LA BUENA ADMINISTRACIN DEL ESTADO: COMPRENSIN DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS DESDE LA GERENCIA JURDICA PBLICA CAMILO

JOS ORREGO MORALES Abogado y Licenciado en Filosofa y Letras de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellin. Estudios de postgrado en derecho constitucional, administrativo y civil de la Universidad de Salamanca Espaa. Magster en derecho administrativo de la Universidad del Rosario. Diploma de Estudios Superiores en el Doctorado de Derecho Administrativo de la Sociedad del Conocimiento de la Universidad de Salamaca Espaa. Docente catedrtico de la Maestra en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Actualmente, Director Jurdico Distrital (E) de la Alcalda Mayor de Bogot, D.C

"El abogado no debe, ni aun en los momentos ms difciles de su vida, olvidar los principios que forman precisamente el espritu de la Justicia y el sentido de la Seguridad Jurdica que debe sostener" Rafael Bielsa1

BIELSA, Rafael, La abogaca. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1945, p.80.

CONTENIDO

1. INTRODUCCIN.

2. LA GERENCIA JURDICA DEL ESTADO Y EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIN. 2.1. El derecho a una buena administracin pblica. 2.2. El buen gobierno y la buena administracin, en el marco de la Organizacin Mundial de las Naciones Unidas. 2.3. La buena administracin pblica y el ordenamiento jurdico colombiano. 2.4. Conclusiones.

3. LA GERENCIA JURDICA PBLICA Y EL RIESGO JURDICO. 3.1. El riesgo jurdico. 3.2. El riesgo jurdico y la gerencia jurdica del Estado, un reto de la institucionalidad estatal. 3.3. El abogado del Estado y su papel fundamental en la solucin de los conflictos. 3.4. Conclusiones.

4. DESDE LA GERENCIA JURDICA DEL ESTADO, LOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS.

MECANISMOS

5. BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCIN

La gestin o gerencia jurdica del Estado aparece en la actualidad como un nuevo horizonte de la Administracin Pblica, respecto del que la Nacin, a travs del Ministerio del Interior y de Justicia y su Direccin de Defensa Jurdica del Estado; la Procuradura General de la Nacin; la Contralora General de la Repblica, y entidades territoriales, como Bogot, Distrito Capital Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot, D.C,, entre muchos otros organismos estatales, han hecho una puesta comn por la optimizacin, solidez y eficiencia del servicio jurdico del Estado.

Este esfuerzo institucional por modernizar las tradicionales oficinas jurdicas de las entidades pblicas, sus notas y objetivos determinantes, tiene adems un actor fundamental, el abogado del Estado, profesional al que se le ha confiado la direccin, asesora y defensa jurdica de la organizacin estatal.

De igual forma, confluyen en la gerencia jurdica del Estado elementos como la valoracin y estimacin tcnica de los riesgos jurdicos y su prevencin; el asegurar bases jurdicas slidas para las polticas pblicas y de las decisiones que las materializan, como tambin el fortalecimiento de los sistemas de informacin jurdica.

Sin embargo, es importante sealar desde ya que tales asignaturas y cometidos de la gerencia jurdica pblica seran enunciados formales y vacos, si los mismos no estn necesaria e indefectiblemente avocados a gravitar en torno al respeto de la legalidad y la satisfaccin de los derechos y garantas de la ciudadana, y ser artfice, por ende, de la concrecin del derecho que tienen los ciudadanos a una buena administracin pblica.

Cmo debe ser el ejercicio profesional de un abogado del Estado en el contexto del Estado Social de Derecho? Cmo ha de serlo en el contexto de la gerencia jurdica de dicho Estado? Qu papel debe jugar este funcionario a la hora de examinar, defender y aconsejar al Estado respecto de los conflictos que, en el da a da, se suscitan con la ciudadana? y Cmo, dicho profesional debe ser un actor fundamental para su resolucin? emergen como interrogantes que no han sido desarrollados plenamente por la doctrina y son una tarea inaplazable de la gerencia jurdica del Estado.

En tal escenario, nos detendremos a analizar, desde ese derecho a la buena administracin, qu papel juegan los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, sus notas caractersticas y porqu son un mecanismo jurdico, expedito y eficaz, para satisfacer las expectativas de los ciudadanos; que contribuye a legitimar la administracin pblica como garante de los derechos y del derecho; a manejar adecuadamente sus riesgos jurdicos; que colabora a una pronta y efectiva tutela judicial de los derechos y garantas de los asociados; y, por sobre todas las cosas, permite asegurar la vigencia de un orden social justo. Ahora bien, la regulacin constitucional y legal de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos dispone de un marco reglamentario, del que se han ocupado ampliamente la jurisprudencia y la doctrina, lo que arroja un estado del arte fundamentalmente claro. Sin embargo, el xito o fracaso de estos mecanismos de solucin de conflictos no depende solamente de ellos y de su marco reglamentario, sino tambin de la actitud que los operadores jurdicos hagan de los mismos. Por tanto, la cuestin principal de la que nos ocuparemos atender a cmo debera una buena administracin pblica, en el marco de una gerencia jurdica del Estado, asumir plenamente estas instituciones jurdicas, que no buscan desconocer ni sustituir la administracin de justicia por parte del Estado, sino coadyuvar a su eficiencia y en la resolucin pacfica de conflictos.

De otra parte y retomando lo antes sealado, debe decirse que sobre los mecanismos alternativos de solucin de conflictos existen ya varias publicaciones estatales que orientan su desarrollo y aplicacin prctica. En efecto, el Ministerio del Interior y de Justicia, en la pgina web www.conciliacion.gov.co, ha puesto a disposicin de la ciudadana el Sistema de Informacin de Conciliacin, parte del Programa Nacional de Conciliacin, en el que se encuentran las normas, la doctrina, los precedentes judiciales y orientaciones prcticas y jurdicas sobre los diferentes mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Asimismo, tanto la Procuradura General de la Nacin como el Ministerio del Interior y de Justicia, han efectuado diferentes publicaciones de guas sobre el marco jurdico y los diferentes procedimientos para desarrollar la conciliacin y los dems mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Se destacan dentro de stas las guas Conciliar antes que demandar, elaborada por la Procuradura Primera delegada ante el Consejo de Estado de la Procuradura General de la Nacin, y la Gua institucional de conciliacin en administrativo, elaborada por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Universidad Nacional de Colombia. En esta oportunidad, se presentarn elementos de anlisis adicionales, que estimamos tiles para comprender los diferentes mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en el marco de la gerencia o gestin jurdica del Estado. Por tanto, en estas lneas nos ocuparemos de los momentos previos y definitivos que deben considerarse y establecerse para determinar el uso efectivo y racional de estos mecanismos por parte de las entidades estatales. As las cosas, presentamos algunas reflexiones que, desde el interior de la Administracin Pblica, deberan definirse y tenerse en cuenta para abordar esta importante temtica.

2.

LA GERENCIA JURDICA DEL ESTADO Y EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIN.

Un concepto previo, necesario para la comprensin y mirada de los mecanismos alternativos de solucin de los conflictos suscitados entre el Estado y los ciudadanos, es comprenderlos como instrumentos jurdicos que pueden ser empleados por la gerencia jurdica estatal, no solo para atender eficientemente los intereses litigiosos del Estado, sino para satisfacer y restablecer los derechos de los asociados, cuando stos han sido vulnerados por una accin o una omisin de la Administracin. Bajo esta ptica, los mecanismos alternativos de solucin de conflictos se convierten en un medio idneo para dar aplicacin a lo que la doctrina ha denominado como un nuevo derecho de los ciudadanos, el derecho a una buena administracin, institucin jurdica sta que, adems de tener un novedoso desarrollo en el mbito internacional, encuentran honda raigambre en nuestro ordenamiento jurdico. Ahora bien, conforme a la concepcin tradicional del Estado Liberal, la Rama Ejecutiva del poder pblico ha sido la encargada de cumplir y hacer cumplir la ley. Sin embargo, como acertadamente lo ha explicado la Corte Constitucional2, con la evolucin del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho, motivada por la urgencia de hacer efectivos los derechos y garantas fundamentales del ser humano, se debi dar una nueva lectura y un redimensionamiento de la anterior concepcin. En efecto, la consagracin del Estado como Estado Social de Derecho dio paso a una estructura poltica y administrativa ms compleja, promotora y responsable de toda una dinmica social orientada hacia la materializacin y concrecin efectiva de soluciones a las necesidades bsicas de la sociedad, en aspectos como la

Corte Constitucional. Sentencia C 736 de 2007. Magistrado Ponente, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

salud, la vivienda, el trabajo, la educacin, la alimentacin, la seguridad, entre otros. De ah que la Administracin Pblica del Estado Social de Derecho ha de

configurarse como una organizacin que debe distinguirse por los principios de legalidad, de eficacia y de servicio. Legalidad, porque el procedimiento administrativo no es otra cosa que un camino pensado para salvaguardar los derechos intereses legtimos de los ciudadanos. Eficacia, porque hoy es perfectamente exigible a la organizacin administrativa que ofrezca productos y servicios de calidad. Y servicio, sobre todo, porque no se puede olvidar que la justificacin de la existencia de la Administracin, como ya se ha dicho, se encuentra en el servicio a los intereses colectivos. Por eso, las distintas potestades y poderes pblicos son manifestaciones concretas de esa idea de servicio pblico3. As las cosas, partamos de un aserto, la gerencia jurdica del Estado, a la hora de atender al inters general, tiene como objetivos fundamentales salvaguardar la juridicidad de decisiones pblicas, y la eficacia y la materializacin de los derechos y garantas de las personas. En otras palabras, la Administracin Pblica y, dentro de sta, la gerencia jurdica del Estado, tienen como centro y finalidad esencial y cardinal al ser humano: Cuando las personas son la referencia del sistema de organizacin poltico, econmico y social, aparece un nuevo marco en el que la mentalidad dialogante, la atencin al contexto, el pensamiento reflexivo, la bsqueda continua de puntos de confluencia, la capacidad de conciliar y de sintetizar, sustituyen en la sustanciacin de la vida democrtica a las bipolarizaciones dogmticas y simplificadoras, y dan cuerpo a un estilo que, como se aprecia fcilmente, no suponen referencias ideolgicas de izquierda o derecha4

RODRGUEZ ARANA MUOZ, Jaime. Reformas y modernizacin de la administracin pblica espaola. En: La administracin pblica espaola. Instituto Nacional de Funcin Pblica. Ministerio de Administraciones Pblicas. Madrid. 2002, pgina 17. RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime. El Buen Gobierno y la Buena Administracin de Instituciones Pblicas. Thompson Aranzadi. Navarra Espaa. 2006. Pgina 34.
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Bajo tal contexto, el derecho administrativo, propio de la administracin pblica, es comprendido, desde el derecho a una buena administracin, como un derecho instrumental, en cuya mira se encuentra la materializacin y garanta de los dems derechos de la ciudadana, radicando en cabeza de las autoridades pblicas tal cometido, a travs de los instrumentos legales.

Pero, Qu implicaciones tiene para la gerencia jurdica del Estado y la mirada de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos que la lente a travs de la cual pretendamos comprenderlos sea, ya no la del poder, sino la del derecho a una buena administracin?

2.1. El buen gobierno y la buena administracin y la Organizacin de las Naciones Unidas. Un importante y fundamental antecedente de la cuestin antes esbozada, lo encontramos en el desarrollo que del derecho a un buen gobierno y a una buena administracin se desarroll en la octava sesin plenaria de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, ONU, el pasado 8 de septiembre de 2000. En dicha reunin se aprob, mediante resolucin, la Declaracin del Milenio. Instrumento en el que se determinaron como valores fundamentales para las relaciones internacionales en el siglo XXI: la libertad; la igualdad; la solidaridad; la tolerancia; el respeto por la naturaleza, y la responsabilidad comn. En dicho documento se establecieron para el desarrollo de esos valores unos objetivos claves, dentro de los cuales se encuentra un captulo dedicado a los derechos humanos, la democracia y el buen gobierno, sealndose que los Estados no escatimaran esfuerzos para promover la democracia y fortalecer el imperio del derecho y el respeto de todos los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos, incluido el derecho al desarrollo, y, en tal contexto, se decidi ratificar el compromiso de los aqullos con:

Respetar y hacer valer plenamente la Declaracin Universal de Derechos humanos.

Esforzarse por lograr la plena proteccin y promocin de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales de todas las personas en todos los pases.

Aumentar en todos los pases la capacidad de aplicar los principios y las prcticas de la democracia y del respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las minoras.

Luchar contra todas las formas de violencia contra la mujer y aplicar la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.

Adoptar medidas para garantizar el respeto y la proteccin de los derechos humanos de los migrantes, los trabajadores migratorios y sus familias, eliminar los actos de racismo y xenofobia cada vez ms frecuentes en muchas sociedades y promover una mayor armona y tolerancia en todas las sociedades.

Trabajar aunadamente para lograr procesos polticos ms igualitarios, en que puedan participar realmente todos los ciudadanos en sus respectivos pases.

Garantizar la libertad de los medios de difusin para cumplir su indispensable funcin y el derecho del pblico a la informacin.

Puede observarse que, no existe una distancia entre la declaracin antes indicada y los compromisos fundamentales de un Estado Social y Democrtico de Derecho - respetar la legalidad, buscar el bienestar de los asociados, en especial de los menos favorecidos, frente a los cuales se deber disponer de las herramientas y recursos para la satisfaccin de sus necesidades bsicas insatisfechas - resultan una tarea prioritaria para la ONU, en la medida que solo a partir de all los Estados lograran, en unos casos, o consolidaran en los otros, legitimidad frente a los asociados. Con posterioridad a esta Declaracin, el Comit de Expertos en Administracin Pblica del Consejo Econmico y Social de la ONU ha circulado varios

documentos relacionados con el vnculo existente entre una buena administracin pblica y la realizacin de los propsitos y objetivos de la Declaracin del Milenio de la ONU, dentro de los cuales se destacan los documentos E/C/16/2002/7, dedicado al gobierno electrnico, esferas de aplicacin conocidas y condiciones favorables para su implantacin; E/C.16/2003/3, sobre el desarrollo de los recursos humanos; y A/57/262-E/2002/82, relativo al papel de la administracin pblica en la aplicacin de la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas. En este ltimo documento, precisamente, seala la ONU que La mejor gestin de los asuntos pblicos y una administracin pblica ms eficiente se encuentran probablemente entre los elementos ms importantes de la promocin del programa de desarrollo nacional de un pas. Mejorar y reformar los sistemas e instituciones de gobierno, incluido el fortalecimiento de la capacidad del sector pblico, son tareas de crucial importancia para aliviar la pobreza, hacer que la mundializacin redunde en beneficio de todos, intensificar la participacin de los ciudadanos en todos los niveles de gestin de los asuntos pblicos, proteger el medio ambiente, promover el desarrollo sostenible, prevenir conflictos violentos o salir adelante una vez producidos5.

En tal escenario, la ONU entiende por buen gobierno la capacidad para conducir la economa; movilizar recursos; conseguir cierto grado de justicia social; promover un medio propicio para la actividad de cada uno, y garantizar la paz y la seguridad, seala adems como elementos bsicos de aqul: 1) La capacidad para gobernar y la capacidad institucional; 2.) La capacidad de formulacin de polticas; 3.) La capacidad administrativa y de gestin; 4.) La capacidad financiera; 5.) El perfeccionamiento de los recursos humanos, y 5.) La suficiencia tecnolgica.

En sntesis, como muy bien advierte el profesor Jaime Rodrguez- Arana Muoz, en relacin con la citada declaracin de la ONU, los objetivos que Naciones Unidas plante como metas para el milenio requieren la existencia de un
5 ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Asamblea General, Consejo Econmico y Social. Documento A/57/262 E/2002/82. Pgina 2.

Gobierno y una Administracin pblica eficaces, eficientes, as como sistemas slidos de gestin de los asuntos pblicos en la medida en que, como reconoce Naciones Unidas, la funcin esencial de la Administracin general y de la capacidad de las personas que trabajan en el sector pblico en particular, est vinculada a la promocin de los derechos humanos, a la democracia y al buen gobierno6.

De igual forma, la ONU estim necesario para dichos propsitos, el fortalecimiento y afianzamiento de las instituciones gubernamentales, a travs de procedimientos y mecanismos eficaces para la proteccin de los derechos; de su capacidad financiera; la formacin de la capacidad del sector pblico en materia de informacin, innovacin y tecnologa, y el fomento de la capacidad de los recursos humanos del sector pblico.

Sobre este ltimo aspecto, vale la pena anotar que, la Organizacin estima asimismo que el aprendizaje continuo y la capacitacin en el sector pblico son necesidades imperativas de la situacin actual del mundo, en el que aparecen nuevos desafos y oportunidades. Considera adems que, para que los pases puedan elaborar y poner en prcticas reformas encaminadas al desarrollo econmico y social es necesario actualizar continuamente las cualificaciones de los funcionarios y fomentar las cualidades de liderazgo y encuentra, como un fin imperioso, que el aprendizaje debe llegar a ser un valor asumido como propio al igual que la tica slida en el sector pblico, como piedra de toque en la lucha contra la corrupcin. En el contexto de la buena administracin, por tanto, la mirada que la gerencia jurdica del Estado tenga sobre los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos requerir no solo el fortalecimiento tcnico y tecnolgico de las oficinas y abogados del Estado, sino un verdadero cambio de mentalidad orientado a la concrecin y salvaguarda de los derechos y garanta de los asociados, a travs de

RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime. El Buen Gobierno y la Buena Administracin de Instituciones Pblicas. Ob. Cit. Pgina 145.

la creacin de polticas, una actitud verdadera al cambio y la posibilidad de llevar a la prctica aqullas. 2.2. El derecho a una buena administracin pblica. La doctrina contempornea del derecho administrativo, inspirada por los retos actuales del Estado Social de Derecho en el nuevo milenio y, en buena parte, por la mencionada reflexin que organizaciones como la ONU y la Unin Europea, han hecho sobre la necesidad de fortalecer la legitimidad de las instituciones pblicas para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y colectivos de la humanidad, se han ocupado del concepto y bordes de este nuevo derecho fundamental de acceder a una buena administracin pblica, el que, a su vez y de cara a la Administracin, se debe convertir en un deber y una gua de las instituciones y funcionarios estatales. En efecto, bajo la ptica de constituirse en un nuevo derecho, el derecho a la buena administracin ha sido apuntalado por la profesora Beatriz Toms Malln, en los siguientes trminos: si los derechos valen tanto como las garantas, en el derecho a la buena administracin puede decirse que se conjugan ambos elementos, conformando una especie de derecho-garanta o derecho instrumental, que propicia la defensa de los otros derechos7 Seala la doctrinante que este derecho-garanta es susceptible de ser analizado desde la ptica de diferentes tipos de garantas de los derechos fundamentales, en escenarios judiciales y extrajudiciales y, por tanto, si bien se suele hacer nfasis en la garanta jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos, el derecho a la buena administracin tambin demanda que se analicen las garantas no jurisdiccionales, como los mecanismos de autotutela o autocontrol propios de la Administracin Pblica. Ello, nos llevara a pensar que, en buena medida, la Administracin debe convertirse de manera eficaz y cierta en el primer garante y rbitro de los derechos

7 TOMS MALLN, Beatriz. El derecho fundamental a una buena administracin. Ministerio de Administraciones Pblicas. Madrid. 2004. Pgina 42.

e intereses de los asociados y, en un segundo momento, en desarrollo del principio de responsabilidad que rige las actuaciones de aqulla, le corresponder al juez de lo contencioso administrativo juzgar sus acciones y omisiones, los medios y los fines perseguidos con aqullos y, eventualmente, ordenar a la Administracin reparar a los asociados cuando stos han sufrido un dao que jurdicamente no estaban obligados a soportar (dao antijurdico). De ah que, asimismo, el derecho a la buena administracin se ha considerado como parte integrante (previa) del derecho a la buena justicia (tutela judicial efectiva), concretamente en lo relativo a la reparacin en caso de producirse perjuicio a causa de administracin/justicia lenta, es decir, indemnizacin de perjuicios por daos ocasionados como consecuencia de no dictar un acto administrativo o una sentencia, respectivamente, dentro de un plazo razonable8 Desde esta perspectiva, debe decirse que el derecho a una buena administracin est en ntima conexin con otro derecho fundamental, el que tiene toda persona de acceder a una pronta y efectiva administracin de justicia (Art. 229 del Estatuto Superior), en procura de la tutela efectiva de sus derechos e intereses. No en vano se ha estipulado que, las garantas integrantes del debido proceso se predican, por expreso mandato constitucional a las actuaciones judiciales y administrativas, conforme al artculo 29 constitucional y los desarrollos que de las mismas ha realizado la doctrina de la Corte Constitucional9. De igual forma, el derecho a la buena administracin demandar que, previo al escenario judicial, corresponda a las administraciones pblicas justipreciar cada caso y determinar cundo est ante una reclamacin legtima y fundamentada y cuando no, y podr, por tanto, a travs de instrumentos jurdicos como el agotamiento previo de la va gubernativa o el del mecanismo de la conciliacin

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Ibdem pgina 43. En mltiples y reiteradas decisiones, la doctrina constitucional de la Corte ha desarrollado los elementos integrantes, mbito de aplicacin y concepto del debido proceso administrativo, al respecto pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T 460 de 1992, T 565 de 1992, T 572 de 1992, C 599 de 1992, T 11 de 1993, T 049 de 1993, T 120 de 1993, T 201 de 1993, T 347 de 1993, T 404 de 1993, T 97 de 1994, T 424 de 1995, C 339 de 1996, C 540 de 1997, C 450 de 1997, T 078 de 1998, T 280 de 1998, T 420 de 1998, T 1263 de 2001, T 731 de 2007, T 048 de 2008, T 828 de 2008.

prejudicial, o cualquier otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos, restablecer los derechos y garantas de los asociados. Resulta oportuno mencionar, por tanto, que, el concepto del derecho a la buena administracin puede estructurarse y definirse a partir de varios textos que tienen plena vigencia en cualquier Estado Social de Derecho, entre ellos, el Estado Colombiano. Sobre este novedoso e importante derecho, la precitada jurista Toms Malln explica que en el proyecto de Cdigo de Buena Conducta Administrativa para la Unin Europea, se han esbozado los siguientes rasgos del derecho a la buena administracin10:
Aplicar la ley y los procedimientos establecidos (principio de legalidad). Evitar cualquier discriminacin (principio de igualdad de trato). Adoptar medidas proporcionales al objetivo perseguido (principio de proporcionalidad). De evitar el abuso de poder, de asegurar la objetividad y la imparcialidad (incluida la abstencin en casos de inters personal). De respetar la confianza legtima (principio de seguridad jurdica). De obrar con equidad. Dar cumplimiento a los principios que en general regulan la funcin administrativa.

PRINCIPIOS DE ORDEN SUSTANTIVO

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Ibdem pgina 76.

Adoptar decisiones en un plazo razonable. PRINCIPIOS DE CARCTER PROCESAL Respetar el derecho a ser escuchado y el derecho de contradiccin. Respetar los procedimientos y etapas procedimentales. Motivar y explicar las decisiones.

Facilitar una informacin clara y comprensible. OBLIGACIONES DE TRATO DIRECTO CON LOS CIUDADANOS Obrar con cortesa. Aconsejar adecuadamente.

Asimismo, seala la profesora Toms Malln que el derecho a una buena administracin entraa, adems, la exigencia a las autoridades de explicar las razones de cualquier decisin que afecte los particulares11 y que, como veremos en los apartados subsiguientes, cobra una vital importancia cuando la Administracin deba decidir sobre la procedencia o no de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, como la conciliacin, judicial o extrajudicial. Por ello, la gerencia jurdica del Estado, en el contexto del derecho a la buena administracin pblica, entraa la necesidad de hacer efectivos, en sede administrativa, todos y cada uno de los principios y postulados que

constitucionalmente han sido consagrados como orientadores de la funcin pblica y el debido proceso en nuestro pas. Ello, por tanto, debe configurar un primer fundamento para el tema que nos

ocupa. En efecto, slo bajo la mirada integradora de los principios y garantas que deben observarse en el desarrollo de la funcin administrativa, a travs de la ptica del derecho a una buena administracin pblica, es que puede fundamentarse la relacin existente entre la gerencia jurdica del Estado y
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Ibdem pgina 79.

los mecanismos alternativos de solucin de los conflictos suscitados entre el Estado y las personas. Ello, por cuanto aqullos medios, carentes de unos objetivos y cometidos propios de una buena administracin pblica, sern un instrumento procesal alejado de la ruta trazada por el Estado Social y Democrtico de Derecho, desde la perspectiva de la Administracin Pblica.

2.3.

La

buena

administracin

pblica

el

ordenamiento

jurdico

colombiano. A nivel nacional, nuestro ordenamiento jurdico no es ajeno a los conceptos antes indicados, una lectura, a partir de los principios que gobiernan la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, permiten inferir que de su texto son perfectamente deducibles los derroteros fundamentales que ordenan el poder pblico hacia un buen gobierno y conceden correlativamente a los ciudadanos el derecho a una buena administracin. En efecto, la Constitucin Poltica de 1991 es abundante en disposiciones jurdicas que irradian el marco de accin de una buena administracin pblica y que vienen siendo los parmetros y vectores que van a marcar la temperatura real del compromiso democrtico de la accin pblica12. En primer lugar, recordemos que, el constituyente de 1991 indic que expeda la hoja de ruta fundamental del Estado Colombiano, entre otros, con el propsito de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo.

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Ibdem pgina 12.

En segundo lugar, defini al Estado Colombiano como Estado Social de Derecho, democrtico, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del inters general (Art. 1 del Estatuto Superior).

En tercer lugar, que el Estado tendra como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la vigencia de un orden justo. (Art. 2 Ibdem).

En cuarto lugar, seal claramente que las autoridades pblicas estaban instituidas para proteger a todas las personas residentes en el pas, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Inciso 2 Art. 2 Ibdem). Por tanto, si bien los derechos y garantas fundamentales de los asociados pueden ser concebidos como un lmite o barrera de la accin de la administracin pblica, constituyen igualmente lneas directrices o directivas de la propia accin de los poderes pblicos y, por tanto, elementos esenciales a contemplar en la accin del gobierno y en la accin administrativa13. En efecto, de los cuatro pilares anteriores, podemos expresar que la mirada de una buena administracin no puede ser desde el poder mismo, sino, por el contrario, deber tener como centro al ser humano, en toda la extensin de su condicin y dignidad humana, es decir, lleno de derechos que emanan de s; por lo que, el Estatuto Superior encarga a la administracin del Estado llevar a la prctica un modelo que, si bien es jurdico, es ante todo, altamente humanista.
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Ibdem pgina 13.

En quinto lugar y en consonancia con lo anterior tenemos que, la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y desconcentracin de funciones (Art. 209 Ibdem). Ello demanda que, una gerencia jurdica del Estado sea una frontera tcnica cuyo vrtice, ya suficientemente expuesto, sea una herramienta que blinde

jurdicamente las decisiones pblicas y las polticas del gobierno, pero que adems garantice la vigencia de los derechos y garantas de los asociados. En sexto lugar y de manera consistente con lo anteriormente sealado, como responsable de la materializacin y efectividad del amplio catlogo de derechos, libertades y garantas, individuales y colectivas, aparece el Estado, junto con otros actores sociales, como responsable de su consecucin. En sptimo lugar, la Carta de 1991 considera que las garantas que integran el debido proceso tienen vigencia en el mbito judicial y en el administrativo, constitucionalmente vertidas en el artculo 29 del Estatuto Superior y en diversos tratados internacionales de derechos humanos, entre otros, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Allende las dems disposiciones constitucionales que fundamentan, asimismo, lo antes expuesto, debe decirse que el ordenamiento jurdico nacional contiene gran multiplicidad de normas y estatutos que reglamentan los postulados y principios que orientan la adecuada gestin administrativa del Estado.

Por ejemplo, el Cdigo Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984, establece, en el artculo segundo, que las actuaciones administrativas tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y, en el artculo tercero, que dichas actuaciones se desarrollarn

con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin. En este estatuto, adicionalmente, se regulan, de manera general, las diferentes clases de controles, judiciales y administrativos, encaminados a dar un marco de accin jurdico a la actuacin de la administracin frente a los ciudadanos.

De igual forma, en la Ley 489 de 1998, artculo tercero, se establecen como principios de la funcin administrativa que sta se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia.

Ms adelante, en el artculo cuarto, que la finalidad de la funcin administrativa del Estado es buscar la satisfaccin de las necesidades generales de todos sus habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos

consagrados en la Constitucin Poltica y que, a quienes se ha encargado el ejercicio de funciones administrativas debern ejercerlas consultando el inters general que no podra ser otro que el marco jurdico constitucional anteriormente expuesto. Podramos decir, por tanto, que, los principios y garantas antes esbozados seran reductibles en un elemento fundacional de la gerencia jurdica del Estado que, enmarcada en el derecho-garanta de la buena administracin, entraa un compromiso radical con el imperio del derecho, la garanta y materializacin de los derechos y libertades pblicas, y, dentro de stas, la mejora de las condiciones de vida de las personas. Ello exigir, por tanto, del abogado del Estado, como artfice prctico de la gerencia jurdica de la Administracin Pblica, trabajar sobre los problemas reales de la ciudadana y acercar la administracin pblica a la comunidad, pero tambin le demanda una adecuada preparacin tcnica y contar con sensibilidad social, para poder utilizar la razn y contemplar los problemas colectivos desde

perspectivas de equilibrio para ser capaces de entender dichos problemas y contemplar la pluralidad de enfoques y dimensiones que encierran14. 2.4. Conclusiones. Una concepcin contempornea de la Administracin Pblica no puede estar desapegada o desprovista de un ncleo de mercada estirpe humanista, segn el cual, todo el aparato del Estado, desde la legalidad, estar abocado a lograr los cometidos esenciales del Estado Social de Derecho, que no son otros distintos a materializar y concretar los derechos y garantas de los asociados, comenzando por satisfacer las necesidades bsicas insatisfechas. Hoy en da, por tanto, la Administrativa Pblica puede comprenderse a partir de un nuevo derecho fundamental, el derecho a la buena administracin; el cual se ha venido abriendo paso a nivel mundial y no es ajeno a los compromisos forneos e internos del Estado Colombiano, entre otros, lo que ha dispuesto la misma Constitucin Poltica de 1991. En efecto, en el derecho a una buena administracin confluyen las diferentes garantas y derechos orientadores de la funcin administrativa del Estado y del debido proceso administrativo, que marcan el recto obrar de la Administracin de cara a la legalidad y la satisfaccin de los derechos de los ciudadanos y, por ende, del mbito de accin de la gerencia jurdica del Estado. Por tanto, a la gerencia jurdica del Estado le corresponder, no solo salvaguardar, en cada decisin pblica, el imperio del derecho, blindando jurdicamente las decisiones de la administracin, sino ser parte fundamental, integradora y previa del derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a una administracin de justicia, pronta y efectiva. En ese orden de ideas, a la gerencia jurdica pblica del Estado Social de Derecho le corresponde la administracin de los recursos, los medios y las personas que suministren al Estado una correcta asesora, consultora y representacin judicial o
14

Ibdem pgina 14.

extrajudicial de sus intereses, que le permitan materializar una buena administracin a los ciudadanos, punto de partida y fundamento de la misma. En el captulo siguiente veremos cmo, a partir del marco reglamentario, de algunas instancias institucionales de la Administracin Pblica, es posible fijar un derrotero claro y preciso para el anlisis tcnico y razonado de la resolucin de conflictos que se susciten entre el Estado y sus asociados.

3.

LA GERENCIA JURDICA PBLICA Y EL RIESGO JURDICO.

Si el marco de accin de una gerencia jurdica del Estado debe comprenderse a partir del concepto de una buena administracin pblica, aqulla deber ocuparse de las diferentes hiptesis que concretan el denominado riesgo jurdico, entre otras, la obligacin del Estado de responder patrimonialmente por los daos antijurdicos causados a la ciudadana por las autoridades pblicas, la correcta aplicacin del ordenamiento jurdico y la adecuada atencin judicial y extrajudicial de los intereses del Estado.

La comprensin de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, por ende, desapegada del entendimiento del riesgo jurdico dentro de una buena administracin pblica, resulta ajena a un correcto entendimiento de la gerencia jurdica del Estado, toda vez que carecera de norte y contexto a la hora de emplear tales instrumentos.

As las cosas, resulta oportuno dirigir la mirada hacia el concepto del riesgo jurdico desde la gerencia jurdica del Estado y cmo su correcto tratamiento marcar el camino fundamental para la resolucin de conflictos entre la Administracin y los asociados.

3.1.

EL RIESGO JURDICO.

El concepto de riesgo se encuentra definido por la Real Academia de la Lengua como la contingencia o proximidad de un dao15.

El concepto aparece igualmente referido a la incertidumbre en general, a la duda, a un objeto asegurado o la probabilidad de prdida16 en el derecho de seguros; tambin all a la incertidumbre de que un suceso pueda ocurrir. Generalmente nos

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www.rae.es/rae.html GREEN Mark R. Riesgo y Seguro. Editorial Mapfre. Coleccin temas de seguro. Madrid. 1976. Pgina 2.

referimos al suceso que ocasiona una prdida econmica17 y, por tanto se hace deseable evitarlo, de ah que resulte imprescindible tener conocimiento claro de su naturaleza18.

Ahora bien, un primer acercamiento tcnico a la nocin de riesgos en la administracin pblica lo encontramos en el Modelo Estndar de Control Interno, MECI, reglamentado por el Decreto Nacional 1599 de 2005.

En efecto, en esta importante disposicin se desarrolla la estructura de control del MECI, la cual est integrada por subsistemas, componentes y elementos de control, dentro de los cuales destacamos la Administracin del Riesgo, como un componente del Subsistema de Control Estratgico.

Desde la perspectiva del MECI, la administracin del riesgo se define como el conjunto de elementos de control que al interrelacionarse, permiten a la entidad pblica evaluar aquellos eventos negativos, tanto internos como externos, que puedan afectar o impedir el logro de sus objetivos institucionales o los eventos positivos, que permitan identificar oportunidades, para un mejor cumplimiento de su funcin. A su vez, este componente est integrado, conforme al citado Decreto 1599, por cinco elementos de control, a saber:

El contexto estratgico. Elemento de control, que permite establecer el lineamiento estratgico que orienta las decisiones de la entidad pblica, frente a los riesgos que pueden afectar el cumplimiento de sus objetivos producto de la observacin, distincin y anlisis del conjunto de circunstancias internas y externas que puedan generar eventos que originen oportunidades o afecten el cumplimiento de su funcin, misin y objetivos institucionales

La identificacin del riesgo. Elemento de control que posibilita conocer los eventos potenciales, estn o no bajo el control de la entidad pblica, que ponen
17 18

Ibdem pgina 2. Ibdem pgina 3.

en riesgo el logro de su misin, estableciendo los agentes generadores, las causas y los efectos de su ocurrencia

El anlisis del riesgo. Elemento de control que permite establecer la probabilidad de ocurrencia de los eventos positivos y/o negativos y el impacto de sus consecuencias, calificndolos y evalundolos a fin de determinar la capacidad de la entidad pblica para su aceptacin y manejo.

La valoracin del riesgo. Elemento de control que determina el nivel o grado de exposicin de la entidad pblica a los impactos del riesgo, permitiendo estimar las prioridades para su tratamiento

Las polticas de administracin del riesgo. Elemento de control, que permite estructurar criterios orientadores en la toma de decisiones, respecto al tratamiento de los riesgos y sus efectos al interior de la entidad pblica

Siguiendo estos lineamientos, la gerencia jurdica del Estado debe ocuparse de evaluar, desde sus diferentes procesos o reas de impacto, los eventos negativos, tanto internos como externos, que pueden afectar o impedir, desde lo jurdico, el logro de los objetivos institucionales, o, tambin, los eventos positivos que permitan identificar oportunidades, para un mejor cumplimiento de sus funciones.

Adicionalmente, de esta metodologa podran resultar medidas generales (polticas) que permitan prevenir la causacin de aqullos eventos negativos, como tambin, medidas particulares (remedios, soluciones o consecuencias) cuando aqullos se materializan.

De esta primera nocin, debemos decir que, cada entidad, desde la particularidad misma de su actuacin, debe analizar, tasar y adoptar medidas respecto de los riesgos que pueden afectar su propio funcionamiento.

Una segunda aproximacin al concepto de riesgo, la encontramos en el documento Conpes 3107 del 3 de abril de 200119, mediante el cual se defini dicho concepto para los proyectos de infraestructura como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afectan el desarrollo del mismo, generando una variacin sobre el resultado esperado, tanto en relacin con los costos como con los ingresos y, a partir de este concepto, se desarrollan y definen riesgos como el comercial; el de construccin; el de operacin; los financieros; los regulatorios; la fuerza mayor; en la adquisicin de predios; el ambiental, y el soberano y el poltico.

Valoracin y clasificacin de riesgos que encuentra una fundamental concrecin y desarrollo normativo en la Ley 1150 de 2007, cuando se regula la obligacin de incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes contractuales la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la contratacin del Estado.

Asimismo, en el documento Conpes 3250 del 20 de octubre de 2003, se abord, en concreto lo relativo a las lneas de accin para el fortalecimiento de la defensa legal de la Nacin y para la valoracin de pasivos contingentes.

En dicho documento, se expresa que si bien para las contingencias a cargo de la Nacin, originadas en la celebracin de operaciones de crdito pblico, la Direccin General de Crdito Pblico cuenta con las herramientas para la debida valoracin de las contingencias que resulten de aqullas no sucede lo mismo con las contingencias procedentes de sentencias y conciliaciones.

Sobre este aspecto, es importante mencionar la expedicin de las leyes 448 de 1998 y 819 de 2003, el Decreto 3800 de 2005, y dems normas reglamentarias, en las que aparece explcita la obligacin de relacionar las obligaciones

19

Pgina 7.

contingentes derivadas de las sentencias y conciliaciones de las entidades pblicas, dentro de los procedimientos presupuestales.

Adicionalmente, se reconoce en el citado documento Conpes que la defensa legal del Estado colombiano presenta varios problemas, por ejemplo, que el Estado soporta una gran carga de procesos judiciales en su contra que afectan de manera directa el patrimonio pblico por el monto de las condenas, que obedecen a factores como el aumento de daos antijurdicos causados por el Estado a los particulares; los conflictos interestatales; el ineficiente manejo de la defensa litigiosa estatal, y la mayor responsabilidad del Estado a partir de la Constitucin Poltica de 1991, en tanto ste tiene una estructura ms amplia y garantista de los derechos fundamentales.

Se expresa adems que el diagnstico, las lneas de accin y las recomendaciones apuntan a definir los mecanismos que propendan a resolver la situacin planteada y que el problema ser dimensionado al efectuarse la valoracin de los pasivos contingentes a cargo de la Nacin como resultado de la expedicin de sentencias o laudos arbitrales en su contra o de conciliaciones en las que se pacten obligaciones a su cargo, y fija, por tanto, como uno de los propsitos de estas actividades la eliminacin de los mencionados costos por intereses moratorios, por cuanto la valoracin de tales contingencias permitir incorporar dentro de las respectivas leyes anuales de presupuesto los recursos requeridos para el puntual y completo pago de las sumas a que se vea obligada la Nacin.

Asimismo, frente al anlisis y valoracin de las contingencias estatales, es oportuno mencionar el avance y desarrollo que el Distrito Capital ha tenido con la implementacin de una valoracin de su contingente judicial, a travs de una metodologa en interaccin con el sistema de informacin de procesos judiciales Siproj Web Bogot, que, bajo unos criterios tcnicos preestablecidos, permite a los abogados del Estado calificar trimestralmente la probabilidad de xito o de prdida

de los litigios20, ventaja que se obtiene adems, con la disposicin y centralizacin en un solo sistema de informacin de todos los procesos judiciales adelantados en contra de la entidad.

De lo anteriormente expuesto, tendramos unas facetas adicionales del concepto de riesgo jurdico como riesgo de acciones judiciales en contra del Estado, riesgo de afectacin del patrimonio estatal y riesgo de causacin de daos antijurdicos.

De otra parte otro matiz del riesgo jurdico lo encontramos asimismo en la Ley 963 de 2005, mediante la cual se regula la denominada estabilidad jurdica para los inversionistas en Colombia, con el propsito de promover y ampliar nuevas inversiones forneas o nacionales, dando un remedio jurdico al riesgo de afectacin de un capital y sus rendimientos por la modificacin de las condiciones legales existentes al momento de su inversin.

En tal sentido, el legislador regul los contratos de estabilidad jurdica mediante los cuales el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversin, los inversionistas tendrn derecho a que se les continen aplicando dichas normas por el trmino de duracin del contrato respectivo y define, para efectos de la ley, que por dicha modificacin se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autnoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretacin vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente.

De los anteriores antecedentes se podra sealar que el concepto de riesgo jurdico no tiene una dimensin unvoca, sino que ste puede revestir varias

Decreto Distrital 175 de 2004 y Resoluciones 866 de 2004 y 169 de 2005 de la Secretara Distrital de Hacienda.

20

facetas y que, corresponder a cada entidad estatal justipreciar y valorar cada uno de ellos para tratarlos de manera eficiente y razonada.

En efecto, si al componente de la administracin de riesgos, dentro del MECI, le corresponde la evaluacin de los eventos negativos, tanto internos como externos, que puedan afectar o impedir el logro de sus objetivos institucionales o los eventos positivos, que permitan identificar oportunidades, para un mejor cumplimiento de su funcin podramos sealar que, un componente dentro de una gerencia jurdica del Estado sera, por tanto, evaluar dichas hiptesis,

referidas al mbito de accin de la asesora jurdica desde sus diferentes escenarios - y la representacin judicial y extrajudicial de la entidad pblica.

Desde esa perspectiva, un primer riesgo jurdico general emerge de la aplicacin del ordenamiento jurdico por parte de la Administracin Pblica, es decir de sus propias decisiones, de si stas son jurdicamente correctas y oportunas.

En efecto, en el acpite precedente indicamos que un principio rector del derecho a la buena administracin pblica era el apego a la legalidad de las actuaciones de la Administracin, no solo porque el respeto y aplicacin a la normatividad superior es su fundamento y legitimidad, sino porque constituyen una garanta para el ciudadano, como lmite a la actuacin de aqulla.

En tal sentido, ser un riesgo jurdico que las decisiones de la Administracin quebranten el ordenamiento jurdico que debe servirles de fundamento, con todas las hiptesis, matices y variantes que desde el punto de vista de la competencia, el procedimiento, los mviles y las finalidades, entre otros, puedan surgir como quebrantamiento del ordenamiento jurdico.

En segundo lugar, un riesgo jurdico general del que deber ocuparse la gerencia jurdica del Estado es la causacin de daos antijurdicos a los particulares, toda vez que, conforme al artculo 90 de la Constitucin Poltica, genera la

responsabilidad patrimonial del Estado, por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.

En tercer lugar y como una aplicacin prctica de los dos postulados anteriores, la Administracin Pblica en un Estado Social de Derecho est sometida al control judicial de sus actos, hechos, omisiones u operaciones administrativas, escenario del que, asimismo, emergen riesgos como la inadecuada gestin y atencin de los intereses de aqulla en juicio desde lo tcnico y la diligencia -; eventos de deslealtad procesal, entre otros, y, cuando se han proferido judicialmente rdenes y/o condenas en contra de la Administracin, que stas se cumplan tarda o incompletamente, lo que las hace ms onerosas.

As las cosas, a partir del concepto del derecho a la buena administracin que, segn vimos, debe inspirar el marco de accin de la administracin pblica del Estado, resulta procedente fijar la mirada en el concepto de riesgo jurdico que, como objeto de tratamiento de la gerencia jurdica del Estado, se convierte en un criterio determinante a la hora de comprender los mecanismos alternativos de solucin de conflictos.

El derecho a la buena administracin exigir, por tanto, a la gerencia jurdica del Estado disponer de metodologas, medios tecnolgicos y talento humano que le permita gobernar tcnicamente los riesgos jurdicos propios de la actividad de cada entidad estatal y cuando stos se hayan consumado, adoptar medidas efectivas para su remedio.

3.2.

El riesgo jurdico y la gerencia jurdica del Estado, un reto de la institucionalidad estatal.

Existiendo, por tanto, la necesidad de anlisis y valoracin del riesgo jurdico desde sus mltiples facetas por parte de la gerencia jurdica del Estado, resulta oportuno indicar que para el desarrollo de esta tarea surgen unos actores fundamentales, los Comits de Conciliacin y los abogados del Estado.

El primero de ellos, los Comits de Conciliacin, aparecen en el artculo 75 de la Ley 446 de 1998, que adicion un artculo a la Ley 23 de 1991 Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones.

En dicha disposicin se dispuso que: Las entidades y organismos de Derecho Pblico del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, debern integrar un comit de conciliacin, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplir las funciones que se le sealen. Las entidades de derecho pblico de los dems rdenes tendrn la misma facultad"

En desarrollo de la disposicin antes indicada, el Gobierno Nacional regul las atribuciones y funcionamiento de los Comits de Conciliacin a travs de los Decretos 1214 de 2000 y 2097 de 2002, posteriormente derogados por el Decreto 1716 de 2009, que en la actualidad regula la materia.

Ahora bien, desde el ao 2000, las funciones de los Comits de Conciliacin contemplan el desarrollo institucional de los aspectos fundamentales para el tratamiento, a travs de polticas o decisiones frente a cada caso, de los riesgos jurdicos generales que antes venamos esbozando e inclusive, en la actualidad, se han fijado en los Comits de Conciliacin, como veremos, nuevas funciones que verdaderamente los convierten en el centro y eje institucional de anlisis y

estudio de aspectos que confluyen en el tratamiento de las manifestaciones de los riesgos jurdicos antes reseados.

COMIT DE CONCILIACIN FUNCIONES

DECRETO 1214 DE 2000

DECRETO 1716 DE 2009

Formular y ejecutar polticas de prevencin del dao antijurdico

Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses de la entidad

Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el ndice de condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos

Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el ndice de condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, as como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos

Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin y la conciliacin.

Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin y la conciliacin, sin perjuicio de su estudio y decisin en cada caso concreto.

DECRETO 1214 DE 2000

DECRETO 1716 DE 2009

Determinar la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin

Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la accin de repeticin

Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la accin de repeticin e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Pblico ante la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y sealando el fundamento de la decisin en los casos en que se decida no instaurar la accin de repeticin

DECRETO 1214 DE 2000

DECRETO 1716 DE 2009

Definir los criterios para la seleccin de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses pblicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados

Designar al funcionario que ejercer la Secretara Tcnica del Comit, preferentemente un profesional del Derecho

Dictar su propio reglamento

Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garanta con fines de repeticin

Del examinen de las citadas funciones de los Comits de Conciliacin puede inferirse claramente cmo en esta instancia administrativa se han fijado competencias fundamentales para la comprensin institucional de los conflictos jurdicos entre el Estado y sus asociados, desde la prevencin del dao antijurdico, como tambin desde el escenario judicial y los mecanismos alternativos de solucin de conflictos.

En efecto, desde una perspectiva institucional, a los Comits de Conciliacin les corresponde fijar las polticas de la entidad para: 1.) Prevenir el dao antijurdico. 2.) Fortalecer la defensa judicial. y 3) Emplear los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, dentro de los cuales explcitamente se enuncian aqullos que permiten un arreglo directo de aqullos entre las partes:

PREVENCIN DEL DAO ANTIJURDICO Y DE APLICACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO

FORTALECIMIENTO DE LA DEFENSA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE SUS INTERESES

UTILIZACIN DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

Formular y ejecutar polticas de prevencin del dao antijurdico Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el ndice de condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades. Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses de la entidad Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos Definir los criterios para la seleccin de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses pblicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses de la entidad. Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin y la conciliacin, sin perjuicio de su estudio y decisin en cada caso concreto. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

Por tanto, si partimos nuevamente de las obligaciones que se derivan de una buena administracin pblica, la entidad estatal, a travs de los Comits de Conciliacin debe fijar polticas institucionales de cundo difiere la solucin de un conflicto por la va judicial o cuando acude a un mecanismo alternativo de solucin de conflictos para ello.

El reto entonces ser, previo al anlisis, entre otras, de las causas que originan las demandas en contra del Estado, su tipologa, naturaleza jurdica, frecuencia e impacto, determinar cundo emplea tcnicamente un proceso judicial, un arbitramento, una conciliacin, una amigable composicin o una transaccin para resolver de la manera ms eficiente el respectivo conflicto.

La ausencia de estas reglas de juego y de las directrices institucionales no solo pone en riesgo a la misma organizacin estatal, sino que podra deslegitimar las relaciones de la entidad pblica con los ciudadanos, con la administracin de justicia y con sus diferentes colaboradores.

Asimismo, es preciso recordar, como veamos en el captulo anterior, que existe una ntima relacin entre el derecho a una buena administracin pblica y la pronta y efectiva administracin de justicia.

En efecto, la Administracin Pblica tiene la posibilidad de justipreciar el conflicto y los derechos de los ciudadanos previo a un escenario judicial y proponer soluciones jurdicas a los mismos, cuando se dan los elementos para ello, a travs de mecanismos de autotutela - como el agotamiento previo de la va gubernativa o de la conciliacin como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de la accin contractual o de la accin de reparacin directa.

En efecto, normas como las leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y 1285 de 2009, establecen la necesidad de que las entidades pblicas aborden con seriedad los

mecanismos alternativos de solucin de conflictos, y sealan expresamente su relacin con la solucin pacfica y participativa de los conflictos, como tambin su contribucin a la descongestin de la Administracin de Justicia.

De hecho, en la reciente Ley 1395 de 2010, se introducen disposiciones, por ejemplo, aplicables en materia de la conciliacin extrajudicial en derecho, obligatoria para acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa, para pedir el resarcimiento de perjuicios, en general, que conminan a las partes interesadas, entre ellas, a las entidades pblicas a asistir a la diligencia, so pena de existir la posibilidad de imponer multas hasta de 2 salarios mnimos mensuales legales vigentes (Artculo 52 que modific el artculo 35 de la Ley 640 de 2001) y, la norma, privilegia y hace tan relevante el procedimiento de la conciliacin extrajudicial en derecho, que llega inclusive a suprimirla del trmite de aquellos procesos en los que se hubiere dispuesto una audiencia, en tal sentido, excepto si lo solicita el demandante (Artculo 52 ibdem).

Sin embargo, esta nueva ley da otra posibilidad. En efecto, se hecho, es factible que en el curso de la conciliacin la entidad pblica no tenga la claridad suficiente sobre los extremos jurdicos que le permitan conciliar, sin embargo, si el Estado obtiene una sentencia de primera instancia adversa ser obligatoria la celebracin de una audiencia de conciliacin antes de que el magistrado o el juez resuelva sobre si concede o no el recurso de apelacin a la parte que lo haya interpuesto. Audiencia cuya asistencia es obligatoria y cuya inasistencia se sancionar con la declaratoria de desierto del recurso respectivo (Artculo 70 Ibdem que modific el artculo 43 de la Ley 640 de 2001).

As las cosas, estas nuevas disposiciones, al igual que las precedentes, exigirn de las entidades pblicas una reflexin muy profunda sobre la seriedad con la quedan revisar la procedencia de la conciliacin extrajudicial, toda vez que surtida esta se agota prcticamente la oportunidad para dar una solucin directa y pronta al conflicto, si se dan los requisitos para ello.

Sin embargo, es importante indicar asimismo que para el cumplimiento de tales propsitos aparece el abogado del Estado, como el otro actor fundamental para la consecucin de los mismos.

3.3 . El abogado del Estado y su papel en la solucin de los conflictos.

El abogado del Estado, como cualquier otro profesional del derecho que tenga a su cargo la asesora o atencin de los intereses de una persona, de derecho pblico o privado, tiene, dentro de su catlogo de deberes generales unos, que estimamos absolutamente relevantes frente a la temtica que nos ocupa21:

Observar la Constitucin Poltica y la ley Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realizacin de la justicia y los fines del Estado DEBERES DEL ABOGADO Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solucin alternativa de conflictos. Atender con celosa diligencia sus

encargos profesionales Informar con veracidad a su cliente sobre

21

La constante evolucin del

Ley 1123 de 2007, artculo 28.

asunto

encomendado

las

posibilidades de mecanismos alternos de solucin de conflictos Las posibilidades de la gestin, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable Guardar el secreto profesional, incluso despus de cesar la prestacin de sus servicios.

Deberes que encuentran plena consonancia y armona con la arquitectura y desarrollo de las funciones institucionales asignadas a los Comits de Conciliacin, anteriormente esbozadas, y que el abogado del Estado debe comprenderse como un colaborar, no slo de la Administracin de Justica, sino tambin de la gerencia jurdica del Estado, en el marco de la buena administracin pblica.

En efecto, de cara a la entidad estatal el abogado del Estado ser artfice fundamental a la hora de construir las polticas generales y las decisiones particulares frente a la resolucin de los conflictos que se susciten entre el Estado y sus asociados.

De hecho, como veremos a continuacin, el dictamen, consejo o estudio tcnico que del conflicto haga el abogado del Estado, resulta definitivo para su solucin, para el planteamiento tcnico de la estrategia de defensa judicial de la entidad estatal, pero tambin, contribuir directamente con la efectiva y pronta administracin de justicia.

A manera de antecedente institucional y referente internacional, en los Informes generales sobre la Defensa de las administraciones del Estado en los procesos

judiciales, publicado con ocasin del Centenario de la Abogaca del Estado en la Unin Europea, se destaca el papel fundamental del dictamen que sobre el conflicto realiza el Abogado del Estado:

Todas las instituciones que representan al Gobierno ante los jueces tienen, al parecer, la posibilidad de ejercer su influencia sobre la oportunidad o la utilidad de emprender una accin jurdica o resistirse a ella.

Por lo general esta influencia se ejerce bajo la forma de dictamen en el marco de competencias consultivas ms generales o bien de una competencia consultiva limitada justamente a la actividad judicial

Con una finalidad que podra definirse como tendencia a evitar procesos, a algunas instituciones se les confan competencias ms intrnsecas que las de dar su informe.

En todos estos casos la intervencin de la institucin parece estar justificada por la idea de disponer un criterio natural o de todo modo menos parcial que el de la Administracin, cuya conducta activa, el proceso tiende ordinariamente a censurar.

Por lo tanto el procedimiento pre contencioso organizado con el fin de provocar esta intervencin de la institucin tiene un objeto totalmente diferente del que posee el procedimiento al que ya hemos referido que tiende a permitir al privado y ante la inactividad de la Administracin, a provocar una decisin, hasta implcita de rechazo. Mientras que el procedimiento tiende a permitir al privado defenderse, las que se examinan aqu tienen la finalidad de hacer que el Estado ahorre ciertos procesos

En Egipto se necesita de un decreto del ministerio interesado para rechazar el informe negativo de la Institucin acerca del ejercicio de una accin o a la propuesta de apelacin.

En Espaa, una condicin de aceptacin de toda accin civil en contra del Estado la representa la presentacin adelantada de una peticin (reclamacin previa). El papel de la institucin es consultivo ya que la decisin del curso que se dar a la peticin es de competencia de la administracin activa. Con todo, parece que la opinin de la institucin es prcticamente decisiva.

En Suecia, el Canciller de Justicia posee especiales competencias de decisin en materia de resarcimiento de daos por parte del Estado. No es obligatorio presentar una reclamacin previa. Con todo, de presentarse, el Canciller de Justicia tiene poder autnomo para componer la controversia, cuando ello se funda en una decisin viciada o bien en la ausencia de una decisin as como cundo el sector a que se refiere el dao no entre en las competencias de ninguna autoridad administrativa central Parece pues que el procedimiento se ha mostrado rpido y econmico, tanto para la parte lesionada como para el Estado22 Las evidencias antes indicadas encuentran plena consonancia con las normas que regulan, por ejemplo, la conciliacin como requisito de procedibilidad para instaurar algunas acciones judiciales en nuestro ordenamiento jurdico.

Informes Generales sobre el tema: De la defensa de las Administraciones del Estado en los Procedimientos Judiciales. Congreso Jurdico Internacional en ocasin del Centenario de la Abogaca del Estado. Roma 10- 14 de mayo de 1976. Relator Abdo. Rocco di CIOMMO, a la abogaca del Estado de Italia y Abdo. Giancarlo OLMI, del Servicio Jurdico de la Comisin de la Comunidad Europea. Pginas 88 y 89.

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Lo anterior, por cuanto conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro Estado - Leyes 446 de 1998, 640 de 2001, 1285 de 2009 y 1395 de 2010, al Decreto Nacional 1716 de 2009, la Directiva Presidencial 5 de 2009 y dems normas reglamentarias - , las entidades pblicas deben efectuar un riguroso

anlisis sobre la procedencia o no de la conciliacin o de cualquier otro mecanismos alternativo de solucin de conflictos, entre otros, respecto de la conciliacin que es, hoy en da, un requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractual y de reparacin directa y, cuando han obtenido una sentencia adversa de primera instancia y desean acudir al trmite del recurso de apelacin.

Ahora bien, como actor y colaborador fundamental de los Comits de Conciliacin el abogado del Estado deber suministrar una asesora tcnica y oportuna a la citada instancia institucional de cara a la creacin y establecimiento de las citadas directrices generales prevencin del dao antijurdico, defensa judicial y mecanismos alternativos de solucin de conflictos -, pero tambin a la hora de presentar, en concreto, su valoracin de un caso respecto del cual deba definirse si procede o no el arreglo directo con el solicitante.

En tal sentido, ser tambin una carga y una obligacin del abogado del Estado tomar en serio los estudios o dictmenes que presente ante el Comit de Conciliacin sobre aqullas cuestiones, como cumplimiento del deber que le corresponde acometer como profesional del derecho y asesor de la entidad pblica como su cliente.

Para el efecto, deber obrar con toda diligencia, rectitud y honestidad profesional, por ejemplo, a la hora de presentar y cumplimentar las denominadas fichas o estudios tcnicos que presenta al Comit de Conciliacin23, su dictamen debe ser integral y deber contener y desarrollar suficientemente aspectos como:
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El Ministerio del Interior y de Justicia, a travs de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado han dispuesto un formulario que debe ser diligenciado por los abogados del Estado para la presentacin de los casos ante el Comit de Conciliacin. Asimismo, la Alcalda Mayor de Bogot, D.C, ha dispuesto dicho

Los datos relevantes para identificar el proceso, despacho judicial; las partes, sus representantes y dems sujetos procesales. La definicin del (los) problema (s) jurdico (s). Las etapas del proceso que se han agotado, si existe ya un proceso judicial en marcha. La posicin de la parte contraria, sus pretensiones y las pruebas que pretende hacer valer como fundamento de sus pretensiones, as como su valoracin jurdica.

La valoracin y estimacin de los perjuicios cuya indemnizacin se pretende y las pruebas en que se amparan. La posicin de la entidad estatal que representa, sus medios de defensa y las pruebas en las que se fundamentan, as como su valoracin jurdica. La posicin de los dems sujetos y partes procesales, en especial de las dems entidades pblicas, si comparecen asimismo al trmite, as como su valoracin jurdica.

Una valoracin integral de la situacin procesal y del litigio, en especial de los antecedentes administrativos de cada caso. Una valoracin de los precedentes judiciales anlogos a las cuestiones debatidas en el proceso. La valoracin de los aspectos tcnicos que tengan incidencia en el proceso. El examen sobre la posibilidad legal de conciliar o arreglar directamente la controversia. Advertir sobre la existencia o no de riesgos procesales. Su recomendacin clara y concreta sobre si recomienda, como profesional del derecho, conciliar o arreglar directamente la controversia. Este ltimo aspecto ser especialmente relevante cuando, por ejemplo, conforme al artculo 70 de la Ley 1395 de 2010, la entidad pblica pretenda acudir a una segunda instancia para controvertir una sentencia adversa de primera.

formato de manera digital en el SIPROJ WEB BOGOTA, para facilitar su diligenciamiento, control e interaccin con el sistema de informacin integral de procesos judiciales.

As las cosas, puede observarse que, el abogado del Estado cumple un papel institucional fundamental a la hora de valorar los riesgos jurdicos, de suministrar a la entidad pblica los insumos para una decisin institucional acertada y, por ende, es partcipe y actor fundamental en la materializacin de los postulados que enunciamos en el captulo precedente, sobre cmo debe concebirse la gerencia jurdica del Estado, en el marco de una buena administracin.

As las cosas, en un marco institucional ideal, debe imponerse la racionalidad jurdica en el obrar de los abogados del Estado, como colaboradores directos de los Comits de Conciliacin, en aras de la prestacin adecuada de los servicios jurdicos del Estado y, por tanto, del cumplimiento de los postulados de una buena administracin pblica.

3.4.

Conclusiones.

La gerencia jurdica del Estado de Derecho tiene dentro de sus objetivos fundamentales la valoracin de los riesgos jurdicos de la Administracin Pblica, dentro de los cuales se encuentran los que se derivan de la asesora jurdica y la atencin de los intereses estatales en juicio. Ahora bien, los Comits de Conciliacin constituyen una instancia estratgica para el anlisis y valoracin de algunos de los riesgos jurdicos de mayor impacto para la administracin estatal, siendo fundamental su intervencin a la hora de establecer las polticas de prevencin del dao antijurdico, de fortalecimiento de la defensa judicial de la entidad pblica y del uso adecuado y razonado de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. En tal sentido, la postura institucional respecto del proceso judicial y de los diferentes mecanismos alternativos de solucin de conflictos demandar de la entidad estatal su ponderacin y el establecimiento de pautas institucionales para su efectivo desarrollo, lo que adems tiene una contribucin efectiva a la pronta y

eficiente administracin de justicia y a la solucin de las controversias con los ciudadanos, en el marco de una buena administracin pblica. Por tanto, el xito en la defensa de los intereses estatales, en el proceso judicial o a travs de cualquier mecanismo alternativo de solucin de conflictos, depender de cmo la entidad pblica ha comprendido previamente, en cada uno de ellos una posibilidad real, pronta y efectiva para resolver sus conflictos, en atencin a los riesgos jurdicos que su actuacin misional pueda generar. Asimismo, dentro del esquema institucional de la gerencia jurdica del Estado, los abogados del Estado cumplen un papel fundamental, ya que, como profesionales del derecho deben prestar una diligente y tcnica asesora a la entidad pblica, no solo a la hora de definir las directrices generales en las materias antes indicadas, sino, en concreto, cuando deban valorar los conflictos jurdicos particulares, en las acciones judiciales o trmites extrajudiciales que los ciudadanos instauren para controvertir las actuaciones de la entidad pblica.

4. DESDE LA GERENCIA JURDICA DEL ESTADO, LOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS.

MECANISMOS

4.1. La necesidad de una mirada y reflexin previa.

La Constitucin Poltica, en el artculo 229, garantiza a toda persona el derecho a acceder libremente a la administracin de justicia, ello implica que detentar la prerrogativa de obtener tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales que integran la administracin de justicia, garanta que entraa la posibilidad de acudir libremente a la jurisdiccin siendo parte en un proceso, promoviendo la actividad jurisdiccional que concluya con una decisin final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes24

En la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, modificada por la Ley 1285 de 2009, se facult al legislador para regular los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, como instrumentos que permiten solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados, como tambin la posibilidad de investir transitoriamente a particulares de la funcin de administrar justicia, en condicin de conciliadores o de rbitros, debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad (concordante con el inciso 4 del artculo 116 de la Constitucin Poltica).

El legislador estableci, a su vez, el marco jurdico y procedimental del arbitraje, la conciliacin, la amigable composicin y la transaccin, en las leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001, 1395 de 2010, en los artculos 2469 y siguientes del Cdigo Civil y 340 y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Si bien, resulta claro que el proceso judicial es la forma por antonomasia de resolucin de conflictos en un Estado Social de Derecho, tambin se permite a las

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Corte Constitucional. Sentencia C 893 del 22 de agosto de 2001. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.

partes resolver sus conflictos a travs de otros medios o instrumentos jurdicos, denominados mecanismos alternativos de solucin de conflictos.

Los cuales, como bien lo ha sealado la Corte Constitucional, no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente25

Ahora bien, si existe, por tanto, un marco legal que regula el mbito para su aplicacin y desarrollo y del mismo se han ocupado ampliamente la jurisprudencia y la doctrina, a travs de mltiples obras y guas jurdicas, como las que han desarrollado el Ministerio del Interior y de Justicia y la Procuradura General de la Nacin. Creemos relevante fijar la mirada en un momento previo e interno de la Administracin Pblica, que funciona concomitante o previamente al desarrollo del proceso judicial o del respectivo mecanismo alternativo de solucin de conflictos.

En efecto, en los captulos precedentes examinamos el papel que debe cumplir la gerencia jurdica del Estado en el marco de la buena administracin, y cmo aqulla debe ocuparse del manejo tcnico de los riesgos jurdicos que el desarrollo de los cometidos estatales conlleva.

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Ibdem.

Se expuso, adicionalmente, la existencia de una institucionalidad que tiene por tarea ocuparse de generar polticas generales y decisiones particulares, en relacin con la prevencin del dao antijurdico y la defensa judicial de la entidad pblica, dentro de las cuales, aparece como un punto convergente la valoracin de la resolucin de conflictos a travs del proceso judicial o de los mecanismos alternativos de solucin de los mismos, y el papel del abogado del Estado, como asesor tcnico en el desarrollo de estas tareas.

Desde estos postulados y en primer lugar, a priori, no podra afirmarse que el Estado puede obtener mejores resultados en un proceso judicial o a travs de un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, la imparcialidad con la que debe operar la administracin de justicia as lo determinara, pero, adems, por cuanto la Administracin tiene la oportunidad previa, como tambin la tienen los particulares, de seleccionar estrgicamente la forma y caminos para darle solucin a aqullos.

En efecto, si la entidad pblica ha definido con seriedad las polticas de defensa judicial y de arreglo directo de los conflictos, razonadamente podr optar, respecto de un caso concreto, por la solucin que en mejor medida haga efectivos sus cometidos estatales. Sin olvidar, claro est, que su norte siempre estar mediado por la legalidad, la proteccin del patrimonio pblico, la prevalencia del inters general y la garanta de los derechos de los asociados, todos ellos, como vimos, elementos fundamentales del derecho a una buena administracin pblica.

Existiendo dicho ejercicio ponderada y racionalmente construido, quedaran desmitificados algunos perjuicios que usualmente tienen las entidades pblicas a la hora de emplear los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, mxime cuando la resolucin del conflicto que ofrece el proceso juridicial o aqullos, es una solucin jurdica.

En tal sentido, cada entidad pblica debe examinar los beneficios, ventajas y desventajas que obtendr al elegir una u otra forma de solucin del conflicto, en trminos de tiempo; costos; procedimientos, y de cara a las tipologa frecuencia y severidad de los conflictos institucionales.

Por tanto, aunado al marco legal que ya existe, la necesidad de establecer una estrategia y valoracin previa de cmo se abordar cada mecanismo y cada conflicto, le permitir a la entidad no decidir, a ciegas, la forma de cmo abordar la solucin de conflicto. Podr comparecer, por tanto, tcnica y diligentemente al proceso judicial, al arbitramento, a la conciliacin, al pacto de cumplimiento o a cualquier otro mecanismo de arreglo del conflicto con una estrategia y con conocimiento del terreno que pisa.

En segundo lugar y a partir de lo antes dicho, la entidad pblica y su abogado deben efectuar un anlisis respecto de cul es el mejor camino y la estrategia ms recomendable a seguir en cada caso concreto o, inclusive, para afrontar aquellas controversias que se generen a futuro. En efecto, una valoracin adecuada de los riesgos jurdicos le permite a la entidad asegurar la legalidad de sus actuaciones y tasar anticipadamente el impacto que podran stas tener frente a los asociados y cmo aqullas podran ser resueltas posteriormente por la Administracin de Justicia.

Al respecto, es de destacar, por ejemplo, que en el Decreto 1716 de 2009 se indica que los Comits de Conciliacin deben valorar los precedentes judiciales a la hora de definir la procedencia o no de la conciliacin o de cualquier otra forma de arreglo directo del conflicto.

Bajo tales premisas, el problema no radicara en que los ciudadanos ejerzan legtimamente su derecho a controvertir las decisiones de la Administracin Pblica, derecho que es incontrovertible e incuestionable desde la ptica del Estado Social de Derecho, sino que las mismas sean jurdicas, lo que implica

haber efectuado previamente una adecuada valoracin de sus fundamentos normativos, de los precedentes jurisprudenciales y coadyuvar a que los riesgos jurdicos impacten de la menor manera posible a los asociados.

En tal sentido, es importante traer a colacin, como elemento de la buena administracin pblica, la necesidad de desarrollar sistemas de informacin jurdica que le permitan al abogado y a la gerencia jurdica del Estado gobernar y gestionar adecuadamente la toma de decisiones y el manejo de sus riesgos.

Ejemplo de ello, son los sistemas de informacin que ha implementado el Distrito Capital para consolidar y actualizar la normatividad - nacional, regional o local que impacta a la entidad territorial (Rgimen Legal de Bogot) o para tener el conocimiento real e integral de sus controversias judiciales y extrajudiciales (Siproj Web Bogot), dentro de los que se ha dispuesto, como un desarrollo innovador para el Estado, mdulos para calificar las contigencias judiciales y para tener a la mano anlisis tcnico de las decisiones judiciales, a travs de lneas y tendencias jurisprudenciales, sobre aquellos problemas jurdicos en temas de impacto para la gerencia jurdica del Estado.

En tercer lugar y en desarrollo de los postulados antes indicados, las polticas y estrategias institucionales que adopten los Comits de Conciliacin debern ser definidas y verdaderamente facilitar institucionalmente el uso de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos.

Por tanto, debern ocuparse de dinamizar y fijar una postura institucional que armonice y permita inferir ptimamente la forma de dar solucin a cada controversia, conforme a:

Las causas de demanda o de conflictividad. Las causas de condena judicial o de arreglo directo. Las tipologas de conflictos

La procedencia y eficiencia de una solucin judicial o de una alternativa. El anlisis costo beneficio de emplear uno u otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos.

As las cosas, por ejemplo, la determinacin o no de una clusula o pacto arbitral debe obedecer a un ejercicio tcnico y razonado que haga recomendable esta solucin expedita, el objeto de las controversias o conflictos que busca solucionar, la definicin de la postura institucional y el perfil de quien representar la entidad pblica, el proceso de designacin de los rbitros, entre otros.

En cuarto lugar, debe forjarse una nueva cultura organizacional respecto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos y del proceso judicial. En efecto, ni el proceso judicial puede ser empleado para diferir decisiones que podra haber tomado la entidad estatal conforme a sus competencias, como tampoco asumir, como un trmite formal, mecanismos que como la conciliacin, son ahora un requisito previo para acudir a la jurisdiccin.

En el prlogo La conciliacin: un instrumento al servicio de la paz, realizado por el profesor Roque J. Caivano al texto El procedimiento conciliatorio: un enfoque terico normativo, de la profesora Marinella Ledesma Narvez, se expresa acertadamente la filosofa humanista de este mecanismo de arreglo directo:

Como reaccin frente a esa situacin de crisis, a la que se lleg como consecuencia del abuso del proceso judicial, ha comenzado a cobrar un renovado impulso el concepto, ya expresado por Platn, de que buena inteligencia entre los ciudadanos es la forma por excelencia de resolver los conflictos, al garantizar, mejor que ninguna otra, la recomposicin de la paz social que se altera frente a situaciones de divergencia. Sobre esa nocin, tan obvia y elemental que no necesita demostracin, se ha construido, asimismo, un vasto movimiento de ideas que apunta a crear conciencia de la necesidad de preservar, de proteger al sistema judicial, evitando que lleguen a juicio cuestiones que podran

perfectamente ser resueltas a travs de un proceso de negociacin directa o asistida por conciliador. La promocin y desarrollo de la conciliacin no es, por eso mismo, una forma de menospreciar ni de debilitar al Poder Judicial, sino, precisamente al contrario, una de las tantas acciones a travs de las cuales se procura su fortalecimiento y la recomposicin de su prestigio26

Por tanto y en quinto lugar, las partes que concurran a una audiencia de conciliacin debern hacerlo, como a cualquier otro mecanismo de solucin de conflictos, con la preparacin y rigor que ello amerita, mxime cuando quien

comparece es una entidad pblica que, como vimos, debe estar gobernada por los principios orientadores de la buena administracin.

Armnico con lo antes expuesto y en sexto lugar, resulta procedente traer a colacin algunas de las indicaciones que sobre la conciliacin como requisito previo de procedibilidad ha precisado a los Comits de Conciliacin el Presidente de la Repblica, en la Directiva 5 de 2009.

Aplicar de manera rigurosa los principios de la funcin administrativa contenidos en el artculo 209 de la Constitucin Poltica.

Tramitar las solicitudes de conciliacin con eficacia, economa, celeridad, moralidad, imparcialidad y publicidad.

Estudiar y adoptar de manera oportuna la decisin acerca de la viabilidad de la conciliacin y con la debida antelacin a la citacin de la audiencia.

Adoptada la decisin sobre la procedencia de la conciliacin con sujecin estricta a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes.

26

LEDEZMA NARVAEZ, Marianella. El Procedimiento Conciliatorio: un anlisis terico normativo. Lima. Gaceta Jurdica. 2000. Pginas 5-6.

Conciliar siempre que se presenten los supuestos jurdicos y probatorios que hagan viable la celebracin de un acuerdo conciliatorio.

Argumentar y sustentar debidamente la decisin de procedencia de la conciliacin, como la de su improcedencia, de lo cual se deber dejar expresa constancia en el acta respectiva.

Analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas para conciliar aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada, especialmente en asuntos relacionados con reconocimientos pensionales y eventos de responsabilidad objetiva.

Buscar prioritariamente solucionar las controversias que se presenten entre entidades estatales, a travs de la conciliacin o de cualquier otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos

Identificar los casos en que se presente indebida legitimacin de la parte convocada, a fin de decidir oportunamente la improcedencia de la conciliacin y comunicarn de manera inmediata tal pronunciamiento, tanto al convocante como al agente del ministerio pblico ante quien se adelante el trmite extrajudicial.

Por ltimo, el catlogo de polticas de defensa judicial, prevencin del dao antijurdico y respecto de los mecanismos de arreglo directo de los conflictos, adems de ser expedidas, la entidad estatal y los abogados del Estado tienen el deber de difundirlas, aplicarlas y revisar su aplicacin prctica de manera continua. En tal sentido, podran emplearse compilaciones como la que de las mismas ha hecho el Ministerio del Interior y de Justicia, en su pgina Web, o el Distrito Capital, a travs de la Resolucin 300 de 2008, de la Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot, D.C.

4.2. Conclusiones.

Consideramos necesario expresar nuevamente la necesidad de que se fije la mirada en un momento previo al desarrollo de la solucin misma del conflicto en sede procesal, ste ltimo mbito del que mayoritariamente se han ocupado las normas jurdicas, la doctrina y la jurisprudencia, ms no as del primero.

En efecto, un escenario previo se ubica en la valoracin efectiva de las causas y riesgos jurdicos que originan los conflictos; las ventajas y desventajas, pro y contras, de las diferentes formas de solucin de conflictos y, por ende, la decisin estratgica y razonada de elegir una u otra va.

En una entidad pblica gobernada por los principios de una buena administracin pblica, resulta imperiosa e inaplazable, la necesidad de desarrollar y concretar polticas y estrategias en tales aspectos.

Sin embargo, estas estrategias no podrn estar desapegas de los postulados de la buena administracin, la legalidad y el compromiso por hacer efectivo el catlogos de derechos fundamentales y colectivos de las personas.

En este escenario, el anlisis tcnico de la experiencia institucional administrativa y en juicio, la conflictividad y los riesgos jurdicos que haga cada entidad resultan instrumentos fundamentales.

El reto es pues sentar las bases para que respecto de cada tipologa de conflicto exista una base institucional que aconseje o recomienda una u otra forma de solucin a la controversia.

Y, por ltimo, con la misma claridad, aprovechar las diferentes instancias extra procesales y procesales para dar una pronta solucin a las controversias, cuando se den los elementos para ello, favoreciendo adicionalmente una pronta y efectiva

administracin de justicia, cometido este que, como vimos, no resulta exclusivo de de la Rama Judicial, sino tambin de la Administracin Pblica.

5. BIBLIOGRAFIA.

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