Carabassa, Isidoro de c/ Canale S.A. (C.N.Com.

, Sala B, 06/12/82
A. - Introduccin: 1 - La sentencia de fs. 2833/2862 hace lugar ntegramente a las demandas interpuestas por Isidoro Carabassa contra Sociedad Annima Industrial y Comercial Viuda de Canale e Hijos, hoy Canale, S. A. y contra Productos Alimenticios Conservados S. A., "declarando en consecuencia la nulidad de la asamblea de Canale, S.A. del 29 de setiembre de 1975 en cuanto decidi: aprobar la fusin de Canale, S. A. y Productos Alimenticios Conservados, S. A. por absorcin de esta ltima; emitir 4.893.571 acciones Clase "A", 5 votos, y 1.321.264 acciones Clase "B", un voto; aumentar el capital de Canale, S. A. a $ 41.300.341; entregar las acciones emitidas en canje a los accionistas de Productos Alimenticios Conservados; reformar el estatuto de Canale, S. A. incorporando las actuales clusulas 15 y 17; anular las decisiones de las asambleas del 10 de junio de 1976; 19 de noviembre de 1976, 23 de noviembre de 1977, 10 de noviembre de 1978 y 12 de noviembre de 1979, en cuanto decidieron designar la primera mencionada y ratificar la siguiente el Consejo de Vigilancia previsto en las clusulas 15 y 17 del Estatuto Social y se impidi al actor votar acumulativamente para la eleccin de directores; y por ello disponiendo que Canale, S. A. debe convocar a asamblea general ordinaria dentro del plazo de 30 das de quedar firme esta sentencia para elegir comisin fiscalizadora y directores. Con costas a la parte demandada que resulta vencida en los trminos del consid. V de esta sentencia...... A fs. 2866/2867 el a quo procede a resolver la aclaratoria planteada por la parte actora a fs. 2864/2865 en el sentido de: "1) aclarar la sentencia definitiva dictada en estos autos agregando como resultando I, 9 bis, el siguiente prrafo: 'a fs. 473 vta. Pac, S. A. contesta la demanda adhiriendo a la rplica efectuada por Canale, S. A.; 2) aclarar la sentencia en su parte resolutiva agregando lo siguiente: La declaracin de nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea del 29 de setiembre de 1975 importa hacer exigible la obligacin de restitucin prevista en los arts. 1052, 1053 del Cd. Civil, y se har efectiva en la etapa de ejecucin de sentencia; 3) aclarar la sentencia en su parte resolutiva agregando lo siguiente: se rechaza la demanda en cuanto pretenda una declaracin general de nulidad de todos los actos que sean consecuencia de la fusin; 4) no hacer lugar a la restante aclaratoria pedida. B. pide la nulidad de lo resuelto en asamblea en cuanto decidieron: a) aprobar la fusin por absorcin de Productos Alimenticios Conservados, S. A.; b) emitir 4.893.571 acciones Clase A con derecho a 5 votos por accin y 1.321.264 acciones Clase B con derecho a 1 voto por accin; c) aumentar su capital social hasta, la suma de $ 41.300.341 con la finalidad de cumplimentar el punto anterior y d) entregar dichas acciones en canje a los accionistas de la sociedad absorbida. Tambin, deber declararse la nulidad de todos los otros actos que fueron consecuencia de esas decisiones. Se sostiene que el objetivo de la fusin impugnada fue entregar el control total de Canale, S. A. a un grupo de sus accionistas y para ello invoca "los efectos de la fusin sobre la composicin de la asamblea de Canale" conforme a las cifras y porcentajes

que elabora. que ambas sociedades quebrantaron normas de orden pblico, como ser los arts. 272 y 248 de la ley 19.550, reservndose las acciones que le pudieran corresponder conforme a los arts. 254 y 274 de la ley citada. Asimismo se transgredi al art. 197, en razn de que en los avisos de convocatoria a la asamblea de Canale no se mencion que se suprimira el derecho de preferencia ni que se emitiran acciones de voto plural, como as, tambin no se cumpli con la res. 21 de la Comisin Nacional de Valores, ni se realiz la asamblea especial prevista por el art. 250 de la ley de sociedades. ". En este orden de ideas se pone de relieve lo expresado por el Presidente de Canale en la asamblea del 25 de setiembre de 1975 en cuanto a la conveniencia de la fusin, y transcriba el siguiente prrafo: "Por ltimo, a los accionistas de la firma absorbida les permitir disponer de acciones de nuestra empresa que cotiza en Bolsa y es ampliamente conocida". C. Se considera que el atribuir a la asamblea la facultad de designar el Consejo de Vigilancia permite impedir, por una simple mayora de votos presente, que los accionistas puedan votar acumulativamente para la eleccin del Director, y que atento el reducido nmero de miembros del Consejo de Vigilancia (art. 17), y las escasas facultades que estatutariamente se acuerdan a este (art. 18), se frustrara el espritu de la ley (arts. 262, 263, 280 y Exposicin de Motivos). La decisin adoptada en la citada asamblea del 10 de junio se considera absoluta e insanablemente nula, "no solamente por haber sido adoptada por una asamblea general extraordinaria que careca de facultades legales y estatutarias para sustituir un rgano de fiscalizacin por otro distinto de vigilancia que es privativo de la asamblea general ordinaria, habindose, adems, transgredido el art. 291 de la ley 19.550 y haberse designado un rgano que no estaba previsto ni autorizado en el estatuto vigente el 10 de junio de 1976 ya que la reforma estatutaria se inscribi el 1 de setiembre del mismo ao". LA DEMANDADA: D. En dicho escrito la parte demandada introduce como cuestin previa la caducidad de la accin prevista en el art. 251 de la ley 19.550, por entender que el plazo all fijado haba vencido al 21/10/76, fecha de la demanda, ya que la publicidad legal exigida para la fusin se efectu en el Boletn Oficial del 23 al 29/10/75, y, en el Boletn Oficial de Ro Negro, el 20/11/75. E. . Entiende la demandada que la ley no exige la publicacin del mencionado convenio definitivo de fusin segn argumentos que desarrolla a fs. 225 vta./226 vta. Acerca de la falta de publicacin del aumento del capital social y de la emisin de acciones, se sostiene que dicho aumento qued incluido en el nuevo capital social y que la publicacin no era obligatoria en cuanto a la emisin de acciones, atento que el art. 194 slo la exige frente a la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia. Sostiene, a continuacin, que el plazo fijado por la 2 parte del art. 251 de la ley 19.550 es un plazo perentorio. En el Captulo II del referido escrito opone la excepcin de falta de legitimacin procesal del actor (art. 347, inc. 3, Cdigo Procesal), agregando que aqul no acredit ser accionista al tiempo de la asamblea celebrada el 29/9/75, y que, quin no era socio

a la fecha de la asamblea no puede pretender impugnarla al adquirir tal calidad con posterioridad a la misma, lo que llevara, de aceptarse el criterio del accionante, a permitir impugnar resoluciones asamblearias por quien adquiere el carcter de accionista una vez que ha quedado firme la decisin que se pretende impugnar. En lo referente a la violacin de los arts. 9 de la ley 19.060 y 216, "in fine", de la ley 19.550, en cuanto prohben emitir acciones de voto privilegiado despus que la sociedad haya hecho oferta pblica de sus acciones, la parte demandada seala que las autoridades administrativas de control, y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, no haban hecho uso de estas normas en los casos de fusin cuando la prohibicin imposibilitaba o dificultaba concretar fusiones entre sociedades. Por otra parte, advierte que la disposicin legal sealada no es de orden pblico. La transgresin al art. 248 no anula la decisin del rgano social sino que, nicamente, tiene las consecuencias indicadas en su ltima parte. A ello agrega que las decisiones adoptadas en las asambleas y directorios de ambas sociedades lo fueron por unanimidad y que slo en el caso de que los votos que debieron abstenerse fueran decisivos, la resolucin sera nula F. Frente a la afirmacin del actor de que no es factible que la asamblea opte por el Consejo de Vigilancia, la demandada responde que efectuada la incorporacin al estatuto social otorgando la alternativa, nada obsta a que la asamblea se pronuncie por uno u otro teniendo, adems en cuenta, que el art. 283 acepta la coexistencia de la Comisin Fiscalizadora y del Consejo de Vigilancia. Finalmente, se sostiene que las reformas dispuestas en la asamblea del 29/9/75 no violan ninguna disposicin legal y que si as fuere la impugnacin, slo puede plantearse con sustento en el art. 251. En este orden de ideas el cuestionamiento debi serlo en la oportunidad correspondiente pero, el actor no concurri a la asamblea por no ser accionista a esa fecha y, si lo era, fue negligente al promover la accin, ya que resulta absurda la objecin de modificaciones, cuando ha transcurrido ms de un ao de su aprobacin por la asamblea, y las mismas se encuentran inscriptas en el Registro Pblico de Comercio.

RESUELVE: K. - Conclusin. - 150. - En resumen, en la presente sentencia: a) Se accede a la excepcin de falta de legitimacin procesal del actor (art. 347, inc. 3, Cd. Procesal) por no haber ste acreditado el carcter de accionista de Canale, S. A. al tiempo de la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975; b) La fusin no afecta la, preferencia de los socios, por lo cual si la sociedad absorbida haba emitido acciones con voto plural tambin lo debe hacer la sociedad absorbente a los efectos del canje y a fin de conservar el derecho que posean los socios de la primera lo que resulta conforme con el principio consagrado por el art. 79, al que remite el art. 85 de la ley 19.550; c) El art. 248, ley citada, no consagra una nulidad por existencia de conflicto de intereses, sancin prevista por el art. 2373 del Cd. Civil italiano, sino que, por el contrario, determina la responsabilidad por los daos y perjuicios del socio que no se abstenga "cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayora necesaria para una decisin vlida";

d) Canale, S. A. y PAC, S. A. constituan, antes de la fusin, un "grupo personal" que no merece objecin alguna en cuanto a su licitud y las decisiones que aprobaron la fusin resultan vlidas en tanto respondieron al inters de dicho grupo que coincide, en el caso, con el inters social; e) El acuerdo definitivo de fusin no exige publicacin. Adems, la ley 19.550 en el art. 83, inc. 4, no dispone la publicidad del mencionado acuerdo definitivo de fusin; f) En consecuencia, el derecho de impugnacin de la fusin debe ejercitarse dentro del plazo de seis meses de la asamblea que la aprob, plazo que se encontraba vencido a la fecha de promocin de la demanda; g) No puede objetarse la relacin de canje si el mtodo utilizado para confeccionar los balances a los efectos de la fusin es el mismo. La falta de impugnacin de la actora al balance consolidado implica convalidar sus resultados y ratificar el contenido de los balances especiales; h) Debe rechazarse la desestimacin de la personalidad jurdica decretada respecto de Canale, S. A. Establecimiento Humberto Canale, S. A. y PAC, S. A. por no configurar en las presentes actuaciones ninguna de las situaciones por las cuales corresponde correr el velo de la personalidad jurdica, ni darse el supuesto de abuso de derecho que, en materia societaria y en relacin a las asambleas, se identifica con el abuso de mayora. Este consiste en no haber actuado dicha mayora en el inters social y, por tanto, no existe abuso de derecho cuando la fusin se adecua a los intereses sociales y no puede ser impugnada por fraude. En autos no ha existido resolucin asamblearia contraria al inters social, ni ha sido tomada en perjuicio de la minora sino que ha existido abuso de la minora en cuanto el actor, con la impugnacin ilegtima de la fusin, ha atentado contra el inters social; i) El actor no puede cuestionar los balances especiales, ni la relacin de canje fijada, por cuanto no era socio de Canale, S. A. en oportunidad de la celebracin de la asamblea general extraordinaria del 29 de setiembre de 1975 y haber adquirido tal carcter con posterioridad a la inscripcin de los Estatutos Sociales en el Registro Pblico de Comercio, los que le son oponibles conforme al art. 12 de la ley 19.550. Sin perjuicio de ello, los balances especiales no resultan objetables por cuanto las partes establecieron, contractualmente, efectuar la fusin conforme a balances especiales confeccionados segn balances de ejercicios; como as. tambin procede desestimar las objeciones formuladas a la relacin de canje fijada; j) La reforma de, los Estatutos Sociales no ha afectado al tipo social "sociedad annima" (art. 1, ley 19.550) y los arts. 15, 17 y 18 de los citados Estatutos no cercenan los derechos de la minora. 151. - Las conclusiones que derivan de los Considerandos precedentes tornan innecesario tratar los agravios de la parte actora de fs. 2971/2984. 152. - Por lo expresado, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda entablada en todas sus partes, con costas (art. 68, Cd. Procesal). Difirese la fijacin de honorarios hasta que se determine el monto definitivo del juicio y, oportunamente, remtanse las actuaciones al seor Representante del Fisco para que proceda a la liquidacin de la tasa de justicia. Por anlogas razones los doctores Martir y Morandi, adhirieron al voto anterior. Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve revocar la sentencia de fs.