Va|es 8 de eue|o de 2013 /uo 8

N
438
2-3 | Procesos de interdiccin. Justican
urgencia de modicaciones legislativas.
6-7 | La prueba en el nuevo proceso penal.
Bases histricas, legales y dogmticas
8 | El Derecho
Internacional Humanitario
Edwin Figueroa Gutarra Jenny Lpez Freitas Csar Gustavo Espinola Carrilo
El marco legal en el Per
4-5 Erick Iriarte Ahn
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 8 DE ENERO DE 2013
ADJUDICATURA
Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn
Diagramacin: Carlos Chui | Ilustraciones: Tito Piqu Romero | Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe jurdica
Procesos de interdiccin
y el amparo familiar
L
as personas mayores de edad que sufren
de alguna incapacidad mental deben ser
declaradas tales judicialmente, a travs de
un juicio de Interdiccin mediante el cual, ade-
ms se le nombrar un cuidador o representante
conocido como curador.
En el Per esta gura jurdica est regulada
por el Cdigo Civil Seccin IV referido al amparo
familiar, dentro del Titulo II denominado Institucio-
nes Supletorias de Amparo, en el Captulo Segundo
concerniente a la Curatela y por los artculos 408
inc.1, 581 a 584 y 683 del Cdigo Procesal Civil.
El Cdigo Civil a partir del artculo 564 precisa
qu personas estn sujetas a curatela (1), efec-
ta precisiones respecto a los tipos o formas de
curatela (2), enumera sus requisitos (3) y detalla
tambin el orden de prelacin para la curatela
legtima entre otras precisiones (4).
En nuestro pas, quienes pidan la declaracin
judicial de incapacidad de un familiar expondrn
los hechos ante el juez de familia o mixto (de
acuerdo a la distribucin jurisdiccional de cada
corte), acompaando un certicado mdico so-
bre el estado mental del demandado, presunto
interdicto, as como los nombres y direcciones de
los familiares ms prximos a ste (5).
El informe mdico deber contener el diag-
nstico y calicacin de la enfermedad. Debera
adems incluir pronstico de la dolencia para
mayor precisin en la elaboracin de la sentencia.
Luego de noticar en condicin de deman-
dados a los familiares ms cercanos, con su con-
testacin o sin ella, se citar a audiencia nica
(6), y se remitirn los autos al Ministerio Pblico
JENNY LPEZ FREITAS
Juez de familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Integrante de
la Comisin de Evaluacin de los
Juzgados de Familia y de Anlisis
del Tema de Violencia Familiar de
la corte limea. Integrante de la
Comisin Justicia en tu Comunidad
de la Corte de Lima.
O IDENTIFICAN URGENCIAS DE DIVERSAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
"En nuestro pas,
el 90 por ciento
de los procesos
de Interdiccin
corresponden
a personas de
escasos recursos
econmicos,
que lo nico que
desean es: 1)
Que el familiar
presuntamente
incapaz (quien
ha adquirido la
mayora de edad)
contine recibiendo
atencin mdica
en un centro de
salud estatal, y/o
2) Los casos en
que los padres
del pre interdicto
gozan de alguna
pensin y desean
ante su eventual
fallecimiento, que
sta se traslade al
hijo incapaz".
para el dictamen de ley. Devueltos los autos por
el Ministerio Pblico, la causa es sentenciada
y elevada enseguida en consulta a la Sala de
Familia (7) en aplicacin estricta a lo dispuesto
por el artculo 408 inciso 1 del CPC.
Conforme a la experiencia (ver recuadro),
el nmero principal de expedientes de interdic-
cin responden a requerimientos formulados
por familias de escasos recursos, por lo tanto, es
lgico armar que los certicados de incapacidad
aparejados a sus demandas de interdiccin son
expedidos por mdicos estatales.
La mayora de los mdicos que laboran en
centros de salud estatales deben atender a un
nmero mnimo de pacientes diariamente y el
hecho de concurrir a una diligencia en el Poder
Judicial implica comprometer todo su da de
trabajo y eso motiva el gran ausentismo de los
mismos a la citacin judicial a n de realizarse
la referida raticacin mdica.
La inasistencia de los mdicos a la audiencia
de raticacin, implica volver a sealar fecha
para la realizacin de sta, todas las veces que
sean necesarias hasta lograr la concurrencia
mdica, lo que en la prctica signica una di-
lacin de ms de doce meses en la tramitacin
del proceso.

POSIBLES SOLUCIONES
Todos estamos convencidos de que es
prioritario incrementar el acceso a la justicia,
especialmente en los sectores que por razones
socioeconmicas han estado mayoritariamente
excluidos de ella.
La preponderancia de la lgica adversarial
para el tratamiento de los conictos, presupo-
niendo la actuacin de mala fe, es un obstculo
que burocratiza, entorpece trmites o procedi-
mientos que podran resultar ecaces sin dicha
estigmatizacin.
Es trascendente recordar que la gran mayora
de procesos de interdiccin en nuestra colecti-
3
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 8 DE ENERO DE 2013
ADJUDICATURA
vidad son paccos, no tienen un componente
patrimonial e inclusive cuentan con el consenso
familiar para el ejercicio de la curadura, por lo cual
consideramos de urgente necesidad se contemple
la posibilidad de realizar algunas modicaciones
legislativas:
Primero, no debe existir la ratificacin
mdica obligatoria. El requerimiento judicial
de raticacin mdica debe ser una facultad
discrecional del juez ante una eventual duda,
respecto de la incapacidad del presunto in-
terdicto, con lo cual para mayor certidumbre,
podr ste solicitar la raticacin mdica. Para
que ello ocurra es necesario se realice una
modicacin legislativa a la ltima parte del
segundo prrafo del artculo 582 del Cdigo
Procesal Civil, que hace alusin a la necesidad
de una raticacin mdica en presencia del Juez,
agregando al nal del artculo comentado : "si
el Juez lo considera necesario." Este sencillsi-
mo agregado discrecional puede ahorrarle al
justiciable nacional ms de un ao de litigio.
Segundo, las interdicciones paccas deben
ser de competencia notarial. Siendo un distin-
tivo del nuevo pensamiento de los tribunales
modernos la consagracin de vas alternativas
para la resolucin de conictos y considerando
el abultado nmero de causas que un juzgado
de familia conoce, que requieren de urgen-
tsima tutela, como pueden ser, entre otros,
los procesos de tenencia, rgimen de visitas,
alimentos o violencia familiar, necesariamente
se concluye que una va alterna resultara viable
para la tramitacin de los pedidos paccos de
interdiccin.
Es decir, las solicitudes de interdiccin y
nombramiento de curador, en el que el presunto
interdicto tiene una incapacidad congnita, los
parientes ms cercanos como cnyuge, ascen-
dientes y descendientes se encuentran totalmente
de acuerdo respecto de la incapacidad mental del
pre interdicto, as como tambin respecto de la
persona que ejercer la curadura, pues dichos
casos deberan conocerse en el mbito Notarial.
Con los cambios legislativos sugeridos, que
importan privilegiar la buena fe, el proceso de inter-
diccin se convertira en una herramienta til, para
solucionar los conictos de un nmero muy impor-
tante de ciudadanos, y dejar de ser el engorrossimo
trmite en el que se encuentra hoy atrapado un
derecho fundamental, como es el acceso a la salud
de personas con discapacidad.X
Realidad
peruana
Q En nuestro pas, el 90 por ciento de
los procesos de Interdiccin
corresponden a personas de escasos
recursos econmicos, que lo nico que
desean es: 1) Que el familiar
presuntamente incapaz (quien ha
adquirido la mayora de edad) contine
recibiendo atencin mdica en un
centro de salud estatal, y/o 2) Los casos
en que los padres del pre interdicto
gozan de alguna pensin y desean ante
su eventual fallecimiento, que sta se
traslade al hijo incapaz.
Q En este grueso de procesos, por lo
general, inclusive la incapacidad del
pre interdicto es de nacimiento. Por lo
tanto, la declaracin de interdiccin
judicial debera ser un proceso
brevsimo, ya que por lo general, como
se ha explicado, no existe litis, es un
proceso pacco. Sin embargo, hoy en
nuestro pas, las interdicciones
judiciales pueden ser tramitadas
durante dos a tres aos
aproximadamente.
Q El motivo principal de esta dilacin,
corresponde al hecho de que an se
considera una obligacin legal invitar a
los mdicos que expidieron el
certicado de incapacidad del pre
interdicto, a una diligencia de
raticacin mdica.
Es decir, la causa por la cual los proceso
de interdiccin en el Per no se
resuelven con la agilidad que espera la
ciudadana, es por la exigencia legal
contenida en el artculo 582 del Cdigo
Procesal Civil (8).
[1] Articulo 43: Incapacidad Absoluta: son absolutamente incapaces: 2) los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; 3) los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable. Articulo 44: Incapacidad Relativa: son relativamente incapaces: 2) los retardados mentales. [2] Articulo 565: Formas de curatela: la curatela se instituye para: 1) los incapaces mayores
de edad; 2) la administracin de bienes; 3) asuntos determinados. [3] Articulo 566: Requisitos para curatela de incapaz: no se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdiccin,
salvo en el caso del inciso 8 del articulo 44. El articulo 44: son relativamente incapaces: 8) los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. [4] Articulo 569: Prelacin para la curatela legitima: la curatela de las
personas a que se refieren los artculos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, corresponde: 1) al cnyuge no separado judicialmente; 2) a los padres; 3) a los descendientes, prefirindose el mas prximo al mas remoto y en
igualdad de grado, al mas idneo. La presencia la decidir el Juez, oyendo al consejo de familia; 4) a los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al inciso anterior; 5) a los hermanos.
[5] Articulo 581: segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil...La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. [6] En el
que las declaraciones de los familiares y del propio preinterdicto resultan ser sumamente clarificantes para determinar el grado de empata de ste con el eventual curador. [7] Dependiendo de la corte del pas podr ser
elevado en consulta a la sala de familia o la sala mixta articulo 408 CPC.: Procedencia de la Consulta: la consulta slo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que nos apeladas: 1) la que declara la
interdiccin y el nombramiento de tutor o curador. [8] Artculo 582 CPC inc.2 En los dems casos: la certificacin mdica sobre el estado del presunto interdicto, la que se entiende expedida bajo juramento o promesa de
veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia respectiva.
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 8 DE ENERO DE 2013
4-5
O PRIMERA APROXIMACIN A UNA SISTEMATIZACIN LEGISLATIVA
Marco legal de Interne
E
l presente levantamiento es mi primera
aproximacin a una sistematizacin del
marco legal de la Sociedad de la informacin
en el Per, y en especco del Internet. Llevo muchos
aos discutiendo la legislacin y polticas que se han
venido realizando, pero siempre me he quedado con
la problemtica de poder tener un solo documento,
un mapa de la regulacin existente en la materia.
Lo primero que debo decir es que quizs somos
el pas con mayor cantidad de normativa que incide
sobre temas de Sociedad de la Informacin, en es-
pecial ligada a Internet, en parte por responsabilidad
ma, en parte por desarrollos normativos que han
ido apareciendo, pero enfrentados a un problema
de desorganizacin institucional (de entidades
responsables), as como de alcances normativos
(en las normas mismas).
Esto tambin ha generado que la cantidad de
jurisprudencia existente sea escasa, y casi toda
sean interpretaciones de normas que no se crearon
explcitamente para la Sociedad de la Informacin
o en especco para Internet, sino que son aplica-
ciones de normativas de fuera de la red en la red.
Con lo cual la pregunta a hacer es clave: Se
requiere una legislacin especial para Internet?
La discusin acadmica (inuida por el activismo
digital inicial) indicaba que el Internet era un mundo
nuevo, un espacio sin reglas propias. Lo cual no era
en completo exacto, dado que haba normas tcnicas,
acuerdos de uso, polticas de uso, digamos mucha
costumbre y responsabilidad tcnica.
De esta primera ola viene la tendencia a que si
es un espacio nuevo debera tener una legislacin
propia de manera completa, dado que la legislacin
fuera de la red no le alcanzaba. Con el transcurrir
del tiempo se encontr que no era tan exacto esto
y que mucha de la legislacin de fuera de la red
era aplicable dentro de la misma. Y es aqu donde
entra una segunda ola que indica que mucha de
la legislacin vigente era aplicable a la red, pero
que haban temas no regulados fuera de la red, que
aparecen con ella y que deberan poderse regular.
Siendo as, por qu se hacen regulaciones de
cosas ya reguladas? Esta es una pregunta que no
Dems
normas
Q Cyberdefensa. La RM N
873-2004-DE-SG sobre la poltica de
informtica del sector Defensa.
Q Datos Espaciales. El DS 069-2011-
PCM, que crea el Portal de Informacin
de Datos Espaciales del Per (GEOIDEP).
Q Voto Electrnico. La Ley 29603,
que autoriza a la ONPE a emitir las
Normas Reglamentarias para la
implementacin gradual y progresiva
del Voto Electrnico; y el DS 211-2010-
J/ONPE sobre el reglamento del voto
electrnico.
Q Software. La Ley N 28612, que
norma el uso, adquisicin y adecuacin
del software en la administracin
pblica. Denominada tambin Ley de
Neutralidad Tecnolgica en la
Adquisicin de Software.
Q Hbeas Data. El artculo 2 de la
Constitucin Poltica de 1993.
Q Infraestructura. La Ley N 29904
de Promocin de la banda ancha y
construccin de la red dorsal nacional
de bra ptica.
Q Interoperabilidad. El DS N
083-2011-PCM, que crea la plataforma
de interoperabilidad del Estado - PIDE
Q Nombres de Dominio. La RJ
207-2002-INEI sobre las normas
tcnicas para la asignacin de nombres
de dominio de las entidades de la
administracin pblica.
Q Gobierno Abierto
(OpenGoverment). La RM 085-
2012-PCM, referido al Plan de Accin
del Per para su incorporacin a la
Sociedad de Gobierno Abierto.
Q Expediente Digital. La RA
414-2010-CE-PJ, que aprueba el
Procedimiento de Formalizacin del
Expediente Digital en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo.
Q Factura Electrnica. La RS
0188-2010-Sunat. La norma ampla el
Sistema de Emisin Electrnica a la
Factura y documentos vinculados a esta.
Q Accesibilidad. Ley N 28530, de
promocin de acceso a Internet para
personas con discapacidad y de
adecuacin del espacio fsico en
cabinas pblicas de internet.
Lo primero que debo decir es q
quizs somos el pas con mayor
cantidad de normativa que inci
sobre temas de Sociedad de la
Informacin, en especial ligada
Internet, en parte por responsab
ma, en parte por desarrollos
normativos que han ido apareci
ERICK IRIARTE AHN
Socio principal de Iriarte &
Asociados, jefe del rea de
Derecho y Nuevas Tecnologas.
Abogado. Miembro fundador
de la Asociacin Peruana
de Derecho Informtico.
Miembro de la APPI y de AIPPI
responderemos en este artculo, pero que pudiera
dar luces de por qu hay legislaciones que nunca
se han aplicado.
El levantamiento que hemos hecho obedece
a un ordenamiento temtico. No se ha explorado
un levantamiento de informacin cronolgico, pero
pudiera realizarse en la exploracin general que
estamos en curso y esperamos publicar pronto. A
continuacin desarrollaremos solo algunas de las
leyes ms importantes en el tema.
Comercio Electrnico (e-commerce). La Ley
N 27291, que modica el Cdigo Civil permitiendo
la utilizacin de los medios electrnicos para la
TECNOLOGA DE LA INFORMACIN
et en el Per
Gestin
pblica
Q Noticaciones Electrnicas. La
Ley N 27419, sobre noticacin por
correo electrnico; la RA N
214-2008-CE-PJ, que instaura el
servicio de noticaciones electrnicas
en el Poder Judicial.
Q Gobierno Electrnico (egov). El
DS 059-2004-PCM, que ja
disposiciones relativas a la
administracin del "Portal del Estado
Peruano"; el DS 032-2006-PCM, que
crea el portal de servicios al ciudadano
y empresas; la RM N 274-2006-PCM,
sobre la estrategia nacional de
gobierno electrnico.
Q Compras Pblicas
(eProcurement). La RM N 282-
2005-PCM, aprueba los "Lineamientos
para la Implantacin Inicial del
Sistema Electrnico de Adquisiciones y
Contrataciones del Estado (SEACE)".
Q Acceso a la Informacin y
Transparencia. Ley N 27806, de
transparencia y acceso a la
informacin pblica, que crea portales
de acceso a la informacin pblica de
las entidades pblicas. Luego, el DS N
072-2003-PCM reglamenta la norma.
Q Gestin Informtica del Estado.
La RJ N 088-2003-INEI sobre las
normas para el uso del servicio de
correo electrnico en las entidades de
la administracin pblica; la RJ N
257-2003-INEI, que aprueba la gua
para la administracin pblica sobre
elaboracin de contratos informticos.
Q Manifestacin de la Voluntad
por MediosMdigitales. La Ley N
27291, que modica el Cdigo Civil,
permitiendo la utilizacin de los
medios electrnicos para la
manifestacin de voluntad y la
utilizacin de la rma electrnica.
que
r
de
a a
bilidad
iendo
para la intervencin y control de comunicaciones
y documentos privados en caso excepcional; el DL
991, que modica la Ley N 27697, que otorga
facultad al scal para la intervencin y control
de comunicaciones y documentos privados en
caso excepcional; y, la Directiva N 005-2009/
COD-INDECOPI, del funcionamiento del registro
de nmeros telefnicos y direcciones de correo
electrnico excluidos de ser destinatarios de pu-
blicidad masiva - Registro "Gracias... No Insista":
Ley N 29733, de Proteccin de Datos Personales.
Seguridad de la Informacin. La RM N
197-2011-PCM, que establece fecha lmite para
que las diversas entidades de la administracin
pblica implementen el plan de seguridad de la
informacin dispuesto en la Norma Tcnica Peruana
"NTP-ISO/IEC 17799:2007 EDI. Tecnologa de la
Informacin. Cdigo de Buenas Prcticas para
la Gestin de la Seguridad de la Informacin";
la RM N 129-2012-PCM, que aprueba el uso
obligatorio de la Norma Tcnica Peruana "NTP ISO/
IEC 27001:2008 EDI Tecnologa de la Informacin.
Tcnicas de Seguridad. Sistemas de gestin de
seguridad de la Informacin. Requisitos" en todas
las entidades integrantes del Sistema Nacional
de Informtica.
Firmas Digitales. La Ley 27269, de Firmas
Digitales. Esta norma fue modicada por la Ley
27310 para permitir que pudieran ser incorporados
los certicados digitales de origen extranjero; el
DS N 052-2008-PCM, reglamento de la Ley de
Firmas y Certicados Digitales; y el DS N 105-
2012-PCM, que ja disposiciones para facilitar la
puesta en marcha de la rma digital y modica el
DS N 052-2008-PCM (Reglamento de la Ley de
Firma). Esta norma busca acelerar los procesos de
adopcin de la rma digital en el e-gov.
Tributos y TICs. La RS N 333-2010/SUNAT, que
aprueba la nueva versin del PDT Planilla Electrnica,
Formulario Virtual N 0601; la RS 344-2010-SUNAT
para la implementacin del sistema de embargo
por medios telemticos ante las empresas que
desempean el rol adquiriente en los Sistemas
de Pago mediante Tarjetas de Crdito y/o Dbito.
SPAM. Ley N 28493, que regula el uso del
correo electrnico comercial no solicitado (SPAM).
A la fecha solo ha existido un nico caso que ha
llegado a su n; el DS 031-2005-MTC aprueba el
Reglamento de la Ley 28493, que regula el envo del
correo electrnico comercial no solicitado (SPAM).
Sociedad de la Informacin. El DS 031-2006-
PCM aprueba Plan de Desarrollo de la Sociedad de la
Informacin en el Per - La Agenda Digital Peruana.
Versin 1.0; el DS 066-2011-PCM - Aprueban el "Plan
de Desarrollo de la Sociedad de la Informacin en
el Per - La Agenda Digital Peruana 2.0"
de edad a pginas web de contenido pornogrco;
Ley N 29517, que modica la Ley N 28705, ley
general para la prevencin y control de los riesgos
del consumo del tabaco, para adecuarse al convenio
marco de la OMS para el control del tabaco; y la
Ley N 29719, que promueve la convivencia sin
violencia en las instituciones educativas.
Delitos y TICs. Si bien consideramos que ya
el Cdigo Penal es aplicable a temas informticos
y que dicho cuerpo legal ya incorporaba guras
explcitas por medios informticos, se han ido
incorporando artculos que deseamos destacar: la
Ley N 27309, que incorpora los delitos informticos
al Cdigo Penal como el intrusismo y cracking; la
Ley N 28251, que modica e incorpora artculos
referidos a la violacin sexual, explotacin sexual
comercial y pornografa infantil; la Ley N 29263,
que modica diversos artculos del Cdigo Penal
y de la Ley General del Ambiente; la Ley N 29408,
Ley General de Turismo - 2da. Transitoria; Ley N
29316, que modica, incorpora y regula diversas
disposiciones a n de implementar el acuerdo de
promocin comercial suscrito entre el Per y USA;
Ley N 29499, que ja la vigilancia electrnica
personal e incorpora el artculo 29A y modica el
artculo 52 del Cdigo Penal; el DS N 013-2010-JUS,
que aprueba el reglamento para la implementacin
de la vigilancia electrnica personal establecida
mediante la Ley N 29499
Propiedad Intelectual. Tenemos el Tratado
de Derecho de Autor (WIPO); Tratado sobre Inter-
pretacin o Ejecucin y Fonogramas (WIPO); TLC
Per/USA - Captulo de Propiedad Intelectual; Ley
29263, que modica diversos artculos del Cdigo
Penal y de la Ley General del Ambiente; TLC Per/
China - Captulo de Propiedad Intelectual; Ley N
29316, que modica, incorpora y regula diversas
disposiciones a n de implementar el acuerdo de
promocin comercial suscrito entre el Per y USA;
TLC Per/Costa Rica - Captulo de Propiedad Intelec-
tual; TLC Per/Guatemala - Captulo de Propiedad
Intelectual; TLC Per/Corea del Sur - Captulo de
Propiedad Intelectual; TLC Per/Japn - Captulo de
Propiedad Intelectual; TLC Per/Panam - Captulo
de Propiedad Intelectual; TLC Per/Comunidad Eu-
ropea - Captulo de Propiedad Intelectual; Tratado
de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones
Audiovisuales (WIPO).
Proteccin de Datos y Privacidad. Cons-
titucin Poltica de 1993, art. 2; la Ley N 27489,
que regula las centrales privadas de informacin de
riesgos y de proteccin al titular de la Informacin;
la Ley N 27863, que modica varios artculos de la
ley que regula las centrales privadas de informacin
de riesgos y de proteccin al titular de la informa-
cin; la Ley N 27697, que otorga facultad al scal
manifestacin de voluntad y la utilizacin de la rma
electrnica. Igualmente, se cuenta con el TLC Per/
USA - Captulo de Comercio Electrnico; el TLC Per/
Canad - Captulo de Comercio Electrnico; el TLC
Per/Singapur - Captulo de Comercio Electrnico;
el TLC Per/Corea del Sur - Captulo de Comercio
Electrnico.
Control de Contenidos. La Ley N 28119, que
prohbe el acceso de menores de edad a pginas
web de contenido pornogrco; Ley N 28681, que
regula la comercializacin, consumo y publicidad
de bebidas alcohlicas; Ley N 29139, que modica
la Ley N 28119, que prohbe el acceso de menores
Suplemento de
anlisis legal 6
MARTE 8 DE ENERO DE 2013
PROCESAL
C
onsidero que para hablar de la prueba
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
Peruano de 2004 en adelante NCPP
antes debemos plasmar algunas bases de forma
y fondo de los sistemas procesales cuyos prin-
cipios han gobernado el proceso penal en las
diferentes pocas de la historia de la humanidad.
As, tenemos el primer sistema procesal
penal que ha conocido la civilizacin, el Acusa-
torio, que tiene su origen en Grecia, concebido
dentro de los conceptos de orden ("cosmos"),
justicia ("dik"), y castigo ("titis"), y sus prin-
cipios consisten en: i) la facultad que tena todo
ciudadano de acusar; ii) en donde el juzgador
estaba conformado por una asamblea o jurado
popular que era instancia nica; iii)la libertad
del procesado se mantena hasta la lectura
de la sentencia; iv) la igualdad absoluta entre
acusador y acusado; y v) que el juicio se limite
a los hechos legados y probados.
El segundo sistema es el creado por el
derecho cannico-el sistema inquisitivo, que
supervivi hasta el siglo XVIII, con los princi-
pios fundamentales de: i) la concentracin de
las tres funciones de acusar, defender y juzgar
en un mismo rgano; ii) se anula la justicia
popular; iii) procedimiento escrito, secreto y no
contradictorio; y iv) la pluralidad de instancia.
El tercer sistema, el acusatorio formal o
mixto, surge como producto de nuevas concep-
ciones loscas como reaccin a las denuncias
secretas, las confesiones forzadas y la tortura,
caracterizndose por: i) la separacin de las
funciones de investigar, acusar (ocial y priva-
da) y juzgar; ii) del resultado de la instruccin
depende que haya acusacin y juicio, pero el
juzgador ha de basarse en las pruebas del
juicio oral; iii) el juzgamiento es oral, pblico
y confrontativo, siendo el principio de inmedia-
cin del juez para emitir la sentencia sin regla
CESAR GUSTAVO
ESPINOLA CARRILO
Abogado. Magster en
Derecho Penal. Doctor en
Derecho. Fiscal provincial de
la Ocina Desconcentrda
de Control Interno de La
Libertad
O BASES HISTRICAS, LEGALES Y DOGMTICAS
La prueba en el
nuevo proceso penal
La regulacin
QLa regulacin de la prueba en el
NCPP de 2004 est denida y contenida
desde el Ttulo Preliminar Art. VIII al
prescribir la legitimidad de la prueba,
as como el derecho a la prueba y a
participar en plena igualdad en la
actividad probatoria Art. IX del mismo
Ttulo Preliminar y su desarrollo
normativo al establecer los preceptos
generales contenidos desde el artculo
155-159 que se resumen en, que: i) la
actividad probatoria en el proceso penal
est regulada por la Constitucin, y la
ley; ii) las pruebas se admiten a solicitud de
los sujetos procesales, el juez decide su
admisin motivadamente y tiene facultad
para excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la ley, y el control a n de
prevenir la sobreabundancia probatoria; iii)
Por ley se establece, por excepcin, los casos
en los cuales se admitan pruebas de ocio
(creo que con la prctica judicial existente es
probable que se derogue por desuso, al
afectar la esencia del modelo); iv) La
actuacin probatoria se realizar, en todo
caso, teniendo en cuenta el estado fsico y
emocional de la vctima; v) Precisa que
el objeto de prueba est referida a la
imputacin, la punibilidad y la
determinacin de la pena o medida de
seguridad, as como a la responsabilidad
civil, como tambin prescribe los lmites
y admite las convenciones probatorias;
vi) estipula que los hechos objetos de
prueba pueden ser acreditados por
cualquier medio de prueba permitidos
por la ley; y vii) ja las reglas claras
respecto a la valoracin y utilizacin de
la prueba.
Suplemento de
anlisis legal 7
MARTES 8 DE ENERO DE 2013
PROCESAL
previa alguna. Y el cuarto sistema acusatorio
garantista-adversarial (para algunos), cuyos
principios son: i) separacin de la investigacin
y el enjuiciamiento, a cargo de instituciones
jurdicas distintas, protegido por garantas de
objetividad e imparcialidad, en afn de la bs-
queda de la racionalidad; ii) la investigacin, a
cargo del scal penal blindado con facultades
y atribuciones propias de un verdadero titular
de la accin penal; iii) la vctima adquiere un
nuevo estatus jurdico; iv) los principios y ga-
rantas procesales entre ellos el derecho de
defensa de observancia obligatoria por todos
los sujetos procesales.
En la historia normativa del Per en materia
procesal penal se ha adoptado los tres ltimos
sistemas. As, el Cdigo de Enjuiciamiento en
Materia Criminal de 1863 es de corte inquisitivo;
el Cdigo de Procedimiento en Materia Criminal
de 1920, tendencia mixta; el Cdigo de Proce-
dimientos Penales de 1940, modelo mixto, an
vigente en algunos distritos judiciales del Per,
siendo el ms representativo Lima hasta 2013;
el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004 estn dentro
del sistema acusatorio garantista.
"El Per, en su historia
normativa en materia
procesal penal, ha
adoptado los tres
ltimos sistemas;
as, el Cdigo de
Enjuiciamiento en
Materia Criminal
de 1863 es de corte
inquisitivo; el Cdigo
de Procedimiento
en Materia Criminal
de 1920, Tendencia
Mixta; el Cdigo
de Procedimientos
Penales de 1940,
modelo mixto, an
vigente en algunos
distritos judiciales del
Per, siendo el ms
representativo Lima
hasta 2013. El Cdigo
Procesal Penal de 1991
y el Nuevo Cdigo
Procesal Penal de
2004 estn dentro del
sistema acusatorio
garantista".
en anlisis que son: i) la igualdad de armas
entre las partes, ii) presuncin de inocencia, y
iii) derecho de defensa, con el n de obtener
prueba de cargo y descargo dentro del marco
de constitucionalidad, legalidad y legitimidad.
Y segundo, observar el cumplimiento de los
principios del juicio oral, que son la inmediacin,
contradiccin, publicidad y oralidad.
Dentro de los principios del juicio oral para el
tema de la prueba resulta neurlgico el principio
de inmediacin debido a que no debe mediar
nada entre el juez y cada una de las teoras
del caso de las partes, y para la incorporacin-
actuacin y valoracin de la prueba.
En resumen, la base legal del derecho a
la prueba, en el Per, se somete a un anlisis
primero dentro del marco constitucional, desde
luego tambin a los tratados internacionales
y la Lley (NCPP). En todos estos instrumentos
estn contenidas las reglas que permitirn la
identicacin, recojo, anlisis y ofrecimiento del
medio de prueba, su incorporacin, actuacin,
produccin de la prueba y lo que pretenden las
partes la valoracin por el juez penal; y con ello
se pueda sostener que se logr desvirtuar el
principio de presuncin de inocencia.
Identificado el sistema procesal al que
pertenece el NCPP de 2004, los tratadistas
sostienen que la principal fuente normativa es
el Cdigo Procesal Penal Italiano de 1989, para
luego tomar algunos presupuestos procesales
de los Cdigos Procesales Penales de Colom-
bia y Chile; sin embargo, en el NCPP peruano,
desde su vigencia en el distrito de Huaura el
28 de julio de 2006 hasta la fecha, se aprecian
los aportes acadmicos, jurisprudenciales de
los jueces, fiscales, abogados y comunidad
jurdica de los distritos judiciales de La Libertad
y Arequipa, espero que con el transcurrir de los
aos se pueda establecer un modelo propio y
acorde con nuestra realidad, y seguro que ser
referente para otros Cdigos y por qu no del
propio modelo espaol, que a la fecha tiene un
modelo procesal penal que desencaja con la
mayora de los pases de habla hispana que se
encuentran dentro de la carrera reformista hacia
un modelo procesal penal acusatorio garantista.
En resumidas lneas, el NCPP de 2004 ja
las tres etapas del proceso penal, que son la
investigacin preparatoria (que contiene la
investigacin preliminar inclusive), bajo la di-
reccin del representante del Ministerio Pblico;
la etapa intermedia, a cargo del juez de investi-
gacin preparatoria, quien a su vez es juez de
garantas, scal del scal, en la primera etapa;
y el juicio oral bajo la direccin del juez penal,
que puede ser unipersonal o colegiado.
Esta ltima etapa juicio oral el modelo
lo dene como la ms importante, medular; y
de ello no cabe la menor duda, ya que en esta
etapa, adems de concentrarse se materializan los
principios que rigen el modelo; y, sobre todo, es el
escenario natural para actuar el medio de prueba
ofrecido en la etapa intermedia, su incorporacin
al proceso, seguido del debate por las partes y
producida la prueba queda expedita para su va-
loracin por el juez sobre la cual fundar su fallo
absolutorio o condenatorio, segn corresponda.
Se debe tener en cuenta que el sistema
acusatorio garantista se edica en la importan-
cia que tiene la acusacin y los trminos de la
misma, que debe ser de pleno conocimiento por
el investigado, y por la sencilla y trascendente
razn que el scal, por ser el persecutor del
delito, debe probar los trminos de su imputa-
cin acusatoria; y para ello, primero, debe tener
estricta observancia de todos los principios que
rigen el nuevo modelo, sobre todo para el tema
8
Suplemento de
anlisis legal DERECHOS HUMANOS
MARTES 8 DE ENERO DE 2013
U
na pregunta inicial respecto a la necesidad
del Derecho Internacional Humanitario
(DIH) nos lleva a una primera y ostensible
contradiccin: podemos encontrar una concep-
cin de logicidad en la principal propuesta del DIH
que es la tesis de la "guerra justa"? Notemos, con
efectividad, que todas las guerras prima facie, son
injustas, sin "vencedores "ni "vencidos", pues
la prdida de vidas humanas representa una
maniesta contradiccin respecto al sentido del
respeto por la vida humana, del ms preciado bien
jurdico del cual dispone el ser humano.
Si una guerra causa prdida de vidas, desde
la primera baja en bandos contrarios, los pases
intervinientes ya son perdedores. Por qu? Porque,
precisamente, la guerra lleva implcita la lesin
a los contenidos de juricidad y moralidad que
contiene el derecho fundamental a la vida.
Estimamos entonces, a raz de lo sealado,
que aquel Estado que hoy llamamos constitu-
cional, cuando exige una aplicacin plena de los
derechos fundamentales, exige que las guerras
respeten el derecho a la vida. La juricidad se da, en
la denicin de Peces Barba, porque los derechos
fundamentales contienen mandatos vinculados a
realizaciones para la proteccin de un derecho; y
moralidad, porque la vinculacin a la proteccin
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez superior de
Lambayeque. Profesor de la USMP
(lial Chiclayo) y de la Academia de la
Magistratura (AMAG).
O APUNTES SOBRE LA JURIDICIDAD, MORALIDAD Y LA VIDA HUMANA
[1] SWINARSKI, Christophe. Origen, definicin y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseanza. Maestra en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. 2010. [2] SWINARSKI,
Christophe. Op cit. p. 13. [3] Una remembranza de la guerra Per-Chile- 1879-1884- est referido al leo "El repase", del pintor Ramn Muiz (en el museo del Real Felipe). La escena grfica se refiere a un ataque de los soldados chilenos contra los
soldados peruanos vencidos, conocido como el repase o aniquilamiento de los efectivos incapaces de defenderse. En la escena histrica, una mujer alza los brazos a fin de impedir se ultime a un soldado vencido. [4] Se dice que en la batalla de Falkirk, el
01 de abril de 1298, entre patriotas escoceses y el rey Eduardo I de Inglaterra, una vez que la infantera inglesa se desplaz al campo de batalla y luchaba contra los patriotas escoceses, el rey ingls dispuso el ataque de arqueros. Frente a la observacin
de su general respecto a que las flechas podan herir a los propios soldados ingleses, la observacin del rey fue tajante: "Bien, pero tambin ellos sern heridos". Los disparos indiscriminados de flechas generaron una masacre que termin con la derrota
de los escoceses, ms la muerte de los propios ingleses de infantera, a manos de los arqueros ingleses. [5] En la batalla de Iquique, el 21 de mayo de 1879, durante la guerra entre Per y Chile, en tanto el encallamiento y hundimiento de la fragata
peruana Independencia, signific el ametrallamiento de los peruanos en el mar por parte de los chilenos de La Covadonga; a su vez, la contraparte peruana se expres en que una vez vencidos los chilenos de La Esmeralda, Miguel Grau, comandante
del Huscar, dispuso salvar la vida de los chilenos vencidos. De ah el apelativo histrico de "Caballero de los Mares".
El Derecho
Internacional
Humanitario
de la dignidad de la persona representa una
impostergable obligacin para los Estados.
En consecuencia, premunidos los Estados de
que no solo concurre un mandato respecto al de-
recho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino
tambin un contenido de optimizacin respecto
a la moralidad, entonces, deben observar plena-
mente los criterios de proteccin del contenido
constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, en este caso, del derecho a la vida.
Estos criterios materiales son desarrollados
por Swinarski en un importante trabajo suyo (1),
en la propuesta de denir algunos alcances de
relevancia respecto a esta disciplina- el DIH- que,
junto al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, ha irrumpido con fuerza en los siglos
XX y XXI en la bsqueda de formalizar ciertos
estndares de respeto por la denominada "guerra
justa", y principalmente por el respeto a la vida de
los seres humanos, en toda su extensin.
Seala Swinarski (2): "Desde los orgenes
del Derecho Internacional se vislumbraba que
era necesario someter la relacin blica a un
rgimen de derecho, a n de hacerla compatible
con los principios fundamentales de la convivencia
internacional".
La reexin que antecede es de suyo muy
valiosa, en la medida que no se trata de estimar
que el DIH adquiere una concepcin moderna
solo a partir de instrumentos internacionales
que consagran su vigencia. La propuesta de
Swinarski reere una data mucho ms antigua,
y est precisamente referida al entorno de las
primeras guerras de la humanidad, desde las
cuales el concepto de "guerra justa" subyace
como una contradiccin maniesta respecto
al brocardo jus ad bellum, es decir, de "guerra
total", esto es, como el medio de agresin a
travs del cual todo vale (3).
La evolucin a la premisa del jus in bellum
advierte una evolucin de la concepcin hacia
un medio para humanizar la guerra, y porque
los medios utilizados para vencer al enemigo no
adolezcan de la vesania que una victoria fcil
pudiera generar (4). La razn es muy puntual: una
victoria facilista, a costa de la muerte deshonrosa
del enemigo, degrada la condicin de la guerra,
la cual, aunque irracional per se, se libra bajo
una perspectiva de reivindicacin. Por ende, tal
reivindicacin no puede ser incompatible con la
dignidad del ser humano y con el respeto que la
vida humana merece.
Estos intentos por formarnos el concepto
de guerra justa, con el devenir de los derechos
fundamentales del ser humano, recalan en el
Convenio de Ginebra, del 22 de agosto de 1864,
el cual representa el primer instrumento multila-
teral del Derecho Internacional Humanitario. Su
adopcin en denitiva signic un primer esbozo
por estandarizar las lecciones de Hugo Grocio,
Francisco de Vitoria y Albrico Gentile, padres del
derecho internacional, quienes estimaban que
la normativa de las relaciones internacionales
deba, en realidad, organizarse alrededor del
problema relevante de legalidad de la guerra,
en el modo de separar la guerra justa de aquella
que no lo era y que en, denitiva, denotaba que
las batallas y las guerras no podan ser ganadas
por medios indignos (5).
Bajo estas pautas, el mensaje del DIH es
claro: se debe humanizar la guerra y los derechos
fundamentales de las personas vencidas deben
ser respetados por el vencedor, el cual resulta
en objetivo limitado por el efecto de irradiacin
de los derechos fundamentales, el cual exige
prevalentemente el respeto por el ms preciado
de todos los derechos: la vida.