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CONSECUENCIAS DE LA LEY N 29407 PARA EL DELITO DE HURTO (Juan Humberto Snchez Crdova(*))
SUMARIO: I. El tipo de hurto. II. Las modificaciones al delito de hurto por la Ley N 29407. III. Qu se debe hacer con el delito de hurto.

MARCO NORMATIVO: Cdigo Penal : arts. 185 y 440.

Ley que modifica e incorpora artculos al Cdigo Penal e incorpora un prrafo al artculo 1 de la Ley N 28122, en materia de delitos contra el patrimonio y reincidencia (18/09/2009). I. EL TIPO DE HURTO

El tipo de hurto es el delito con el cual se inicia la regulacin de los delitos patrimoniales en el Cdigo Penal ( CP ). El hurto es un delito de resultado y de trascendencia interna, que afecta la propiedad de un bien mueble. 1. Bien jurdico

En Derecho Penal el bien jurdico implica la proteccin que la sociedad le da a determinado inters necesario para su mantenimiento. En tal sentido, se seala que el delito de hurto protege un determinado inters. En nuestro sistema penal se protege el patrimonio, pero entendido desde un concepto jurdicoeconmico(1). Pues si entendemos el concepto de patrimonio desde un punto vista meramente jurdico tendremos que el patrimonio sera el conjunto de derechos y deberes que toda persona posee. Es decir, igualar el bien jurdico patrimonio a su concepto jurdico implica la ampliacin del mbito de punibilidad, pues se podra penar por la sustraccin de bienes carentes de valor econmico (v. gr. se podra imputar el delito de hurto a un contador que sustrae los libros contables de la empresa donde trabaja). Por ello es que la doctrina cre un concepto ms adecuado para proteger el bien jurdico patrimonio: el concepto jurdico-mixto. En tal sentido, lo protegido sern bienes muebles que tengan valorizacin econmica pero que son reconocidos por el Derecho, pues sin esto ltimo la proteccin sera la de un concepto meramente jurdico-econmico. Este es el contenido exacto del bien jurdico patrimonio para el delito de hurto y todos los dems delitos patrimo-niales. 2. Tipicidad objetiva

a) Sujeto activo y pasivo El sujeto activo de este delito, por ser un delito comn, puede ser cualquier persona que sustraiga un bien que no le pertenece. El sujeto pasivo es aquel que es propietario del bien. b) Sustraccin La sustraccin como uno de los verbos rectores de este tipo penal , nos indica que el sujeto activo debe haber realizado actos tendientes a despojar al propietario del bien objeto de la accin, es decir se trata de retirar el bien de la esfera de custodia del sujeto activo, para pasarla a la propia.

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En ese sentido seala Salinas Siccha(2) que: Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien para luego desplazar a este a su esfera de dominio. c) Apoderamiento ilegtimo El apoderamiento es el segundo verbo rector del tipo objetivo de hurto. Implica que el sujeto activo se apodera del bien mueble, pues ha llevado a su esfera de custodia el bien, una vez que lo ha sustrado. Es ilegtimo en la medida que el bien no le pertenece, sino que es propiedad del sujeto pasivo(3). En tal sentido, lo que se protege a travs de la proteccin del patrimonio es la propiedad(4). Por eso, la sustraccin que hace el propietario del bien de su propiedad a quien lo posee no configura el tipo de hurto del 185 del CP . d) Bien El bien que es materia de este tipo penal , por la redaccin del tipo necesariamente tiene que ser un bien mueble, pues los bienes inmuebles no se pueden sustraer trasladndolos del lugar donde se encuentran a otro. Por esto es que se pregunta qu pasa con bienes que se pueden sustraer, pero que son reputados por el Derecho Civil como parte de los bienes inmuebles, como los automviles o las naves. Como sabemos, el Derecho Penal debe tomar los conceptos del Derecho Civil, pero estos deben estar en funcin de los fines del Derecho Penal . Por ello, y con base en la primaca de la realidad, es que el Derecho Penal considera a estos bienes como muebles. Adems, en el Derecho Civil los bienes son considerados inmuebles por su capacidad de garanta. Asimismo, el Cdigo Penal seala que se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin. e) Consumacin La consumacin del delito de hurto se da con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien. Para determinar cundo se ha producido ello, la doctrina ha generado diversos momentos: el de la aprehensin (aprehensio), para la que basta con que el agente ponga la mano sobre la cosa; la de la remocin (amotio), que requiere una remocin o traslado de la cosa del lugar donde se encontraba; la de la privacin (ablatio), que exige quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor; y, la illatio, que alarga el momento consumativo a aquel en el cual el agente ha logrado trasladar la cosa al lugar al cual la quera destinar para aprovecharla o utilizarla de cualquier modo(5). En el Acuerdo Plenario 1-2005/DJ-301-A, la Corte Suprema determin el momento de consumacin para el delito de robo, aplicable tambin para el delito de hurto. La Corte Suprema seal que: El criterio rector para identificar la consumacin en el delito de robo se sita en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho resultado tpico se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito. Por consiguiente, la consumacin en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustrada de inicio solo ser tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecucin correspondientes. Disponibilidad que ms que real y efectiva que supondra la entrada en la fase de agotamiento del delito debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentnea, fugaz o de breve duracin. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustrada, por lo que:

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a. Si hubo posibilidad de disposicin, y pese a ello se detuvo al autor y recuper en su integridad el botn, la consumacin ya se produjo; b. Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado con el ntegro del botn, as como si en el curso de la persecucin abandona el botn y este es recuperado, el delito qued en grado de tentativa. c. Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o ms de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consum para todos. II. 1. LAS MODIFICACIONES AL DELITO DE HURTO POR LA LEY N 29407 En el tipo de hurto agravado

Son dos las adiciones que se han hecho a la norma penal : la referida al hurto cometido sobre bien que constituye el nico medio de subsistencia de la vctima y el hurto cometido sobre medio automotor. Como sabemos la relacin entre el tipo bsico de hurto regulado en el artculo 185 del CP y el tipo de hurto agravado es de especialidad, en la medida que todo hurto agravado tiene su estructura general en el hurto bsico. Por tal motivo, los elementos tpicos son comunes, con excepcin de la circunstancia especfica que agrava cada modalidad. La norma regula como elementos agravados a los hurtos cometidos: 1. 2. 3. 4. viado. 5. 6. 7. delitos. 8. En casa habitada. Durante la noche. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agra-

Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. Mediante el concurso de dos o ms personas. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos

Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la nacin.

9. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas. 10. 11. 12. 13. 14. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos. Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de telecomunicacin ilegales. Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima. Sobre vehculo automotor.

15. Cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. Las modalidades agravadas se diferencian de la regulacin del tipo bsico en que el criterio del monto mnimo para considerar que existe injusto no se tiene en cuenta, pues el injusto en estos casos est

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constituido por la forma en la que se comete el hurto y que revela una gravedad mayor con relacin al tipo bsico. Debido a ello, la referencia al monto mnimo de una remuneracin vital no es parte de estos tipos. En ese sentido, comentaremos los cambios operados en el Cdigo Penal con la dacin de la Ley N 29407, pues con ella se amplan las conductas susceptibles de ser penadas. a. Hurto sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vc-tima La configuracin de este injusto se encuentra en funcin de la conducta especial que importa una agravacin con respecto al tipo penal bsico en razn de la importancia del objeto de la accin, que implica un dao mucho mayor en trminos de desvalor del resultado. Se puede decir tambin que este nuevo inciso es una derivacin concreta del inciso 4 del mismo artculo que regula el hurto que coloca a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. Por ello, el sujeto activo que hurta la mquina de afilar cuchillos a quien por sus condiciones no puede ejercer un oficio distinto, le est causando un dao enorme que se est desvalorando en el injusto, pues antes de esta modificacin este hecho podra ser valorado en sede de graduacin de la culpabilidad segn el artculo 46.4 del CP . Para determinar cundo el medio de subsistencia o herramienta de trabajo es nico, debe seguirse el criterio del juez a travs del caso concreto, en donde deber guiarse por las mximas de la experiencia y las reglas de la lgica. Con respecto al trmino herramienta de trabajo, resulta claro de la redaccin que es un elemento material con una finalidad especfica. Sin embargo, en la medida que el trmino medio de subsistencia no es tan claro, creemos que constituye una forma de ampliar el tipo con una forma analgica (sin usar el trmino u otro anlogo). b. Hurto sobre vehculo automotor En el caso del hurto sobre vehculo automotor el mayor desvalor del injusto radica en el hecho de que el delito se comete sobre un medio en el cual es ms fcil despojar del bien a la vctima, pues el agente tiene ms facilidad para hurtar. No obstante, para ello el vehculo automotor debe dar las facilidades para cometer el hurto. As, podran entrar en este tipo las conductas de hurtos en cualquier tipo de vehculo automotor, sea pblico o privado. Lo importante es que la vctima se hubiere encontrado en un especial estado de indefensin. 2. En el hurto como falta

Dentro del sistema de conductas prohibidas por el ordenamiento jurdico penal , las faltas se diferencian de los delitos en la medida que estos suponen una contrariedad de mayor intensidad al ordenamiento jurdico. Por ello, el principio de intervencin mnima tiene plena vigencia en este mbito. Por este motivo, las sanciones son ms benignas. Las modificaciones efectuadas por la Ley N 29407 con respecto a las faltas contra el patrimonio es su mayor punicin. Antes de la modificacin se penaba con prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas y ahora se pena de cuarenta a ciento veinte jornadas (aparte de la pena de multa de sesenta a ciento ochenta das multa que no ha sido variada por la norma). A modo de conclusin, podemos decir que el legislador ha ampliado de modo mesurado, pero no necesario, los hurtos en el CP . Creemos que esto, desde un punto de vista poltico-criminal es incorrecto, pues se debera preferir en ciertos casos medios alternativos de solucin que contribuyan a solucionar el conflicto inherente a todo delito y no a agravarlo como lo hace el Derecho Penal .

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III.

QU SE DEBE HACER CON EL DELITO DE HURTO

Lo primero que debemos hacer es ubicar el sentido del tipo de hurto en la sociedad, qu es lo que en verdad implica, pues la concepcin formal del Derecho seala que este tipo protege un bien jurdico que es parte de una norma y nos seala que debe ser protegida en la medida que el Estado la reconoce como imprescindible para la sociedad. En ese sentido el bien jurdico es una creacin del siglo XVIII frente a los derechos subjetivos, para objetivar el conflicto subyacente al delito, objetivndose de esta forma a la vctima quien posee un derecho(6). Pero los liberales de ese tiempo que tomaron el poder, para no perder lo que haban alcanzado (el poder mediante el Estado) tomaron el proceso inquisitivo propio del absolutismo anterior a la revolucin(7) con el principio de persecucin oficial o necesariedad de la accin penal , por el cual todo delito debe ser perseguido por el Estado. En tal sentido, es el Estado el que emite el juicio de valor sobre el menoscabo al bien jurdico, soslayando la valoracin de la vctima(8) (en realidad la verdadera duea del bien menoscabado) en pro de una valoracin general. El Estado es el que reconoce al bien jurdico, persigue su menoscabo y sanciona al infractor dejando de lado a la vctima que realmente ha sufrido el dao. En tal sentido, debe dejarse de lado al bien jurdico en la medida que expropia el conflicto a favor del Estado (Ministerio Pblico) y desampara a la vctima. En tal contexto, hablaremos de derechos o de objetos de los derechos subjetivos de la libertad y del establecimiento institucionalizado de fines a cuya proteccin sirven las normas sancionadas jurdico-penalmente(9) que en el caso de los delitos patrimoniales se refiere al patrimonio entendido como el conjunto de bienes de valor econmico, que adems son objetos de derecho, es decir, se hallan protegidos jurdicamente. Viendo la fundamentacin del hurto como la proteccin de un derecho subjetivo es que puede hablarse con mayor propiedad de mejores opciones para resolver este conflicto, pues, por ejemplo, cuando a uno le hurtan algo, lo que se desea es recuperar ese bien. Lo que pretendo afirmar es que es ms conveniente llevar a la crcel (con todas la afectacin a derechos que implica el proceso penal ) a la persona que le hurt el bien, sino recuperar el celular o en otro caso

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uno que lo sustituya. Claro, si deseamos una reparacin civil tenemos que poner en funcionamiento el sistema jurdico, para que se demuestre que existi el delito y que tal persona es la responsable, lo que resulta bastante oneroso. En cambio, identificando como objeto de proteccin en el delito de hurto a un Derecho subjetivo sera ms sencilla su despenalizacin, pues el contenido del injusto en ambas sera de exclusiva ndole patrimonial (identificable al Derecho subjetivo). Sin embargo, debemos sealar que no podran despenalizarse algunas figuras agravadas de hurto en la medida que tienen una fundamentacin distinta y una mayor gravedad. El sistema sera el siguiente: cuando la polica tenga conocimiento del acto ilcito, lo comunicar al Ministerio Pblico y este ya no formular denuncia para que el juez ordene el auto de apertura de instruccin, sino que el fiscal llamar a un mediador, el cual a su vez llamara a las partes involucradas en el conflicto (primero, por separado), para que estas arriben al acuerdo ms favorable para sus intereses(10). En caso de que no lleguen a un acuerdo porque no se presentaron a la audiencia o si falta una de ellas, o no se lleg a un acuerdo se debe llamar a una segunda audiencia. En caso de que esa situacin se repita recin se iniciar el proceso penal que solo podr sancionar al autor con una indemnizacin y la reparacin, evitndose de esta manera la pena privativa de libertad tan cuestionada. En consecuencia, esta sera la diferencia con el acuerdo reparatorio que regula el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991. NOTAS: (1) El concepto jurdico-econmico o mixto es hoy absolutamente dominante en la doctrina espaola, que suele apoyarse tanto en la frecuente exigencia legal de las cosas objeto del delito o su resultado sean valorables econmicamente, como la resistencia a la proteccin penal de relaciones patrimoniales ilcitas, demandando, por tanto, su reconocimiento por el Derecho o, como mnimo, su apariencia de no contrariedad con el ordenamiento jurdico. GARCA ARN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 17. (2) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal . Parte Especial. Idemsa. Lima, 2005, p. 670.

(3) La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella; es decir, que reconoce en un tercero su tenencia, posesin o dominio. Dicho en otras palabras, cosa ajena es toda aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente y, en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algn derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condmino o comunero hereditario sobre algn bien. La cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio, aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio nico no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por ms que sean personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio patrimonio, en el que figura el de la sociedad. DONNA, Edgardo. Derecho Penal . Parte Especial. T. II. B. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2001, pp. 41-42. (4) El carcter ilegtimo del apoderamiento, como elemento del tipo objetivo, debe estar abarcado por el dolo y que, entonces, cabe el error de tipo para el caso de que el autor crea equivocadamente que el apoderamiento es legtimo. Sin embargo, nada cambiara con la exclusin del trmino, ya que la apropiacin de cosa ajena, sin consentimiento del dueo o tenedor sera tpica. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 33. (5) 391. CREUS, Carlos. Derecho Penal . Parte Especial. T. I. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1998, p.

(6) Esta objetivacin de la vctima se produce con la creacin del bien jurdico que est inmerso en el tipo legal que es producto de la garanta del principio de legalidad que nace como producto de las ideas que se gestaron en el pensamiento liberal y que se concretaron con la Revolucin Francesa. (7) BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 77-79. (8) (9) (10) NEUMAN, Elas. Mediacin y Conciliacin Penal . Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 35.

KINDHAUSER, Urs. Estudios de Derecho Patrimonial. Grijley, Lima, p. 198. Cuando la reparacin viene impuesta o es promovida por una tercera persona el autor no llega a

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tomar conciencia de su actuar ilcito, a la vez que la vctima no es satisfecha en sus deseos pues no se sabr lo que realmente quiere. Cuando las partes estn en el proceso de conciliacin debemos tener en cuenta que no se debe poner la atencin en la posicin de las partes, es decir, el lado externo integrado por los objetivos, las argumentaciones, las demandas y las exigencias sino que el mediador debe hacer todo lo posible para que el tema a tratar sean los intereses, es decir, las necesidades, deseos, sentimientos y preocupaciones; adems, creemos que las partes sern ms eficientes en esto porque desearn evitarse el problema de entrar en el proceso . ERTEL, Danny. Introduccin (en) Negociacin 2000: La Coleccin de Conflict Management. Conflict Management Group, Santa Fe de Bogot, pp. 4-5.

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