CONTINUAO DA SEBENTA DE TEORIA CONSTITUIO

PONTO 4 DO PROGRAMA A EVOLUO DO DIREITO CONSTITUCIONAL O ESTADO CONSTITUCIONAL DA IDADE CONTEMPORNEA

- O ESTADO LIBERAL DO SCULO XIX O Estado contemporneo, comeou por ser um estado liberal que nasceria na Europa e na Amrica do Norte nos finais do sculo XVIII, prolongando se pelo sculo XIX, e ainda entrando pelo sculo XX. O sculo do Liberalismo conformaria algumas das suas instituies, numa resposta imediata e at de certo modo reactiva ao perodo anterior, que se pretendia ultrapassar, de acordo com trs parmetros: - a positivao legal dos direitos fundamentais de defesa face ao Estado (em reconhecimento da anterioridade do homem em relao ao Estado). - a ideia de um poder estadual com separao de poderes (numa concepo orgnica e material das funes jurdico pblicas, acrescentando lhes a implantao do governo liberal e representativo restrito, mas em que a participao dos cidados no era universal em face das fortes limitaes introduzidas no sufrgio poltico). - a organizao econmica liberal de cunho liberalizadorlaissezfaire,laissez passer( libertando a economia das teias da sociedade estratificada que at ento se conheceu).

S se pode entender o estado liberal integralmente, se entendermos igualmente a doutrina do Liberalismo, que impulsionou todas as revolues observadas na Europa e nos Estados Unidos da Amrica ao virar do sculo XVIII. Assim, neste contexto, o Liberalismo poltico, econmico e filosfico surge como modo de ruptura para com o passado absolutista e real, fazendo vingar uma nova concepo de pessoa e de sociedade: o individualismo enquanto doutrina de afirmao do homem e do cidado em si mesmo, e no no seu valor estratificado, e o indivduo como centro da aco poltica, separado, autnomo e livre do Estado. No que diz respeito afirmao dos direitos fundamentais, o Estado Liberal, ao ver nascer essa importante conquista do Constitucionalismo, vai inseri los numa dimenso mnima, como direitos de defesa, com os quais se visava essencialmente garantir uma no interveno do Estado, preservando espaos de autonomia dos cidados.

De um lado surgem importantes direitos civis, com os quais as pessoas passaram a ser reconhecidas nos seus atributos mais elementares de personalidade e capacidade jurdica, ao mesmo tempo que se visava uma forte humanizao do Direito Penal e do Direito Processual Penal, ao estabelecer se diversas garantias criminais, substantivas e processuais. Do outro lado, surgem os primeiros direitos de cunho poltico, que estavam intimamente associados ao novo esquema de representao poltica, para a qual os cidados, sendo titulares do poder estadual em nome do princpio da soberania popular, eram elementos activos, que actuavam pelo voto nas eleies e pelo exerccio das liberdades pblicas, como a liberdade de expresso, liberdade de reunio ou de associao. No Estado Liberal o ponto essencial, foi o da afirmao da liberdade individual negativa, em que o Estado assumiu um dever geral de absteno na sociedade e reconhecia uma liberdade geral de aco dos cidados, liberdade poltica e sobretudo liberdade econmica.

Quanto organizao poltica, o estado liberal veio implicar uma adeso plena ao princpio da separao de poderes, tal como o Montesquieu concebeu, numa lgica orgnico funcional, cabendo a cada rgo uma funo do poder pblico. Por sua vez os rgos parlamentares de forma gradual abandonariam o princpio aristocrtico e, em seu lugar surgiria o princpio democrtico, com todas as consequncias que adviriam para os critrios de escolha dos governantes parlamentares numa lgica de governo representativo: os deputados passaram assim a ser deputados que representam o povo, titular da soberania, escolhidos atravs do acto eleitoral, na base do sufrgio, em todo o caso restrito por ainda ter restos de cunho censitrio e capacitrio. Em relao organizao econmico - social , o estado liberal vem consagrar o Liberalismo econmico. Para esta doutrina o poder pblico deveria abster se de intervir na economia, para que esta funcionasse bem deveria manter se fora da interveno do Estado. Neste perodo, a absteno do Estado teve vrios resultados tanto na concepo de finanas pblicas neutras, sem recurso ao crdito excessivo e sem sectores pblicos apreciveis, como numa tributao dispersa, que se baseava essencialmente em critrios de proporcionalidade. por isso que este perodo frequentemente denominado de Estado guarda nocturno, na medida em que apenas lhe eram atribudas funes policiais, jamais funes materiais de interveno social e econmica.

- O ESTADO TOTALITRIO SOCIALISTA Se no sculo XIX se assistiria a uma forte uniformidade das experincias poltico estaduais o sentido liberal que se foram sucedendo por toda a Europa, o sculo XX ficaria marcado, pelo contrrio, por uma diversidade de percursos. Algumas experincias foram de curta durao outras mais prolongadas. A primeira, demarcando se totalmente do legado liberal, foi a do Estado Socialista, ou totalitarismo comunista ou de esquerda, que resultou da revoluo Bolchevique de 1917, a partir da qual se construiria o Estado Sovitico, tendo como inspirao as doutrinas marxistas e leninistas. Contudo esta terminaria dentro do sculo XX, embora nalguns pases ainda persista(Cuba, Coreia do Norte).Esse fim politicamente simbolizado na queda do Muro de Berlim e foi apressado doutrinalmente pela Perestroika, que Mikhail Gorbatchov defenderia, com um propsito directo de aperfeioar o sistema Socialista, mas que acabou com a sua aniquilao. Quanto s suas caractersticas, o Estado Socialista assentou numa ideologia de revoluo social, de acordo com os postulados do marxismo cientifico de Marx e Engels, resumia se a: - ser a luta de classes o motor da Histria (entre a classe oprimida o proletariado e a classe opressora os capitalistas em que relevam apenas factores materiais, e nunca factores espirituais, muito menos religiosos ), a infra-estrutura determina a super-estrutura, utilizando o jargo marxista. - explicar se pela luta de classes a periodificao da Histria ( com as fases do comunismo primitivo, do esclavagismo antigo, do feudalismo medieval, do capitalismo moderno, do socialismo cientifico e, por fim do comunismo). - atribuir se ao proletariado, transitoriamente, o poder poltico exclusivo(forma de governo designada por ditadura do proletariado). - abolir se, na fase comunista final, as classes sociais, o Estado e o Direito. Caberia a Lenine, a partir da Revoluo Russa, a aplicao destes princpios do Socialismo cientifico construo do Estado Socialista. Do ponto de vista cientfico, foi o Estado Sovitico aquele que levaria mais longe o Socialismo cientifico marxista e leninista, tendo sido o que mais influenciou os outros pases. Se bem que extinto em 1989, foi ele que sem duvida alguma aquele que melhor se estruturou.

A concepo de Constituio Socialista Devido carga ideolgica que encerrava em si, abandonou os postulados liberais, desviando se do Estado de Direito, e adoptou a ideia de Constituio balano programa( plano global do Estado e da Sociedade, numa evoluo definitiva e inevitvel rumo fase final do Estado Comunista). Assim a Constituio neste contexto perderia a sua funo garantstica dos direitos fundamentais e limitadora da estrutura de poder, para se tornar, num instrumento de afirmao da ideologia nica, ao servio da ditadura do proletariado. Tambm o Direito em geral ficaria merc desta nova concepo ideolgica, com a abolio do costume, bem como atravs da atribuio de uma funo notarial Jurisprudncia, que estava reduzida a uma simples actividade confirmativa dos actos legislativos. Quanto proteco dos cidados foi desde logo ideologicamente limitada queles que podiam protagonizar a ditadura do proletariado, nem todos sendo proletrios, devido diferente condio econmica numa concepo restritiva da cidadania, por motivos polticos, dizendo se na Constituio da URSS de 1977 que: A Unio das Republicas Socialistas um Estado Socialista de todo o povo que interpreta a vontade e os interesses dos operrios, dos camponeses e da intelectualidade, dos trabalhadores de todas as naes e etnias do pas. Foram postergados, ainda que formalmente reconhecidos, os direitos de natureza liberal, os direitos civis e polticos que nasceriam na cultura liberal burguesa, em nome da ideologia nica: O usufruto dos direitos e liberdades pelos cidados no deve prejudicar os interesses da sociedade e do Estado nem os direitos dos demais cidados.Esta concepo era testemunhada pelo primeiro texto que a Revoluo Bolchevique proclamaria, a Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 4 Janeiro de 1918.

Quanto organizao econmica, os textos constitucionais passariam a ocupar se especificamente destas matrias, numa clara antecipao daquilo que aconteceria com o Estado Social.Os meios de produo tornaram se pblicos, na esfera jurdica do Estado ou de

outras entidades pblicas num movimento de nacionalizao de terras e de equipamentos industriais , embora com o tempo existissem alguns esquemas de privatizao parcial, O mercado cedeu o lugar ao plano, enquanto instrumento burocrtico e imperativo de definio da actividade econmica, tanto ao nvel da produo como ao nvel dos preos e dos salrios, num sistema que se designaria por direco central.

Em relao organizao poltica, a URSS, sendo federal, assentava numa lgica piramidal, em que o poder se estratificava da base para o topo, rejeitando a teoria liberal da separao de poderes, estratificao que era composta por quatro nveis: a Federao, os Estados e as Repblicas, as comarcas rurais e urbanas e as povoaes e localidades, excepcionalmente se admitindo esquemas especiais de administrao nas repblicas autnomas, territrios e regies. No topo dessa estrutura piramidal, havia os seguintes rgos: o Soviete supremo, o Presidium do Soviete Supremo, o Conselho de Ministros e os Tribunais.A estrutura do governo da URSS, assim como de outros sistemas Constitucionais comunistas, era um sistema convencional ( a concentrao de poderes num rgo colegial parlamentar, sem qualquer pluralismo poltico). O sistema de governo sovitico s se entenderia na sua totalidade com a observao do sistema monopartidrio vigente, protagonizado pelo Partido Comunista da Unio Sovitica (PCUS).O PCUS, surgiu como estrutura omnipresente e paralela do Estado, ressaltando se a sua qualidade de vanguarda do povo e de legtimo depositrio da doutrina oficial do Estado. O PCUS, organizava se numa pluralidade de rgos colegiais: Congresso, Comit Central e o Politburo e o Secretariado. A ausncia de liberdade partidria estava plasmada no princpio do centralismo democrtico, pelo qual a orientao poltica partidria era definida de cima para baixo, com a obedincia total de baixo para cima. Outro dos aspectos fundamentais diz respeito influncia dos rgos do PCUS nas diversas instncias do poder poltico, num esquema , ao nvel federal, de Unio pessoal entre a direco do PCUS e o Soviete Supremo e o Conselho de Ministros, ainda que na prtica nem sempre se tivesse agido da mesma forma : enquanto que Estaline e Krutschov ocuparam ao mesmo tempo, os cargos de Secretrio geral e de Presidente do Conselho de Ministros, j com Brejnev e Chernenko e Andropov este regime seria aliviado , sendo definitivamente modificado num sentido mais oligrquico e menos monocrtico com Gorbatchov.

(para alm do regime Totalitrio Socialista do Estado Sovitico, temos ainda o caso da Republica Popular da China e de Cuba).

- O ESTADO TOTALITRIO FASCISTA O sculo XX assistiria a uma outra experincia totalitria, agora de direita, protagonizada pelos regimes que se instalariam na Europa depois da I Guerra Mundial, a que se chamou de Fascismo. Estas foram experincias de curta durao se compararmos com as experincias Comunistas, tendo como exemplos: Itlia, a partir de 1922 com Mussolini, Alemanha a partir de 1933, com Hitler e Portugal, a partir de 1926 e at 1974, com Salazar e depois Marcello Caetano e por ltimo a Espanha, a partir de 1939 e at 1976 com Franco. curioso que, do ponto de vista ideolgico, no se pode dizer que estes totalitarismos de direita se tivessem fundamentado numa qualquer corrente uniforme ou sequer revolucionria, verificando se, pelo contrrio, que muitas das suas instituies se adaptaram bem ao legado institucional liberal, embora adulterando o em grande medida.

No entanto, existem alguns pontos comuns nas doutrinas fascistas, tal como foram apresentadas por estes Estados: - ausncia de liberdade e de pluralismos polticos - repudio do parlamentarismo liberal - aceitao de uma economia capitalista de raiz Esta experincia totalitria pode ainda compreender se numa concepo transpersonalista do Estado e do Direito, em que o individualismo liberal deveria ceder ao interesse colectivo, ditatorialmente interpretado pelo poder executivo, de que foi um sinal bvio dos lemas proclamados por Estados que atravessaram essa fase, por exemplo: Tudo pela Nao, nada contra a Nao em Portugal.

Quanto aos Direitos Fundamentais, os textos constitucionais que formalizariam os Estados fascistas mantinham os direitos de natureza liberal, contudo atravs de algumas clusulas constitucionais acentuavam a nominalizao da sua efectividade, invocando a necessidade de segurana do Estado.Da que os mecanismos de controlo da opinio pblica tivessem sido muitos, tais como: a censura, a limitao no exerccio de direitos de reunio, de manifestao de associao ou a polcia poltica.

A organizao da sociedade era sensvel incluso da pessoa nas instituies, com base numa concepo corporativista, imposta de cima para baixo por parte do Estado.

Em relao organizao do poder poltico, verifica se que os Estados totalitrios de direita, no geral, e com a excepo do alemo de Hitler, no criaram figuras concretamente originais, convivendo com as formas institucionais de governo pr existentes: a monarquia em Itlia ou a Repblica em Portugal so disso exemplos. Onde fundamentalmente se fez sentir a singulariadade da organizao poltica fascista seria precisamente na intensificao do poder executivo e a consequente desvalorizao do poder parlamentar, abolindo se de facto o princpio da separao de poderes e acumulando se o poder no rgo executivo. Nos Estados fascistas, acabaria por se tornar bastante importante a funo de um conjunto de estruturas de unificao poltica do poder, e com isso combatendo-se qualquer capricho de pluralismo poltico: - a imposio de um nico partido poltico - a profisso de f na ideologia do regime na admisso funo pblica. A organizao econmica viveria aceitando as ideias liberais, conservando se a lgica da propriedade privada e do mercado, tal como estas tinham sido defendidas nas revolues liberais. Contudo, isto no seria feito sem algumas limitaes estabelecidas dentro de uma linha de interveno estadual de tipo dirigista: - internamente, atravs de um condicionamento da actividade industrial e comercial, em nome da defesa de objectivos traados pelo Estado, privilegiando se certos grupos econmicos. - externamente, atravs da adopo de medidas de proteccionismo econmico, afirmando o valor da economia do Estado no domnio das relaes internacionais.

- O ESTADO SOCIAL DO SCULO XX A partir de meados do sculo XX, sobretudo depois de a II Guerra Mundial ter acabado, comearia a surgir uma nova concepo de Estado, que se denominaria de Estado Social. Para que o Estado Social se expandisse seria importante o contributo de algumas das experincias precedentes: a Alemanha de Bismarck e a experincia social na pendncia

da Constituio Alem de Weimar de 1919 so disso um exemplo. S que por outro lado, a preocupao pelo pluralismo, numa sociedade de cunho mais democrtico, e no apenas liberal, implicava a interveno do Estado, ao nvel prestador e regulador, que permitia ao cidado uma liberdade de participao na definio da governao atravs de um status activus.Tendo comeado na Europa, a experincia do Estado Social rapidamente se expandiu um pouco por toda a parte, de acordo com instituies bem definidas, num claro aperfeioamento em relao ao Estado Liberal, mas cujo legado no podia deixar de ser considerado. Quanto ao ponto de vista ideolgico, difcil calcular aproximadamente uma orientao que tivesse especificamente suscitado a criao e o desenvolvimento do Estado Social, sendo melhor considerar uma pluralidade de pontos de vista que tenham confludo para o mesmo fim. O sculo XIX muito contribui para trazer superfcie todas as contradies do Liberalismo poltico e jurdico puro, sem que ao Estado fossem pedidas responsabilidades de interveno social, ao que se juntariam as diversas correntes do pensamento social catlico.Numa perspectiva mais imediata, no se pode esquecer que o Estado Social foi o resultado de um conjunto de circunstncias que o tornariam inevitvel: os escombros da Segunda Guerra Mundial, que devastaria muitas partes do Globo, mas sobretudo a Europa. O Estado Social foi ento visto como o nico caminho a percorrer para que a Europa se pudesse erguer das cinzas.

O Estado Social implica trs aspectos essenciais da definio de Estado: - no aparecimento de novos Direitos Fundamentais - na sofisticao de diversos mecanismos de organizao do poder poltico. - na criao de uma organizao constitucional da economia

Um dos sectores que sofre mais transformaes o dos Direitos Fundamentais, certo que se mantm os diversos tipos de direitos de natureza liberal, garantindo aos cidados espaos de autonomia frente actividade do poder poltico.Mas no deixa de ser seguro o surgimento de novas categorias de direitos fundamentais, os direitos fundamentais sociais ou de 2 gerao, positivando legalmente vantagens de igualdade a favor dos cidados, ao permitirem o acesso sade, educao ou segurana social, nos termos dos respectivos sistemas pblicos, que passam a ser criados, assumindo a estrutura de direitos a prestaes.

clusulas limitativas em funo dos interesses gerais da comunidade, Em relao aos direitos fundamentais de defesa, passam a ser submetidos a vrias como por exemplo: a funo social da propriedade, que deixa de ser um direito liberal absoluto. Quanto organizao poltica, completa se o trajecto, iniciado mas que nunca foi terminado, pelo liberalismo poltico: a representao liberal atinge a plenitude da representao democrtica, com a adopo do sufrgio universal, no lugar do sufrgio masculino, censitrio e capacitrio. O aperfeioar da democracia poltica tambm seria notada no desenvolvimento de outros mecanismos de expresso de vontade popular, como os referendos ou as iniciativas legislativas populares. Na articulao dos poderes do Estado houve uma transformao, no sentido de passar a existir uma viso mais adequada a uma maior necessidade de interveno social, com a possibilidade de o poder executivo exercer poder legislativo, tendo contribudo para tal o desaparecimento do princpio monrquico, impondo se os princpios republicano e democrtico.Para alm disso, surgiram outras instncias, acima e abaixo do Estado, com uma importante interveno poltica e que determinariam uma maior partilha do poder. A ideia de se atingir uma nova organizao econmica passa a pertencer ao programa Constitucional, que inclui uma novidade, a de inserir captulos sobre a estruturao da economia as Constituies econmicas tendo como contraste o silncio, em relao a estas matrias, das Constituies Liberais. A concepo no intervencionista do Estado eliminada, e em seu lugar prope se a interveno econmica do Estado como sujeito e como ordenador da actividade econmica.A tributao moldada ao princpio da progressividade, ao mesmo tempo que o sector pblico cresce, perante o aumento notrio das funes sociais do Estado, na satisfao dos novos direitos fundamentais econmicos e sociais.

- O ESTADO PS SOCIAL DO SCULO XXI Com a chegada do sculo XXI acentuam se um conjunto de problemas, que sobretudo no ltimo quartel do sculo XX, colocariam em dvida a utilidade do Estado Social, pelo menos tal como ele fora concebido e praticado a seguir 2 Guerra Mundial, no que ficou conhecido por crise do Estado Social , alguns j dando o nome de Estado Ps Social.

Um dos motivos diz respeito s insuficincias do gigantesco aparelho social que se criou com os diversos sistemas de direitos econmicos e sociais, fazendo aumentar a carga fiscal e gerando inmeras ineficincias na gesto de recursos. Por outro lado, a globalizao derrubaria fronteiras em todos os domnios, no se excluindo a circulao das pessoas e a migrao, para alm do facto de a competio directa ser feita escala global, e no j dentro de espaos economicamente protegidos. Na perspectiva dos direitos fundamentais, a configurao do Estado Ps Social enfrenta uma mudana na estrutura dos direitos apresentados, surgindo novas geraes, a 3 e a 4, considerados direitos fundamentais ps modernistas.Estes direitos vo surgindo ao sabor de necessidades mais particulares, medida que outros desafios se vo colocando ao Estado: - os desafios da degradao ambiental - os desafios do progresso tecnolgico - os desafios do multiculturalismo das sociedades Os sinais dessa mudana, so visveis nas mltiplas dimenses da organizao do poder estadual, sendo desde logo ntidos na configurao do exerccio do poder pblico e nas relaes que este mantm com os cidados, afirmando se a intensidade de uma democracia participativa, que sem colocar em causa a democracia representativa fortemente a condiciona: - no uso constante de sondagens, assinalando as diversas etapas da deciso poltica - na abertura permanente da deciso poltica aos contributos de grupos de interesses - na possibilidade dos cidados, pela petio e pela iniciativa legislativa popular, poderem impulsionar o procedimento legislativo.

Estes sinais tambm so notrios na configurao da execuo dos direitos fundamentais dos cidados, com a concorrncia entre esquemas pblicos, privados e sociais, num claro recuar do exclusivo dos sistemas pblicos. As reformas recentes que se vo fazendo na sade, no ensino ou na segurana social, so prova indiscutvel disso mesmo.