Juan Fernando Gouvert

Comentario a fallo.La aplicacin del art. 166 inc.2 in fine en el delito de robo con
armas de fuego
1) Introduccin: La sentencia que nos ocupa aborda una problemtica muy actual: la aplicacin concreta de la ltima parte del art. 166- inc. 2- del Cdigo Penal cuando el hecho es cometido mediante el uso de armas de fuego. Hacia fines de abril del ao 2004, la ley 25882 introdujo importantes modificaciones al tipo penal de robo agravado1, estableciendo un agravante y una disminucin de pena 2 y 3 prrafos del inc. 2 del art. 166, respectivamente- si se puede demostrar, o no, la aptitud del disparo del arma de fuego utilizada en el hecho delictivo. Las diferencias de pena en uno o en otro supuesto resultan sustanciales: si por ningn modo se puede tener por acreditada la aptitud del arma de fuego, la pena prevista es de 3 a 10 aos2, en caso contrario , es decir si por cualquier medio los jueces consideraron que el arma tena capacidad para el disparo, la pena prevista en funcin del art. 166 inc. 2 se agrava en un tercio en su mnimo y mximo, entonces el rango punitivo ir de 6 aos y ochos meses a 20 aos de prisin3.

La Cmara II de Casacin Bonaerense grafica lo expresado La reforma del art. 166 inc. 2 operada por la ley 25882 vino a clarificar el alcance del tipo, al haberse plasmado expresamente en la norma que el delito puede ser perpetrado tanto con armas de fuego aptas como con aquellas cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, lo cual vendra a significar que para la ley las segundas tambin son armas, y que se ha creado una escala especfica menos gravosa cuando slo concurre una mayor intimidacin derivada del uso del arma (A.,R. s/ Recurso de casacin. Cama de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires , Sala II, 14875 RSD-669-4 S 21-12-2004, voto del Juez CELESIA- en minora) No debe soslayarse que si se aplica mnimo previsto en el inc.2 del art. 166 in fine, la pena ser de 3 aos y podr accederse al beneficio de la condena de ejecucin condicional previsto en el art.26 y cc. del CP.3 El art. 166 inc 2 establece una pena de 5 a 15 aos de prisin para el robo cometido con armas, que se agrava en 1/3 se su mnimo. o sea 1 ao y ocho meses, y 1/3 en su mximo, es decir 5 aos ms, cuando el delito es cometido por un arma de fuego, en conclusin, la pena se ira 6 aos 8 meses a 20 aos. Comparada con la pena prevista en el ltimo prrafo del art. 166 inc. 2 el mnimo de la pena agravada es ms que el doble que el mnimo previsto cuando no se puede comprobar la aptitud del disparo, es decir 6 y ocho meses contra 3 aos, pero la diferencia se ve en los mximos , 10 aos contra 20 cuando de cualquier manera los jueces se convencen que el arma de fuego tena capacidad para el disparo.2

Juan Fernando Gouvert Cabe destacar, adems, que la gran parte de la totalidad de los delitos cometidos contra la propiedad son robos y de ellos muchos son realizados usando armas de fuego. En sntesis, definir criterios claros de aplicacin de los 2 y 3 prrafo en el robo agravado con armas de fuego es vital, ya no solo por la diferencia de pena sino porque los casos en que se presentan estas disyuntivas son muy frecuentes. Tal es el caso de la sentencia de marras en la que los jueces aplicaron acertadamente la ltima parte del art. 166 inc 2 del CP y dotaron de vigencia prctica a la disminucin de pena establecida en la novel legislacin.2) El caso y su resolucin: La decisin jurisdiccional en cuestin fue dictada por la Cmara 2a en lo Criminal de Salta el 12/10/2005 y all se conden a Jos Luis y Miguel ngel Garnica como coautores del delito de robo reiterado (dos hechos) en concuerdo real en los trminos del art. 166 inc. 2 ltimo prrafo. En esencia, el primer hecho se trato del apoderamiento de una motocicleta y de pertenencias de empleados y usuarios de una estacin de servicio, el segundo, con la utilizacin de armas en ambas oportunidades. Cabe destacar que todos los testigos-victimas o no- fueron contestes en mencionar la presencia de un arma de fuego usada para intimidar y facilitar las mentadaS sustracciones; se destaca asimismo que no se secuestro el arma de fuego, ni hubo indicios que se produjeron disparos.4. Ahora bien, Como establecieron los Juzgadores que estaban ante un robo armas y que esa arma era de fuego? El tribunal determino, en primer medida, que la utilizacin de un arma como elemento agravante del robo puede demostrarse no solo mediante su secuestro, sino mediante cualquier otro elemento razonable capaz para llegar a la verdad, como son las declaraciones testimoniales.5 Por la claridad, coherencia, veracidad y contundencia de la prueba testimonial producida en el debate, como tambin de las circunstancias de modos
Al menos los testigos no lo mencionaronLos Jueces se respaldaron en un fallo de la Corte Superior de Salta: Tal como lo tiene sostenido reiterada jurisprudencia, el empleo del arma como elemento agravante del robo no solo puede demostrarse mediante su secuestro ya que el principio de libertad probatoria le da al Tribunal un amplio margen para que la conviccin se alcance a travs del anlisis de cualquier elemento razonablemente apto para establecer la verdad como son las declaraciones testimoniales (Corte de Justicia de Salta - 98: 507/510)
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Juan Fernando Gouvert tiempo y lugar de los acontecimientos, los Jueces llegaron a la conclusin que ambos hechos haban sido cometidos con arma y que esa arma era de fuego; seguidamente veremos como se fundamenta la aplicacin del 166 inc. in fine. Aunque convencidos de la existencia del arma fuego blandida por lo acusados, los jueces excluyeron lcidamente la agravante del 2 prrafo del 166 inc.2 dado que no se pudo comprobar la aptitud de disparo de la misma y an en la duda de que pudo o no ser capaz de disparar o no- recordemos que no se hall-, corresponda aplicar la menor escala penal establecida en el ltimo prrafo del art. 166 inc.2. Yendo un poco ms all, el Tribunal solo hubiera aplicado la agravante especfica si tena algn indicio de la aptitud del arma para disparar, lo que en el caso no ocurri6. Algo queda en claro en la valiosa sentencia comentada: el caudal probatorio que se necesita para demostrar la existencia de un arma de fuego es menor al requerido para comprobar la operatividad de la misma, una cosa no necesariamente conlleva la otra. Segn el criterio de la sentencia, la presencia de un arma de fuego no implica per se que la misma sea apta7. 3) Algunas cuestiones sobre el juicio de subsuncin: Aqu repasaremos algunas cuestiones clave a tener en cuenta a los efectos de efectuar correctamente la aplicacin, adems de darle verdadera vigencia, la escala penal atenuada en los robos calificados realizados con armas de fuego. 3. a- El principio de especialidad: Cabe destacar que del juego del segundo y tercer prrafo del art. 166 inc. 2 nos hallamos ante un concurso aparente de leyes8, el primero es un agravante del robo calificado cometido con armas del tipo de fuego, mientras el segundo establece una atenuante cuando no se puede acreditarse, por ningn modo, la aptitud del disparo de esta. Para realizar el juicio de subsuncin correctamente, es necesario recurrir al principio de especialidad que manda que un tipo penal desplaza a otro cuando abarca las
Vale decir, la prueba testimonial convenci a los Jueces de la existencia de un arma y que esa arma era de fuego , pero no que dicho elemento vulnerante era apto para efectuar disparos. Zaffaroni explica La unida de ley , tambin llamada concurrencia aparente o impropia, contempla los supuestos en que si bien la accin es abarcada por dos o mas tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente- en sus relaciones - se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere en la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicacin en el caso , aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de estas ( Zaffaroni, Plagia Slokar, Derecho Penal Parte General, pag. 867, Ediar, Bs. As, 2003.8 6

Juan Fernando Gouvert caractersticas del primero , agregando adems alguna nota complementaria, es decir , que lo encierra mejor conceptualmente9. Este el caso del ltimo prrafo del art. 166 inc. 2 . dado que al requisito arma de fuego le agrega otro complementario la aptitud o no para el disparo. De esta interrelacin se deduce que cuando los jueces consideran que no existe ningn medio para probar la capacidad del disparo de un arma de fuego usada en un robo, cuando ya da por acreditada la existencia de la misma, la atenuante prevista en el 2 prrafo del inc. 2 desplazar a la agravante genrica establecida en el 2 por el principio de especialidad. Reiteramos, el elemento que distingue y hace aplicable la agravante genrica de pena prevista en el 2 prrafo es que se demuestre, de algn modo, la aptitud de disparo de la misma, en caso contrario, es decir, de no demostrarse que el arma de fuego era apta para el disparo10, se deber aplicar sin retaceos la atenuante prevista en el 3 prrafo del art. 166 inc. 2 del CP.3.b: Las cuestin probatoria: Otra parte importante para que se tome vigencia la pena atenuada en el robo con armas de fuego es la carga probatoria. En el sistema Republicano de gobierno y el sistema acusatorio que rige nuestro sistema de juzgamiento11, deber ser el Ministerio Pblico Fiscal quin en el debate oral arrime constancias acerca de la aptitud de disparo que reviste el arma de fuego en cuestin. Es decir, en principio la defensa no deber probar que el arma era incapaz de disparar, sino que ser el Fiscal actuante quin, por pluralidad de indicios, correr con la carga de demostrar la operatividad del arma en cuestin12.Reiteramos que nos referimos al prueba especfica de la aptitud del arma y no la de su misma existencia13
Zafaroni , ob. cit. Pags. 868 y 869. Y an en la duda de la mentada operatividad del arma, como estableci la sentencia. 11 No se debe olvidar que la autarqua funcional del Ministerio Publico esta previsto constitucionalmente en el art. 120 de la Carta Magna.12 Para graficar la cuestin: en el caso que el fiscal impute la utilizacin de un arma de fuego apta, deber acreditar no solo la existencia del arma de fuego sino, y por sobre todo, que tal arma era apta para el disparo; de no ser as la agravante prevista el el 2 prrafo del art. 166 inc.2 deviene , a la sazn, inaplicable.
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La Corte Suprema Nacional tiene dicho En tales condiciones, lo resuelto por la mayora del a quo importa pretender que la parte acusadora demuestre la aptitud para el disparo del arma de fuego no incautada, cuando ello no fue cuestionado en el proceso. Este temperamento ha sido descalificado expresamente por V.E. a partir de Fallos: 311:2548, ya citado, pues conduce a que la agravante slo pueda ser aplicada en los casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos, lo cual desvirta el

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Juan Fernando Gouvert En este sentido, son muchos los indicios que existen para comprobar, con mayor o menor grado de probabilidad, la aptitud de disparo de un arma de fuego; lo que queda claro que no todos estos ndicos tienen el mismo valor convictivo. Sin pretender hacer casustica, el grado de certeza llegara si el acusado es hallado in fraganti con el arma y de los perites balsticos se concluye que el arma es apta para el disparo14; por supuesto esta prueba se conjuga con los testimonios de las vctimas o terceros y de los funcionarios policiales llegado el caso, tambin influyen las circunstancias de modo tiempo y lugar en los que el arma fue hallada. La cuestin cambia si el arma, por diversos motivos no fue hallada15. En este caso es obvio que no puede peritar un elemento, en esta caso un arma, con el que no se cuenta. Es aqu que la prueba testimonial adquiere mayor relevancia ya que juzgador observara su veracidad y concordancia para convencerse, o no, de que la hipottica arma de fuego era apta para el disparo. Ayuda si en el caso de haber disparos se encontraron vainas, huellas fsicas de las detonaciones, ni que hablar si una vctima fue herida. Pero de ningn modo puede resonarse, casi matemtica mente, que por la vctima escucho disparos el arma es apta, cuando no se hallaron vainas o huellas de tales

sentido de la figura del artculo 166, inciso 2, del Cdigo Penal. (T. 348. XXXIX Tedesco, Juan Carlos y otros s/ robo calificado CSJN - 09/05/2006, dictamen del procurador de la Nacin) De este modo un hecho en el arma no fue hallada puede ser calificado como robo agravado por el uso de arma, pero otra cuestin ser ver, en el caso concreto, si el arma de fuego era o no apta para el disparo.
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Si adems hubo disparos y se encontraron las vainas y coinciden con el arma, la certeza de aptitud de disparo es ms fuerte todava.La Corte Nacional tiene dicho en el citado precedente Villarroel: Precisamente la intencin del legislador ha sido, siguiendo los criterios de V.E. antes evocados, que hechos como el de autos sean juzgados como robo con arma de fuego. As surge con claridad de la discusin parlamentaria del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, cuando el senador Jorge Alfredo Agndez (miembro informante de la respectiva Comisin de Justicia y Asuntos Penales) sostuvo -en lo que aqu interesa- que "la modificacin del artculo 166, inciso 2, cubre un vaco legal vinculado con el uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer prrafo a la norma citada, que sigue la moderna interpretacin de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que establece que el uso de un arma de fuego idnea se puede probar no solamente con la realidad fctica del arma en s, sino tambin por elementos de juicio, indicios y derivaciones lgicas de pura sana crtica " (ver "Antecedentes Parlamentarios - Mayo 2004, n 4", Editorial La Ley, Buenos Aires, pgina 876, pargrafo 10). Igualmente sostenemos que una cosa que se demuestre la existencia de un arma de fuego, aunque no fuera hallada- no habiendo disparos tampoco-, y otra muy diferente es , repetimos, se deduzca automticamente de tal existencia la aptitud o idoneidad de disparo de la misma.
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Juan Fernando Gouvert detonaciones. Asimismo constituye un error lgico que al darse por probado la existencia de un arma, se deduce sin ms la aptitud de ella16. En sntesis el convencimiento jurisdiccional de la aptitud del arma llegar de la mano de la prueba concreta y especifica de tal extremo17, sea cual sea dicha constancia.4)Breve conclusin: Creemos que el juez, en base al sistema de sana crtica racional o llegado el caso de la libres convicciones, debe fundar su certeza sobre la aptitud de disparo del arma de fuego, cuidado de valorar todas y cada una de las probanzas de la causa y, llegado el momento de decidir, guarda una mnima duda sobre si el arma era apta o no, debera aplicar el 3 prrafo del art. 166 inc. 2 del C.P., como lo hicieron los ilustrados jueces aqu sentenciantes. A todo evento, teniendo en vista el principio in dubio por reo de ndole procesal, el de ultima ratio del sistema penal de fondo y significativa mayor punicin que acarrea la aplicacin del agravante del prrafo 2 del art. 166 inc. 2, siempre se procurara un interpretacin restrictiva y no meramente automtica de tal agravante18.

Juan Fernando Gouvert.-

La casacin Bonaerense sabiamente estableci Aquellos que sin incorporar la idea de intimidacin como sustento de la agravatoria del artculo 166, inciso 2, presumen que las armas de fuego se hallan cargadas a raz de que es comn que quien las porte las lleve en condiciones de disparar,l legan a una situacin infractoria del ordenamiento jurdico similar a la que produce aquella doctrina, toda vez que dicha posicin importa generar una presuncin en contra del procesado y la correlativa inversin del "onus probandi"( Cmara de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires , Sala II, G.,P. s/ Recurso de casacin, voto del Juez Biombo) Siendo que el arma est compuesta de objeto lanzador y proyectil, y que la razn de ser de la agravante es el mayor poder ofensivo del agente, el cual se traduce en mayor riesgo corrido por la vctima, es de toda obviedad que tal extremo debe ser probado por quien sostiene la existencia de la agravante en cuestin(Cmara de Casacin Penal Bonaerense , Sala I, 29-3-2005 , CARATULA: S.,R. s/ Recurso de casacin, voto del Juez Natiello. La tesis restrictiva, al exigir la concreta puesta en peligro a la integridad fsica de las personas, no debera contentarse con la demostracin de la aptitud del arma y de los proyectiles y debera en cambio dejar fuera de la agravante tambin aquellos casos en los que el desapoderamiento se produce con armas aptas y cargadas pero que, por cualquier circunstancia no generarn riesgo para la integridad personal o ste no pudiera acreditarse) Cmara de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala I, : S.,R. s/ Recurso de casacin, voto del Juez Natiello.
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