que o diploma civil foi muito mais rgido. Enquanto, como dito, para aquele que desconhece do vcio a responsabilidade incidente apenas no caso de culpa ou dolo, para o outro que possui o bem viciado com o conhecimento desta condio, a lei porta-se de forma diferenciada. Ela apresenta apenas uma forma de excludente de responsabilidade, qual seja: salvo se conseguir provar que aquele dano sofrido ocorreria da mesma forma na situao em que o bem se encontrasse na mo do reivindicante. [24] No texto do art. 1218, o Cdigo Civil trouxe uma expresso que restringe ainda mais a possibilidade do possuidor de m-f se livrar da responsabilidade pela deteriorao da coisa. Segundo o legislador civil ele somente ser escusado caso prove que "de igual modo" teria ocorrido os danos caso estivesse na mo, por exemplo, do proprietrio de direito. A expresso "de igual modo" conduz a uma idia de limitao bastante salutar. Perceba que no poder fugir de indenizar o reivindicante o possuidor de m-f sob a alegao de

que, "de qualquer forma iria acontecer um dano" ao bem. O ordenamento previu a nica possibilidade quando os danos configurados nas "mos" do possuidor de m-f sejam os mesmos daqueles que aconteceriam caso estivesse nas mos do proprietrio. Assim, ainda permanecendo no exemplo acima, caso determinada pessoa possua um bem com conhecimento de seu vcio (m-f) e, em razo de fortes, chuvas este bem venha a deteriorar por completo, impingido pelo ordenamento que este possuidor arque com a indenizao ao proprietrio, mesmo em se tratando de um acontecimento imprevisto. Tambm ser a ele imposta a obrigao de responder caso seja caracterizado que na posse do proprietrio de direito o bem no se deterioraria por completo, mas apenas ocorreriam danos de menor monta. evidente que a rigidez com que foi tratado o tema apresenta uma opo legislativa por uma espcie de punio quele que arca com a posse de um bem viciado sabendo da existncia deste gravame. No poderia o ordenamento jurdico fechar os olhos para tal situao, na medida em que estaria ele viabilizando benefcio ao mais esperto ao reconhecer a possibilidade de determinada pessoa aproveitar-se de uma situao considerada irregular pela sociedade para, dali, retirar vantagem em relao aos demais.

A BOA-F E AS BENFEITORIAS
A mesma anlise acerca do aspecto subjetivo do possuidor deve ser desenvolvida, tambm, quando se agrega valor ao bem a partir da realizao de benfeitorias. Em breves palavras, pode-se afirmar, que benfeitorias so construes realizadas pelo ser humano diretamente na estrutura da coisa com o objetivo de conserv-la, melhor-la ou, at mesmo, embelez-la. Em assim sendo, a norma civilista divide em seu art. 96 as benfeitorias em trs grupos: as necessrias, as teis e as volupturias. [25] No que se refere posse, quando detectada a existncia de benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f, so assegurados alguns benefcios. Caso haja, por exemplo, a feitura de obras com o objetivo de conservar ou evitar o perecimento de determinado bem, ser concedido a este possuidor o direito a ser indenizado e, alm disso, de reter o objeto em questo, at que o requerente lhe pague pelos custos decorrentes desta melhoria. O mesmo pensamento deve ser aplicado, tambm, para as benfeitorias denominadas teis, ou seja, aquelas que buscam aumentar ou facilitar o uso do bem. Por sua vez, quanto s benfeitorias consideradas como volupturias, ter o possuidor de boa-f o direito de suspend-las caso isso no venha a provocar danos no bem principal. Exemplificando, pode-se dizer que caso haja uma escultura na entrada de determinada casa, poder o possuidor de boa-f retir-la quando da devoluo do bem ao proprietrio originrio, o que no poder faz-lo com relao piscina semi-olmpica construda aos fundos desta mesma residncia, pois neste caso haver danos ao bem em questo. [26] J no que se refere ao possuidor de m-f, o legislador civilista mantm o tratamento diferenciado e rigoroso existente quanto deteriorao da coisa. Segundo o art. 1220, do Cdigo Civil, a indenizao destinada quele que conhece dos vcios do bem somente ser aceita pelo regramento quando se tratar de benfeitorias necessrias. [27] evidente que este comportamento demonstra a clara inteno de evitar o enriquecimento sem causa do requerente, na medida em que, mesmo estando de m-f, o possuidor viuse obrigado a realizar reparos no bem, evitando que este viesse a se deteriorar ou a ter o seu uso mitigado em razo de uma destruio. Nesta situao, no deve haver escolha entre fazer ou no fazer. O que se deve ter em mente que ante a omisso na execuo do ato conservatrio, incidir o possuidor de m-f em responsabilidade pela conservao do objeto. Ento, a omisso seria mais prejudicial do que a realizao de obras com a finalidade de evitar que o bem se deteriore - tanto para o reivindicante que teria o sem bem

deteriorado, quanto ao possuidor que teria que arcar com a responsabilidade por ter permitido que a coisa danificasse.

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